UNIVERSITE
DE
RENNES
Faculté des sciencp.s juridiques
h~
SOUS-TRAITANCE
Thèse pour le doctorat d'Etat en droi*' privé
présentée et sou+'enue devant la faculté des
sciences juridiques de Rennes par:
LUC
N 'KIHOUANGAlUNA
~ ...~.,:."':-~'",---~--,
CONSEil AFRICAIN ET MALGACHE i
POU~ L'ENSEIGNEMENT SUPEfUEU~
C. A. IV\\' E. S. -
OUAGADOUGOU
JURy
i Arrivée ~. 7.JAN.:.' ',~~(J
ri
1
kEnregistr~ _so~s~nf!.~.2. 2:.3 .~'. :.:!J
Président: Monsieur Henri Daniel Cosnard
Professeur à la faculté des
sciences juridiques de Rennes
.,
Monsieur Didier Martin
Monsieur Philippe Rémy
Professeur à la faculté des
Professeur à i 1U:rüversit~ à.e
sciences juridiques de Rennes
Poitiers
Monsieur Jacques Caillosse
Monsieur Paul Le Floch
Maître-assistant à la faculté
Maître-assist~~t à la faculté'
des sciences juridiques de
des sciences juridiques de
Rennes
Rennes
,Tanvier 1984
..

---

~1
A mon maître, Le professeur Henri Daniel Cosnard
Avec l'expre~sion ~e ma vive gratitude.

---

A mes parents
A ma femme
A mes enfants

---

La faculté n'entend donner aucune approbation ni
improbation aux opinions émises dans les thèses.
Ces opinions doivent être considérées comme
propres à leurs auteurs.

---

A B R E V l A T ION S
A.F. NOR
Association française de normalisation
A.J.
Actualité juridi~ue
A.J.D.A.
Actualité juridi~ue droit administratif
A.J.P.I.
Actualité juridi~ue propriété immobilière
al.
Alinéa
A.N.
Assemblée nationale
Art •
Article
Bull.cass.
Bulletin des arrêts de la cour de cassation
Bull.civ.
Bulletin des arrâts de la cour de cassation
chambre civile
C.A.
Arrêt de la cour d'appel
Casso
Arrêt de la cour ie cassation
Cass.civ.
Arrêt de la cour de cassation, chambre civile
Cass.com.
Arrêt de la cour de cassation, chambre
commerciale
Cass.mixte
Arrêt de la cour de cassation, chambre mixte
Cass.crim.
Arrêt de la cour de cassation, chambre
:.
criminelle
Cass.re~.
Arrêt de la cour de cassation, chambre des
re~uêtes
Cass.soc.
Arrêt de la cour de cassation, chambre sociale
C.D.J.O.
Centre de docu..rnentation juridi~ue de l'Ouest
C.C.A.G.
Cahier des charges administratives générales
C.E.
Arrêt du conseil d'Etat
chrono
Chrcni~ue
Circ.
Circulaire
C.M.P.
Code des marchés publics
concl.
Conclusions
D.
Dalloz
D.A.
Dalloz analyti~ue
Déb.
Débat
D.H-.
Dalloz hebdomadaire
D.P.
Dalloz périodi~ue
D.S.
Dalloz Sirey
éd.
Editions
Fasc.
Fascicule

---

F.N.B.
Fédération nationale du bâtiment
F.N.T.P.
Fédération nationale des travaux publics
GAZ.PAL.
Gazette du palais
In:fra
Ci-après
Juriscl.adm.
Jurisclasseur administratif
J.C.C.
Jurisclasseur construction
J.C.P.
Jurisclasseur périodi~ue(semaine juridi~ue)
Juriscl.civil
Jurisclasseur civil
J.O.
Journal officiel
M.T.P.B.
Moniteur de travaux publics et du bâtiment
NF
Normes françaises
obs.
Observations
op. cit.
Ouvrage cité
R.E.D.I.
Revue d'économie et de droit immobilier
Rec.
Recueil
R.P.D.A.
Répertoire pratique de droit administratif
R.T.D.Civ.
Revue trimestrielle de droit civil
R.T.D.Corn.
Revue trimestrielle de droit commerciale
S.
Sirey
Sén.
Sénat
som.
Sommaire
supra
Ci-dessus
Trib .adm.
Tribunal administratif
Trib.civ.
Tribunal civil
Trib .com.
Tribunal de commerce
Trib.conflits
T~ibunal des conflits
Tri b .G.L
Tribunal de grande instance

---

-1-
l N T R 0 DUC TJ 0 N
1. Un exemple assez simple permettra d'avoir une idée sur
ce qu'est la sous-traitance. Une entreprise s'engage à construire
une maison. Elle se charge de l'édification des fondations et des
murs. Pour la pose de la toitUre, estimant qu'elle n'a pas les
connaissances requises dans ce corps d'état ou qu'elle ne dispose
pas momentanément des moyens matériels pour faire ce travail, elle
fait appel à une autre entreprise. La relation entre cette dernière
entreprise et celle qui s'est engagée à construire la maison crée
la sous-traitance dans son acception cou:ante.
Cette opération ne se limite pas bien entendu à la construction
immobilière. Elle peut aussi être observée en matière de travaux
publics ou dans l'industrie de transformation des métaux.
La sous-traitance est donc une des formes de collaboration économi-
que entre les entreprises.
2. Le conseil économique et social en donne une définition
on ne peut plus large selon laquelle: "La sous-traitance est l'opé-
ration par laquelle une entreprise confie à une autre le soin
d'exécuter pour elle et selon un certain cahier des charges pré-éta-
bli, une partie des actes de production ou de services dont elle
conserve la responsabilité économique finale,,(l).
Traiter "en seconde main" tel que l'on peut encore définir la sous-
traitance, repose sur diverses motivations Qui expliquent son
importance économique.
3. Sur son importance économique, on notera que la sous-
traitance est répandue dans les pays de technologie avancée. Aux
Etats-Unis par exemple, la N.A.S.A. a sous-traité 90% des marchés
nécessaires à la réalisation du programme "Appollo". Au Japon, 70%
des marchés de construction navale sont sous-traités, ce taux est
de 62% pour l'industrie automobile(2).
(1) C.E.S.:Les problèmes posés par la sous-traitance J.O. du 26
avril 1973
p.305
(2) voir thèse de G. Valentin: Le contrat de sous-traitance, Paris
1975
p.5
\\

---

-2-
En France, d'une façon générale, 40% des petites et moyennes
entreprises pratiquent la sous-traitance et 10% de l'activité
industrielle est concernée par elle(l).
Dans le secteur du bâtiment et des travaux publics, la sous-
trait2~ce représente une fraction importante du chiffre d'affai-
res et constitue un mode courRnt d'exécution des marchés. Pour
les marchés puolics par exemple, les sous-traitants réalisent
un quart des commandes publiques, représentant 43 milliards de
francs pour l'Etat et 16,5 milliards de francs pour les collec-
tivités locales(2).
4. Sur les motivations de la sous-traitance, on remar-
quera leur diversité. IL suffit de rapporter ici une enquête
menée par l'Ecole supérieure de commerce de Nantes en 1970(3)
pour s'en rendre compte. Cette étude distingue les motivations
du pourcentage des entreprises concernées:
Recours à la sous-traitance
Pourcentage des
entreprises concernâes
Pour éviter les investissements
inutiles
.
45,8
Pour insuffisance de spécialisation •••
30
Pour abaisser les prix de revient ••.••
26,5
Par insuffisance de rentabilité à
produire elles-mêmes ce qui est sous-
traité
.
20
Pour développer d'autres activités:
-Product ions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . •
26,8
-Secteur commercial ••.•••.••••.••.••••
10,2
-Recherche • . . . . • • • . . . . • . . . • . . . . . . . . . . .
5,3
Pour insuffisance de personnel •••..•••
HI,7
Pour insuffisance de souplesse des
installations •••••••••....•..•.•••••••
17,4
Pour insuffisance des locaux •.•••.•..•
13 ,6
Pour abaisser les coûts de stockage .••
5,4
Lorsque la sous-traitance n'est pas pratiquée pour
imposer un abaissement des prix au second oeuvre, elle est un
(1) Pourcentages cités par r.1onsie-tll' Lauriol, déb. A.N. 28 juin
1975 J.O. juin 1975
p.5010
(2) Références ci-dessus
(3) Juriscl. civil
Art. 1787 Fasc. H
p.3

---

-3-
~&cteur de développe~ent éco~omi~ue ~quili1)r~. Elle ~Gnd à
renforcer le tissu i:ldustriel e~ f~voris2nt 1:. 2p€c~~lisaticn
des entreprises et u~e ~eilleure r~psrtiticn des t~che2, ~Ënt
5. La sous-traitance se présente .~§nérale~e~~t sous
cleuJc fOY'mes:
l::t soü.s-tr2..itc.nce clite '5.8 "sp6ciz;.lit6T! e·s le.. SC1.tS-
~r~:.it2.:1ce c~ite de "cap2.cité".
01;. entrepriGe d.onneuse cl' orclres ~.0cià~e d.e fe.,ire é..ppel .3. une
entreprise s~~c~alis6e pour f~ire f~ire tout ou p~rtie lie l'ou-
des connaiss3nces appr?priées pour e:c€cuter
se~le le ·trsv2il
confié expliClue cett e -première forr::e.
Le rec.:n'crs 2. 'J..."le 2,utre
entreprise peut aussi avoir pour cBusela disposition p?r cel1e-
ci d' éc;.uipements adaptés aux besoi~:s de l ' entreprise cLcn,nense
cl' ordres.
La sous-traitance de "sDécialit é" est encore appeL~'e sO'cls-trai-
.
..
tance structurelle ou c.le compls:'lentE,ri té.
La sous-traitance de "ce,p~cité", elle, int ervi ent lorsque
l t entreprise donneuse ci' erG.res,
équipée elle-même pour e::éc'clter
l'ouvr~ge, reco~rt à une autre e~treprise soit ccc~sio~ncllc8ent,
en raison ci' une point e mor:lent2,née è.ans sa pro:iuct ion O"-J. (c' un
incident technique, soit de façon plus ou moins habituelle parce
qtle clésireu.se de
conser"ver "LlY'.1.e
CEtp.:::,cits prop~e :t:,.~1.S ':..l~le f2:..~ori-
cation è,2termir.ée, elle enten.d. 1J.ti1iser (cs c<:"pacit§s de procLiÀc-
.1..
d'
"1
' l '
. L "
(Il
L.lOn
lsponl C es a _ eX0erleur'
' .
suèst itui ion.
On remarquera que l'essentiel des motivations
répertoriées par l'enqyête de Nantes ezpliquent les claux fonnes
de sous-traitance.
(1) Alain Bénabent: Contrat d'entreprise et S C1.lS-t ra.i t :',r.:.ce
Jurisc1.civil Art. 1787
Fasc. H
p.6
C •E • S. 26 Bï:Til
197 3 J.O. a -J'r i l l n 3

---

-4-
6. M2is 13 sous-tr~it~nc9 ~'e~t ~2.S seule~G~t un
ph~nom~~e §conomique. C'est ~ussi u~e opfr;.tion juridique.
F_ ce ni're2.1.1,
la SOli.s-tr8.itv..:'"lce présente :~e1..l:·: aSi"'ect~. St:r 1es-
c"~uels les juristes discutent sur le point d.e savoir lequel des
deux mérite la qualification de sous-traitance.
Le premier aspect est celui o~ cette op6ration ~e met en pr~~en-
ce Que deux personnes: l'entreprise donneuse d'o~dres et le
sous-tra.itant. L& première confie à l'autre le soi~ de produire
les ouvrages ou parties des ouvrages ou même de simples services,
Qu'elle se contente è~e commercialiser. Le consommateur qui se
tro"..lve en fin des circuits d.e production ignore tout de l'opéra-
tion de sous-traitance. Les relations entre ce dernier et l'en-
treprise dormeuse d' oro.res s'analyseraient en un contra.t de
vente ou de fourniture de services. Cette situation est couran-
te dans l'industrie, ce Qui permet de parler de sous-traitance
industrielle(l) •
Le deuxième aspect est celui où la sous-traitance intervient
à
l'occasion de l'exéct:tion d'un marché: le titulaire d.e ce mar-
ché passé avec une personne dOlliîée, confie ~ une autre entreprise
l'exécution (:te tout ou part ie dudit marché. La sous-tr,o"itance
ici met trois personnes en pr~sence: le b~néficiaire de la pres-
tation à exécuter ou maître de l'ouvrage, le titulaire du marché
et le sous-traitant. Cette seconde forme de sous-traitance est
fréquente en matière de o6timent et d.es t rô.va.ux pub l i cs. On
, (2)
parle alors de la sous-traitance de marche
•
Dans ses deu..x formes, la scus-trait2x,ce ir:;plio~1J.e
la dépend.ance écono~iQue du sous-traitant vis à vis de l'e~tre-
preneur titulaire du marché.
La situation du sous-traitant
étant liée à l'exé6ution du march~ passé par l'entreprise géné-
rale, il va de soi Que la vie de cette dernière conditio&ne celle
du sous-tre.itant. C'est cette situation eLe dépend2.,nce du sous-
traitant qui donne à la scus-traitance tout son intérêt juridi-
que. En effet, lors~ue l'on pratique sur les sous-traitants des
(1) Mercadal et Janin: Les contrats de coopération • .J..
.L
lnver-er:vre-
prises éd. Lefebvre 1974 n0840
p.280
(2) Références ci-dessus

---

-5-
prix manifestement bas par rapport à ceu..x perçus par les
entrepreneurs titulaires des marchés et que les sous-traitants
soient obligés de produire à la faillite de ceux-ci en cas de
liquidation des biens, on comprend que le Droit intervienne
pour tenter de protéger les sous-traitants.
La protection des sous-traitants a été envisagée d'abord dans
les marchés publics. Deu::c t eri es fonà,amentaux peuvent être cités:
le décret du 26 pluviôse an II et le décret d~ 14 m~rs 1973.
7. Le d~cret du 26 pluviôse an II a institu6 le privi-
1-30"e dit de "pluviôse" au proiï t
des "créEmciers p2.rt iculiers
des entrepreneurs et adjudicataires des ouvrages f~its ou ~
fsire pour le cor1Pt e èce la nat ion". Ce pri vil?:;'8 pcr~:::::lt c.~onG
o;.l.G:
cr8~nc~ers susvisés dr~tre p8.Y~S directement par ItAd~i~i3tra-
tion. Cette institution a été étend.ue po.r 12, loi du 25 .juillet
1891 à tous les I:iarchés de trav2.ux ~mblics.
Le oode de t~avail de 1910 va reprendre dans son article 46 les
disposi t ions de l.?~ la i d.e 11::91:" •.• les SOU;':8;;· ct'.J.OG .?U.:~ cntre-
preneurs è.e tous les tre:\\)"au..:.: aye-r.t l.Ul c:-~.rc:.ct8re cle L;r2ïJ2.11.}~
. .
-,
pu.blics ne pej~'rer~t être Îr~tppées (l.e so,,:!" 2'.l8-;}·rre"G Ei CI.' oppo:::.i-
tian ·:::,u :Jréjl~clice
soit eLe3 ou."\\~riers
2.1J..Xtl'Llels les s2,l.~.ires so~"'!.t
Ô.us, soit des fournisseurs Gui sont
cles fOlJ.r~:it l...lr es (les IT'•.3.t,3ri2.1J..:"~ et d.' étu.tr-es' objèts 2er\\.'~:,nt 2. l~!
Ces dis~o3itiGns ont étC 6te~dues ~ar la juri2pru-
teGe~t par la collecti~i~é pu~liqlte, (i2.~3 le respect ie l'odre
l'article 193 du C.:.F •• Cet
les fr2is de jllstice et les s~lair8s.
Far la sui·te,
le d~c~et-loi i~l 30 octobre 1935 rela-
;;ub l iCl1J.es réglecent erê,
L'article 7 ionne son con.tG~lU ~~ If~rticle 193 du S.t.?
pr5cité,
(1) D.P. 1935
IV
D
t::'1
-10
•
" - ' ,
/

---

-6-
prïvilG{;'e de "pluviôse" l'agré::"ent e:;:près d.on.:'lé peT l'::;'.utorité
compÉtente 2,'.'.X tr3.v~,u.:-: et four~itures dont le pr: ~jilè.se g:'.r~..r:-
tit le p~iement. Cet ~.;rémcnt doit être
sur un r;'zistre
des agréments tenu par .. ,
'
•
. . . L
..L.
~
aQm~n~Scrac~on l' 2.J"n.r:..t
d61i vré.
Cet article est repris à l'article 194 du C.~.P. issu
~u décret
n o 64-729 du 17 juillet 1964(1) et modifi~ par le d~cret du 28
novembre 1966(2).
Le code de travail prévcit également ce privil~ge dans son
article L 143 - 6 al. l Qui n'a f2..i t Que reprendre les
tions de l'ancien article 46.
Etant donné son carê.ctère facultatif, c'est à cUre
Que le sous-traitant doit déclarer en profiter, ce privilège
ne procure point la protection voulue. Le sous-traitant n'ose
en demander le bénéfice au riSQue de susciter la perte de COh-
fiance de l'entrepreneur titulaire du marché. Le sous-traitant
préférera donc être payé par son cocontractant l'entrepreneur
titulaire du marché. Lorsque celui-ci cesse ses paiements, le
sous-traitant non payé se manifeste pour jouir du privilège.
Or, l'agrément n'ayant pas été obtenu, le sous~traitant ne peut
exiger de l' ad.rilinistrat ion le paiement de ses tre,vau.:c. Cert es,
il n'est pas impossible Que l'agTément soit obtenu. M~is, s'il
intervient après Que l'acte de nantissement du marché englobant
la part sous-traitée ait 2té signifié au comptable public, le
sous-traitant sera primé par le cr~ancier bénéficiaire du nan-
tissement. IL est aussi à craindre que l'administration ait
déjà payé le titulaire du marc~é au moment o~ le sous-trait2nt
exerce son privilège.
8. L'inefficacité du privilège (le "pluviôse" V2, à.onc
8uscit el' en 1969 la. réu..rlion d '1ule commission int erminist érielle
pour étudier les problèmes de la sous-traitance. Cette commi-
ssion présidée par Monsieur Cheyrouse, dressera·un rapport dans
lequel sont proposGes des mesures propres à. d8velopper et organi-
(1) J.O. du 21 juillet 1964 p. 6438
D. 1964
p. 249
(2) D. 1966
p. 442 à 444

---

-7-
( l '
ser la sous-traitance en matière des march~s 'Oublies.
).
A la suite de ce rapport, un à.écret n073-329 ~u 14 mars 1973(2)
interviendra pour réglementer la sous-traitance. Ce texte rnodi-
fiera donc les dispositions du code des mô,rchés publics conCer-
nant la sous-traitance.
Une circulaire du ministre de l'économie et des finances du
même jour en précisera les modalités d'apPlication(3).
Les traits essentiels de cette réforme résident dans la uromo-
tion de la sous-traitance au rang de mode normal d'exécution
des marchés publics et dans l'institutio~ du paiement direct
au profit des sous-traitants.
En effet, le décret du 14 ma,rs 1973 consacre la liberté du recours
à la sous-traitance à la double condition du caractère partiel
de celle-ci et de l'acceptation du sous-traitant par la collec-
tivité publi~ue contract2~te. Cette acceptation peut être tacite.
Le paiement direct est aménagé de sorte qu'il ne d~pend plus de
l'accord formel du titulaire du marché. Les sous-traitants qui
remplissent certaines conditions ont tous droit à cette g&rantie.
Par ailleurs, le ti tulô.ire du m2Tché ne peut pl-...:.s nantir la to-
talité du ma,rché. Ce droit est lil:lité sur la pert à.u :-r.r:rché
qu'il entend e~écuter personnellement.
Malheureuse~1e~t cette r§for~e va 30 révéler s son
la~uclle la ps.rt (u ~arch6 sous-tr~itie ne peut
CJ.:.te sO.. crifi:§s.
la f2.illite dcsdits titula.ires.
;/rj i r
Lê:. :::.' C l.1.0 - t r clJi t c.n C è
c:.c ~ ;:" C:Cl;';.'3:S E.:?:r l e Ct t C:""i l 1.e i rr, _·'_~~',~;_l">~~ L 2
'l'r:.oITia.s, _~_12,il:~ :": 2~ll e z é~~.. Cllot ,?:.r~_
(2) T ,., ~
v • ~.
..
1973 nI -i-C3S7
( , '.
J.C.'Cl.
\\ .) )
l e'7 )
"
f .-J

---

-8-
,
.
Le:::, 1"'CD.218S 2.e
.l.8.1 f.: :.: 8:i.... E.
COllditicns fin8~ci~res et 3ans q.~!2ucun contr8le ~è l~~r soit
i~posé. ~ans le C28 des marchés publics, les titul~ir8s des
IL suffit de citar ~uelques st&tistiques sur les
protéger efficacement ces eni;repri39s. Zn effet, la ~ombre des
règleme~ts judiciaires est pe.,sse ~e 897 en 1968 à 1120 en 1974 j
celui des liquidatio~s eles
de 1036 en 1968 ~ 2163 en l c17;:(l)
.,' 1 -,
•
Dans des nombreux clébats p2.rler~entaires, ces insuffi-
sances des régleiTlentat ions en vig-ueur ont ét é évoquées ,é'_fin cle
conduire le gouverneiTlent à prendre des iT18Sl~eS ~ppropri~es pour
+4
, c o . .
d' +'f .
" ,
(2)
me~cre ~ln a
ces
lL
lcu~~es~
•
Ces pressions ameneront le 1:5gis12.tellr c, pré'/oir ci;:Ll'.S la loi
n073-ll93 du 27 décembre 1973 ,Ete "loi Royer lt SLlr le commerce
et l'artisanat(3)que cles'mèsùrèspropres à éviter Clue les sous-
trê.i tants ne subissent les conséq1.J.ences cl' 1"Ule déf8.illél.nce du
titulaire du marché seront définies par décret.
9. j,;cl1sieur L1).cien HeU'..iir-th c1.':p').ts d.e Le,. Loire, E' E.-
-ttericlra.. p2~S lEt pl.:Lblico,tion ete ce cL6cret pou.r cléposer 'U.r~e
, ,
,
propos i t ion ete
CLeCemrJ::'e
Cette propositiol1 è.8 loi n014~~9 dite prcpo~~itior!. ni";ei..F.·:i:ctr~tT
dation des biens ou de règlement judiciaire du titulaire du
contrat principal. Elle sera débattue à l'assemblée nationale
à compter du mois de juin 1975 jusQu'au mois de ~8cembre de l~
même année et sera adoptée pour devenir la loi n075-1334 du 31
(1) voir Juriscl.civil Art. 1737
F8,SC.
II
n028
p .8
(2) Intervention de ~onsieur Nass: d.éb
.':
".r
.
.
.!..:.. • :",
5 nover(bre 1970
J.O. novembre 1970 p.50D9
Question cle r,Ionsiel.lr S<:"nglier: à.éb . ~\\ • 1": . 8 juin 1?72 J .0.
juin 1972 p.2321
Q1.lestion è_e i::onsic1.1r J1.lClllill:
d4o. !-i.~T. 23 Î0\\Ti~r 1974 J.O.
f~v1'ier 1974 p.1611
Qï..l8Stio11 d.c r,~o~'l::--;ieur Donnes: è.sb. _~_.~.~. 7 septer~oI"'e 1974 J.O.
septe~bre' 1974 p.4364
QuestioZ", ô.e r:lonsiel.l.r Julie.: cl,3D. !Ll'L 30 2.'.'1'i1 1975 J.O. p.2253
(3) Art.51 de 18 loi~h.l 27 :iécem;;rc 15'73 :D. 1974 p.30

---

-9-
décembre 1975(1). C'est en application de cette nouvelle loi que
nous procédérons à l'étude de la sous-traitance.
Deux grandes lignes peuvent être dégagées de la loi du 31 décembre
1975. La première est celle qui définit la sous-traitance que la loi
entend régir et qui énonce les règles applicables à cette opération
pour être connue des tiers. La deuxième aménage les garanties de
paiement faites aux sous-traitants, en les étendant cette fois-ci
aux marchés de droit privé. Le paiement direct pour les sous-trai-
tants de droit public et l'action directe pour ceux de droit privé,
d'une façon générale, permettront de demander directement le paie-
ment des travaux au maître de l'ouvrage.
-Malheureusement, la question de l'exécution matérielle de la sous-
traitance n'est pas tranchée par cette loi. Elle se contente de
préciser que l'entrepreneur titulaire du marché qui_ recourt à la
sous-traitance est responsable de l'exécution de l'ensemble du mar-
ché à l'égard du maître de l'ouvrage. Cette précision permet d'ail-
leurs de distinguer la sous-traitance de certaines opérations
voisines(2). C'est dire que sur cette question de l'exécution
de la sous-trait&.ce, les règles de~roit commun continuent à s'appli-
quer.
La sous-traitance, depuis la promulgation de la loi du 31 décembre
1915, suscite de nombreuses études et réflexions. On citera particu-
lièrement la thèse de Monsieur Rou1et Valdo (3) qui a ce grand mérite
d'avoir é1ucid:~ un certain nombre de points de la loi de 1975 en
se référant aux travaux parlementaires ayant précédé le vote de la
loi. La simple lecture du texte de la loi ne permet pas sur tous les
points, de comprendre la volonté du législateur. Cette thèse contient
aussi d'intéressantes suggestions sur des questions concernant par
exemple la responsabilité du sous-traitant à l'égard de l'entrepre-
neur titulaire du marché ou la compétence juridictionnelle en matiè-
re de sous-traitance de marché public.
La sous-traitance continue cependant de poser des
problèmes. La
question évolue. La jurisprudence qui est déjà fort abondante com-
plète l'oeuvre du législateur. Sur des points tels que la définition
de la sous-traitance, la nature des obligations des parties à l'exé-
------------,--
(1) J.O. du 3 janvier 1976
p.148 et s.
(2) voir infra n0246 et s.
(3) La sous-traitance: divers aspects et conséquences de la loi n075-
1334 du 31 décembre 1975, Paris 1980

---

-9bis-
cution des travaux, les conditions d'exercice des garanties de
paiement, le conflit entre créancier nanti et sous-traitant etc ••• ,
l'oeuvre de la jurisprudence est incontestable.
Du coté du pouvoir réglementaire, une commission technique de la
sous-traitance a été créée afin d'améliorer et d'élargir la diffu-
sion des informations sur la sous-traitance, d'étudier les problèmes
posés par la pratique de la sous-traitance et de suggérer toutes
mesures en cette matière. Cette commission a déjà statué sur un
certain nombre de points qui ont fait l'objet de rapports, qui ont
été publiés.
Le législateur non plus, n'est pas resté insensible aux difficultés
d'application de ses oeu-vres du 31 ~écembre 1975. Une disposition
sera prévue dans la loi du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux
entreprises, afin de résoudre le problème que soulève le nantisse-
ment des marchés qui fait que les sous-traitants et les créanciers
nantis entrent en conflit.-,lorsqu'il s'agit de revendiquer les
paiements au maître de l'ouvrage.
Nous voulons donc dans cette étude, aborder la question
de la sous-traitance à la lumière de la jurisprudence la plus récen-
te, des suggestions de la commission technique de la sous-traitance,
de la loi du 2 janvier 1981 sans négliger les avis doctrinaux
dont
l'affluence contribue à témoigner de l'actualité du sujet.
Notre plan sera donc le suivant:
Première Partie: Les conditions de la sous-trait~_ce
Deuxième Partie: L'exécution de la sous-traitance
Troisième Partie: Les garanties de paiement
Nous tenons à signaler que la pratique de la sous-trai-
tance dans les relations internationales ne sera pas exa~inée dans
le cadre de cette étude.
----,---
---------

---

PREMIERE
PAR T l E
LES
CON DIT ION S
DEL A
SOU S - T RAI TAN C E

---

-10-
10. La loi n075-1334 du 31 déce~bre 1975 s'étant fi~~e
pour objectif 12 protection des scus-trait2nts, en renforçant
......
leur posl~lon fina.ncière à_ans les msrc}:§s o~ ils intervien~ent a
pris soin psr le ~~me fait de circonscrire sen champ d'application.
Le texte de son article 1 inséré dans le titre premier intitul?-
"Des dispositions générales", constitue 8. propcs ce ClU'il cO(,Vieèl-;;
de considérer co~me le fil conducteur, ~ui puisse per~ettre de
dire, en face d'une opératicn donnée, si l'cn est en pr6sence
d'une opération de sous-trai t2.nce ou non.
L'article 1 en déclarant: "Au sens d.e la. présente loi, le, 80US-
trai tance est l'opération paT laquelle un entrepreneur
.t:' •
conJ.le par
un sous-traité et sous sa responsabilité, ~ une autre personne
appelée sous-traitant tout ou partie de l'exécuticn du contrat
d'entreprise ou du marché public conclu avec le martre de lt ou-
vrage", fait apparaître incontestablement les élÉments à prendre
en compte pour ~ualifier une opération de sous-trai t,2.nce.
11. A notre avis, il ressort de la formule ci-dessus
citée une double exigence pour parler de sous-trait::nce au sens
de la loi du 31 décembre 1975.
12. D'abord, il faut qu'il y ait un contrat d'entreprise
ou un marché public conclu entre ur.. entrepreneur et un maître de
l'ouvrage donnés. Notons que 18, loi de 1975 en uti,l},.s,~nt une
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ernllno og1.e C1V1..L1.S e,
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vrage" a entendu étendre ses disposi tion.s~Lls3'i9P1ien ~\\~"\\<::'rCh{S
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les contrats passes par les collectlvltes
ub.l1.o'J.es en 'lIvè!:e de 120.
"~;~
réalisation de travaux, fourni tures et-·serv~:.slj!l6Q ~ ~~
La proposition de loi dite "proposition Nem'lirth,,(2) tendant
à
assurer le paiement des sous-traitants, en cas de liquidation
(1) Décret n073-329 du 14 ffiars 1973 J.C.?
1973 III 40397
(2) Proposition de loi n01449 du 12 décembre 1974 ; d6~. A.N. 28
juin 1975 J.O. juin 1975 p.S01S et s.

---

-11-
des biens ou de règlement judiciaire du titulaire du contrat
principal, ainsi que les différents amendements du gouvernement
et des députés(l) ont donc su mettre fin à une injustice. En effet,
avant la loi du 31 décembre 1975 les sous-traitants des marchés
privés ne pouvaient prétendre à aucune protection au con~raire
des ceux des marchés publics, qui bénéficiaient du privilège
de
pluviôse(2) ou du paiement direct du décret du 14 mars 1973.
Pour parler do~c de la sous-traitance au sens de
la
nouvelle loi, il faut l'existence d'un marché initial s'analysant
soit en un contrat d'entreprise soit en un marché public, auquel
doivent être parties un entrepreneur(3) que la loi considère
comme entrepreneur principal et un maître de. l'ouvrage ou donneur
d'ouvrage.
L'expression "entrepreneur principal" employée par
le législateur pour désigner le titulaire du marché initial ou
donneur d'ordres, doit en fin de compte conduire à qualifier
le
marché de marché principal. Cette expression a été préférée par
les parlementaires(4) à celle "d'entrepreneur général" qui rappelle
trop le généraliste capable de tout faire par lui-même, alors q~e
dans la structure du bâtiment et des travaux publics, qui est
le secteur essentiel de l'entreprise générale, celle-ci n'est
de plus en plus qu'une entreprise spécialisée de gros-oeuvre. Ce qui
(1) voir déb. A.N. 2° séance du 5 décembre 1975 J.O. décembre 1975
p. 9456
voir l'étude
trai t2Xlt (Le
(3) Ce ternIe d.ési€118
J.'i2'..dus~riel i~scrit 2.D. registre de CO~;i~HerC(:
ou des métiers, parfois propriétaire d'un fonds de commerce et
qui fouinissa.nt son tr&va.il, son i~du.strie et ~tn~r8.1ement la
matière po~rsuit la r~alis8.tion des b~n~fices: voir ca33 •. 7 juin
18.37
D.P. 12-27 1333; s. H87 1268
Pour Pl2.niol, l ' usa,ge rés8r've le nom è.' er4-treprenet~r ~L celi.X o:J.i
ont l'habituele de traiter' avec le p"clblic ou sur dc\\'is, pOllr
cle ;::ros tra.'vc".lLX,
sp6ci3,le~ent C12X1S l' ino.ll2.trie cl.U o2.tilneY'~t,
ç_u'-
ils font ex~cute~ pa.r url personnel sous leu.r3 ordres: voir l'cu-
vr~ge de J. ~ontmerle et C2.ston, Passa.tiqn et ex~cuticn des
m3.rchés àe tra.i /2.u.x pri'l~~s éc.l. à.u l;loniteu.r 1979 n012 p.?
La qua.li·l;~ d'entr"epreneur peut 2.ussi t'attacher à des perso~~e~
plu3 ~odestes tel que l'artis8.n: cass.22 n~a.rs 1962 A.J.P.I.
1968 n0146;
c3.ss.3 février lS65 S .lS'65 sorl.S'7
(4) Déb.A.N. 20 déc2Gtre 1975 J.O. d[cemb~8 1975 p.lC12P et s.

---

-12-
ir;1p~i<lue qu'elle 2,èU'ê. souvent reCours a d'autres entreprises
pour la réalisatio~ èes finitions.
Le terme "entrepreneur principal" traduit donc plus la ré~lité
dans l'exécution des marchés.
Le maître de l'ouvrage, lui, est considéré comme
la personne physique ou morale pour le compte de laquelle les
travaux sont exécutés.(l)
On ne saurait donc confondre le maître de l'ou,Tage et le maître
d'oeuvre ou architecte, qui pour sa compétence technique est
chargé par le maître de l'ouvrage, de diriger et de contr8ler
l' exécut ion è,es trayaux par l'entrepreneur et de proposer leur
réception et leur règlement.(2) IL est en principe lié au
maître de l'ouvrage par un contr<?t de ~ouage cl' OuvX'Etge. (3)
13. Outre l'existence d'un marché principal: il faut
en toute évidence que soit conclu un contrat de sous-traitance
ou sous-traité entre l'entrepreneur principal et ~~e autre person-
ne ou entrepri~e à qui la loi attribue la Qualité de sous-trai-
tant 0
Cette double exigence de la part du législateur de 1975 pour
caractériser l'opération de sous-traitance, consacre en fin de
compte un ensemble de conditions que nous considérons comme des
véritables conditions d'existence de la sous-traitance, lesquelles
feront l'objet d'étude de.ns notre TITRE PREMI.sR
14. Mais le législa.teur est conscient que la protection
des sous-traitants contre les agissements des entrepreneurs
titulaires des marchés, consistant par exemple à leur priver
de
paiement après exécution des travaux, ne se situe pas d.6ns la
délimitation du ch~~p d'application de la loi de 1975. D'ailleurs,
(1) Art.G.4.13 NF P03-00l de novembre 1972; Art.2.l du G.C.A.G.
issu du décret n076-87 du 21 janvier 1976 J.O. du 30 janvier
1976
(2) Art.2.l du G.C.A.G. cité oi-dessus
(3) Mazeaud: Leçons de droit civil tome 3 p.1127
Gass.25 mars 1274 D. 1874 l 225 ; G.A.Nancy 10 novembre 1900
D.1901 II 417 ; G.A.Lyon Il octobre 1962 GAZ.PAL. 1962 II
330 ; Gass.2l janvier 1963 II 13185

---

-13-
(1)
par cette délimitation, certains auteurs\\
pensent que l i loi
écarte bon nombre des sous-traitants qui devaient pourt"wt
bénéficier de la protection légale. Nous revien~rons ~ur ce
pOint.(2)
15. C'est en organisant des gar2~ties de paiement tels
que le paiement direct et l'action directe en faveur des sous-
tr2.i tants' que le législateur de 1915 pare.chève son oeuvre de
protection. En effet, le paiement direct et l'action dire~te
permettent aux sous-traitants de se faire payer directement par
le ma!tre de l' ouvre.ge qui pourtant, est juridiquement étraT"6er
au contrat passé entre l'entrepreneur principal et le sous-trai-
ta.'1t • ( 3 )
Mais si le ma!tre de l'ouvrage est tenu de rémunérer le sous-
traitant, il faudrait bien qu'il ait un ~roit de regard sur les
conditions financières d'exécution du contrat de sous-traitance.
Dans cette perspective, la loi de 1915 impose dans son article 3
à tout entrepreneur qui entend exécuter un marché en recourant à
~'1 ou plusieurs sous-traitants de respecter les trois obligations
suivantes:
Faire accepter chaque sous-traitant par le ma!tre de l'ouvrage;
Faire agréer les conditions de paiement de chaque contra.t de
sous-traitance par le iilaître de l' ouvra.ge;
- Communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître
de
l'ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande.
16. Ces trois rèGles contribuent à lutter cOutre la
pratique de la sous-traitance occulte ou sous-traitance opaque,
dans laquelle les parties c'est à dire l'entrepreneur principal
et le sous-traitant entendent fêtire 2.bstra.ct ion des condi t io!'}s
contractuelles prévues au ii1e.rché principal.Ainsi par exemple, les
(1) IL s'agit des sous-traitants participant à l'activité indus-
trielle à laquelle la loi ~u 31 décembre 1975 est inapplicable.
Messieurs Roulet valdo et Michel Peisse considèrent que cette
exclusion ne se justifie pas, car il existe dans "l!industrie"
des contrat s de sous-tra.i tance suscept ibles de s'intégrer
dans un mécanisme de paiement direct •.
(2) voir infra n021
(3) C.E.2ü janvier 1931 sieur Beaucourt Rec. lebon p.80
Cass.civ.3°ch. 15 ~ai 1913 D.1913 som. 124
Bonneau: juriscl. adm. fasc. 521 p.5
Henri, Léon et ·Jean ~ia.zeaud: Traité théorique et pr2.tique ~e
la responsabilité civile délictuelle et contr~ctuelle 6°éd.

---

-14-
avantages financiers prévu.s au marché principal en faveur
de
l'entrepreneur principal ne pourront être répercutés au 30US-
traitant.
17. Si en matière d'exécution des tre,vaux faisant l'objet
du sous-trait~ la loi maintient le principe de l'autonomie de
la volonté des parties, il en est pas de même s'agissant du paie-
ment de ces travaux sur lequel la loi établit selon l'expression
du Professeur Gavalda (1) "une transparence juridiC1.ue" du ccntra.t
principal. A ce niveau, l'analyse du sous-traité ne peut être
détachée du marché principal.
18. En édictant ces trois obligations, le législateur
d
posé par là, ce que nous considérons une fois de plus comme
des conditions de la transparence de la sous-traitance, qui seront
étudiées dans notre SEC01~ TITRE.
T l T R E
PRE !Il 1ER
LES
CONDITIONS
D'EXISTENCE
DE
LA
SOUS - TRAIT.VJCE
19. La sous-traitance telle qu'elle est définie pa.r
l'article l de la loi du 31 décembre 1975, implique l'existence
d'une relation triangulaire. On se trouve en présence d'un
"trinôme" de trois personnages et de deux liens contractuels dont
l'un dépend de l'autre.(2) En d'autres termes, il fa.ut qu'il y ait
superposition de deux liens contractuels faisant intervenir Q~
mattre de l'ouvrage, un entrepreneul' principal et U2". sO:J.;-::-trE.i-
tant.
Le premier lien contractuel est celui qui unit le mattre de l'ou-
vr2.ge 2, l'entrepreneur principEJ.l, créa.nt 2,~r_si le
, -
l':1;;.rC.r18
principal
Que nous considérons comme la conditi011 normalement pre~llere de la
1970 tome 2 nOl070 ; Yves Dou.sset:
La sous-tr::ütD21ce, th838 Clcr-
mcnt-?e~ranQ 1971 p.26
(1) La 30us-traitance: commentaire de la loi n075-1J3~ ~u 31 d~cefl­
ère 157 ~I in La. SOl.ls-tr8.i t:],DCe G_G ~'l'" rCrl(~8
cJ.8 tr2.'vE~,1J_X.
et è~e
se~vices éd. Economica 1973 p.14 et s.
(2) .Roà81~t LS.llC01J.l'!i·st, Sét:8.t, Sé3,1:ce ~~.~J. le d(~ce;:~tr(-; 1)'7 S' J.O.
lS clécerniJre 1975 p.tj.8C2 col. 2

---

-15-
Le c1ell:-:ièr::e lie~'1 contr2.ctl.lel est celui oui se n01J.e er.;.-tre
l t e~-
trepreneur principal et le sous-traitant, personne ~ !3c~elle
celui-ci recoure ~our e~écute~ son ~arché. Ce dernier lie~ crée
le contrat de sous-traitance, derni~re conditio~ de la 50US-
CHAFI'I'RE
PRHTCIP.t..L
L'exigence d' ~m me.rcilé principal co[;:r:.e concii t icn
originaire de l'opération de sous-trait~~ce, pcr~et d'affirffier
oue l'on se trouve avec la loi de 1975 en présence de la sous-
:"J-
d
h' (1)
ura~uance
e ~arc e.
Certains auteurs(2)pensent que cette force de scus-traitance
peut se rencontrer à propos de tous les carchés, qu'ils soient
de .trav2.ux, de fournitures ou de services. ILs précisent cepen-
d~~t que les principales applications se situent dans le domeine
de la construction iillmobilière, des équipements industriels et
cies marchés publics.
20. Mais, disons tout de suite ~ue cette forme de sous-
traitance n'est pas unique. Avec le développece~t de l'industria-
lisation et l'aménagement corrélatif des structures économiques,
il est apparu une 2.utre forme de E.o'\\J.s-tra,i tance, qui, elle, est
indépendante de l'exécution d'un m2,rché princip:Ù. C'est ce qu'on
qualifie de sous-tra,i tance industrielle. Cette seconè,e forme de
sous-tréd tance est définie co:nme le fait pour u...'1e entreprise
d'effectuer une commande peur une autre entreprise conformé::ler"t
,.
t '
,
tt
i
..
(3) IL
J-"
l
aux Q~rec ~ves Qe ce
'e 'er~lere.
en esu alnSl par exemp e
(1) En ce sens voir Roulet valdo: thèse: La sous-traitance, divers
aspects et conséquences de la loi n075-1334 du 31 décembre
1975, Paris 1980 p.37
(2) Be,rthélemy 1,lerc2.clal et Janin: Les contre~ts de coopération
inter-entreprises éd. Lefebvre 1974 p.291
(3) Définition du rapport du groupe de travail interminist6rie!
chargé de promouvoir la sous-traitance(Rapport Cheyrouse 1970)
in la sous-traitance de Jac~uss Bayle Cttenheim, André Le
Thomas, Alain SalIez éd. Ch.otard

---

-16-
lorsque la première entreprise qualifiée de dor~eur d'ordres
confie à la seconde, plus spécialisée, la réalisation d'un
élérilent qu.i ser?, incorporé au produit fini(un pare choc d.e voitu-
~e par exemple).
Evidemment, dans la sous-traitance industrielle, dans son
uremier asnect tout au moins, l'existence d'un marché principal
~'apparaît·pas(l).
21. Les aut eurs 30nt t:nanimes pou~ recorm.2,ître Clue
12, sous-traitance sans marché initi2,l n'entre pas dans le
champ d'application de la loi i~ 31 déceobre 1)75(2). D'ailleurs,
cette exclusion résulte incont establement d.es travaux prép2,ra-
. l - '
(3)
.-
.
",
d
l"~
" . . . . . ,
+
vOlres
• l~lonsleur '-,.Lau e A_"tnerson se c.e[]al1o.e r:1eme Sl ce n es v
pas un ab~s de langage que de qualifier de sou-traitance, Wle
opéra.tion pour lç,quelle le r.12,ître cle l'ouvrage ou l'acCluereur
définitif du produit réalis~ avec le concou~s du sous-traitant,
n'est pas encore connu(4). En effet, lorsqu'un industriel décide
18. fabricat ion d'un produit en recournnt pour tout ou part ie
d.e
la réalisation du produit 3. un cortrat d.e sous-tra.it.s.nce, celui-
ci est conclu bien avant o_ue le produit soit CODEU du pu':Jlic et
disponible sur le r.larché. IL appara.ît en toute évid.ence qu'à
ce
niveau, le ma!tre de l'omrrô.ge ou l'acquereur d.éfinitif n'e~dste
pas.
(1) IL faut noter que la seus-traitance industrielle pré3e~te
deux aspects: le prerilier est celui clont EOUS f2.isons été't
jusqu'alors c'est à dire la sous-traitance sans marché initial;
le clel.lXiè~e aspect concerne la sous--t r::li ta.nce de ~l~rché irli-
tial s'analysant en une vente.
(2) J. Montmerle et A. Caston: op.cit. p.212 ; Roulet valdo et
liiichel Peisse: Les nouvelles protect ions en Î2.,ve1J.r des sous-
traitants, GAZ.PAL. 1976 p.303 ; Alain 3én~~8nt: Contrat
d'entreprise et sous-trsit2.J."1ce, J~J.ri::cl.c:"v. Art.17e7, FéJ.Gc3
p.9 ; Fourgcux et Jalag;uier: L2. loi d.u 31 décerr:bre 1975 2.près
deux ~"1S d'application GAZ.PAL. 1978 l Doctrine p.132 et
s.
(3) voir Rapport supplémentaire 2U nom de la commission des lois
J.O. A.N. 1975-1976 n0203J p.3
(4) La sous-traitance de marchés de trava.1..1.): et cle services: E:cpo-
sê introductif, éd. Economica 1978 p.3

---

-17-
22. Le contrst de sous-~rRit~nce a dans ce CËS une
ezistenoe autonome. Le propre dG la sous-trEitance industrielle
est ClU' elle ne met en présence que de"(;.x personnes: le dOl1YleUr
d'ordres et le sous-traitant. Le cocontractant du donneur d'ordres
placé en fin des' èircùits de production, s'identifie au consomma-
teur qui ignore tout de l'opération de sous-traitance. On peut
cit el' l'industrie automobile ou l'électroniqu.e à titre c:.' 8}:emple
de cette sous-traitance.
Quelle Clue soit l'appréhension Clue l'on peut manifester contre
cette seconde forme de sous-tré'-Î tance du fê.i t qu'elle peut
prêter à équivoque aveC la sous-traitance de marché, dans l'usage
courant de cette expression, il faut dire que la formule est bel
et bien passée dans les usages mais traduit plutôt une réalité
économique.
Une analyse syst émat ique du marché princip:ü permettra
sans doute de dist inguer de mieux en mieux la sous-trai ta.nce
de
marche, telle que le consacre la loi de 1915, de la sous-traitan-
ce industrielle.
Cette analyse portera sur la. na.ture juridique du marché principal,
car la loi contient des indications à ce propos sans toutefois
être explicH e.
La démarche consistera à envisager d'abord le marché
du secteur privé pour eXê2iner ensuite celui du secteur public,
car rappelons-le, la loi du 31 décembre 1975 couvre l'ensemble de
l'activité de la sous-traitance qu'elle soit annexe
té publique ou privée.
EN
DROIT
PRI\\~
23. Les termes de l'article l de la loi de 1975 sont
assez clairs, pour qu'il ne soit permis aucun l'iout e sur la n2.tu-
re du march~ priv~. Celui-ci doit s'analyser en un contrat d'entre-
prise. Les expressions:" •.• tout ou partie de l'exécution du
contréJ.t d'entreprise ••• " emplo;yées par ledit art icle, sor~t à ce

---

-18-
titre éloc_~ue!~te~. C11 peut ~3-'ail1Gllrs, pOtlr s'sn CCYl'\\i8.incre,
COYlsul ter 12, th.'?se de i;ionsiel)T Roulet '/2,10.0 d.3,r..S 1ac:.ue1lG de
du march6 priv~ corrobcrc~t notre affirm&tion. L'exigence i'une
telle r..ature du marché principal en droit privé, s'expliQue
aisément par le fait que la lai de 1975 est issue ces proo12ces
spf;cifiC:-ùes (lu. bâtimer~:t
et des tra.v8.u~: IYLlblic3, è_Or:L:-;~2.}';.e où les
contr~ts passés entre les parties sont souvent des contrats
d' entreprise( 1) •
24. Cela ne veut pas pbur autant dire eue la loi de
1975 n'entend protéger ~ue le sous-traitant à l'entreprise
immobilière. Les dispositions protectrices de la loi concernent
aussi les sous-traitants.~ l'entreprise mobilière(2). En effet,
la définition que donne le code civil(3) du contrat de 16uage
d'ouvrage ou contrat d'entreprise interdit de penser que seule
la construction immobilière serait visée par la loi de 1975.
S'engager "à faire quelque chose pour l'autre" telle est la
caractéristique du louage d'ouvre.ge dans le code civil, couvre
bien les deux entreprises(4).
25. Mais cette définition du lou~ge d'ouvrage n'est
pas satisfaisante, car elle ne perr.:et vrairr,,::nt p2.S de disting11.er
le contrat d'entreprise d'autres opérations voisines, qui elles
aussi, consistent pour les contractants qui en sont parties en
l'accomplissement d'un fait par l'un en faveur de l'autre. Ainsi
exemple, lorsqu'o~ fait louer un local, on s'engage i fcur-
nir une jouissance paisible dudit loc~l. C'est justement là
"fe,ire quel(~ue chose pour l '?1.l.tre". Cr 'J.Y1.8 telle opére,tion es-'c.
un bail et non un contrat d'entreprise.
(1) En oe sens voir J. Montmerle et A. Caston: Passation et ex~cu­
tion (les marohés de tre"vau:;c privés, n0454 p.214
Claude Altherson: La sons-trait2.nce d~e ma.rchESs d?! tra,vaux et
de services éd. Economica 1978 p.3
(2) voir Fourgoux et J2.la,ç,êl.ier: Chronique pr4citée p.134
Ces auteurs écri'fellt que la loi de dscem1Jre 1975 s'applique
non seule,~ent aux in2,rchis è.e bâti:"ent. et des tr3.v81.lX. publics:
mais encore de.ns le sectev.r du Îor2_ce, de l'informatique, des
étud.es de ma.rchés, de l'exploitation de fichiers d'adresses
et c ••.
(3) Art. 1710: Le louCJ.ge d'ouvr3.ge Sost lL"1. contr~~:':; tè2T lequel
l'ur.e eles parties s'ensage ~i. fe,ire c;.uelque chose pour l'é'.utre,
moyennant un prix convenu entre elles.
(4) En ce sens: J. Vontmerle et Caston: op.cit. n0449 p.212

---

-19-
faire cluelQue chose" est le tr:ü t
t~utes les obli~2.tians
ie f~ir8 et ~'est pas p~rticuli8re ,
• -1-
2..
CC-Cv!2
fO:::"::8
(le l oèla.C}? " (1) •
26. La doctrine(2~ co~ce pour combler la lacu~e des
r(~12.cteurs du ccà.e civil, :propcse UYie cl§fi:ütion i}c:.i ;:·.et "2U coeur"
du contrô.t d'entreprise l'e::écution ci.'li.'1 tr2.v2.il dGter,::ir.é. La
d~finition propos~e consiste ~ considérer le contra~ d'entreprise
comse le "contr2.t p:;œ leQuel une perso;:me s'oblige centrs r?i':m-
r.ération à. ex<scuter pour l'3.utre p<?',rtie un tr;;,vail cl~·ter~liné
sans la reprosenter et de facon inclépenclant el! •
_:..
,J
r~alheureusement, cette définition n'est p2.S plus sétisÎ2i:::ar.te
que celle du code civil. Certes, elle 2. le mérite de diting~er le
contrat d.'entreprise d.u m2.nda:t(3) et du contré',t de trEv:::il(4)
mais elle maintient les difficultés cle distinction avec d'autres
contrats, Qui eux aussi, imposent ~ l'lli'1e des parties d'effectuer
li."l travail déterminé. IL en est ainsi p2.r exemple du contrat
de
tra.nsport, du contr2..t d 'ht'lt ellerie, d.u contr:';.t ,le vent e etc •••
Dans ce dernier oas par exemple, la difficulté part de la défini-
tion que le code civil donne de la vente en son article 1582.
D'après ce texte, "la vente est une convention :par laQuelle l'un
s'oblige à. livrer une cho:se et l ' e.utre à la pe.yer".
La difficulté s'acorott lorsqu'on constate que du côté du contrat
d'entreprise, "le tr2.va.il déter;niné" ':;,ui en est l'objet peut
conduire à la livra.ison c'c'ux'.e chose, Qui est juzterr.cnt l'objet
du contrat de vente. De m§me du côté du contr~t de vente la
"livraison
la chose" peut nécessiter l..L"'. tra.vail qui
êt:::'e l'ob jet cl' un contrat cI' entreprise.
(1) voir thèse: Le sous-contrat, Paris 1977 1'1°51
p.44
(2) Aubry et Rau: Droit civil fre.nç<1is 6°éd. tome5 1947 ; Ripert
Boulanger: Droit civil tome3 1958 ; H.L.J.Maseaud: Leçons ~e
droit civil tome]
4°éd.
2°vol. 1974
(.3) Art. 1984 du code civil. Sur la clistintio:l avec le oo"tra.t
d'entreprise: Li et-veau.::-c , r":a.rché d'entreprise J.C. C. féëSC.
201 A 1977 n048 p.6 ; ~ontmerle et Castori: op.cit. nOS p.4
(4) "Le critériw!I sllive,,-,"'.t sert à di~.tinguer le 101.1.,:.,S-8 de sens o.e
travail(contrat de travail) du louage d'entrepreneurs d,ou-
\\'Tages. Dans le premier ••• le maître à 12. direct ion du tré!.V2.il;
le domestique, l'ouvrier ou l'employé engage son activitf et
se trouve vis à vis du mattre de l'ouvrage dans un lien de
suborô.in2.tion. D::cns le second. au contr,üre, le m2.ître ete
l' ou"V-rô,ge éJ, simplemei:1t GOmffi2.n.clé un tr.3;v-ail d.éterrnillé O...:'le
l'entreprer,eul' f3.i t
S2.ns 2:I.1C ).ne direct ion, et
'
<lU' il
remet u.ne

---

-20-
La vente peut encore porter sur des choses futures, dont la
réalisation peut
justement constituer le "travail d.éternir!.é"
objet d~ contr~t d1entreprise(1)o
27. On peut donc conclure que la définition doctrinale
du contrat d'entreprise ci-dessus exposée n'est pas fort
conve.incante. Or, cette ciistinction est ir:lport;).:nte erl r:1e:i;i·2;re
de sous-traitance au sens de la lei
de 1975. Ce~te loi exclut
de son cha2p d'application les hypothèses o~ le march6 princi-
pal .......;;. ''''''''l'-se 0'"'
...... J. .... /'""""
J
__ J... una
L ' "
\\,:.;
v'''>o+e(2)
....,.;,.ov
•
La. sous-traitance selon le législE.teur viè8 essentiellement le
louage d'ouvrage en matière de marchés privés. Scutenir le
contraire serait aller à l'encontre de sa volonté, car il n'en-
tend pas faire bénéficier 12. sous-trS-ci t2.nce ir,d~";'8trielle des
protecticns légales.
Monsieur Lauriol Rapporteur de la cODmission des lois à l'ss8em-
blée .nation2.1e a souligné la différence en.ire 120' sOD.s-trait2.nce
régie pa.r la loi d.e lS75 et 13. sOïJ.s-trait2.nce il~dustrielle par
c..eux e:xemlJles:
"Un particulier se f2.it construire une L2.ison(contrat ùe louage
ci' ouvrage):
le part iC"J.lier est 2.1crs m2,ître cle l ' O'_l\\Tege,
l t entreprise génér2..1e 2.vec lô.quelle il aura siE,"l'lé sera. l' entre-
prise princip2.1e et toutes les entreprises cle second oel~vre
travaillant ~our l'entrepreneur prirlcipal seront co~sidir~es
cori:r:'le SOtls-t r2.. i t ~.n t s ft
,
le constructeur autooobile qui devient n:~!tre de l'ouvrE.se, ..Le
i ,
( -1 /
Rapport sD.ppl€mentaire
au
da la c08mission des lois J.O.
A.N. 1975-1976 n020]S p.3

---

-21-
Pour prend.re lL.'1. 9:-:e::Jr;le pr2.,tique illustrE.nt 12. sous-tr:::.i tance
industrielle, c'est à d.ire le deuxi~me eremple .,
-:-....
.
ae ;.Ol1s~eur
Lauriol, nous p~rlerons de l~ Régie Renault. En effe+-, cette
société nationale vend des véhicules. L'industriel au~uel elle
s'adresse pour fabriquer une partie des pièces dev~nt être
incorporées dans le véhicule, à supposer qu'il s'agisse non pas
d'ur-e fourniture mais d';L'1. contrat d'entreprise, n'aura p~s la
qualité de sous-trc:it2.nt. La Régie Re!lault agir?_ en ce moment
comme maître de l'ouvrage. Le premier sous-traitant industriel
sera juridiquement lL.'1. entrepreneur principal.
La sous-traitance au sens de la loi de 1975 ne devrait Gomme!lcer
Que si l'industriel ayant tlua.li t8 d'entrepreneur princip2.1
recourait à son tour à un autre industriel ou artisa!l pour
l' erécut ion d'autres élément sent rant dans les pi8ces 2, fa.briquer.
Ce décalage dans la protection du sous-traitant est
justifié d'après Monsieur Lauriol, par la nécessité qu'il y a
d'éviter, pour rester sur l'exemple de la Régie Rena.ult, que
l'industriel auquel recourt Renault se retourne contre le client
de celle-ci, en cas de défaillance de Renault tel Que le prévoit
la loi du 31 décembre 1975.
On voit dès lors, l'importance de la question et
de la solution à donner si l'on veut éviter une extensio!l exce-
ssive du champ d'application de la loi de 1975, tout au moins
en ce qui concerne les marchés privés.
La distinction de la vente du contrat d'entreprise apparaît donc
pr~occupante, encore qu'elle n'est pas du tout ~vidente surtout
lorsqu'il est convenu Que pour l'eY:écution à. ' un. ouvr'a,ge, l'en-
trepreneur fournira non seulement son travail mais aussi la ma-
tière(l) •
28. Dans la solution 2, ce problè~e, nous ~erons u~e
large place au compt e rendu des trav"wx du groupe de travo.il
"juridique" chargé par la commission technique de la
.L
•
S 0 1.18- li ra.l.-
(1) Art.1787 du code civil: Lorsqu'on cha.rge quelQu'u:: de faire
un ouvrage, on pe~t convenir qu'il fournira seulement son
travail ou son industri~, o~ bien qu'il fournira aussi la
matière.

---

-22-
tance d'étudier les critères distinctifs àu cont~at de vente
et du contrat d'entreprise(l).
Pour un souci de clarification visant à séparer les difficultés
et surtout en raison de l'existence d'un corps de règles juri-
diQues de plus en plus autonomes pour les biens immobilie~s, le
groupe de travail a tenu à distinguer le mobilier et l'immobi-
lier.
29. De1.L'C sous-groupes ont été formés pour se charger
chacu.."tl de la définition du contra.t cl' entrepri se selon leur
domaine respectif. Le groupe de travail n'a cependant pas limité
sa réflexion au mobilier et à l'immobilier. Une étude a été
également menée concern~t les biens meubles destinés à être
incorporés aux immeubles.
Nous reprendrons donc ici, la démarche suivie dans le compte
rendu des travaux pour mieux cerner chacun des domaines.
PAR A G R A P H E
l
LES CRITERES DU CONTRAT D'ENTREPRISE
EN MATIERE !iiOBILIERE
30. Le sous-groupP. mobilier(2) est d'abord parti des
"cas simples", c'est à dire des cas Qui ne posent aucune diffi-
culté pour distinguer la vente du contrat d'entrep:-ise.
"IL y a vente lorsQue le contrat porte sur la livra.ison de
biens d.its: IIs ur catalogue", soit déjà fabriqués soit suscepti-
bles de l'être selon des spécifications fixées dans le catalo-
gue du fabricant-vendeur.
----------------------------
(1) R.T.D.Com. 1981
p.l et s.
La commission tecI-...niq,ue de la. sous-traita.nce a été insti-
tuée par le décret n076-684 du 20 juillet 1976 afin d'amélio-
rer et d'élargir la diffusion des informations sur la sous-
trait~"tlce, d'étudier les problèmes posés par l~ pr~tiCJ.ue
de la sous-trai t2nce et de su;~g'ér8r aux p')uvoirs publ ics tou-
tes mesures en cette ~r~ti~re.
(2) Le sOUS-gr01.l.?8 n:obilier est form'; pi.~.r: :·:'JY'.8:;.8ur Cl:,.ude Alti:er-

---

-a3-
IL est ~tentreprise lorsqu'il concerne Q8S prestaticns i~t8118c-
lorsqu'il Le porte que
r~parations: façonnsge de pi~ces
31. Cepe~1è.3.nt, Q.ué~:lè_ il 2.'s.;'it -.3..'t~.=:l "Gien ~acllJ.er
Îé~.bri:}~é 2. l' (J,ide c1.e ::12,ti·~res ÎOl1.rnies pz:.r le f2.b:rico..~t, 12.
difficult6 eppara!t.
Tout e~ rappelant les solutions traditionnelles ~ cette hypothb-
se, le sous-,:;Toupe 2. eu 2. for,::uler U.l1e proposition sc::.r cc ci.ue
devra.ient ~tre les crit~res du contrat ~'entreprise.
?~'l.PPEL
SOLUTIONS TRA.DITICIH:3LLES
Deux solutions sont énoncées.
celle
du pri~ci:re Qui veut que l' 2.ccessoire suive le princir3.l, (j.ui
correspond en Î2~it
eu critère "éconor.iioue" du contrat cl' entre-
prise. La. deuxisme est celle qui f2.it
i:nter~lenir le cri t~re (le
"conception" se référant à l'origine des "pL::!.ns" sur leSQuels
travaille le fabricant.
1° Le critère dit ll6cono:::iClue"
et la matière sur laquelle il travaille, on est en présence
cl 'u.,."l co~trat cl 1 entreprise quar..c1 le tr,,:wail fou.rni est plus i,,-,pcr-
son du mini3tère de l'indu.strie ; ~onsie~r Cli~aud, Electroni-
que ~arcel Dassault
; ~onsieur Ceste, Union TI2.ticnale des i~dus-
t:-ies de carrière et matériaux de construction; ii:onsieur Frelon,
Féclé:-ation des industries mécaniques et transformatrices Cl =- c'
{,. ...... ,;-.)
métaux ; l',:~onsieur Guibert, S:YTtclicat g\\~n.sre~l des fo:,..del.lrs
ce et industries connexes
; Monsieur Ruan, Fédération française
de l ' imprirr,erie et etes industries gTC'vphiqucs
; Lonsieur i::oinet,
SJ-rtdicat génére,l etes for;.èteurs de fr'3"YJ.ce et c.les inclu.stries connex~ss;
Konsieur Ricatte, Fgdéra~ion des ind.utries ~lec·triques et électrc-
niQ.ues.

---

-24-
n'exécute qu'un travail de valeur modeste, l'objet essentiel du
contrat portant sur la chose livrée, on est en présence d'un contrat
de vente. En matière mobilière, le critère de la distinction entre
le louage d'ouvrage et la vente tient donc à la valeur respective
de la matière et du travail(l).
32. Quelques décisions jurisprudentielles ont été citées
à l'appui de cette solution. Ainsi, un arrêt de la première chambre
civile du 10août 1950 de la cour de cassation souligne:" Lorsqu'tille
partie a commandé une chose à un fabricant, sur plans spécialement
établis moyennant un prix forfaitaire dont une partie a été immédia-
tement payée, c'est à bon droit que l'~rrêt qui relève que la valeur
des matériaux était bien supérieure à celle du travail propement
dit, en déduit que ledit marché constituait non un louage d'ouvrage
mais la vente d'une chose future prévue à l'alinéa 1° de l'article
1130 du code civil,,(2). De même, par un arrêt du 27 avril 1976, la
chambre civile de la cour de cassation réaffirme:" Mais attendu
tout d'abord que la cour d'appel a décidé à bon droit, que le contrat
par lequel une personne fournit à la fois son travail et des objets
mobiliers doit être juridiquement comme une vente, dès lors que le
travail constitue l'accessoire et a, par une appréciation qui
échappe au contrôle de la cour de cassation, souverainement estimé
que tel était le cas en espèce où l'élément matière l'emportait sur
l'élément "façon" ,,(3)
Cette solution considérée historiquement comme la
première ayant été appliquée par la cour de cél.ssation, consacre en
fait le critère dit "économique" dont le fondement se trouverait
dans la maxime "accessorium sequitur principale".
A côté de cette opinion coexiste une autre, issue en partie des
critiques de la première.
2° Le critère dit de "conception"
33. Cette deuxième solution est celle que suggère ~1onsieur
--------------------------
(1) H.L.J.Mazeaud: Leçons de droit civil T.3 n01336
Cass.oiv. 10 juin 1963 Bull. casso n0302 p.257
(2) Cass.oiv. lOaoût 1950 3.1951
l
100
(3) Cass.civ. 27 avril 1976 Bull. casso n0143 p.114
C.A.Rouen 7 juillet 1972 GAZ.PAL. 1972
II
som.106

---

-25-
J. Hémard(l) qui pense que lorsque l'ouvrage est bâti en fonc-
tion des spécifications du donneur d'ordres c'est à dire
l'entrepreneur principal, les règles de la vente doivent être
appliquées au contrat liant celui-ci à son cocontractant.
Inversement, il y aurait louage d'ouvrage si la conception est
l'oeuvre de celui pour le compte de qui le travail est effec"tué.
C'est donc un critè:::-e "psychologique" qui permettrait de distin-
guer le contrat d'entreprise de la vente.
34. Ce critère est du reste consacré par certaines
juridictions de fond, dans des affaires relativement anciennes.
IL en est ainsi de la cour d'appel de Colmar, qui dans un arrêt
du 5 novembre 1954(2) a eu à déclarer: "La qualification d'un
contrat de fabrication à la commande et de montage à domicile
d'appareils peut être soit une vente, soit un louage d'ouvrage
suivant que le fabricant travaille ou non sur ses propres plans
et suivant son initiative".
L'exposé des solutions traditionnelles étant fait, le sous-
groupe mobilier a formùlé une proposition de définition que
nous allons maintenant examiner.
B. LA PROPOSITION DE DEFINITION PAR LE GROUPE DE TRAVAIL
35. Le point de départ de cette proposition ae défini-
tion se situe sur la critiqu~ que le sous-groupe a eu à formuler
contre le critère tenant à la valeur respective de la matière
et du travail, pour distinguer la vente du contrat d'entreprise.
Le sous-groupe fait remarquer qu'un tel critère peut aboutir à
des situations non satisfaisantes et qu'il suffirait pour s'en
rendre compte d'évoquer un seul type d'exemples: celui de la
fabrication de pièces métalliques identiques qui pour une valeur
constante du travail, serait tantôt soumis aux règles de la vente,
tantôt à celles du contrat d'entreprise suivant l'alliage dans le-
quel elles sont fabriquées.En observant que "la valeur de la matiè-
(1) Les contrats commerciaux 'rome l
n °70
(2) C.A. Colmar 5 novembre 1954 GAZ.PAL. 1955 l p.154
Trib.com. Rouen 27 décembre 1957 R.T.D.Com. 1981 p.9
voir également: F. Mollet Vieville, La responsabilité des
vendeurs-fabricants non concepteurs de leurs produits GAZ.PAL.
1977 l Doctrine
p.46

---

-26-
re travaillée pouvant être considérable, la comparaison avec
celle du travail fourni, conduirait à considérer comme vente ce
qui à l'évidence est un contrat d'entreprise en raison de la
nature des travaux: à effectuer sur cette matière", la commission
technique de la sous-traitance par l'intermédiaire du sous-groupe
de travail suggère que "dans les cas de défaillance évidente
ou
d'insuffisance du critère économique pour qualifier les contrats
qui leur sont soumis, les tribunaux se refèrent à un critère
nouveau attaché à la conception du produit. Serait ainsi considéré
comme exécutant un contrat d'entreprise, le fabricant d'Q~ produit
dont la conception, le mode de réalisation et les propriétés
d'utilisation sont déterminés par celui à qui le produit doit être
livré"
36. Cette définition découle de l'importance que le sous-
groupe mobilier a attaché au travail fourni face à la valeur
de
la matière:"le travail fourni doit être considéré comme l'slément
principal du contrat lorsque l'objet réalisé est spécialement
conçu et produit, en vue d'objectifs définis et selon des spécifi-
cations qui ,même si elles ne portent pas sur les moyens à mettre
en oeuvre, sont imposées à l'une d.es parties pour satisfaire
des exigences précises et déterminées à l' aVéwce"
En somme, la commission technique de la sous-traitance opte pour
le critère dit de "conception" qui rappelons-le, n'est pas
nouveau. IL était déjà suggér~ par Monsieur Hémard, et m@me
consacré par certa.ins éJ.rrêts (1) •
En réalité, cette suggestion de la commission technique de 12,
sous-traitance d'une nouvelle définition du contra.t d'entreprise
vise à faire profiter des dispositions de la loi de 1975, certaines
hypothèses de la sous-traite.nce industrielle. Messieu.rs f,Iontrnerle
et Caston condamnent cette initiative:"IL est possible que certa.i-
nes relations industrielles que la pratique qualifie abusivement
de "sous-trait2.nce" exigent un régime protecteur .. Ce n'est pas au
(1) voir supra n033 et s.

---

-27-
moyen d'une modification de la définition du louage d',ouvrage
qu'on l'apportera, ϐme si par ce biais on peut - ce glissant
dans les définitions de l'article premier de la loi du 31 décembre
1975
estimer étendre ainsi le champ d'application du paiement
direct et de l'action directe,,(l).
Ces auteurs poursuivent d'ailleurs, en faisant remarquer que
la définition suggérée, prête à la critique sur des multiples
points. Ainsi, se posent-ils la question de savoir "que décider
dans l'hypothèse où les définitions des spécifications auront
lieu en collaboration entre les parties à la convention ? A quel
moment pourra-t'on estimer Que l'~~e l'emportera sur l'autre.
Devra-t'on s'arrêter au déséquilibre économique introduit dans la
convention par l'une des parties à l'assise financière et à la
puissance commerciale plus importante? Tout cela n'est guère
satisfaisant et prête à U..'l certain arbitraire.,,(2)
37. Toutefois, il faut bien le dire que la commission
technique de la sous-traitance n'a fait que proposer une défini-
tion de la notion du contrat d'entreprise en matière mobilière,
proposition que les tribunaux peuvent ou ne pas tenir compte.
D'ailleurs, la primauté du critère dit "économique" est reconnue
par le groupe de travail, dès lors qu'il précise:".••• le critère
de la conception, tel que défini ci-dessus, devait trouver à
s'appliquer justement lorsque le critère dit "économique"
risquait d'aboutir à un non-sens économique.
Ainsi serait d'abord utilisé le critère "économique" de la valeur
respective du travail et de la matière fournie, dont la perma-
nence est d'ailleurs affirmée par décision de la première chambre
civile du 27 avril 1976. En cas de caractère irréaliste du
résultat de ce critère, serait utilisé celui de la "conception"
tel qu'il est défini ci-dassus" (3)
IL convient maintenant d'exposer, toujours à propos de la même
notion du contrat d'entreprise, une autre définition concernant
la matière immobilière.
----------------
(1) Passation et exécution des marchés de travaux privés, éd. du
Moniteur 1979 n0453
p.214
(2) op.cit. n0452
p.213
(3) Compte rendu du groupe de travs.,il "juridiQue" Ghargé pa.r la
commission technique de la sous-traitance, d'étudier les crit~­
res distinctifs du contrat de vente et du contrat d'entreprise

---

-28-
PAR A G R A P H E
II
LES CRITERES DU CONTRAT D'~{TREPRISE
EN MATIERE I~il~OBILIERE
L
"
bOl"
(1)
t"
d
" "
e sous-groupe 1mmo 11er
'ne re 1en ra pas 1C1
le critère dit de "conception" pour définir le contrat d'entre-
prise, pour deux raisons.
La première vise le mécanisme des marchés de travaux, la deuxième
repose sur la jurisprudence et la loi.
38. S'agissant du premier point, le maître de l'ouvra-
ge pour assurer l'exécutîon des travaux, recourt aux services
d'un professionnel particulier qui est le maître d'oeuvre(archi-
tecte ou ingénieur). Celui-ci se charge de la surveillance de
l'exécution des travaux, voire de l'élaboration de la conception.
Le maître de l'ouvrage, lui, se contente d'exprimer ses besoins
au maître d'oeuvre à qui incombe l'élaboration de la conception,
pour laquelle l'entrepreneur conservera la maîtrise des moyens
d'exécution et la charge de l'établissement des "plans d'exécution".
En matière de construction immobilière, c'est à
l'architecte et à l'entrepreneur qu'il appartient de déterminer
les spécifications tec~~iques de l'ouvrage à réaliser. Ce qui
revient à dire qu'en appliquant le critère de conception, on
serait conduit à considérer comme une vente le contrat entre le
maître de l'ouvrage et l'entrepreneur.
"Analyser en un contrat de vente ur. louage d'ouvrage, à partir
du moment où les spécifications auront été données par les
constructeurs, aboutirait à faire sortir du cadre du louage d'ou-
vrage la plus gran.de partie des contrats d'entreprise irrmobilière,,(2)
Le critère de "conception'! n'est donc pas adapté
à
l'entreprise immobilière, ce qui justifie son rejet par le groupe
de travail.
-----------
R.T.D.Com. 1981
p.13
(1) Le sous-groupe immobilier est formé par: Monsieur Sitruk,
ministère de l'environnement et du cadre de vie; Monsieur
Caston, Avocat; Monsieur Farnoux, F.N.T.P.
(2) J. Montmerle et Caston: op.cit. n0452
p.2l3

---

-29-
39. Quant au de~(ième point ~ui est celui où le sous-
groupe fait mention des solutions jurisprudentielles et légales,
pour caractériser le contrat d'entreprise, le critère conceptuel
est encore écarté.
La jurisprudence considère Qu'il y a contrat d'entreprise
lorsQue l'ouvrage immobilier est construit sur un terrain appar-
tenant au maître de l'ouvrage et ceci même si les matériaux sont
fournis par l'entrepreneur(l).
L'élément sol, considéré comme essentiel indépendamment de sa
valeur conduit, par le mécanisme de l'accession à considérer
Que
la propriété de l'immeuble et plus précisément le fait Qu'il y
ait transfert de propriété ou non constitue le critère.
Aussi, une certaine jurisprudence(2)considérait Qu'il
y a vente si l'entrepreneur construit sur son propre terrain et
revend ensuite l'ouvrage achevé, car il semble bien Qu'il y ait
transfert de propriété dans ce cas.
Cependant, la loi sur la responsabilité et assurance dans le
domaine de la construction du 4 janvier 1918(3)est venue en sorte
mettre fin à cette tendance, en déclarant dans son article
1792-1 al.2 :"Est reputé constructeur d'ouvrage •.• toute personne
Qui vend, après achèvement, un ouvrage Qu'elle a construit ou
fait construire"
C'est une solution Qui du reste, peut être rapprochée
de celle retenue par la cour de cassation Qui considère qu'il
y a contrat d'entreprise, lorSQue l'entrepreneur vend le terrain
sur leQuel sera édifiée la construction et prend l'engagement
de faire cette dernière(4).
- - - - - - - - - - - - - - - - -
(1) Gass.civ. 20 février 1883
D. 1884
p.32
Cass.civ. 18 octobre 1911
D. 1912
1
113 note Planiol
Gass.civ. 10 juin 1963
Bull.civ. l n0302
p.251
(2) Gass.reQ. 21 janyier 1941 GAZ.PAL. 1941
1
263
(3) Loi n018-l2 du 4 janvier 1918 J.O. du 5 janvier 1978
(4) Cass.11 juillet 1912 Bull.cass. 1912 III
n0462
Cass.25 octobre 1972 Bull.cass. 1972 III
n0554
Cass.15 novembre 1913 Bull.cass. 1973 V
n0382

---

-30-
L~crientation cui se d6gace de toutas ces don~ées
tsnt jurisprudentielles que lcigales, permet de consid~rer ~ue
le contrat d'entreprise en mati~re i~mobili~re se définit p2r
rapport au crit~re de la r€alisation
sur le site. Ce crit~re
expli~ue le mécanisme particulier de transfert de propri6té
des ouvrages en cours de construction par accession, au fur et
à mesure de l'avancement des trava~x.
40. Seulement, le problème n'est pas toujours aussi
simple car des hypothèses où l'on peut penser Q.ue le contra.t
liant le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur est un contrat
d'entreprise, du fait 1e la r~alisat·ion sur le site, peuvent
malheureusement présenter un cv.ractère mi~~t e de contre.:G d.' e:ltre-
prise et de contrat de vente.
En effet, dans ces cas, seule la partie des prestations corres-
pondant au domaine du louage d'ouvrage bénéficiera des protec-
tions légales(l).
La jurisprudence donne à propos deux exemples. Le premier
concerne la construction d'une usine "clés en main", à le.cruelle
s'ajoutait l'installation d'~~ turbo-alternateur. La cour de
cassation qui s'est prononc8e sur cette affaire, a considéré
Q.ue la fourniture des machines et du matériel ressortissait du
domaine de la vente tandis que les questions de conception ou
~;?~
~
t;,~eYo
,e~~~ge2et la conception des batimer.ts relevaient du louage
o~:.;~~)â.r().
,
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,,1
l.el'\\re \\ \\\\On~.
Le groupe de travail ir:1iTlObilier tout COm:Tle d'?,utres
En 0
r::
)lGÙ«\\aute'J..J?C!~ • ensent que la décision o_e la cour de cassation se justi-
.~---,f,...'_·e~~r
nature particulière d.u cOl,trat concerne,nt 12, construc-
Tél~
t'ion d'une usine "clés en main".
"Une telle opérat ion s' aCCOr:1pa,gne fréquem:nent de la souscript ion
de diverses obligations de résultat et de performance. Elle pré-
sente donc une nature complexe et éventuellement justici2,ble
de
(1) En ce sens J. Montmerle et Cast on : op.c~t. n0456
p.214
(2) Cass.civ. 3°ch. 16 mars 1977 société Tunzini Bull.cass.
n0131
p.lOl ; J.C.P. 1978 II 18913 note Hassler.

---

-31-
qualifications multiples,,(l).
"IL
Y a là, une doctrine nouvelle qui, d2,ns certains cas
particuliers,peut à la rigueur se justifier notamment po~r une
opération aussi particulière Que la réalisation d'un ét~blisse­
ment industriel "clés en main,,(2) •
Le deuxième exemple est l'arrêt de la chambre
commerciale de la cour dG cassation du 23 janvier 1978(3) concer-
nant la fourniture d'une serre pour cultures mara!chères avec
accessoires, doublse de mise en place d'éléments de maçonnerie
et de plomberie. Cette opération a été Qualifiée mixte par la
cour de cassation, relevant donc du contrat d'entreprise et du
contrat de vente.
Cette décision est critiquée par le groupe de travail, Qui consi-
dère que la construction d'une serre n'est rien d'autre que
l'édification d'~~ bâtiment. Le fait Que l'entrepreneur exécute
un ouvrage de maçonnerie doublé de travaux de plomberie ne
suffit pas à caractériser un ensemble composite justiciable
d'une qualification mixte.
IL faut noter que cet arrêt de la chambre commerciale est en
contradiction avec celui de la 3°chambre civile du 21 mars
1979(4), qui souligne que la construction d'une serre est celle
d'un édifice au sens de l'article 1792 du code civil, et se
trouve donc justiciable Ô.u régime qui en découle, exclusif ::le
tout rattachement a~( règles de la vente.
La cour de cassation va persister dans cette voie
de qualification unique, conforme à l'orthodoJ:ie juridique, par
arrêt de la même 3°ch8mbre civile du 28 mars 1979(S). Cet arrêt
concerne l'installation dans un magasi!l de "Laverie pressing" de-
machines à laver et autres matériels que le ma!tre de l'ouvrage
(1) Compte rendu des travaux du groupe de travail,
p.17
(2) J.Montmerle et Caston: op.cit. n0453
p.213
(3) Cass.com. 23 janvier 1978 société Les serres fleuries GAZ.PAL.
S mai 197 8
(4) Cass.civ.3°ch. 21 mars 1979 soc.constructions florentaises
D. 1979 1.R.
406
(S) Cass.civ.3°ch. 28 mars 1979
Mollard
D. 1979
1.R. 106

---

-32-
avait préalablement acquis directement de leur fabricant.
L'entrepreneur s'étant borné à poser des matériels achetés
en dehors de lui, ne pouvait être assujetti aux règles de la
vente ni à celles relatives aux articles 1792 et 2270 du code
civil, qui n'ont pour objet que la construction d'un édifice.
Pour cette raison, l'exception de prescription biennale de
l'article 2270 opposée par l'entrepreneur a été rejetée, la
cour de cassation ayant considéré que seule la responsabilité
contractuelle de droit commun de l'article 1147 du code civil
devait recevoir application.
Cet arrêt s'est donc basé sur le seul fait que l'entrepreneur
n'avait fourni que son travail, dans le cadre d'une entreprise
estimée mobilière et donc justiciable de l'article 1147 du code
civil.
41. L'exposé de ces différents éléments a permis au
sous-groupe immobilier de conclure que la règle de la construc-
tion sur le site demeure le principe pour caractériser le contrat
d'entreprise dans l'immobilier, et que la qualification mixte
ne devrait être qu'une exception d'une portée limitée.
C'est en proposant une définition que le groupe de
travail a clos sa réflexion:"Le contrat d'entreprise immobilière
est la convention par laquelle une personne s'oblige à l'égard
d'une autre, en contrepartie d'un prix et sans lien de subordi-
nation, à réaliser, mettre en oeuvre, modifier ou réparer, sur
le site, un bâtiment, un ouvrage ou partie d'ouvrage quelconques"
PAR A G R A P H E
III : LE CAS DES BIENS MEUBLES DESTINES
A ETRE INCORPORES AUX I~.1EUBLES
DeQ~ thèses sont en présence devant ce problème.
L'une est soutenue par le sOus-groupe immobilier, l'autre par le
sous-groupe mobilier.

---

-3}-
42. Pour le sous-groupe immobilier, les contra.ts
portant sur la fabrication de ces biens me~bles qui sont en
fait des "immeubles par destination", doivent être assujettis
au régime juridique applicable aux immeubles en raison du fait
que, le critère de "construction sur le site" est exclusif de
tout autre pour la qualification du contrat d'entreprise immo-
bilière.
L'argumentation de base consiste dans les exigences résultant
de la loi du 4 janvier 1978 et spécialement des articles 1792-2
et 1792-4 nouveaux du code civil.
En effet, cette législation déclare Clue "le Îabricant d'u.."1 ou-
vrage, d'une partie d'un ouvrage ou d'un élément d'équîpemeni
conçu et produit pour satisfaire, en état de service, à des
exigences précises et déterminées à l'avance, est solidairement
responsable not~~ment de la responsabilité décennale de l'enire-
preneur qui a mis en oeuvre le produit,,(l)
Le sous-groupe fait remarquer Clu'une telle démarche
du législateur procède d'un désir d'unification autour des
articles 1792 et 2270 du code civil. IL cite par ailleurs
Monsieur Boubli qui a su montrer dans la première édition de
son ouvrage(2), l'inter~t d'un "régime commun des obligations
issues de la participation concurrente des constructeurs à la
réalisation de l'oeuvre"
43. Pour le sous-groupe mobilier, le contrat portant
sur la fabrication des biens meubles destinés à être incorporés
aux immeubles soni des contrats d'entreprise, définis selon le
critère de conception. "Soutenir le contraire reviendrait à dire
Clue l'industriel Qui fabriQue dans Ses looaux, une cloison ou
lm miroir de oaractéristiQues déterminées et imposées par celui
qui la commande pour répondre à u.."1 objeotif qui lui est personnel
et spécifiQue, est un "vendeur" s'il se borne à mettre la cloi-
son ou le miroir à la disposition de son cooontr8.ctant et un
(1) Compte rendu précité
p.22
(2) La responsabilité des arcnitectes, entrepreneurs et autres
locateurs d'ouvrages
1971
n043

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-34-
"entrepreneur" s'il vient installer la cloison, ou sceller le
miroir sur le site in:r:lObilier"
Le groupe de travail poursuit:" Si d'une part on refuse de consi-
dérer coome applicables aux meubles destinés à être incorporés
dans des immeubles, les critères retenus pour les meubles en
général, et si d'autre part on exige le travail sur le site pour
qu'il y ait contrat d'entreprise, on aboutit à exclure de la
sous-traitance au sens de la loi de lS75 la fabrication de biens
destinés au bâtiment et aux travaux publics, dès lors qu'ils ne sont
pas posés par le fabricant, ce qui est illogique,,(l)
La conclusion tirée de toute cette argumentation
est que la définition de Itentreprise immobilière fondée sur le
critère de l'intervention sur le site ne doit pas exclure, même
en l'absence d'intervention sur le site, Itexistence complémentai-
re de contrats d'entreprise portant sur des immeubles par destinc.-
tion et appréciés selon le critère de conception.
44. Devant ces deux thèses, le groupe de travail n'a
pu prendre partie, laissant aux tribunaux le soin de le faire.
IL faut effectivement reconnaître, que les arguments avancés par
chacun des sous-groupes pour soutenir leur thèse sont assez
convaincants, pour rendre toute prise de posi\\ion délicate.
Toutefois, nous pensons que la thèse du sous-groupe immobilier
devrait être consacrée du mome~t où la loi du 4 janvier 1978 qui
est d'ordre public, prévoit exprèssement l'assujettissement d'une
partie d'ouvrage ou d'un élément d'équipement exécuté par un
fabricant au régime des immeubles.
45. IL ressort de cette longue évocation eles travaux
du groupe de travail de la commission
techniQue de la sous-trai-
tance, que la notion du contrat d'entreprise n'est pas facile
à définir. C'est une notion qui s'apprécie différemment, selon
les situations de fait où l'on peut se trouver.
46. Le moins que l'on puisse dire,pour tenir compte
de toutes les situations,
c'est que le contrat d'entreprise est
(1) Compte rendu précité
p.24

---

-35-
celui où Q~e obligation de faire est accomplie de façon
indépendante par l'une des parties, en échange d'un prix. IL est
donc à classer parmi les contrats de prestations de services,
qui regroupent le louage de choses, le prêt à usage, le mandat,
le dép8t etc ••• (l)
"La notion de prestation de service s'entend d'une obligation de
faire telle que celle qui résulte d'un contrat d'entreprisen (2)
47. Avant de terminer avec cette première section, il
faut mentionner une réflexion faite par Monsieur Roulet valdo(1)
qui pense que si le marché principal en droit privé doit s'analy-
ser en un contrat d'entreprise, lorsqu'il est passé par un ma!tre
d'ouvrage, simple particulier, une incertitude demeure pour les
marchés privés industriels passés par le ministère de la défense.
Ces marchés, dit-il ne désignent généralement pas des contrats
de louage d'ouvrage. Autrement dit , ces marchés peuvent être
des ventes.
Ce doute. est crée selon lui, par l'alinéa 3 de l'article 6 de la
J
loi de 1975 qui mentionne: "En ce qui concerne les marchés indus-
triels passés par le ministère de la défense ••• " Or, le ministère
de la défense
l'Etat - peut passer des marchés industriels
de
droit privé qui peuvent ~tre soit des contrats de louage d'ou-
vrage soit des ventes.
Cette anomalie, poursuit-il découle d'une modification des règles
relatives au paiement direct: "Avant la loi de 1975, le paiement
direct n'était prévu que par la réglementation des marchés
publics. La règle du seuil dérogatoire pour les marchés passés
par le ministère de la défense existait et s'appliquait, si le
marché concerné relevait du droit public.
D~puis la loi de 1975, le paiement direct est indépendant du droit
qui régit le marché concerné(droit public ou droit privé); il
existe dès l'instant où le marché principal est passé par l'une
des personnes publiques énumerées à l'article 4 de la loi. Or,
ces personnes passent des marchés de droit public et de droit privé
(1) voir l'excellente analyse faite par Monsieur J.Néret: Le
sous-
contrat, thèse
Paris 1977
p.58 et S.
(2) C'.A. Rennes 1°ch.8juillet 1981
C.D.J.O. n0408
(3) La sous-traitènce: divers aspects et conséquences de la loi
du 31 d&cembre 1975, thèse
Paris
1980
p.58 et s.

---

-36-
Le législateur n'ayant pas confronté la rédaction de l'article
1° de la loi avec le maintien d'~e règle générale, & crée une
.:moma.lie"
IL finit par concl~re, ~u'il y aurait lli~e catégorie de marchés
privés qui ne seraient pas des contrats d'entreprise mais
releveraient quand même de la loi de 1975 et pour éviter cette
erlension, le législateur aurait dû. préciser: "les marchés publics
industriels passés par le ministère de IG. défens€)"
48. A notre niveau, il faut avouer que nous ne saisi-
~sons pas très bien pourquoi Monsieur Roulet valdo veut que ces
marchés privés industriels soient pris en considération, lorsqu'ils
s'analyseraient en une vente. L'esprit de la loi d.e 1$15 étant
d'imposer le contrat d'entreprise comre marché principal, nous
pensons que ceci devrait l'être pour tout marché y cor.:pris ceux
passés par les personnes énumérées à l'article 4 de la loi de 1975,
lesquelles peuvent effectivement passer des marchés de droit privé.
En rés~~lé, nous estimons que ces marchés doivent être considérés
quand ils s'analysent en un contrat d'entreprise. Par contre
si
ce sont des ventes, ils doivent être écart~s du bénéfice de la
loi.
SEC T ION
II : LA NATURE JUH.IDIQ.TJE DU r,IARClIE PR.INCIPAL
EN DROIT PUBLIC
49. Le te:cte de l'article 1° de la loi du 31 décembre
1975 est une fois de plus de lecture fa.cile, pour comprendre
Clue
le marché initial en droit public doit être lm marché public:
" •• •tout ou partie de l'exécution ••• du marché public conclu avec
le mattre de l'ouvrage"
L'emploi du mot "marché public" est une référence a.u code des
marchés publics et vise dès lors, au regard de l'article 1° cie
Ce même code, les marchés passés par les collectivités publiques
"en vue de la réalisation de travaux, fou~nitures et services,,(l)
(1) C.M.P. voir coà..e él.dministr2.tif
p.1015 et s.

---

-37-
On serait donc conduit à partir de cette disposition à soutenir
que le marché public, dont parle la loi de 1975 pourrait être
un marché de travaux, un marché de fournitures ou un marché de
services.
50. Seulement, les travaux parlementaires à l'origine
de la loi ne semblent pas donner au mot "marché public" un tel
contenu.
Dès lors, il se pose le problème de savoir quelle doit être la
nature des prestations à ce marché public, en tant que marché
principal à une opération de sous-traitance.
La questidn est préoccupante car les trois variétés des marchés
publics, à savoir le marché de travaux, le marché de fournitures,
et le marché de services n'ont pas la même nature(l).
Les marchés de travaux et de services sont généralement des con-
trats d f entreprise(2), tandis que les marchés de fournitures sont
des ventes(3).
51. L'emploi du mot "ma!tre de l'ouvrage" dans la loi
de 1975 et le fait que cette loi est issue des problèmes spécifi-
~ues au bâtiment et atuc travaux publics où les contrats passés
entre les parties sont souvent des contrats d'entreprise, poussent
à admettre que seuls les marchés de travaux et de services sont
visés par la loi.
Ce sentiment est du reste renforcé nar certaines interventions
lors des travaux parlementaires(4).- Ainsi, Monsieur Cornette
déclarait: It IL s'agit en fait, comme notre Rapporteur l'a très
bien développé, de ce que j'appelerai des contrats à étages.
D'abord un rapport contractuel juridique entre une personne ma!tre
(1) voir De Laubadaire: Traité élémentaire de droit administratif
T.2
5°éd. n0550
p.289
(2) C.E. Il juin 1951 Rec. Lebon p.327 ; Trib. conflits 21 novembre
1928 Lagarde Rec. Lebon p.l028 ; C.E.IO février 1978 soc.Muller
Rec. Lebon p. 65 ; voir notamment la thèse de r;~o"sie1J.r François
LLorens : Contre.t d'entreprise et ma.rché de travaux publics,
Toulouse 1978
(3) C.E. 28 janvier 1859
Delby
D.?
1861
3
14
C.E. 28 octobre 1974 Pujos Table décennale des arrêts du
co~seil d'état 1965-1974
T.4
p.275
(4) Déb. A.N. 2°séance du 5 décembre 1975
J.O.
p.9454 et s.

---

-38-
de l'ouvrage confiant un tr~vail à une autre personne titulaire
principale du marché; il Ci' agi t bien d' u..'YJ. contro,t d.e louage
d'ouvrage."
IIIonsieur Jean Briane de son c8té souligne.i t: "La protection è.es
sous-traitants è.ans le cadre des ~archés d'entreprise pose des
problèmes plus complexes. IL est heureux cependant, que le
gouvernement ait en ce domaine complété le dispositif initiale-
ment prévu pour que des gar2~ties soient apportées au sous-trai-
tant d'un marché privé COr:lm8 2. celui d'un marché public."
De même, ~onsieur Lauriol fait référence dans son rapport, à une
définition de la sous-traitance donnée par le conseil économique
et social qui vise les "actes de production et de servicesll(l)
Plus explicite est le décret du 31 mai 1976(2) portant application
de la loi du 31 décembre 1975 dans les marchés publics, qui
prévoit dans son article 2 qui est devenu l'article 2 du code des
marchés publics: "Le titulaire d'u.."l marché public ayant le
caractère de contrat d'entreprise peut sous-traiter'l'exécution
de certaines parties de son marché ••• "
Les circulaires du 7 octobre 1976(3) du ministère de l'économie
et des fin~"lces et celle du 7 mars 1978(4) du ministère de
l'équipement recommandent à leur tour alŒ entrepreneurs de ne
sous-traiter que lorsque les marchés dont ils sont titulaires
s'analysent en des contrats d'entreprise.
POUl'
la première:"Au sens de la loi du 31 décembre 1975 relative
à la sous-traitance, seuls les marchés s'analysant comme des
contra.ts d'entreprise peuvent être partiellement sous-tré'oÏ tés ••• "
Quant à la deuxième: "Sans entrer dans lUl clébat juri::lique sur
la
notion du contra,t d'entreprise à. laquelle recourt la loi, on peut
dire que les marchés de fournitures courantes, tels qu'ils ont été
(1) Rapport Lauriol
A.N. n01817 ,procès verbal du 26 juillet 1975
(2) Décret n076-476 du 31 mai 1976
J.O. juin 1976
p.3284 et s.
(3) Circ. du 7 octobre 1976
J .0. du 7 novembre 1976-
p.6472
(4) Circ. n078-46 du 7 mars 1978
o

---

-39-
définis par la circulaire n077-107 du 22 juillet 1977(1) ne sont
pas concernés par la loi sur la sous-traitance, à condition que
leur objet ne s'étende pas en même temps à des prestations de
services."
52. Cependant, Monsieur Roulet valdo d~~s sa thèse(2)
soutient que le marché en droit public peut être un contrat
d'entreprise ou un contrat de vente. IL évoque à cet effet, les
marchés industriels passés par le ministère de la défense dont
la loi fait mention à l'alinéa 3 de l'article 6, lesquels peuvent
avoir le caractère de contrat d'entreprise ou de vente.
Outre ce premier argument, l'auteur se refère aux travaux parle-
mentaires où il cite Monsieur Lauriol qui a eu à faire état dans
une de ses interventions, des secteurs des armements et des
appareillages et Monsieur Foyer qui admet explicitement la double
nature des marchés publics concernés par la loi:"marchés de tra-
vaux publics ou marchés de fournitures."
53. Nous pensons que le point de vue de cet auteur est
tout à fait juste, étant donné qu'une année après la promulgation
de la loi du 31 décembre 1975, Monsieur Lauriol, dans un souci de
dissiper toute ambiguité autour du mot "marché public" précisait
dans un article publié au Moniteur des travaux publics:" Certes,
dans mes conclusions initiales déposées en juin 1975(Rapport A.N.
n01817), je proposais pour l'article 1° la rédaction suivante:"La
sous-traitance est l'opération par la.quelle le titulaire d'un
contrat de louage d'ouvrage, dit marché principal, conclu avec un
mattre d'ouvrage, confie par un sous-traité tout ou partie de
l'exécution de ce marché à une
tierce personne appelée sous-
traitant ."
Mais à la suite d'un amendement n024 déposé par le gouvernement,
je proposais dans mes nouvelles conclusions de décembre 1975
(Rapport supplémentaire n02038) de définir la sous-traitance comme
"l'opéra.tion par laquelle un entrepreneur confie pa:;:- un sous-trai-
(1) voir le Moniteur, textes officiels
10 octobre
1977
p.192
(2) La sous-traitance: divers aspects et co~séquences de la loi
du 31 décembre 1975
Paris
1980
p.63 et s.

---

-40-
té et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-
traitant, tout ou partie de l'exécution du contrat d'entreprise
ou du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage.
Dès lors, le sous-trcüté peut porter, soit, dans le CéJ,S d.'ur.
marché privé sur un contrat de travaux, soit da.ns le cas d'ü-"'l
marché public, sur un contrat de trava~~, de fournitures ou d'étu-
des.,,(l)
IL convient donc de conclure qu'en droit public, le
marché principal peut être un marché de travaux, ~"'l marché de
fournitures ou un marché de services, au mépris des circulaires
susvisées, qui n'ont d'ailleurs selon le conseil d'Etat, qu'~
caractère interpretatif.(2)
Seulement, l'emploi du mot "maître de l'ouvrage" n'est
valable à notre avis, que lorsqu'il s'agit des marchés de tr~va~c.
Pour les marchés de fournitures, l'administration devrait plut~t
avoir la qualité d'acheteur.
Toutefois, nous retiendrons le mot "maître de l'ouvrage" tout iu
long de nos développements, pour respecter la volonté du législa-
teur. IL faut peut être souligner que l'expression "mattre de
l'ouvrage" recouvre pour les marchés publics "delLx concepts dis-
tincts, celui de maître de l'ouvrage et celui de la personne
responsable du marché. l1 (3)
IL faut reconnaître qu'une intervent ion de le ,jurispruc3.ence adminis-
trative, sur l'application de la loi cle 197 5 aux marchés puàlics
~otamment sur la nature des presta.tions à ces marchés, trz.. nche-
~~ait définitive8ent la question.
\\~\\
Q
\\
\\ )~l'----
\\ "0(\\ Gl~ Fournisseurs et sous-trai ta.nt s
"indirects" face au nouveau
~q régime de la sous-trait~"'lce:Moniteur des travaux publics
22 janvier 1977
p.32
~..""-
~~...
v'.J')
•
,..!;~ 1/) (2) G.E. 22 d.écembre 1978 Moniteur des tr2"vaux publics 16 avril
1979
p.24
(3) circ. du 7 octobre 1976 J.O. du 7 novembre 1976
p.6472
Le G.G.A.G. issu du décret du 21 janvier·1976 au J.O. du 30
janvier 1976 définit en son article 2.1 le maître de l'ouvrage
comme ét2.nt une personne morale pour le corrlpte de laquelle les
tra.vaux sont exécutés, tandis que la personne responsable du
marché y est définie comme le representant légal du maître de
l'ouvrage ou la personne physique (iésig-née par le maître
de
l 'ouv-rage , pour le representer dans l'ex;:;cution du marché.

---

-41-
C H _~ P I T R E D 2 U X l
~j r:~ ~::; • L).
COl·;CL~T~~ICr·T
Ii' 01f
COITrrR.LT
-----------------------------------------------------------------
DE
SOUS - TRAITANCB
L'opér8,tion ,ie SOlu3-tro,it2,Ece qye la loi c1.l1. 31 d.s-
ceffibre 1975 rciglemente, s~ppose que l'e~tre]rene~ ~ q~i le
ffi<?,ître de l ' OlJ,·vTéJ.,6'e s' 2.clresse pour f2ire e:céct.:.t er un tr2,ve,il
ou assurer la fOUTniture d'une chose ffi2térielle, recoure à son
tour à une autre personne pour exécuter sa tâche.
54. Le recours à cette sutre persor.:ne cloi t "e ITléèt éria-
liser pa,r la conclusion ,i 'un contr2.t cie sous-trai t2.nce ou sous-
traité ~ntre celle-ci et l'entrepreneur au marché principal, a
qui la loi attribue la qualité d'entrepreneur principal(l).
C'est ce contrat secondaire, en vertu duquel la tierce personne
a la qualité de sous-traitant, que nous consid.éror.s cco..ne étant
la deuxième et derni8re condition d' exist enee de 1.2, sous-tro,i-
tance au sens de la loi du 31 décembre 1975.
55. Dans la pratique actuelle d'exécution des march6s
publics, la sous-traitance est un mode normal d'exécution, ceci
depuis le décret du 14 mars 1973(2) portant réforme du régime
de la sous-traitance d2ns les m2.rchés publics. L,,1. comple:d té
et
l'étendue croissante des travaux comm2,nc1.és, clépé3,ssant souven.t
les capacités cl' une seule entreprise, la, nécess i té d'une spécia.-
lisation des 2,ctivités économiq,ues ont ranô.li. nécessaires les
:1
. J . . - . . 1 .
Qe sous-~ra~uarrce.
L'entrepreneur principal peut donc y recourir c~aque fois qu'il
juge ne pas gtre en mesure d'ex6cuter personnellement toutes les
oblige.tians mises à. sa charge, sous réserve d'observer les règles
tenant à l' acceptat ion ,iu sous-trait?..,'.'lt par le maître de l' ou-
vrage.
56. La loi du 31 décembre 1975 réglementant à son tour
la sous-tréd tance, confirme implici terner,+' rr:a:i.s ilSCCSSé'.i.::,"cr::8nt c8~te
(1) voir supra nO 12
(2) D~cret n073-329 ~u l~ ~~~s 1573 J.O. 1u 23 m&rs 1?73 ].3147

---

-42-
cette liberté de sous-traiter, en entourant toutefois cette
liberté de certaines règles de protection(l).
57. En droit privé, nous pensons ~u'il doit en être de
m~me. L'entrepreneur principal doit recourir à la sous-traitance,
lors~u'aucune clause du contrat principal ne le lui interdit.
D'ailleurs, la loi de 1975 en proclamant la liberté de sous-trai-
ter l'a fait aussi bien pour les marchés publics ~ue pour les
marchés privés. On admettra donc ~ue la sous-traitance est égale-
ment un mode normal d'exécution des marchés privés ou du moins
tend à le devenir(2).
58. Le contrat de sous-traitance ou sous-traité exige,
comme tout autre contrat, des conditions de formation et impli~ue
une nature juridique qui détermine la compétence des tribunaux
devant lesquels il peut être soumis.
Nous analyserons ces deux points l'un après l'autre, en interca-
lant cependant entre eux une étude sur le problème des sous-
traités en"cha!ne".
59. IL faut auparavant mentionner les différents moyens
qui sont mis à la disposition des entreprises pour s'informer
sur l'état du marché de la sous-traitance. IL en est ainsi des
annuaires répertoriant les entreprises "donneurs d'ordres" ou
sous-traitantes, édités par les chambres de commerce et d'industrie,
les bourseG de sous-traitance, ~ui sont des organismes centrali-
sant les possibilités de sous-traitance dans une région donnée.
Ces institutions sont généralement créées sous forme d'associations
régies par la loi du 1° juillet 1901(par exemple, la bourse de
sous-traitance de Nancy, du sud-cuest ou de Tours etc ••• )
Enfin, il y a les foires qui sont organisées soit à l'échelon
régional soit à l'échelon national voire international, tel le
MIDEST(marché international pour la diffusion européenne de la
sous-traitance) (3) •
----------
(1) voir inÎra n094 et s.
(2) voir infra n012l
(3) voir thèse: Le contrat de sous-trai t;Jnce de Georges 1[éüent in
Paris 1975
p.29 et s.
G,::,"":12:. l cJ. 3. , E~;C:lClc~5d.ie D,;1~llG<.~, D::"o2.t so~-.::::8I"'ci:::;.1,
""(Fo
::Ol!.::;-·~r.=--:.i­
~~nce, lS78
n025
p.2

---

-43-
Une fois que les futurs contractants sont rapprochés petr
l'intermédiaire de ces institutions, il ne leur reste plus qu'à
conclure le contrat de sous-traitance.
S E C T ION
l
LES CONDITIONS DE FORMATION DU CONTRAT DE
Les conditions de formation du sous-traité ne sont
autres que celles prévues à l'article 1108 du code civil. Cet
article mentionne quatre conditions essentielles pour la v~lidit~
de toute convention,
-Le consentement de la partie qui s'oblige;
-Sa capacité de contracter;
-Un objet certain qui forme la matière de l'engagement;
-Une cause licite dans l'obligation.
60. Sur le consentement des parties au sous-traité,
aucune particularité à souligner, les règles applicables étant
celles contenues dans les articles 1109 et suivants du code civil.
Quelques aspects spécifiques peuvent cependant être évoqués sur
les trois autres conditions.
PAR A G R A PHS
l
: LA CAP/teTTE DE CO:t~Ti\\ACT:sR
Dans les rapports d!un entrepreneur titulaire d'un
me,rché de ciroi t privé et d'un sous-tré?,Ï t2.nt, on adî:1ettr2-~ Que
la
capacité de contracter s'appréciera en fonction des r~gles du
code civil(Article 1123 et suivants).
Dans les rapports d'illl entrepreneur titulaire d'un
marché public et d'un sous-traitant, s'appliQuent évideî:1~ent
les
règles de (troit cor:,rrun éVOQuées ci-dessus. riIais les parties cle-
'l,rront tenir compte des interdictions prévues à l'article 49 du
code des marchés publics:

---

-44-
"I- He peut obtenir de commande de la part de l'Etat et des '.L.
eu3.-
b1issements publics visés à l'article 39 du présent code:
Toute personne condamnée pour infraction à, une disposition du
code général des impôts prévoyant des sanctions pénales et à
l'encontre de 1a~uelle le tribunal a prononcé l'interdiction
d'obtenir de telles commandes;
Toute personne morale sous le couvert de 1a~ue11e le condamné
agirait pour se soustraire à cette interdiction;
Toute entreprise redevable de l'impôt fraudé lorsque la persor~~e
condamnée qui a fait l'objet de l'interdiction est un dirigeant
de droit ou de fait de l'entreprise. Cette exclusion s'applique
pendant toute la durée de l'interdiction et cesse si ce dirigeant
en est relevé dans les conditions prévues à l'article 55-1 du code
pénal.
L'exclusion prononcée en application du présent paragraphe cesse
de plein droit lorsque l'entreprise n'emploie plus la personne
condamnée.
II- Les dispositions du paragraphe l sont applicables a~x
entreprises qui exécutent en qualité de sous-traitant
une partie
des commandes susvisées,,(l)
Nous pensons que l'on peut parler d'une incapacité
de contracter lorsque celui auquel recourt l'entrepreneur princi-
pal, tombe sous le coup de l'article 49 ci-dessus cité.
PAR A G R A P H E
II : L'OBJET DU CONTRAT DE SOUS - TRÀITN~CE
61. D~~s sa thèse(2), Monsieur Yves Dousset écrit ~ue
le sous-traité consiste pour le sous-traitant, en l'exécution d'un
travail ou en la fourniture d'une chose matérielle tandis Que le
donneur d'ordres s'oblige à payer le prix, tout en assura.nt son
(1) voir code administratif 1981
p.1020
(2) La sous-traitance, C1ermont-Ferra.nd 1971
p.58 et s.

---

-45-
obligation de fournir au sous-traitant, les spécifications
techniques nécéssaires à l'accomplissement par ce dernier de
son obligation.
Nous ne voulons pas ici, discuter cette affirmation étant donné
que la thèse en question a été rédigée bien avant la loi du 31
décembre 1975, à laquelle nous nous référons dans notre étude.
D'ailleurs, envisager notre propos en ce sens, reviendrait à
anticiper sur nos prochains développements concernant la nature
du contrat de sous-traitance, car d'une façon ou d'une autre
l'objet d'un contrat détermine en m~me temps sa nature.
62. IL s ' agit plutôt sous cet intitulé "objet du sous-
traité" de traiter la question de l'étendue du contrat de sous-
traitance. En d'autres termes, il s'agit de savoir si l'entrepre-
neur principal peut sous-tr~iter la totalité des prestations
prévues au marché principa.l ou seulement une partie de celles-ei.
La réponse à cette question conduit à opérer une distinction
entre les marchés publics et les marchés privés. Après, nous
dégagerons la position du législateur de 1975.
63. En matière de marchés publics, il ne fait aucun
doute que l'entrepreneur principal ne peut sous-traiter qu'une
partie des prestations prévues au marché principal.
Les différents textes réglementaires sur l'application de la
loi
du 31 décembre 1975 sont à ce titre sans équivoque. Ainsi le dé-
cret du 31 mai 197 6( 1) dispose: "Le titulaire d'un marché public
•••• peut sous-traiter l'exécution de certaines parties de son
marché •••• " La circulaire du 7 octobre 1976(2) de son côté souli-
gne: " •••• les marchés •••• peuvent être part iellement sous-trait és"
Ces deux textes ne font d'ailleurs, que faire revivre un principe
qui était déjà consacré par le décret du 14 mars 1973(3) modifiant
le code des maxchés publics. La sous-traitance totale est donc
interdite en droit public.
(1) Décret n076-476 du 31 mai 1976 J.O. juin 1976
p.3284 et
s.
(2) Circ. du ministère de l'économie et des finances du 7 octobre
1976 J.C.P. 1976
III
44978
(3) Art.2 du C.I':l.P. :"Le titulaire d.'un maTché public pet:.t 80'..1.:3-
trEtiter l'e~cécui:;ion è.e certa,ir18s pr1.rties de son r!L3..rc}·té ••• "

---

-46-
64. En ~atière èe m~rchés privés, il semble que
l'entrepreneur principal puisse sous-traiter la totalité des
prestations prévues 2.U marché principal. r,lonsie'J.r Philippe De
Géry est d'ailleurs de cet 2.vis, lorsqu'il écrit: "Rien ne fait
obstacle à une complète sous-traitance des contrats de droit
privé,,(l) •
Un arrêt de la cour d'appel de Rennes du 7 juillet 1981, bien
~ue ne statuant pas expressément sur le problème de l'étendue du
sous-traité, confirme cette opinion: " ••• l'obligation de rensei-
gner le sous-traitant sur l'étendue des trav2.ux ~ effectuer
s'impose de façon générale à t'entrepreneur principal qui sous-
traite tout ou partie du marché,,(2)
IL convient cependant de signaler que les normes
AFNOR P03-00l et P03-0ll dans les articles 01-6-1-1 et 01~7ll
interdisent à l'entrepreneur titulaire du marché, la sous-trai-
tance totale. Ces textes s'imposent aux parties chaque fois
qu'elles y font référence dans leur' contrat d'une façon expresse.
65. Pour la loi de 1975, l'entrepreneur principal peut
confier au sous-traitant l'exécution de la totalité du marché
principal.(3) La possibilité d'une sous-traita..."1ce totale s'expli-
que d'après Monsieu.I' Lauriol, Rapporteur de la commission des
lois, par l'inéfficacité d'une interdiction qui ne peut être
'sanct ionnée en droit privé. ( 4 )
IL faut aussi souligner que si la sous-traitance totale est
interdite par les textes en droit public, aucune sanction n'est
expressément prévue contre l'entrepreneur principal qui agirait
ainsi. Malgré le texte de la loi, on semble de plus en plus favora-
(1) Commentaire de la loi du 31 décembre 1975: Moniteur des tra-
vaux publics du 11 décembre 1976
p.973
(2) C.A.Rennes 7 juillet 1981 C.D.J.O. n028l confirmant T.G.I. de
Morlaix du 19 décembre 1979
(3) Art. 1 de la loi du 31 décembre 1975 voir Annexe
(4) Déb. A.N. du 19 décembre 1975 J.O. décembre 1975 p.10l27

---

-47-
ble à l'opinion prohibant toute sous-traitance totale, quelle
que soit la nature du marché principal.(l) Autrement dit, l'entre-
preneur principal ne peut sous-traiter qu'une partie des presta-
tions faisant l'objet du contrat principal. Cela est, repetons-le
contraire à la volonté du législateur de 1975.
PAR A G R A P H E
III
Le contrat de sous-traitance doit, pour lier valable-
ment l'entrepreneur principal et le sous-traitant, avoir une
cause licite(article 1108 du code civil).
Sans nous engager dans une étude approfondie sur cette notion
de cause, nous nous limiterons à dire que par cause du contrat
on entend le ou les motifs qui ont déterminé chacune des parties
à contracter.(2)
Ces motifs ou mobiles propres à chaque contractant, constituant
la cause impulsive et déterminante de la convention doivent donc
être licites. L'article 1133 du code civil prévoit: "La cause est
illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est
contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public."
L'entrepreneur principal qui voudrait donc confier à ~~ sous-trai-
tant l'exécution de tout ou partie de son marché, ~oit justifier
d'un motif licite à peine de nullité du sous-traité. Ainsi la
cour de Paris a eu à juger par un arrêt du 22 mai 1947 qu'une
convention intervenue entre deux entrepreneurs, ayant pour objet
l' exécut ion en France de travaux en faveur des armées allemémdes
et à l'encontre de la nation française, est nulle comme contraire
à l'ordre public et ne peut être l'objet d'un litige devant les
tribunaux français.(3) De même, la cour de Rennes dans un arrêt du
(1) Monsieur Lauriol est de cet avis(J.O. décembre 1975 p.10127)
Monsieur Roulet valdo pense qu'en période d'activité normale
la sous-traitance totale est contraire à l'utilité économique
de la sous-traitance, qu'elle soit de spécialité ou de capacité:
thèse précitée
p.69
(2) voir Carbonnier, Les obligations tome 4 P.U.F.
p.95 et s.
(3) C.A.Paris 22 mai 1947
D.1947 jurisp.
p.380
Casso 14 novembre 1960 Bull. casso 1960 III n0359

---

-48-
19 février 1849(1) a prononcé la nullité d'un sous-traité
passé en violation d'une clause prohibitive contenue d~~s un
contrat administratif, dans le but de frauder l'administration:
"Considérant que cette infraction à une clause prohibitive
contenue dans le procès verbal(d'adjudication)est non seulement
un manque de bonne foi mais aussi une atteinte grave à l'honnêteté
publique de nature à compromettre les intérêts de l'stat; que
la convent ion( le sous-tr2,~té) êoye,nt eu pour but de cOrTlmettre une
fraude au contrat tenant lieu de loi entre l'3;tat et l'adjudica-
taire, est contraire a.u.:~ bonnes moeurs, illicite et sans effet".
IL est important de précise::- c;,ue le sous-traité est ici LuI, non
parce Qu'il est conclu en vicIation d'l~,e clGuse prohiàitive du
marché principal !"!1é:.iS parce Que cett e viclé.t ion est contraire à
l' ord::-e pub lie. Tout e vio12~t ion d' la,e clause clu me,rché prir:cipal
n'est donc pas susceptible d'entratner la nullité du scus-traitt.(2)
IL faut pour c;,ue le cor,trat soit nul, une Cé?,use [l,e l"_ullité qui
soit, pour paraphraser Monsieur Dousset, interne au sous-traité.
Ges quelques références tant jurisprudentielles que
doctrinales sur 18, cause du contrat de sous-tr;::;i t2nce, dé:nol".trent
que le probl~me n'est pas seule!"!1ent ,J 1 '"
•
cneorlque.
Pour terminer avec cette étude des conditions de fcrmation du
sous-traité, il faut préciser que si nor!"!1alement celui-ci doit
être conclu post~rieureDent au marchi principal, il n'est pas
impossible qu'il le soit ant6rieurement ou même simultanément a
la conclusicn du contrat principal.
66. La questic~ co~cer'nn~t
le- for~le du contrat de so~s-
tr2-i tance
'
• .L
r;;r:::rl v e éË;~~l e:'::erlt
cl' êt re "';)osée . 2'8 forn:e t-il (1 .'?J co
....'_"",0
lors
0'"
a
i,,-l.L
.... \\...0.
il Y
acccrC'"L ete "'lolc~'1tés
(les parties ou. exig-e .L
. ,
erl 81..1.8 de
cet accord, lli"1. éC:;:'i t
?
La doctrine(3) et la jurisprudence(4) pensent que le sous-tr~ité
(1) C.A.Rennes 19 février 1847 D.P.IS50 II p.17
(2) G.A.Lyon le août IB58 D.~. 1859 II p.lC2
(3) Barthélé~y ~ercadal et Phi11ipe Jal".in: op. cit. n024? p.286
Fourg;ol.l-:<: et h,l::1guier: Chrorüque prée i t 2e p .134
Montmerle et Gaston: op. cit. n0151 p.?l
(4) Gass.civ.3°ch. 17 f€vrier
1922 Bull.civ. nOSO p.36
Casso 15 Kai 1973 Bull.casi~ 1973 III n0343
G.A.Toulouse 3e décemb::-e 1943 GAZ. PAL. 1943 II 288

---

-49-
peut rssul ter è. 'Lill fcri t ou le simples accor:;'s Verb2.l12c.
L' écri t ne s8;~;1Jle clone p2.S ircdispe:'l32.ble. Le contr:-J.t le ;:;O"'C.03-
trai ta.nce se for:-l1erai t "~:alL:blerJ8nt péLr le seul SCl12.Y'..ge d.e
consente~:ent •
La ré.3,lité est c;.ue l'a.,bsence CL''L~21 écrit n'e:,:jt p:~s ~·c~~;:.1 soulev-er
des difficultés pratiques, lorsqu'il s'agit de faire la preuve
de l'exitenc8 du cO!l..trat. FO"'J-r concll:.re 8. Ife:ciste~ce
c~~f1..ln
sous-traité entre les parties, le juge tiendra souvent co~pte
de l'attitude des parties, leurs échanGes de lettres etc •••
C'est ainsi qu'une tierce entreprise a
jusée co~se tenue
l'égard du seul entrepreneur principal qui l'avait introduite
sur le chantier pour enlever les déblais et éboulements et di3pO-
sait seul librement du matériel loué par lê.dite entreprise. En
donnant seul des ordres au chauffeur de l'engin tant sur les
tra.vaux a effectuer que st.:r le. cl'.1ree du trEw;:dl, l'entrepreneur
principal a été considéré comme lié au tiers entrepreneur tandis
que le ma!tre de l'ouvrage a été dit non tenu à l'égard de ce
dernier.(l)
Par ailleurs, il a été jugé ~u'en cas d'incertitude sur l'inter-
prétation et l'étendue des obligations du sous-traitant, le
doute doit lui profiter.(2)
67. Toutefois, il faut bien le dire que le proolème
serait plus simple si le sous-traité pouvait être constaté p2r
~crit. La r€daction
d'un écrit est UTIe chose que nous trouvons
indispensable dans les relations entre le sous-tr~itant et, le
ma!tre de l'ouvrage. Cela en vertu de l'obligation de l'article 3
~e la loi de 1975, Qui impose à l'entrepreneur principal de com-
muniquer le ou les contrats de sou::,:-tr2.ite.nce :lU maître de l 'ou-
"Tage lorsque ceh.:.i-ci en f2.i t
la. demande.
On peut par conséquent déduire de cette obligation celle de rédi-
. .
ger le sous-traité par
...
ecrl~.
(1) Cass.civ.3°ch. 18 juillet 1978 GAZ.PAL. 8 décembre 1978
(2) Cass.civ. 19 novembre 1970 Bull.cass. 1970
450

---

-50-
SEC T l 0 Ir
II :
LE
PROBLEME
DES
conTRATS
DE
SOUS-
TRAITANCE
"EN
CHAINE"
IL est un fait que la division actuelle du travail,
la spécialisation des entreprises et la complexité des ouvrages
à réaliser commandent le plus souvent a~~ entreprises intervenant
dans la construction desdits ouvrages de recourir à d'autres
confrères pour assurer leur tâche.
Le sous-traitant auquel l'entrepreneur titulaire du marché prin-
cipal recourt pour exécuter tout ou partie de son marché, peut
donc à son tour faire appel à un autre sous-tra.itant, lequel
peut faire intervenir un troisième sous-traitant etc ••.
Dès lors, les relations de sous-traitrance ne s'établissent plus
uniquement entre l'entrepreneur principal et le premier sous-
traitant, mais concernent aussi le sous-traitant du deuxième rang
et plus.
Un exemple pratique cité par Monsieur Roulet valdo dans sa thèse(l)
permettra de mieux comprendre ce phénomène de succession de sous-
traités: "Un maître de l'ouvrage signe avec le titulaire(loentre-
preneur) un marché pour la construction d'une raffinerie. Le
titulaire confie à un sous-traitant(2°entrepreneur) l'exécution
des ouvrages de traitement des rejets. Le sous-traitant lui-même
confie le genie civil de ces ouvrages à un autre entrepreneur,
sous-traitant au deuxième degré(3°entrepreneur) lequel le cas
échéant peut demw.der à li.."1 sous-traitant au troisième degré(4°entre-
preneur) l'exécution des fonda.tions spécia,les"
IL peut donc y avoir en partant du contrat principal,
une chaîne de sous-traités dans laquelle chaque contrat est un sous
ensemble de celui qui le précède et pour lesquels il convient de
se poser la question si la loi du 31 décembre 1975, leur est
applicable notamment à part ir du deuxième contra.t de sous-traitance.
(1) Divers aspects et conséquences de la loi du 31 décembre 1975
Paris'1980 p.82

---

-51-
Aucun doute ne doit être permis. La loi de 1975 en déclarant
dans son article 2:"Le sous-traitant est considéré comme entre-
preneur principal à l'égaTd d ses propres sous-traitants", entend
étendre ses dispositions protectrices aux contrats de sous-trai-
tance Que le sous-traitant de second rang et plus peuvent con-
clure.
Certes, la formule précitée est peu.ou prou ambi~ie lorsQu'il
s'agit de la mettre en application. Elle est cependant sans
éQuiVOQue Quant à la volonté du législateur de prendre en consi-
dération ceux Que l'on appelle les sous-traitants de rangs
inférieurs. "IL a paru préférable de mettre sur le même pied
d'égalité l'ensemble des sous-traitants, Qu'ils viennent en pre-
mier, second ou troisième rang en disant tout simplement Que les
sous-traitants des entreprises sous-traitantes ont les mêmes
droits et sont soumis aux mêmes obligat ions Que celles-ci." (1)
68. Signalons Que cette volonté de protéger le sous-
traitant de deuxième rang et plus est un apport de la loi de
1975. Le régime antérieur à celle-ci n'a jamais pu manifester
un tel souci •. Ainsi par exemple, le décret du 26 pluviôse an II
instituant le "privilège de pluviôse"..au bénéfice des fournisseurs
et sous-traitants créanciers d'un entrepreneur titulaire d'un
marché de travaux publics, repris dans l'article 46(2)du Livre l
du code de travail issu de la loi du 28 décembre 1910, ne conte-
nait aucune disposition relative aux sous-sous-traitants. Aussi
les tribunaux refusaient-ils de leur faire bénéficier ce privi-
lège, en les considérant non créanciers du titulaire du marché(3).
De même, le décret du 14 mars 1973 instituant le
paiement direct au profit des sous-traitants des entrepreneurs
des marchés de travaux publics exclut du bénéfice dudit paiement
les sous-traitants successifs, au motif Que les contrats conclus
par ces derniers sont d.e è.rait privé(4). Cette id.ée n'est pas
(1) Déb. Sén. 19 décecbre 1975 J.O. déce~bre 1975 p.4807
(2) LT~rticle 46 est aujourd'hui devenu l'article L lt3-6 al.l
du code de travail.
C.:':..Lyon 2 nove:;:bre 1899 D.P.1S02 II p.20S
voir Georges Fléc}leux: Le contr3t de SOtts-truit2nce ,.'; ....... Y'I~
U~ç,,:,.:..:.":;'
marchés de tr2vaux ptililics J.C.P. 1~74 Doctrine 2596
Trib. co~. Caen Il juillet 1973 in~~it

---

-52-
d'ailleurs entièrement oubliée. Nous aurons l'occ~sion ~e la
rstrouver lors~u'il s'agira d'examiner l'application de l'article
2 de la loi de 1975 en matière de paiement direct.
69. La loi du 31 décembre 1975 vient donc de mettre
fin à ce ~ue nous considérons, une fois de plus, comme une in-
justice que d'abandonner les sous-traitants successifs à eux-
mêmes, sans garantie de recouvTement de ce ~ui leur est dû, au
cas où celui avec ~ui ils ont contracté ne peut pas les payer.
Alors ~ue d~~s la plupart des cas, ils mobilisent leurs propres
fonds au même titre ~u'un sous-traitant de premier rang, pour
exécuter le travail à e~c confié.
Examinons maintenant quelle doit être la nature du contrat de
sous-traitance et la compétence juridictionnelle qui s'y ratta-
che.
SEC T ION
I I I : LA
NATURE
DU
CONTRAT
DE
SOUS - TR..U-
- - -
TMiCE
ET
LA
COMPETENCE
JURIDICTIOr~rELLE
C'est une question importante ~ue de savoir ce que
doit être la ~ualification juridi~ue du contrat de sous-traitance,
étant donné que le régime de la respons2bilité pouvant être
encourue par les parties en dépend.
70. Monsieur Néret analysant le sous-contrat, catégorie
a laquelle appartient le contrat de sous-traitance de la loi
de
1975 souligne: II En raison de l'attr'é1,ction très importante qu'exer-
ce la convention originaire, le sous-contrat est en principe
de
même nature ~ue le contrat principalll(l).
Plus loin, il poursuit:"L'identité d'objet que suppose le groupe
formé par le contrat originaire et le sous-contrat, c'est d' aborà_
celle de Ill' objet de l'obligation" principa.le. Plus simplement
celle de l'objet du contrat. Nais, c'est aussi celle de "l'objet
de la prestation" c'est à dire de le, chose ~ui féüt l'objet de
la prestation, du moins lorsque la prestation porte sur une chose
déterrninée,,(2) •
(1) Le sous-contrat, thèse Paris 1977 p.22
(2) Même ouvrage p.l03

---

-53-
Peut on conclure, partant de ces données doctrinales
que le sous-traité d'un marché privé doit être un contrat
d'entraprise puisque le marché privé lui est aussi un contrat
d'entreprise. Tandis que, le sous-traité d'un marché public peut
être un contrat d'entreprise ou une vente puisque ledit me,rché
peut avoir l'une ou l'autre des deux qualifications.
C'est après avoir donné une reponse à cette question
que nous
nous attacherons à étudier la compétence juridictiorillelle en
la
matière.
P Â R Â G R A P H E
l
sous - TRAITANCE
Nous distinguerons le sous-traité d'un marché prin-
cipal de droit privé du S01..ls-tr~ité à.' lLYl. rne..rcl:.é principal de
droit p'-lblic.
A. LE CONTRAT DE SOUS - TPJUTAHCE D'uN L!-LR.CltE FRn.rClPAL
DE DROIT PElVE
IL est inutile de se référer au texte de la loi de
1975. Celui-ci ne contient 2.UCU11e indication sl~sceptib18 (le nOllS
éclairer sur la question. Lt~rticle l qui pourtant se prononce
sur la. natu.re d.u marché prir:cipa.l, est r:1D.et Slll' cell~ ~l1..l SO~J.;?5-
11. IL fa.ut don.o o_s<n.s 1J.n. prer.iiel~ ter:!}Js, rer:~ont8r Ç].U.X
tra,v,?,u_}~ pé:.rler.1ente.ires 2,:v2..nt précéd.C§ 1 r adoption. de la.. lei dt1
31 déce~bre 1975, pour tenter' de déceler quelques orienta.tiens
propres à 110US fixer. Dans son rapport ~ la coomission d88 lais
de l'asser:101se l12.tionale, r·~on3ieur La,uriol clonne 'Jne Drel~:isre
fournisseur en ce qu'il est ter.!.t~ DL~,r th""}
. / l )
ge et !lOn p8.r url contrat de 1,:"0·.-..1- a" \\.
J
J "-'.L l,. U '-'
•
--------------~----------------
(1 )1 DO~l'mnn+
V
u .. ,,-,J..LV
~........ "-.. n DI P........17 D.L • lC'

---

-54-
f'Ionsieur Cornette, lors des débats à l'assemblée nation2.1e du
5 décembre 1975' souligne: "sur le plan juridique, il s'agit bien
de contrats de louage d'ouvra.ge aux deux étê..ses ••• ,,(l).
Tout porte à soutenir, pour ne citer que ces quelques références,
que le sous-traité en droit privé doit être un contrat de loua-
ge d'ouvrage c'est à dire ~~ contrat d'entreprise.
72. La doctrine est dans son ensemble ac~uise à cette
règle. Ainsi, Messieurs Fourgoux et Poux Jalaguier écrivent:
"Autrement dit, pour ~u' il Y ait sous-traitance au sens cle la loi
il faut qu'il y ait superposition de deux contrats d'entreprise.
IL n'y a pas de sous-traitance si l'un des deQ~ contrats est
un
contrat de vente,,(2).
Monsieur Georges Valent in précise: "Le contrC'_t de sous-traitance
est un contrat de louage, ce qui implique qu'uns grande partie
des obligations des parties soient celles qui naissent da tout
contrat d'entreprise,,(3).
Messieurs Jacques Montmerle et Albert 'Caston ajoutent:"La nécessi-
té d'un double louage d'ouvrage résulte incontestablement de
la
rédaction de l'article premier, qu'il s'agisse de la convention
passée avec le ma!tre de l'ouvrage(contrat d'entreprise ou marché
public) ou de celle conclue avec le sous-traitant ( sous-trait é) (4) •
IL semble donc que la théorie exposée par Monsieur
Néret, éV9quée à l'introduction de notre section, soit plausible.
L'objet du marché principal étant la conclusion d'~~ contrat
d'entreprise, l'objet du sous-traité ne peut être que confondu
'dans celui de la convention d'origine. Ce qui implique en même
temps une id.entité de l'objet de l'obligation. Dans le contra.t
principal l'entrepreneur exécute un travail d.onné pour le compte
du ma!tre de l'ouvrage, qui s'oblige en retour de payer le prix
des travaux. Dans le sous-traité, c'est l'entrepreneur principal
qui s'oblige à payer le prix tandis Clue le sous-traitant exécute
le travail.
(1) Déb.A.N. 5 décembre 1975 J.O. décembre 1975 p.9462
(2) Chronique précitée, GAZ.PAL. 1978 Doctrine p.134
(3) Le contrat de sous-traitance, thèse Paris 1975 p.187
(4) Passation et exécution des marchés de travaux privés n0455
p.214

---

-55-
73. L'auteur fait cependant remarquer ~ue si l'objet
de la seconde convention peut être totalement confondu dans
celui de la convention d'origine, il sera. le plus sauvent
moins étendu, fa.isant ainsi allusion à l 'hypothèse de la sous-
traitance partielle. Dans ce cas, le sous-traitant n'intervient
que pour réaliser, pour prendre l'exemple du bâtiment, ~~ corps
d'état do~~é tandis que l'entrepreneur principal se charge du
gros-oeuvre.
74. Cette réflexion de Monsieur Néret n'est d'ailleurs
pas passée inaperçue aux yeux du groupe de travail de la
commission techni~ue de la sous-traitance, chargé d'étudier les
critères distinctifs de la vente et du contrat d'entreprise(l).
Le sous-groupe immobilier a approuvé la réflexion, en observant
que "l'identité d'objet ne signifie pas identité de nature
matérielle des prestations: l'entrepreneur du gros-ceuvre et
ceux des corps d'état du second oeuvre exécutent bien évidemment
des travaux différents, mais l'objet des contrats - l'exécution
d'~~ travail immobilier - et la chose sur laquelle porte cet
objet - l'immeuble, sol ou ouvrage en construction - restent
identiques n (2).
75. Partant, certains membres de ce groupe immobilier
ont conclu que la loi du 31 décembre 1975 ne peut s'appliquer
que si le traité et le sous-traité ont·la qualification du con-
trat d'entreprise par a.pplication du même critère. Ainsi, seul
le sous-traitant intervenant sur le site peut se prévaloir de la.
loi puisque pour être contrat d'entreprise le marché principal
doit comporter cet élément.
Pour ainsi conclure, les tenants de cette conception se basent
sur les travaux parlementaires qui selon eux témoignent de
concept ions ident iques: "Le deu.."Cièrle contrat s'intègre au premier.
marché, le marché sous-traité est co!"!sidéré comme un d.émemore-
r.1ent du premier"O); "IL y 2, un lien direct pa.r l'objet com:nu..n,
(1) voir supra n023 et s.
(2) voir Annexe au corr.pte renc1..u du z::'oD.pe de tre.-I.J.il (i.e la
conmissicn technique de la 3Dus-trait2nce R.T.D~Com. 1981 p.l
, .., )
~.J
l'..ionsiell.r L~rur 01,
23 juin 1]75 ~.O.
p. 010

---

-56-
le marché principal, entre les deux contrats,,(l).
16. D'autres membres du sous-groupe sont réservés face
à la conception ci-dessus exposée. ILs pensent plutôt que "recourir
à un sous-traité contrat d'entreprise "industrielle" pour exécuter
un contrat d'entreprise "immobilière" traité principal, c'est
toujours recourir à deux contrats d'entreprise successifs".
Nous sommes favorables à ce dernier point de vue. Car, nous ne
pensons pas que la loi de 1975 en se donnant pour mission la
protection des entreprises qui, par leur travail, contribuent
à l'exécution d'un marché principal, ait entendu imposer pour
les deux conventions c'est à dire le sous-traité et le marché
principal, une identité de natùxe aussi subtile que celle
préconisée par les tenants d'une conception que nous qualifions
de restrictive. C'est une conception qui risque de mettre hors
des protections de la loi bon nombre des sous-traitants.
11. Seulement, l'examen de la jurisprudence ne semble
pas permettre de conclure en ce sens. Pour la cour de cassation,
lorsque le marché principal porte sur la construction d'un immeuble,
la sous-traitance au sens de la loi du 31 décembre 1975 n'est
possible que si le sous-traitant intervient sur le site.
Les faits de l'espèce sur laquelle la cour s'est prononcée sont
les suivants: la société coopérative d'H.L.M. des Pyrénées-Orien-
tales va charger la société Robert et C. de la construction d'un
ensemble de villas. Celle-ci va confier à Monsieur Pierre Pouytes
la confection des fermes et chevrons suivant ses instructions.
A la suite de la défaillance de la société Robert, Monsieur Pouytes
exercera l'action directe de la loi de 1915 qui permet aux sous-
traitants de se faire payer directement par le maître de l'ouvrage
en l'occurrence la société d'H.L.M.
La cour de cassation a tranché en ces termes: "Attendu que l'arrêt,
répondant aux conclusions, constate que M. Pouytes a confectio!mé
les fermes et chevrons en se conformant aux instructions de la
société Robert et C. n'a pas participé à la
mise en oeuvre
des
- - - - - - - - - - - - - _ .- -
(1) Monsieur Cornette, déb. A.N. 2° séance du 5 décembre 1975
J.O. décembre 1915
p.9462

---

-57-
...... ,
..
2 pU en ~2~~Ulrc ~ue
p:!.'ocluction ou:i.e ser~.'ice se ::'~.tts.cl;.:?nt 2. l'e}:f~cution cle l'o"'J.-
vTage ou d.e la prestat ion, pour le compte èu :naître rie l' o"\\.1.vr,,"-
ge, et a"voir pé:..rt icipé 2J l' ex5ctrt ion ô.u cOl'J.tr.3.t c~ t entreprise
lü:nt la société Robert à le. société coopérative d'lI.L.I·:. et
(1 )
a 2vinsi lésalernent
justifié S2.. décision;" \\ ~ .
El': ITi2.t ière ir:l:TIobilisre, 12 Clu.~~l i té c"te
J..
.. .z..
.... ..1-
80l1S-lJr~\\J. vèl.L li
ne s'attac!.:e
donc (J.u'à celui CJ..ui n1et
le ch2~tier les é12ments
Qui l,li ont ét é commanè.~s. Le f8.i t d.e les 2.voir réi2.lisés selon
les spécifications de l'entrepreneur principal ne suffit pas.
En ce sens, on Cl~era l'arrêt de la cour d'~ppel de Colmar du
12 mai 1978(2) :"Lorsq,u'1me sociét€
dernaJ::cle, pour e:·:,scuter· \\';'!l
contrat d'entreprise au.:c fins de construct ion o_e b2.tiilleL1ts, à
une autre entreprise, non seulement de lui livrer des fers Slœ
le chantier mais encore le façonnage, l'assemblage et la mise
en place de ces fers, on se trouve en présence d'une opération
de sous-traitance au sens de l'article l de la loi du 31 décem-
bre 1975 et non à.' mle simple commande de livraison à_e fers"
On peut cependant se poser la Question Qe savoir
Quelle sera l'attitude de la jurisprudence en matière mobilière.
Aura-t-elle a ::::onS2.crer le critère de "concept ion" QI).' elle vient
de rejeter en m~~ière immobilière bu se contentera-t-elle de
maintenir le critère dit "économique,,(3).
pronon::::ent sur ce point, nous dircns que la sous-traitance que
r r.;,;le,,,",.,,'"='l'+e
_;;....
...... __ u
1."'.
__
lOlo 0"1
. 1 . . . . ."1
"
;] f''-'e~l'"'re
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.::JU}J":'~·...:J
0'-,
v.:._
r1ro-.L"
v.
+v n~i
1"'':'" _ ",;.
v...,
l'existence de deux contrats de même nature. C'est à dire deux
contr;;ds d'entreprise ,d.ont l'un est le contrat principal liant
le ma.ître de l'ouvrage à l'entrepreneur principal et l'autre
le sous-traité QU contrat d.e sous-tre.i tance urliss2.nt l' entrej)re-
l'leur principal et le sous-traitant.
(1) Cass.civ. 3°ch. 18 janvie~ 1983
Bull.cass. nOlS
p.12
(2) C.A. Colmar 12 mai 1978 J.C.P.1979 II
p.227
On peut également voir: Trib. G.I. Evry lOch. 10 juin 1982
GAZ.PAL. 1982
p.300
( .., \\
.:>;
voir supra n° 31 et s •

---

-58-
C'est donc d.e 12. sous-entreprise c:.u'il s'agit en droit pri'lé.
Le sous-traitant peut encore être appelé sous-entrepreneur. IL
semble que ce soit l '\\ll1ÎQue forme de sous-traitance que l'or:
d.ésigne sous l'expression d.c sOlls-trai témce de marché (1) •
Cet El.vis ~'est pas partagé par certains auteurs (2) q'..li pense~t
que la sOlls-traitance de marché peut se rencontrer à propos de
tous les marchés.
B. LE CONTRAT DE SOUS - TRAITP]JCE D'ùs Vli~RCHE FRINCIPAL
DE DROIT PUBLIC
79. Les travaux parlementaires n'ayant opéré aucune
distinction sur la nature du sous-traité selon que celui-ci est
annexe à un marché privé ou à un marché public, on peut être
conduit à conclure que Comme en droit privé, le sous-traité
d'un marché public doit être ~~ contrat d'entreprise.
Cependant, la circulaire du 7 octobre 1976 inter-
prétant la loi de 1975 crée un dout e. Ce teri e mentior.ne: "Au
sens de la loi du 31 décembre 1975 .... seuls les marchés s'ana-
lysant comme des contrats d'entreprise peuvent être partielle-
ment sous-traités au moyen des contrats qui doivent eux-mêmes
avoir le caractère de contrat d'entreprise. IL en résulte que
les dispositions de la loi ne s'appliquent pas a~x marchés de
fournitures courantes. En revanche, les marchés industriels, de
travaux ou de services peuvent selon le c~s, faire l'objet des
contr~ts d'e!ltreprise conclus avec des sou3-~r~.it2.nts, soit des
Lt~lir16a l de cette citation porte ~. diI'e que seuls les m2rch~s
cle t ra"12,ll.X 9811iie:nt êt re S ou.s-t :r:'c.i tés. Or, n011.8 2.1~!i 0118 c1.é j 8, 1[U.
que le ir.2Tché pu"81ic d.ont ';2.:rle l' 2.rt icle l d.e 1;::, loi de 1975
peut D-ussi être un [;1.2.rché ~_e fot:'l'nitures(J). L',üiné~ 2 à notre
avis apporte cette pr6cision, en observant cependant que les
co~~'....ent io:ns cornport ant des fOllrni t·u..res c01J.r.?..~1t 8S sDnt G}:C lues.
(1) En ce 3e~~s J. i:féret, Le S011.s-ccntra,t,.t}1-::;se P3.ris 1977
p.21
(2) Barthélémy Kerc~d~l et Philippe J~nin, Les contrats de
COOP-sY,3.tion inter-e~treprises
6,i.
Lefeb-\\lre 1974.
p .2>1

---

-59-
Selo~ la circulaire, le scus-tr~it~ doit gtre œl contrat
(l'entreprise lorsque le mé~rc.hé. IJ1...~1Jlic s'.:::.rlê.. lY::38 e~1 v.n contra.t
d'entreprise. Par contre, lorsque le m~rché principal est un
contrst de foarnit11res, le sous-tr~ité ~oit porter sur 1es
prestations spécifiques à l'exécution du n!2rchs principal, qui
ne font p2.S de lui un simple contre.t cie fournitures courê,ntes.
Cette exclusion des fcurnitures courantes est un principe qui
était déjà cons2.cré p.r le résime 2.ntériel.IT à la. loi ci.e 1975
que l'Administr~tion a tout simple~ent repris.
80. En effet, la circul~ire du 14 mars 1973(1) expo-
s~it:"Dans les marchés de fournitures, s2.uf disposition contraire
du marché, font l'objet de sous-traités, les pièces, ensembles
et sous-ensembles, non fabriQués par le ti tula.ire, int ;§grés dans
la prestation globale ou nécessaires à sa réalisation, qui
donnent lieu à des spécifications particulières de l'acteteur
public. En revanche, les composants disponibles sur c~talogues,
qui ne nécessi'ter.t pas une adaptation spéci2.le à. la prestation
globale sont des fournitures ordin2.ires: ainsi une ba.tterie
d'acc1irnula:teurs est lL.'1e fourniture ordinéüre lorsqu'elle équipe
indifféremment les véhicules commandés par le secteur public
et par les acheteurs privés. Elle fait l'objet d'u."le souz-trai-
tance si elle est étudiée en vue de répor.cIre ê.U:C e:cigences
particulières de l'a.creeteur public"
/
(2)
Un auteur~
conteste cependant l'identité de nature
que semble préconisée 12. circulaire de 1976: "Un te 1 rédsonne"~18nt
est inexact. L' exéclJ.t ion d.' un mo.rcr:é princip2.1 peut exiger \\El
sous-traité dont les prestations ne sont pas de m~me nature.
Par exemple, la construction d'un hôpital est susceptible de
n9cessiter la fourniture(sans pose ni montage) de matGriels
électriques "ad hoc" fa.isant l'objet d'un sous-tre.ité".
L'auteur admet toutefois que les fournitures ordinaires sont
exclues du domaine de la loi du 31 décembre 1975.
Pour notre part, r..ous ne pensons 'pas non plus que .
le législateur de 1975 ait voulu imposer cette identité de natu-
(1) J.C.?
1973 III 40398
(2) Roulet 'J2olcJ.o, Diyers3.2pects et conséC'1.1)8CCeS de lé" loi (lu
31 à.éce,,:àre 1915
Paris 1980
p.7l et s.

---

-60-
re. Un maTché de fournitures peut sans problème donner lieu
à un sous-traité, contrat d'entreprise.
Qu'il nous soit permis de poser le problème de savoir si le
fait pour l'entrepreneur principal de demander à un sous-trai-
tant, comme le dit la circulaire du 14 mé.1rs 1973 "de fabriQuer
~r'est~tion gloè8~le ou. néceS2s ires à s?, r22.1is2.tion,
J
è_onnant lieu 2 d.es spécificD,t ions pDJrt icv.lières de l ' .::.cllet e:lr
p~blic ••• fi ?le carresyoncl pê~S ~j }..2. 8.sfir:.i tian clu contI..:?,t ~.' ~rJ.tre­
,
(
\\
prise selon le critè:-8 de "conception" \\-).
Certes, les sp'.5cificaticns S11r lescluelles le SOl1.s--tro.i t.=',Y'.I.t se
base pour exécuter son contrat, émanent du ~attre de 11ouvr~ge
ou 2cheteur puolic ~~is dans les r~ppcrts entreprene~r princi-
pal et sous-traitant, elles sont traduites p~r l'entrepreneur
principal, personne au profit de laquelle le sous-tr~ité est
exécut é
81. CODme en droit privé, cette réflexion conduit en
fin::le compte à ac1z:Jettre qu'en (iroi t
public , l e scus-tr.'),i ti§
cloi t s'analyser en lm contr2.t cl' entreprise.
L'intervention de la jurisprudence administrative est cependant
nécessaire pour voir la Questio~ tr0nchée èéÎinitivement.
PAR A C~ R A PHS
II
:
LA
COMPETENCE
JUIUDICTICTZLLE
IL SI o..gi t
c~e dét er~lin8r entre l' orO-:-8 jurJ.icü"ire
et l'ordre ad~ini3tratif celui qui est cO!!lpéterlt pc~r conn:~~·tre
d'un litize au~uel un contr2.t de sous-tr2.itance peut dOrlYler
lieu.
POllr
cel3~, nOtlS e:·:po serons le prir.cipe juri spr'Llcien.t i e l e~81.-li te
nous Qég~gerons les exceptia~s ~ ce pri~cipe.
I\\.. Ll~ PRI:HCIPS JUl~ISPRtJTIEl'~TI~L
(')\\
\\ c. /
22 i?oût 186:~r D.?
12-64 l 135; C2..3s.re':.... 26 fe'.Trier
1877 D.?
1878 l 3-30; C2;f:.:2,.ci~~·-. l
ju.i!.t 196<~ ;31.~J.J..c,?-s,~:. l1 c2-85
1 J \\
(~. -_:l~ •
\\ J /
...,
p.51C; c.=. 3 octobre

---

-61-
derneure toU.jOtTrS Ul1 CG11tro.-c de droit yri\\Té. Les litizes el'1tre
l'entreprene~r principal et le sous-traitant sont en conssQuen-
ce d.u ressort cle::; tribuE2:..l.x: cle l! oro.re juclici2.ire.
Tout récemment, l~ cour de cassation a eu a rappeler
princi-
pe dans une affo.ire où tm sous-trai tal'lt est interve!:u à l' exécu-
t ion cl 'un m2.rché de tre.vaux publics: "Une entreprise ch2.rsée
p2.r tme cornmu..."le de réaliser 'U.."1 complexe sport if 2.Yémt sous-
traité les trava~c à une autre entreprise, doit .....L
-
C1,.,re ca.sse
l'arrêt qui, l'entrepreneur principal ayant déposé son bilan et
la commune ê.yant asS igné en répar2.t ion de malfaçol'ls l' entrepri-
Se sous-traitance, a déclaré les juridictions de l'ordre judi-
ciaire incompétentes au motif que le litige se rattacha.it à un
marché de trava~c publics, sans rechercher si la sociét é aye.nt
exécuté les travaux n'étê.it pas ir.tervenue en exéc'tltion d'un
contrat de droit privé passé avec l'entreprise ayant conclu le
marché, auquel cas les tribunaux de l'ordre judiciaire 8~aient
seuls compétents pour connaître de l'action engagée par la
commune contre la société sous-traitante,,(l).
83. Si pour un sous-traité d'u..."l marché de droit privé,
une telle solution n'est qu'évidence, pOJJ.r le sous-traité d'un
marché public cette "solutioY'l juriclique est en contradiction
ê.vec lô. réalité quotidienne des che.ntiers". Ces termes S011t
de Monsieur Roulet valdo(2) qui pense Qu'en mati~re de sous-
trai tance cie marché putlic, il (ievrai t y 8.voir tr3.nsfert de cor::-
pétence. C'est à dire que le juge administratif qui est compétent
pour tra.ncher les lit iges ent:r'e le 1T:2.ître de l' om'T~:;,ge et
l'entrepreneur princips.l 2. un f\\.12rché public (loi t e.us si l'être
pour les litiges à un sous-traité de ma:r:chè public.
En somme, cet auteur est pour l'unification du contentieux en
mat ière de sous-tra.i tance de marché public.
AtlX ar~;tùTlents tradi tionnelleDent évoqués pOter
justifier la compétence de l'ordre judiciair~ tels que le marché
~973 Rec. Lebon
p.1030 ; Trib. Conflits 15 j~nvier 1973 Rec.
Leoon
p.884
(1) Cass.civ. lOch. 21 déce~bre 1981 Commune d'Avrille contre
société r;T2,squelier G.I.~.. Z.P.A.L. 192.2
Sous-tra.i tance (les me.rchés publics et Co,llpôtence
•
• ~.
..L.
,Jurl·.,clc 0 lon-
nelle GAZ.PAL. 1975 l Doctrine
p.159 et s.

---

-62-
· (l)
public est étranger au sous-traitant qui
part le
,
le sous-traité ne lie que deux personnes de droit privé etc •.
Monsieur Roulet cppose quatre ar~~ents.
Le premier argument est que la. sous-trai t2.llce est aujourd' hc;,i
lits de la part de ~'Administr~tion. Si au 19°si~cle la 20~S-
trsitance était tenue en suspicion, i l n'en est plus de ~g~e
cette .L
,
•
"ecnnlque es-t rnêrne encouragée dans les secteurs du S6nie
civil et (lu :Bâ:ti:'1ent ••• H
Le deuxi'3me arG"\\1Ji)ent consiste c~.i:!ns 1 'institutio~'" 6.u péoiement
direct au profit du sous-traitant,
aux liens directs entre l'Ad.ministrç:,tion et celui-ci: "?é'T ,,2.-
ture, nous ne pouvons que constater que l'ezistence du paiement
direct crée illl lien juridi~ue e~~re l'~d~inistr~tio~ et so~
sous-traitant. Le schéma est simple et irréfutable. Pour une
obligation: le paiement des traVatlX, il existe un ~ébiteur:
l' Administrat ion et un cré2.ncier: le sous-tré;1.Î tant"
IL renforce son ar0l~entation en évoquant 188 dispositions de
l.'article 239 et s. du C.N.P. qui reconnaissent en mati~ie de
règlement amiable, une action directe du sous-tr~itant contre
l'ldministration p~r 12 s2isine du co~it~ consultatif de
règler:'.el':t amiable.
croir'e çue le 30us-traitE~nt peut être tenu ~ l'~c?rt du ~1srché
principal et le maître de l'ouvrage rester ~tranger au sous-
tr2,i té. LorSQue les p;3,rties concluent leur contrc'.t 2. l' i:':l,c"ze
de ces contr2,ts types, elles choisissent cl' int5,gTer leurs reb.-
t ions au marché puùl ic, notamment è.3-ES le c.:?"s rJe sOè1.s-tr2i tance
transpi.'trente.
Considérant que l'indivisibilité de la réalisation du t~avail
(1) BonEe2.u: Il L' Arl,~!inistrc.tion ",'2. 81'''" eflet?uc;uE elîC2zer:;8!lt
contractuel 2vec le sov.s-tr~itant", Juriscl. 2dmi~i8tratif
Fasc. 521
nOS
~.5
C.S. 20
janvier lS~37 sieur BC3ucou.rt
nec. Lebon ~.PO
c.s. 5 novembre 1958 Rec. Lebon
p.525
La loi du 31 décembre 1975: Convention "-t rd.Il- S pél,rêl..~t e"
et
nnon tra.Y'I.~;p~,rer"L-teP
.I.C.C. ~~3.SC. 203
p.
l
et ::;.

---

-63-
ma!~re de l'ouvrage, titu12ire et sous-traitafit, Mo~sieur
Roulet Valdo conclut que la sous-traitance transparente est
la situation la plus favora,ble 2, '..me eÀ'"tension de lEt c~mp8tence
des
juridictions é\\ô.nünistre.ives en 0",8 de litige. D'2.illeurs,
il soutient, même en sous-tr3.itar-ce opao.ue oü les p2.rties
enter-d.ent s' affre.nchir au mazi:nurr. de l'élément travail public,
le marché principal ne peut totalement être ignoré. L'élé~ent
travail public continvsra à marquer le
.l..
• .J.: '
sous- lJra.l iJ (3.
Le quatrième et dernier arg"ùJEent réside cléms le f2.i t qu'il existe
de nombreuses situations où la juridiction administrative s'est
reoonnue compétente dans des litiges mettar-t en Cause deux
personnes de droit privé. Ceoi interdit de considérer l'absence
d'au moins une personne de droit public oomme suffisant pour
justifier la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire.
IL cite à cet effet, des décisions de justice telle celle du
tribunal des conflits du 20 février 1961 publiée au Recueil Le-
bon p.882 qui pour un litige entre l'architecte du maître de
l' ouvra.ge et l'entrepreneur, a eu à consacrer la compétence des
entre le maître de l' ouvr'age et l'entrepreneur soit 2clminis-cratif.
Le Conseil d'Et2,t dar:s un 2.rrêt d.u 2 juin lS61 r-uàlié 2-i.~ Recueil
Lebon p.365 s'est aussi
C0:11péte.n-t pour se 3ê..isi·r cl'ur..
t2Jire cl 't:.n.e personne p't,l:.Jl iCl'ue • E·iel: cl' ê~u.trE--;s ex:.e~·:19les sorl.t ci. t ~~s J
rp':l~~r~
-JJ.,._(J...,_LI,J
l'~r~lrnpnt
"-"-0~•• ""'''-'.J
~nr~
..l.,J~V
cor.r"i~0~r+(1)
... l.\\Jç...
v~,.·",_',J
•
, .
C!.:l.T8
favor~ble à l'~nific8.tion 1u contentieux en ~~tière de ~ous-trsi-
tance de marché public. 3euleGent, les C}lcse3 4tant e~core ce
qu'elles sont, J.es litiges relatifs ~ l'e:c§cutio~ du SOllS-
traité,q~le celui-ci soit D.n clér~ei7l.tre8e::t
d.u rLlélrchô plJ.àlic ou
d
r .. u
' '
rn3.rC!18
privé,
co~p~tence judiciaire, TIlle rfp2rti"tion des liti~8s 3'op0re entre
(1) voi~ t}l~se p!'~citée p.622 et 0.
~::.i. ce SSl!.S: ~/r~lil1e, !1.-c,te SOi.1S Tl'io. CO:1~lits 19 r·12.rs 1979
~.~J.P. lSE:c p.l740 ; ,~~. ]\\'~é\\tt.ic'.s, A yTC~}O~': cle ID. :'::':)i~:;j-tr~:.i­
t,:,~~c~ c~_a,ns le::: r:~~c..::."'cb.:6s C.:.;3 tr,?~"';Ié:i~::.: l-.:ubl i.es :·~L~!..Z. ~~:~~:.L. 19C2 l
Doc-tri:tlc
l'). 2j'S

---

-64-
les tri ~:':;lll:2..1:0=
o-~-
ç
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C'est ~insi ~~e lorsque l'entrepre~e~~ ;rincip~l est corn8erç~nt
trib:"U12.1..l:{ co:-!~:::sr'cj.,:J.u:,: se sè:.isiro11t ·~3_v_ liJcige éï..rer.1. Jüuel e~'ltre
( , \\
eux \\.L J •
P2T
contre, 10rsClue l'uni' eux settles.ec,t e:'C:t c()r:::~,erç2,nt
et (1\\.1.8
19 li-ti[;e (~~8\\J·2;.::t U~1 tritLillD.l [:.8 cor~lr:1erce. Le t:,it·~_~.llC:.l Ci":Iil
pourra @tre ~ans ce cas cor::p~tent(2).
B. LES EXC::';PTIŒ'TS
~ous venons de démontrer Clue le sons-traité est
toujours -illl contrat de drcit privé. La jurispru~ence est cons-
t~~te sur ce point. Toute clause contractuelle dans le but de
déroger à cette règle est d'ailleurs nulle et sans effet(3).
85. Seulement, ~~ certain nombre d'auteurs manifeste
vis 3 vis de ce principe des r~serves sur un point précis Clui
est celui à.es contestations relatives 2cU p::üeTllent clirect clu
sous-traitant à llil marchs public.
ILs consià.èrent Que si tout lit iGe sur l' eX8cut ion des tra',rau::
doit être port é d.e·v-s,nt les trib ....maux jud.iciaires, tout lit ige
sur le p2.iemer.l.t stricteme:'.:.t consid9ré cle\\7?Etit rele i l8r c;,e 12.
compétence etes tl'ibur-:.8;u.:( a.ct~inis-tratifs.
( Il )
Monsieur Roulet Valdo\\~1 fonde p~r exemple cette exception sur
Utl
arr~t du Conseil d'E~at du 18 janvier ISO? au 2ecueil Le-
bon p.53 qui d.it que si l'Admi~istr3.tion 2 pris des e!lg2~e~1ellts
directs à l'écard des sous-traitants, la juridiction administra-
tive est compétente. Cet arrêt est évider.-,sent évoqyé par cet
auteur pour soutenir sa thèse de tr2xlsfert de compéte;'loe (~ue
nOllS ç,,"\\lions déjà expc,sée.
(1) voir sur la oualité de commercant: Casso '7 janvier 1970
Bull.cass. 1§70 IV n0206 ; Ca;s. 12 marsi974 Bull.cass.
1974 IV noge ; Casso 7 f~vri8r 1977 Bull.cass. 1977 IV
n041
(2) voir 1'01.1''''7'2,;"8 è,e Racer ITouin: Droit cc"7Hnercial Dalloz 1980
p.39 et t-4
(3) C.E. 24 mai 1974 J.C.?
1(17;;:;
17907 note Liat-veaux
"
, J
(4) Thèse pr60itse
p.Gle

---

-65-
Monsieur Christian Gavalda(l) admet lui aussi une répartition
de compétence: "Le sous-tr"ü tant d.ésirant se prévaloir cles
dispositions de l'article 6 pour obtenir le paiement direct de
sa créance du maître de l'ouvrage s'adressera au juge adminis-
tratif •••• IL faudra en tout cas attendre une prise de ;o2itio~
~uer Que si le SOu3-tr2.it~nt, pour obtenir son p~ie~ent, doit
se..isir les triàuYlé\\lLX jueJ.ici2.ires en fa.is2.Y1_t interV8:lir 12;,
distr2~i te de la. comp·fteY'.:.ce 6~e ses j1.1.Ces 112,turels et cl' 2:,,1).tre 92.,r"t
ϐme si la personne ,ublique p~ie aux lieu et place Qe l'entre-
preneur pl'il:cipe,l, elle exiScute Uj,le obligation c~ui lui c3evieDt
persoDnelle, à partir eles deniers Cl'lÜ lui Gont propres".
Ces éhuteurs concluent Clue le ô_éb3.t conCerné\\nt le
paiement doit être porté dev&nt les juges administratifs, puis-
que le sous-trai t2nt par l'effet de le. loi, est d.evenu créancier
de la personne publique.
86. Ces opinions n'ont pe,s 13.issé les tribunê~1J.x
indifférents. Ainsi, la cour d'appel de Dourges dans ,~~ arrêt
du 5 juillet 1978(3) cléclare:"At-~enc'-u Q.ue, 12. loi n'ajé'.nt p2.S
prév~, à l'instar de celle du 31 0_écembre 1957 sur la responsa-
bilité des dommages caus~s par tout v§hicule, la compétence
ju:iici2ire P0è.1T le tout, 12. cour
ne peut, en préser:ce des ::?,Tiefs
que fait le S.F.:3.0. 2.UX ôonr,eurs ct' ouvr2,:~;es pu~)l ics ct Joni; 12.
que
s'.::.gi-
SSémt des marchés publics émtres Que ceux où la dat e du marché
principal coupe court à toute discussion, une indivisibilit4
procéd'lITale dans l'instance relative à ces contrats et à Ce'l~(
liant l'entrepreneur princip2,1 eux sous-tra.i tants tl •
(1) La sous-tr;:,\\i tal"-ce de ""c?.rchés de tre.;'.t2.UX et etc services
éd. Economic~
p.23
Ellc~rclopéc1.ie ~alloz, Droi-'v COt7':rnerci2..1 VO SO·~J.s-tr2 .. i t3nce
1978 n0152
p.10
(2)
, ,
P2.SS3.tioIl et
ffi2.rCll{::S
p.223
(3 )
5 j-J.illet 1>7 8 T 1"'"' l~
19266 ilote G.~~.
".J
•
'-.1
.....
•

---

-66-
tour leur position. Ol'l rétpporter2. p2T
ici, l'ln jug'err:eilt
"'~l ,. (1 1
.
du tribu112..1 2.cimi11istr2:tif cIe Pê.ris CILl '""''""'
..
Gê.
JUlD
l j,b
' q U l
sou-
ligne clE,irernen-t:" •.. le lit ic;e opposant le s01J.s-trai ta,nt e.grée
au maître Q8 l'ou\\Tage ressort par sa nature de la compstence
(?1
de la juridiction administrative" ou celui (lu 12 novembre 19S0 -1
(lu même tribunal, aux termes duquel on peut lire:!' ••• p8,r a.vC112_nt
le maître de l'ouvrage a agrée comme sous-traitant la soci~té
Techniques et procédés modernes du b~timent dite T.P.k.J. et
s'est engagé à payer directement le sous-traitant sur présenta-
tion de ses mémoires; il s'est ainsi enGagé entre l'office
public interdépartemental de la réGion Parisienne et la société
T.P .M.B. un lien de droit public permettant au tribu..'1al acbninis-
tratif de statuer sur l'objet du litige relatif à la sous-trai-
tance" •
On peut dès lors se demander si la jurisprudence
administrative en consacrant la compétence de l'ordre adminis-
tratif en matière de paiement, ne sournet pas en même temps à
cet ordre l'appréciation des questions relatives à l'exécution
des obiigations contractuelles des parties. En effet, on ne voit
pas très bien comment trancher les contestations relatives au
paiement sans que soit posée la question d'exécution du marché.
Si, ces arrêts ne consacrent pas déjà l'~'1ification du conten-
reC0~na.!tre qu'i13 en con.3ti"tuent 1e3 ~r~~ices.
ttre les litiges conCerl1&nt le contr~t d.8 sou~-tr~itcrrce
~u ju~e
(1) f-Cric. 2..::ts. 22 .ju.ir~ 1576 soci.fjts Soc·etr.;·~ cit:S par G. l'L~,t:~.ias
d3X1S
2,0::" 2:..rti-cle ,,_~~ l)roIJ~s ète l~:, 2:0~;_s-tl'.=~~:i.tz_.~'lce Ô_2Jl~ les
;:1s~rch.,:·§s c~_e trê~\\J,?'.1:Z pl)~11ic[·.~t C~)_Z.?~\\L_ 3 .:JLli.r~ Is'82 I~ .. :291 et 3.
30~S: c.~. 17 ~Qr= ls82
c~~it§ et d.e co~s~r~ctio~ ,-. l'. "-1 ........' T
' ..... ,.::..:~ 0
:
..:~.L. _

---

-67-
87. Mais, il sesble ~ue cette exception ~e coit pas
uniQtle è_ar:.s lE!.. ::'1esure olt l ' er~trepre:'1et1.r pl"\\in.ci pal et le S81).S-
cO;;'lpromissoire, pe.r le,quelle ils enten'':en.t S01..lt:'ettre
,
• .l.. •
les .L 1. v l{;e s
... .1.
.l..'
61.a"lques.
Le recours a des persor.nes privées pour faire tra,ncher '\\.:.1'1 litige
tel que l'on peut définir l'arbitrage, est au~ourd'hui lille
faculté reconnue aux parties à, u..11 contr'?,t de sous-tré'.itance p2.r
les contrats tJyes élaborés par les Fédérations professionnel-
les(l) •
l '))
Différents articles doctrinaux tels celui de l.lonsieur A. C;;'.ston ,,'-
et celui de Janine Françoise Debrot(3) analysent cette fonction
juridictiop~elle de l'arbitrage en mati8re de sous-traitance.
IL faut cependant poser le problème de la validité d'une clause
compronissoire dans un sous-traité au regard de la loi du 31
décembre 1975.
88. D'abord, trois art icles d.u code ci vil permettront
d'examiner la question. IL s'agit des articles 2059, 2060 et
2061 tels qu'ils résultent de la loi n072-626 du 5 juillet 1972.
Au.."{ termes de l'art icle 2059: "Toutes personnes peuvent compro-
mettre sur les droits dont elles ont la, libre d.isposition".
L'article 2060 apporte cependant w~e exception au principe de
l'art icle 2059 puisqu T il cU t: "On ne peut cor:lpro::'l2ttre sur les
quest ions d'Etat et de capa,ci té ,ies personnes, sur ()o:::lles rela-
tives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contes-
tations intéressant les collectivités publiques et les établisse-
ment s publics et pl us générale",ent dans tout es les mat ières qui
intéressent l'ordre public".
Enfin, l'article 2061 précise que:"La clause compromissoire est
nulle s'il n'est disposé autrement par. la loi".
(1) Art. 7 de la, convention Iltransparente" et "non transparente!!
J.C.C. Fasc. 208 ; Art. 18.2 de la Norme ?03-00l de 1972
J.C.C. Fasc. 201 A P.nn~xe l
(2) La pratique de l'arbitrage dans la sous-traitance de marchés
de trav,::w.x nationau.."{ GLZ.PAL. d'cl 5 et 6 mars 1982 Doctrine
p.2 et s.
(3) Arbi tra..::;e et sous-trai ta11ce clans les msrchés de tI'D,vau.x
publics et privGs nationaux et internetioTIétmc GAZ.PAL. ch:
5 et 6 mars 1982 Ct~onique p.13 et s.

---

-68-
89. Les auteurs(l) et la jurisprudence(2) tirent
de ces trois textes la conséquence selon 12.quelle la clause
2:. 'J.n arbitre.
E11
rJ;::,tière ci"\\rile, 12. c12,use comprar.li~.soire es-c dOllC n.l~lle et
1..,
. ,.., ~ ~ ~
. r1 '"
3 )
"..,,,., ~ .~
,..,
' l '
'"' (
l ,
'"
1" l' '"
.~ l' YI
+
1
-'l
..,
, Y1
c-
_c. •]'J_...Lvl""r'Lt,.,_ ....... .L.l.C'-'
\\L'~
~:''-'l,"e
lJ.....L..ll...>
_..J
.L ..
e:. ..
_
D.., ......nll.l2~nu
........ 2.r1.::;.
'W.._,l.
::?,
'.le
miJl..-te o~Y2-'1.t à 1,,\\ fois le caract2re civil et COiT,;,~ercLü.
Ainsi le sous-traité dent l'entrepreneur ?ri~cipal 2er~it C02~er-
çant et le sous-traitant, artisan, ne pourr~it contenir une
clause compromis8oire.
Certains auteurs(4) consi:lèrent cepenCL2.nt Clue l'interdiction
de la clause comproDissoire dans les actes civils et mixtes
est sévère et par:\\ît .?,ujourcl' tui inadapt ée aux exige:1ces Je la
vie économique.
90. IL faut peut être signaler ~u'il
ml c1.écret d.u 14 mai 19Bo ( 5) poi't3.nt réfor::,e de l ' 2.r:li tr2.;'c
interne mais qui n'a m6difi~ en rien les dispositions des ~rti-
cles 2059, 2060 et 2061, qui limitent le ChB~i~ d'~9Plic2~ion
de la clause co~~ro~issoire tel eue nous venons succints2ent
de l ' e}:poser.
Un. 2,spect irnportar;.t de cette r':~fGrrne ci.oit Cepé~l1.(L:.r:·~~ être ;0";iOquê.
L& c12use compro;~is8oire pr~~n~e d~.ns U~ co~tr~~ Sl~ffit ~)2,r elle
régime ant~rieur o~ 12 clause ntét~it qu'un aVQut-contrat
,
..
8ieux une promesse de co~promi8 qUl devait rl~cessairepent a,COll-C lr
(1) J •I-i8.me l : Lé~ cls)J.s8 co~:pro:nissoir8 c..8...J.""1.S les CO:'1tl·....:.tS cor::.!'":1er-
ciau:x: D.:-I.
1926
p .13
(2) c . ~\\.. Colsar 8 82i 1931 JAZ.PAL. 1932 II 80:-'1.21
lC;i P,
..... ./ -..
Rec. Leoo~ p.120 ; C~ss.co~. 25
"-'
rno.rs 1952
.::O:7!.~~l
,
( '
v • ..::.~.
Pa~r.is e ju.illet 1972 Re~Jlte ,~.rb. 1972
(3) C.L. EOTde,:;l.E 20 clécer~'0re 1960 D. lS'é1 p. 225
"
,
'v • ~-,-.
.:.:..r::l8~lS
17 f2'IJ:,j.er 1960 ~_~~~~~Z .P/_L. 1950 II }) .13
(4) Jeê..l'l R~02~~t: Lê. ~lo'--"!.-\\"el~e 1·~·~0·isl:\\·tio:~ S~~_:.. l':-.r:_:<~.tr?,s~9 D.2,.
1980 C~~o~i~ue p.1SO
m2i 198e D. 1920 p.20?

---

-69-
~ui est le contrat d~~8 lequel les p:::-·.rties
1Jr~e e:·:ister.:.ce juri::3.ic?.'L"!.e S.1J.tO:'10f::e.
91. Mais revenons à notre sujet et posons-nous la
Question cle sé'.Voir si cette cle.use è,ens DIe contr?-G de 801.15-
traitance n'est p8.S contrC'.ire 2.12. loi ch). 31 o.scem8re lS.'75, qui
est u.'1e loi d.' ord.re public de
-1-
-1-'
provecvlon.
POLrr cela, il suffit 1e se référer à l'article 15 de la loi po~r
être ~.
,
.l.lXC.
Cet article déclëre nulle toute
aurait
pour effet ele faire échec au.'Z dispositions de 12. loi. D' ?,illeur's,
la nullité d'lli~e clause pourra être obtenue SèIT la base mêQe
d.e l'article 2060 Qui affirme qu'on ne peut compromettl'e dans
toutes les matières Qui intéressent l'ordre public.
Si donc le sous-traité doit être un contrat commercial pour
contenir 1.L."le clause comprowissoire, il ne faut pevs que celle-ci
porte att einte à la loi. Ainsi par exerqüe une cle.use imposée
au . sous-traitant de recourir à un 2..rbiire désiznê ps.r le seul
entrepreneur principal peut à notre avis être contraire aux
intérêts de la loi.
Monsieur Aloert Caston écrit
justernellt:"IL va S2J.'lG clire que la
liberté de l'arbitre est écartée pour tout ce qui conceTuerait
le domaine d'application du statut protecteur ~u sous-trait~'1t
édicté par la loi d.u 31 clscembre 1975. IL e~;t con::,t~c:'.t en effet
que l'ordre public prime l'aI':lisble compositiOE"(2).
les parties qui clo:nne 2.l12C arhitres 18, f8.culté ele ne pas J'J.ger
selon les rèsles de ,iroi t. Si dans de nombreux C8,8, cette cla.'_l-
se est de n2.tlu'e è.. faciliter l ' arbitr9,ge et à en renclre la
solution plus proche du Î8.it, elle n'en. présente Pé1S moins
d'importants dangers, en livr2nt d'lule Îaçon
et à peu
(1) voir sur cette question.: C.~. Rennes 28 m~rs 195Î J.C.P.
1957 IV p.145 ; Répertoire de droit Dalloz: "Compromis -
Clause c0i'1promis30ire"
p.252 et s.
(2) Article précité p.4

---

-70-
près sans contrale le sor-t du litige à 12_ bonne foi d.es 2.rbi-
tres.
Outre ce premier écueil, qui est l'ord.re public, il faut 2.ussi
noter l'absence de puissance publiQue à l'arbitrage. L'2.rbitre
ne peut adresser cies injonctions aux tiers. Une personne Qui
n'est pas signataire d'une clause compromissoire ne peut y être
attraite. C'est ainsi que lorsque par exemple le maître de
l'ouvrage cite l'entrepreneur principal devant un tribunal étati-
que, ce dernier est obligé d'appeler en intervention le sous-
traitant devant le même tribunal, mettant ainsi en échec la
clause compromissoire entre lui et le sous-tro,itant.
Pour éviter cet échec, il faut que le sous-tr2.it é ne f2.8se que
reprend:-e la cl2.use compromissoire contenue clo-ns le r.12.rcné
principal. Une combinaison des cl2.uses compromissoires iu sous-
traité et du marché principal est nécessaire. IL s'agit e~ fin
de compt e cie 12.. n(·~cessi t 8 d.8 transparence (les ccntr~.;.ts cOte scus-
traitance pour une efficacité de l'arbitrage.
Une autre consiclération apporte un freire é),n cl8velopper::ent de
l'arbitrage en droit interne. C'est que les aSsureurs sont de
plus en plus réticents à l' ég2Xd cles cle.uses coapromissoires.
Le sous-trait2-nt aya.."lt contre,cié \\L'le aSSUrêcrlCe ne pourr::\\ f20ire
jouer la Garantie cle son assureur d~n3 un conflit avec l'entre-
I.Les _.crs qt1. 1.
",,"J""
.p';,~
preneur principal ..J ' 1
, . 1
1 )
Cl c·..L
•
:-
..,...
1... • .J. Y'\\ CIo (
carL_ .l-r..:;
c. U.41 8,rl.1lll.l.,......
•
teJ.---r--C8S est n.éceS83.ire. L'~.rticle 2060 dll coele ci~\\ril in:cer~_i.-t
de CO[lpronettre sur les contest~tiollS C1li illtéressent les collec-
ti-r,;-itis p:1èliQ.u8s et les ét2.b1isser::ler.:.-cs pv.1Jlics. Si C1.0l"lC, le
C2.rcr.1.(~ public n.e petre être sOlunis· que C1.8";l2Xlt v.l1 tri ~":1.i.Yl::;..l
é-ee:t i
que, il n y a
rç~.ison (1.8 j.J-:'É:"\\Joir 13 reCOlJ.rs ~;. "0.1':. 2..rbi tre
litige y fait obst3.cle.
Le 16gislateur est cepe~~ant intervellU p2r une loi d~ 9 juillet
1975 pOUT apporter Ull ter.rp2r:Jl:ent à cette interclictior_ gén6r2,le
(1) E11 ce sen.3: llo1.tlet llo..1 clo, L2.. pr2,tic2.1...1.e de la SO"Ll.s-~rê",ita.nce
édo du Moniteur 1981 n0949
p.2l0

---

-71-
~ettre.
des cl2.uses cO::1pro~issoires, lesCluelles cLoi v-erlt être ~e;)rJ~:;e~
COf:10e nous l' a"vicns d8jà dit, ce r.:.' est Cille ela,TIs cette t18S1J.re
,
ché.
Cependant, le code ::Les
, -
ma..rc.t.... es publics da.."1.s ses a,rticles 248
et
publics .'
crue "pour la liquidat ion à_e ses 3_,~:penses de trav.?ux et 'J,e fo'L'J'-
riitures". La cl.?,use compromissoire ne peut ici viser ;o1uJcre c:,ose
L'alinéa 2 d,e cet article ajoute Clue ce reco'LU'S ioit "être au-
torisé par clécret rer,~lu en co~seil etes ministres et cOl1tresi-
gné par le ministre comp&tent et le ministre de l'écono~ie et
des finances".
L'article 361 pr~voit le 8ê~e objet PQU~ les collectivitss 10c2.-
les et leurs établis2ements publics sauf çu' ici le recours 2,
l'arbitrage doit être 2~prouv~ p~r l'autorit6 de tutelle.
P3,rt~'J.-t, il n'est à.oYte possible pOt~.r les sou.s-tl'':-tit2S relD.tifs
rel~tive8 au n~ont~nt des d~pens9s ~ Ite~clusion Ge toutes les
ê ..1J.tres
Cll1.8stions tel c1.1..,1.e le p'9~ier.18rtt. En. cl~til",
l.'? cl?,1J.8s cO~.1prc-
missoire aU sous-traité Qoit empru~t2r son oàjet à celle inssré8
clans les marchés ete tr8.'la'LL'C è,e l'Ete,t, des collectivitss loc2clec
et de le'L~s établis3e~ents p~blics.
cO:1sti tuer "J.ne eJ:cept ion v2-1o,';)le 2-'-1 pri~cipe 88 la, cOi71pétence cles
t rïbu.l12,U:;C ete c::ro i t
cO,T1r",UYL Cl ne lor~"que 10, convent ion i}:rj,~1Ci'p,?,le
Citli
rer~-\\i-oie G, l t 2l:t!·e, Cétr 110 1J.S restor~s fid.èles 2,1.1 prirLcipe de
l'indivisibilit4 du litige.

---

-72-
T l T R E
TI :c U XIE !:I E ~ LES
CONJ:)ITIONS
DE
LA
Il
TR..ttHSPA..'l.EHCE"
DE
V'-
SOUS -
iI'RA.ITI.JTCE
avec le 8~ître de l'0uvr~ge est aujourd'hui 3Dbordon~ée au
res~ect ie trois conditions.
L'entrepreneur principal doit faire accepter le ou les sous-
trait:mts avec lasquels il compte tr~vailler, psr le sat-tre
l'ou'ITage. A cette condition s'ajoute celle le faire a~Çer les
conditions de pé:dement du contrat (le sons-tr::dtaI'..ce ou d.e chê~Ciue
contrat de s01.ls-tr;!.it201'..Ce, lorstlu'il y a plusieurs sous-tr::dt::nts.
Enfin, c'est également à lui Qu'il incombe (le comr;mr~i~F8:r· le ou
les sous-trait~s au maître de l'ouvrage, lorsque celui-ci en
fait la clerr;ande.
95. Ces règles s'imposent à tout entrepreneur ~ui
recourt à la sous-trait2x~ce 2-U sens d.e la loi du 31 d.écembre
1975, que le bénéficiaire final de l'exécution des travaux ait
la qualité d.e maître de l'ouvré;tge ou celle d'a,cheteur. D2,ns ce
dernier cas, nous visons l'hypothèse du marché public, lorsqu'il
s'an2,1;)'se en un marché de fournitures (1) .
96. On pourrait penser que ces coniitions ne sont
requises que pour assurer l'efficacité dl1 paierlcnt des tr~vQux
sous-traités, tel Que nous aurons l'occasioYl
de le dimontr'er
cl:;ms l'lOS prochains cléveloppenents. B~', réalité:, o1.ltre ce souci
ci' assurer le pai emeni des sous-irai te,nt s, les concHt ions 3US-
visées ont bien d'autres finalités. En effet, l'o~liZ2.tion de
faire accepter le sous-traitant et notamment celle de faire
agréer les concLi t ions de p:?iement, trad.ui t
le souci du législa-
teur de fe.ire étD,blir et de faire respecter des relations
cl' égali té ent:ce le sous-tr2.i tan.t et l ' entreprene1;.r principal.
Ceci, par l ' ir.1mixt ion d.li Tn2.ître cle l ' OU'IT-3.Ce "ie,ns la conc::' usion
(1) voir supra nO 53

---

-73-
d'une convention à laquelle il est juridiQue~ent étranger
mais "économiquement" intéressé. On se rappelera à propos un
passage de la circulaire du 7 octobre 1976(1) qui mentionne:
"Au même titre que la communication des sous-traités, l'agré-
ment est un moyen pour la personne responsable du marché de
constater si les ra.pports entre sous-trc'oitants et titulaires
de marchés sont équilibrés".
Monsieur Roulet valdo souligne cependant Que si l'idée peut·
êt~e juste s'agissant ùes personnes morales de droit public
telles Clue l'Etat ou les communes Qui ont u..YJ.e miE'sion affirmée
bien Clue diffuse de faire respecter un certain équilibre des
forces économiQues et sociales, elle paraît en revanche moins
vraie pour de Quelconques personnes de droit privé. Dans la
mesure où toute ccndition draconienne imposée au sous-traitant
peut également profiter au maître de l'ouvrage, la "vertu" de
celui-ci doit être inébranlable pour o.ue le but recherché par·
le législatelŒ soit atteint(2).
Nonobstant la pertinence de cette remarque, on ne saurait cepen-
d~~t soutenir qu'il n y aurait aucune volonté chez les maîtres
d'ouvTages privés d'assurer cet équilibre souhaité par le légis-
lateur.
97. C'est donc pour parvenir ~ l~~e relative trans-
"
. !
,
parence financière Ciue l'article 3 al. l de 1<.\\ loi (lu 31 déce,n-
bre 1975(3) a posé de telles.conditions, la transparence juri-
cliQue totale c'est à dire l'identit~ des clauses du marché
principal avec celles du sous-traité, telle que souhaitée par
(1) Circ. du 7 octobre 1976 du ministère de l'économie et des
finé1,nces J.C.P. 1976 4:l978
(2) La. prat ique cle la sous-tr;.ü t2!lCe éd.. d'J. ;'-;0 ni t eur 1531
p .49
(3) "L'entrepreneur qui en-'cenè. e~·:.§cuter un contr2t ou '_èrl r.l2.Tch.§
en reCOè1.rémt à un ou pl u.::ieurs sons-tr2.i te. nt s (10i t 2U mOl\\\\ent
de la conch;_sion et penct:mt tO'ut e 12. ,i'eJr26 (lu c<)l"è-!;ra;t ou
clu.
marché faire 2.ccepter chaque scus-traita!lt et agrfer les con-
ditions de p2.iement de chaque contrat de sous-traitance par le
IT1.s,ître è_8 l' OUï.Taf;e; l' er,trep:ce:C-leur principo.l est Je em.1. (8
C0T!1E1lulÎC.1.Uer le OiJ. les conCel~z,ts 6.8 30us-traitance "'U m&ître c~e
l' OU-"T:J-C8, lorsque celui-ci 8~1 f"'.i t la 0_e:7l2.11c .e. ,.
'
(4-) L2.. loi cl\\.;. 31 clécert:Dl'& 1975: CO:~iJ-e~-~tiO!l Htrçtns'p.~:_.:rGl~.!-ten et "~:O::l
tr'él,:1.SpE·~ren-ten J.C.C. Fe..sc. 208
p.
l
et s.

---

-74-
Par ailleurs, la validité du contrat de sous-traitance peut
en dépendre, lorsqu'on sait que l'inobservation de ces con-
ditions peut l'entacher de nullité ou entra1ner la résiliation
du contrat ou du marché principal.
Une étude systématique de chacune de ces conditions, notamment
de leurs mécanismes de mise en oeuvre et des conséquences
découlant de leur inobservation, permettra certainement d'étayer
nos prétentions.
CHAPITRE
PRE MIE R : L'ACCEPTATION DU SOUS-TRAITANT
- - - - - -
.
98. Naguère connue sous le nom d'agrément, terme que
la loi du 31 décembre 1975 réserve aux conditions de paiement,
l'acceptation du sous-traitant n'est pas une innovation dans
la pratique de la sous-traitance. Ce dernier aspect devant être
analysé dans nos prochaines sections, nous nous bornerons ici à
souligner que la différence de terminologie entre agrément et
acceptation n'est pas stricte. En effet, certains auteurs conti-
nuent à user du terme agrément pour parler de l'acceptation du
sous-traitant(l). Nous conclurons avec Monsieur Roulet valdo(2)
que les deux mots peuvent être considérés comme synonymes.
Toutefois, pour éviter la confusion avec l'agrément des conditionD
de paiement, nous retenons la nouvelle terminologie concernant
le sous-traitant.
C'est en distinguant les marchés publics des marchés privés que
nous aborderons l'étude de la mise en oeuvre de la condition de
l'acceptation, tout en dégageant l'intérêt d'une telle mesure
pour chacune des catégories de marchés.
(1) Alain Bénabent: Contrat d'entreprise et sous-traitance
Juriscl.civil Art. 1787
Fasc. H
René Escaich: La sous-traitance: La loi n075-1334 du 31
décembre 1975, J.C.c. Fasc. 207 n023
p.5
(2) La pratique de la sous-traitance, éd. du Moniteur 19S1
nOlOS
p.50

---

-75-
S E C T ION
l
DANS
LES
MARCHES
PUBLICS
99. Lorsque le marché principal est un marché public,
le recours à la sous-traitance par l'entrepreneur principal
pour assurer son exécution, ne peut être refusé par le maître
de l'ouvrage, sauf stipulation prohibant ce recours dans le
cas exceptionnel où la prise en considération de la personne
même de l'entrepreneur a été déterminan~pcur l'attribution du.
marché(l).
Une telle clause pourrait avoir pour fondement l'article 1237
du code civil selon lequel: It L'obligation de faire ne peut être
acquittée par un tiers contre la gré du créancier lorsque ce
dernier a intérêt qu'elle soit remplie par le débiteur lui-même".
La conclusion d'un contrat de sous-traitance au mépris d'une
telle stipulation, constitue une violation d'une obligation con-
tractuelle qui engage la responsabilité de son auteur et l'expose
au versement des dommages et intérêts et éventuellement à la
résiliation du contrat.
Quant au sous-traitant, il peut être considéré comme complice
de cette violation et condamné à des dommages et intérêts, sur-
tout s'il avait eu connaissance de la clause(2).
Hormis cette clause, la sous-traitance est depuis le décret du
14 mars 1973 un mode normal d'exécution. des marchés publics(3).
Le législateur de 1975 réglementant la sous-traitance et les
droits du maître de l'ouvrage en son article 3 al. l, proclame
implicitement mais nécessairement ce principe considéré comme
un véritable droit de sous-traiter. IL déroge par là-même au
principe de l'article 1237- du code civil évoqué ci-dessus, et dont
ne subsiste que la nécessité de l'acceptation du sous-traitant.
(1) Réponse de la commission centrale des marchés à la question
de savoir si une collectivité locale avait la faculté d'inter-
dire le recours à la sous-traitance: Rev. des marchés publics
octobre 1976 n014l
p.76
(2) En ce sens: Barthélémy Mercadal et Janin, Les contrats de coo-
pération inter-entreprises éd. Lefebvre 1974
p.99
voir également sur la responsabilité d'un tiers qui par sa fau-
te empêche l'exécution d'un contrat: Cass.civ.ll octobre 1971
D.1972 p.120 ; Cass.civ.13 avril 1972 GAZ.PAL. 1972 II p.506;
Cass.civ.17 février 1976 Bull.civ. l n071
p.57
Ces arrêts ne concernent pas exprèssement les sous-traitants.
(3) Décret n073-32'.du 14 mars 1973 J.C.P. 1973 III 40397

---

-76-
100. Le décret du 31 mai 1976(1) est venu mettre en
harmonie le code des marchés publics avec les dispositions de
la loi du 31 décembre 1975. Aux termes de l'article 2 de ce code
"Le titulaire d'un marché public ayant le caractère de contrat
d'entreprise peut sous-traiter l'exécution de certaines parties
de son marché, à condition d'avoir obtenu de la collectivité ou
de l'établissement public contractant l'acceptation de chaque
sous-traitant et l'agrément des conditions de paiement de chaque
contrat de sous-traitance". L'acceptation ne porte plus désormais
sur le principe de la sous-traitance comme ce fftt le cas dans la
période antérieure au décre~ du 14 mars 1973, mais concerne p1u-
t8t la personne du sous-traitant.
Malheureusement, la loi du 31 décembre 1975 ne contient aucune
indication sur les modalités de mise en oeuvre de l'acceptation
du sous-traitant, sauf sur le point que l'acceptation concerne
aussi bien le sous-traitant tenu de l'exécution partielle du
marché que celui tenu de l'exécution totale, ce qui n'est pas
l'avis de l'Adrninistration(2).
C'est en se référant une fois de plus aux textes
réglementaires que nous nous attacherons à dégager les règles
de la mise en oeuVre.
PAR A G R A P H E
l : LA MISE EN OEUVRE DE L'ACCEPTATION
DU SOUS-TRAITANT
101. L'entrepreneur principal doit présenter son ou
ses sous-traitants à l'acceptation, chacun par une demande
adressée au ma!tre de l'ouvrage.
Toutefois, rien n'interdit au sous-traitant de formuler lui-même
cette demande, lorsque l'entrepreneur principal ne le fait pas,
et dès lors qu'il est convaincu que ce dernier veut travailler
avec lui. A ce propos, un arrêt de la cour d'appel de Bourges
(1) Décret n076-476 du 31 mai 1976 J.O. juin 1976 p.3284 et s.
(2) voir supra no63 et s.

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-77-
du 5 juillet 1978(1) fait remarquer que les sous-traitants,
bien qu'étant l'objet de la sollicitude évidente du législateur,
ne sont ni mineurs ni incapables et qu'ils ont à se faire con-
naître aux ma!tres d'ouvrages, lorsque l'entrepreneur principal
ne le fait pas. Dans le même ordre de remarque, Messieurs Jean
Claude Fourgoux et Poux Jalaguier attirent l'attention des sous-
traitants, sur l'intérêt qu'ils ont à se préoccuper de l'effica-
cité de l'acceptation, avant de commencer à exécuter leurs presta-
tions(2) •
102. Toutefois, l'entrepreneur principal qui a omis
de faire accepter le sous-traitant, ne peut se prévaloir de
l'abstention de celui-ci à révéler sa présence au maître de l'ou-
vrage.
La jurisprudence(3) a adopté cette solution à la suite de l'arrêt
de la cour de Bourges précité, qui a été cassé au motif qu'il
retenait contre un sous-traitant, qui s'était abstenu de se faire
accepter, un défaut de précaution dont il devait répondre en
vertu de "l'obligation générale de prudence qui s'impose au. signa-
taire d'un contrat".
r\\
IL semble donc acquis que c'est à l'entrepreneur principal, qu'il
appartient de faire accepter le sous-traitant et qu'en conséquen-
ce, l'inobservation de cette obligation ne saurait nuire au
sous-traitant.
IL est
cependant intéressant de savoir.à quel moment doit être
formulée la demande d'acceptation et quelle doit être sa forme.
A. DELAI DE FORMULATION ET FORME DE LA DEMANDE
La loi du 31 décembre 1975 indique que l'entrepre-
neur principal doit faire accepter le sous-traitant "au moment
de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du mar-
ché"(Article 3 al.l).
Cette formule lapidaire a été explicitée par la circulaire du 7
(1) C.A. Bourges 5 juillet 1978 D. 1979 p.143 note Vasseur
(2) La sous-traitance: La loi du 31 décembre 1975 après deux ans
d'application GAZ.PAL. 1978 Doctrine p.135
(3) Cass.civ. 3°ch. 19 juillet 1982 soc. Consolini et a~tres
GAZ. PAL. 1982 p.346 ; Cass.mixte 13 mars 1981 3°espèce GAZ.
PAL. 1981
p.221; Trib.com. Bourges 8 novembre 1977 GAZ. PAL.
1978 l
p.129 concl. Bertou

---

-78-
octobre 1976 qui précise que la demande d'acceptation peut être
formulée scit avant la conclusion du marché soit après sa con-
clusion.
1° La formulation avant la conclusion du marché
Deux hypothèses sont envisagées par la circulaire.
Dans la première, les candidats à l'attribution d'un marché public
indiquent dans leurs offres ou dans leurs soumissions, la nature
et le montant de chacune de prestations qu'ils envisagent de
sous-traiter.
Pour les marchés négociés, ces précisions sont fournies en cours
de négociation. En règle générale, précise la circulaire, il
s'agit là d'une déclaration d'intention de sous-traiter au maitre
de l'ouvrage.
Dès l'attribution du marché et avant sa notification conformé-
ment à l'article 44 du C.M.P.(l), le ma!tre de l'ouvrage invite
l'attributaire à lui remettre ou à lui adresser, par lettre
recommandée avec demande d'avis de réception postal, une demande
d'acceptation qui doit comporter une déc~aration mentionnant:
-La nature des prestations dont la sous-traitance est envisagée
-Le nom, la raison ou la dénomination sociale et l'adresse du
sous-traitant proposé.
La circulaire de 1976 ne fait sur ce point que consacrer les
dispositions du décret du 31 mai 1976 sur la réforme de la sous-
traitance dans les marchés publics et celles du décret du 5 jui-
llet 1976 approuvant les modifications au C.C.A.G. applicables
aux marchés publics(2).
(1) Art.44 du C.M.P. "Après signature de l'acte d'engagement, le
marché est notifié au titulaire par les soins de la personne
responsable du marché. La notification consiste en une remise
au destinataire contre récépissé ou en un envoi par lettre
recommandée avec demande d'avis de réception postal. La date
de notification est la date du récépissé ou celle de réception
d'avis. Le marché prend effet à cette date".
(2) Art. 2 du décret du 31 mai 1976: liA cet effet, il remet contre
récépissé à la collectivité ou à l'établissement public con-
tractant, ou bien lui adresse, par lettre recommandée avec
demande d'avis de réception, une déclaration mentionnant:
-La nature des prestations dont la sous-traitance est envisagée
-Le nom, la raison ou la dénomination sociale et l'adresse
du sous-traitant proposé.
En ce sens: Art.2.41 du C.C.A.G. approuvé par le décret du 5
juillet 1976 J.C.P. 1976 Textes 44555 ; Art.3.22 du nouveau
C.C.A.G. applicables aux marchés publics et industriels de
prestations intellectuelles, décret du 26 décembre 1978 au
J.O. du 9 j~!vier 1979
p.223 et s.

---

-79-
Dans la deuxième hypothèse visant l'attributaire du marché
qui désire faire accepter son sous-traitant mais dont la
demande, en raison de son caractère tardif, serait de nature
à
différer la notification du marché, celle-ci ne pourra figurer
dans les offres ou les soumissions. La demande pourra cependant
~tre jointe aux offres ou soumissions faites par le futur entre-
preneur principal. Cette demande ainsi formulée est reputée
prendre effet à la date de notification du marché.
Cette procédure doit ~tre exprèssement prévue dans le dossier
que les entreprises sont appelées à consulter.
Toute demande d'acceptation doit être assortie de
la déclaration que l'entreprise au nom de laquelle elle est
établie ne tombe pas sous l'interdiction v~see à l'article 49
du C.M.P.(l~ Cè-tte déclaration doit ~tre établie en double
exemplaire souscrite par le sous-traitant en application de l'ar-
ticle 50 du C.M.P.(2)
IL semble également, selon le C.C.A.G. applicables aux marchés
publics de travaux, approuvé par le décret du 5 juillet 1976, que
les demandes d'acceptation doivent comporter la mention d'une
assurance contractée par le sous-traitant proposé, en vue de
garantir sa responsabilité à l'égard des tiers(3).
L'entrepreneur principal qui voudrait donc se prému-
nir contre un refus éventuel de la collectivité ou de l'établi-
ssement public contractant, doit observer toutes ces indications.
(1) voir supra nO 60
(2) Art. 50 du C.M.P. "Les cahiers des charges doivent rappeler
l'interdiction visée à l'article 49.
Les offres et soumissions préseniées ou souscrites à l'occa-
sion des marchés doivent contenir la déclaration que l'entre-
prise au nom de laquelle elles sont établies ne tombe pas
sous l'interdiction dont il s'agit. Le défaut de déclaration
n'est pas de nature à faire écarter l'offre ou la soumission
mais le marché ne deviendra définitif qu'à la condition for-
melle que cette déclaration y soit insérée.
Le service contractant est fondé à provoquer les explications
et à demander les justifications qu'il peut estimer utiles.
Les sous-traitants sont tenus de remettre aux services contrac-
tants une déclaration de même nature.
(3) Art. 2.41 al.6 du C.C.A.G. applicables aux marchés publics de
travaux J.C.P. 1976 Textes 44555: ilLe sous-traitant ne peut
être accepté que s'il est justifié qu'il a contracté une
assu-
rance garantissant sa responsabilité à l'égard des tiers Com-
me il est dit au 3 de l'article 4"

---

-80-
2° La formulation après la conclusion du marché
Cette éventualité apparaît clairement du texte de
l'article 3 de la loi de 1975: " ••• et pendant toute la durée
du contrat ou du marché ••• ". En d'autres termes, le sous-traitant
peut 8tre présenté à l'acceptation au cours de l'exécution du
marché principal.
103. Certains auteurs(l) pensent que la formulation
de l'article 3 est regrettable du fait qu'il n'ait pas imposé à
l'entrepreneur principal un délai de rigueur pour faire accepter
le sous-traitant. La formulation en question, peut permettre une
prolongation abusive de la période qui s'écoule entre la conclu-
sion du sous-traité et l'acceptation du sous-traitant, ce qui
peut nuire à ce dernier. Le sous-traitant ne pourra par exemple,
exécuter ses travaux que tardivement puisque le maître de l'ou-
vrage ne dvrait en principe tolérer la présence d'un sous-traitant
non accepté sur le chantier.
104. Toutefois, la circulaire de 1976 une fois de plus
prévoit cette procédure en précisant que celle-ci est identique
à celle prévue, lorsqu'il s'agit des demandes intervenant avant
la conclusion du marché.
Les demandes d'acceptation doivent par conséquent comporter les
m8mes renseignements:
-La nature des prestations dont la sous-traitance est envisagée
-Le nom, la raison ou la dénomination sociale et l'adresse du
sous-traitant proposé
-La déclaration selon laquelle le sous-traitant proposé ne tombe
pas sous l'interdiction de l'article 49 du C.M.P.
-La mention de l'assurance du sous-traitant garantissant sa res-
ponsabilité à l'égard des tiers.
En définitive, nous dirons que la demande d'accepta-
tion qu'elle soit préalable à la conclusion du marché principal
(1) Michel Villard, Yves Bachelot, Jean Michel Roméro:Droit
et
Pratique des marchés publics de travaux
éd. d~ Moniteur
1981
p.30

---

-81-
ou postérieure à celle-ci, doit être établie par écrit, contrai-
reme~t à Monsieur René Escaich(l) qui envisage la possibilité
de formuler verbalement la demande. Tout en la suggérant, cet
auteur déconseille cette forme, en mentionnant fort heureusement
qu'une telle possibilité ne se produira guère dans la pratique.
Monsieur Escaich estime par ailleurs que lorsque la demande est
faite par écrit, elle n'a pas besoin d'être adressée par pli
recommandé au maître de l'ouvrage. Heureusement encore, il recon-
natt l'utilité d'une telle précaution, en décelant que la loi du
31 décembre 1975 en son article 8 opte pour la même forme de
notification, lorsque l'entrepreneur principal transmet les piè-
.'.
ces justificatives servant au paiement direct du sous-traitant,
au maître de l'ouvrage(2).
IL est incontestable qu'une telle forme .de notification est la
meilleure pour celui qui a passé un contrat de sous-traitance,
de prouver qu'il s'est bien conformé aux obligations prévues
par
l'article 3 de la loi de 1975.
Les règles concernant la demande d'acceptation étant examinées,
il convient d'analyser celles relatives à l'acceptation.
B. DELAI ET FORME DE L'ACCEPTATION
105. Le maître de l'ouvrage saisi de la dem~~de d'accep-
tation du sous-traitant, doit lorsqu'il veut l'accepter, le faire
avant le 21° jour à compter de la réception de la demande.
Cette exigence découle des dispositions de l'article 2 du code
des marchés publics issu du décret du 31 mai 1976:"Le silence
de la collectivité ou de l'établissement public contractant gar-
dé pendant vingt et un jours vaut décision de rejet". Sous le
régime du décret du 14 mars 1973, ce silence valait acceptation(3).
On est donc venu à une interprétation plus rigoureuse de l'accep-
tation avec le décret du 31 mai 1976.
(1) La sous-traitance: la loi n075-l334 du 31 décembre 1975
J.C.C. Fasc. 207
n023
p.5
(2) voir infra n0318
(3) Art. 2 a1.2 du décret du 14 mars 1973: "Le titulaire présente
par écrit le sous-traitant à l'acceptation de ladite collec-
tivité. Le silence gardé par cette dernière pendant vingt
et un jours décomptés à partir de la r8ception par la col-
lectivité contractante, de la présentation du sous-traitant
vaut acceptat iolllt".

---

-82-
Cette règle qui fait du silence du maître de l'ouvrage un refus
tacite d'acceptation, n'est pas sans doute à l'abri des criti-
ques de la part des entrepreneurs. Elle peut être génératrice
dans bien des cas des situations irrégulières qui résultent de
la simple négligence du mattre de l'ouvrage. C'est certainement
pour cette raison, que l'article 2.42 du C.C.A.G. prévoit que
la personne responsable du marché, en tant que représentant du
maître de l'ouvrage,peut revenir sur ce rejet implicite avec
l'accord de l'entrepreneur principal(l).
Seulement, le problème est de savoir quelle doit être la preuve
de cet abandon de refus tacite. Doit-elle être rapportée par
écrit ?
IL semble qu'une nouvelle demande d'acceptation doive être
formulée, car il serait imprudent pour le sous-traitant d'exécuter
les travaux sans être fixé de façon définitive et expresse sur
les intentions du maître de l'ouvrage(2).
Pour revenir à l'acceptation de la demande origina-
le, il est inutile de dire que sous forme écrite que celle-ci
doit être donnée. En effet, lorsque la demande a été formulée
avant la conclusion du marché et avant la notification visée
à
l'article 44 du C.M.P., l'acceptation doit être: constatée dans
le marché. En clair, la notification du marché emporte acceptation
du sous-traitant.
La personne responsable du marché pourra s'abstenir de notifier
le marché, lorsque le sous-traitant proposé ne présente pas les
qualités voulues, ce qui équivaut au refus tacite de l'article
2.42 précité.
Concernant la demande d'acceptation jointe aux offres ou aux
sou-
missions, l'acceptation est faite dans un avenant(3) ou un acte
spécial à conclure dès la notification du marché.
(1) C.C.A.G. marchés de travaux publics: précité
(2) En ce sens: Jean Claude Fourgoux et Poux Jalaguier: ChroniQue
précitée GAZ.PAL. 1978 Doctrine
p.135
(3) D'après une lettre du 31 octobre 1972 adressée par le minis-
tère de l'économie et des finances à l'ensemble des ministres
au sujet des avenants aux marchés publics, il s'agit "d'un
écrit constatant un accord de volonté des parties à un contrat
et ayant pour objet de modifier une ou plusieurs des disposi-
tions de l'accord antérieur" voir l'ouvrage de Villard, Bache-
lot, Roméro: Droit et pratique des marchés de travaux publics
éd. du Moniteur 1981
p.9ü

---

-83-
Quant aux demandes d'acceptation formulées après
conclusion du marché principal, l'acceptation doit également
figurer dans un avenant ou un acte spécial qui doit être signé
des deux parties c'est à dire la personne responsable du marché
et l'entrepreneur principal.
"Ces deux documents emportent les mêmes effets juridiques. Mais
à la différence des avenants, les actes spéciaux signés des deux
parties n'ont pas à être soumis aux contrôles des commissions
spécialisées des marchés et des contrôles financiers ou à l'appro-
«
bat ion des autorités de tutelle
telle est la précision appor-
tée par les auteurs de la circulaire du 7 octobre 1976.
Dès la signature de l'avenant ou de l'acte spécial, l'entrepre-
neur remet au sous-traitant une copie de la parti~ de l'avenant
ou de l'acte spécial concernant la sous-traitance(l).
A ce même moment, l'entrepreneur principal fait conna!tre au
maître d'oeuvre le nom du sous-traitant ou celui de la personne
physique qualifiée pour représenter le sous-traitant et le
domicile élu par ce dernier à proximité des travaux(2).
Mais pourquoi exige-t-on l'acceptation du sous-trai-
tant dans des marchés où la sous-traitance est pourtant un mode
normal d'exécution. C'est ce que nous allons tenter de comprendre
dans notre second paragraphe.
PAR A G R A P H E
I I : L'INTERET
DE
L'ACCEPTATION
En maintenant l'obligation de l'acceptation, bien
que celle-ci ne vise plus que la personne du sous-traitant et
non le principe de sous-traiter, la loi de 1975 tout comme les
textes antérieurs, a entendu protéger le mattre de l'ouvrage, en
l'occurrence l'Administration.
106. En effet, il n'est pas douteux que lorsque l'Admi-
nistration conclut un marché, elle le fait intuitu personae, en
fonction des capacités financières et techniques de l'entreprise
choisie. Et il n'est pas évident que le sous-traitant retenu
par l'entrepreneur principal offrira les mêmes garanties. IL
va
(1) Art. 2.44 du décret du 5 juillet 1976 J.C.P. 1976
44555
(2) Art. 2.45 du décret ci-dessus

---

-84-
donc de l'intérêt du bénéficiaire final de l'opération de sous-
traitance, c'est à dire le mattre de l'ouvrage de s'assurer des
garanties sur la valeur et la capacité professionnelle de l'entre-
prise proposée au titre de la sous-traitance.
En somme, les nouvelles dispositions continuent de laisser à
l'Administration le droit de ne pas donner son acceptation au
sous-traitant proposé, dans le cas où ce dernier ne présente pas
des références suffisantes ou des garanties sérieuses ou si son
intervention est susceptible de nuire à une bonne exécution du
marché.
La circulaire du ï octobre 1976 est assez explicite
à ce propos: nL' acceptat ion permet à l'acheteur public de con-
naître le sous-traitant auquel un soumissionnaire ou un titulaire
envisage de confier l'exécution d'une partie du marché. Ainsi
informée, la collectivité contractante peut en connaissance de
cause, refuser le sous-traitant dont l'intervention serait de
nature à nuire à une bonne exécution du marché.
La demande d'acceptation est aussi l 'occasi.on pour la personne
responsable du marché d'apprécier si au regard des critères
rappelés ci-dessus, les prestations que le titulaire se propose
de faire exécuter par un tiers, peuvent effectivement fai~e l'ob-
jet d'un contrat de sous-traitance".
107. En matière de marchés industriels passés par une
autorité relevant du ministère de la défense, l'Administration
peut exiger que le sous-traitant soit de même nationalité qu'elle.
Tout comme, elle peut imposer au titulaire du marché de ne
présenter à l'acceptation que des entreprises prenant l'engage-
ment de se soumettre pour leur part, aux obligations imposées
au titulaire parle marché,-no~a~ment en ce qui concerne la sur-
veillance et le contrÔle dans leurs établissements(l).
L'Administration dispose par conséquent d'un pouvoir discrétion-
naire mais non arbitraire pour accepter ou refuser le sous-trai-
(1) voir Jacques Dau:nard: Les sous-traitants dans les marchés
industriels
A.J.D.A. 1962 Doctrine
p.6 et s.

---

-85-
tant. Aussi, la majorité des auteurs(l) auxquels nous nous ra-
llions soutiennent que la décision du mattre de l'ouvrage n'a
pas à être motivée, puisqu'il s'agit d'abord d'une décision
liée à ses propres intérêts.
108.La circulaire du 1 octobre 1916 recommande cepen-
dant que le refus d'acceptation soit fondé en droit et conserve
un caractère exceptionnel.
Ce texie justifie sa recommandation par deux raisons:
-Le titulaire c'est à dire l'entrepreneur principal est responsa-
ble de l'exécution de la totalité des prestations prévues dans
le marché, y compris celles qui sont sous-traitées.
-Le développement de la sous-traitance est l'une des voies
conduisant à une plus large participation des petites et moyennes
entreprises à l'exécution des commandes publiques.
Fort de cette directive, les tribunaux pourront à
notre avis, contraindre dans certains CaS l'Administration à
justifier sa décision, faute de quoi, le refus pourrait être jugé
constitutif d'un abus de droit. Tel le refus systématique d'accep-
tation de tous les sous-traitants présentés ou encore la conni-
vence entre le mattre de l'ouvrage et l'entrepreneur principal
pour écarter un sous-traitant de façon illégitime.
109. De même le Conseil d'Etat(2) a jugé que l'agrément
ou acceptation donnée ne peut être retirée sans motif sérieux.
En cas de retrait injustifié, l'Administration engage sa respon-
sabilité envers le sous-traitant qu'elle évince indfrment de
l'exécution des travaux, objet du sous-traité.
Cette solution devrait attirer l'attention des maîtres d'ouvrages
qui doivent savoir que si l'acceptation du sous-traitant est
demandée simultanément à une offre et que l'offre est retenue, le
sous-traitant est considéré comme accepté. Lorsque la collectivité
(1) C.E. 18 janvier 1934 Herman Rec. Lebon
p.826
. Roulet valdo: La pratique de la sous-traitance p. 64
Roulet valdo et Michel Peisse: Les nouvelles protections en
faveur des sous-traitants
GAZ.PAL. 1916 Doctrine
p. 304
J.C.Fourgoux et P. Ja1aguier: Chronique précitée p. 135
(2) C.E. 30 novembre 1894 Lombail Rec. Lebon p.641

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-86-
contractante est prête à retenir ~~e offre, mais ne veut pas
accepter le sous-traitant qui y est inscrit, l'offre peut être
modifiée en conséquence. Une telle précaution serait de nature
à éviter toute responsabilité consécutive au retrait d'accepta-
tion.
110. Avant d'aborder l'étude de l'acceptation dans les
marchés privés, il faut préciser que les règles étudiées dans
la présente section concernent non seulement les marchés publics
proprement dits mais aussi les marchés privés -de l'Administra-
tion. Dès lors que le maître de l'ouvrage est une personne de
droit public, l'observation de ces règles est vivement recomman-
dée.
SEC T ION
II
DANS
LES
MARCHES
PRIVES
------------
IL s'agit ici des marchés ou contrats passés entre
maîtres d'ouvrages privés et entrepreneurs, c'est à dire des
contrats entre particuliers.
L'acceptation du sous-traitant par le maître de l'ouvrage dans
ces marchés n'est pas une innovation de la loi du 31 décembre
1975. C'est une pratique ancienne qui se trouve aujourd'hui con-
firmée par la nouvelle loi. Tout comme pour les marchés publics,
nous tenterons de dégager les modalités de mise en oeuvre de
l'acceptation du sous-traitant, par la .suite nous apprécierons
l'intérêt de la règle pour le ma!tre d'ouvrage de droit privé.
PAR A G R A P H E
l : LA MISE EN OEUVRE DE L'ACCEPTATION
DU SOUS-TRAITANT
Ill. IL faut souligner qu'à la différence des marchés
publics où les textes sont les mêmes notamment pour les marchés
de travaux, quelle que soit la dénomination du maître de l'ouvra-

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-87-
ge(l'Etat, collec~ivité locale etc •• ), en matière de marchés
privés, plusieurs cahiers de charges selon que le ma!tre de
l'ouvrage est la société H.L.M. ou la S.N.C.F. ou encore la
société Eurodif etc ••• doivent être pris en considération, pour
traiter la question. IL n'est pas pour autant exclu le ma!tre
d'ouvrage, personne physique de droit privé, pour lequel il y a
lieu d'appliquer les règles valables pour les personnes morales
de droit privé.
Toutefois, les normes françaises P03-001 et P03-011(1) auxquelles
la plupart des marchés privés font référence, peuvent être à
juste titre considérées comme des textes d'application générale.
Comme pour les marchés publics et pour un souci de
clarté, nous adopterons la démarche qui consiste à distinguer
les règles concernant la demande d'acceptation de celles relati-
ves à l'acceptation elle-même.
A. LA DEMANDE D'ACCEPTATION
Si pour les marchés publics, les problèmes de délai
et de forme de la demande ont été résolus par référence à la
circulaire du 7 octobre 1976, rien ne permet en matière des
marchés privés de donner une solution d'ensemble précise.
112. Sur le premier problème, on ne peut que se baser
sur les dispositions de l'article 3 de la loi de 1975 qui situent
la demande au moment de la conclusion du marché ou au cours de
son exécution. Devant cette attitude du législateur qui n'impose
aucun délai à l'entrepreneur principal pour accomplir son obli-
gation, on pourrait admettre que soit appliquée ici la procédure
relative aux marchés publics.
La demande d'acceptation pourra donc être présentée lors des
offres ou soumissions, lorsque le maître de l'ouvrage fait usage
(1) Depuis la fin de la guerre, sont parus sous l'égide de l'asso-
ciation française de normalisation(AFNOR) différents cahiers
des charges générales pour les marchés de travaux privés.
Ces documents sont:
-Le cahier des conditions et charges générales applicables
aux travaux de bâtiment faisant l'objet des travaux privés
en date de 1948, modifié en octobre 1952(NF P03-001)
-Le cahier des clauses générales applicables aux travaux
de
bâtiment définis ne varietur de mai 1966(NF P03-01l)
-Le cahier des conditions et ch?~ges générales applicables
aux travaux de bâtiment faisant l'objet des marchés privés
(NF P03-001) de novembre 1972

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-88-
des procidures de psss~tion des !112rchés publics, car rien ne
le lui interdit, ou encore lors des pourparlers au cas où le
ma!tre de l' OUVTé',ge tr20i te avec 1:11 ectrepreneur dét ern:iné.
Ainsi par exemple, le c~lier des clauses et des conUl~lons gene-
raIes applicables aux marchés de travaux de la S.rr.C.F~l) d~~s son
édition de 1979, contient des dispositions inspirées du C.G.A.G.
de 1976 applicables aus{ marchés publics.
Aux termes de l'article 2.51 de ce c2Jlier, "l'entrepreneur qui a
l'intention d.e sous-trsiter l'exécution de certaines p2.rties de
son marché , doit le faire conna!tre (lès la remise des offres".
IL doit en être de même pour les marchés p2..ssés par les sociétés
d'H.L.M. qui sont des organismes de droit p~ivé(2) mais dont
la
conclusion des maxchés relève des procédures calquées sur celles
des marchés publics.
La procédure réglementaire applicable aux marchés de ces sociétés
s'explique par le fait que l'Etat participant au financement des
travaux par des primes ou de prêts, a imposé des procédures
qu'elles sont tenues .de suivre.
Outre cette première possibilité d'introduction de la demande
d'acceptation, celle-ci peut l'être également après la conclusio~
du marché, c'est à dire pendant l'exécution.
113. Sur le deuxième problème concernàît la forme de
la demande, nous pensons que l'écrit constitue ~~e garantie pour
le sous-traitant, pour ne pas être occulte. La nécessité d'v~e
demande écrite s'imposera sans doute, d'aut~~t plus que la com-
mission tecr~ique de la sous-trait~~ce suggère une amélioration
des procédures d'acceptation et d'agrément de l'article 3 de la
(1) Au moment où nous rédigions cette partie, la S.N.C.F.(société
nationale des chemins de fer) était une société d'économie
mixte, une personne morale de droit privé, avec prépondérance
des intérêts de l'Etat, assurant lli~e mission de service public
relatif aux transports ferroviaires.
Depuis le d.écret n083-l09 du 18 féVI'ier 1983 J.O. du 19 févTier
1983 p.592, la S.H.C.F. est un ét~tblisser'1ent public 2. c2.r2.ctère
inclustriel et commercial. Elle est désori:\\2.is lme personne ~or2,le
de droit public dont les marchés obéiront ausc règles applicables
aux marchés publics. On remarQuera cepenQa~t Que le C.G.C.G.
de cette société consacrait déjà les règles des marcnés publics.
(2) Triboconflits 6 nover.l0re 1967 Rec.Leoon p.657
Trib.conflits 31 mai 1967 Rec.Lebon p.22~

---

-89-
loi de 1975. Pour les marchés privés, elle propose d'instituer
par voie législative l'obligation pour l'entrepreneur principal
de faire savoir au sous-traitant qu'il a bien présen~é au maître
de l'ouvrage les demandes d'acceptation et d'agrément prévues
par la loi.
En conséquence, la commission technique de la sous-traitance
préconiserait des sanctions en cas de non présentation de ces
demandes(l). Cette forme écrite est du reste explicitement énon-
cée dans l'article 2.51 du C.C.C.G. de la S.N.C.F. qui exige à
l'appui de la demande d'acceptation une déclaration mentionnant:
-La nature des prestations dont la sous-traitance est envisagée
-Le nom, la raison ou la dénomination sociale et l'adresse du
sous-traitant proposé.
Disons, pour ne pas répéter ce qui a été développé
sur les marchés publics, que les règles relatives aux demandes
d'acceptation sont les mêmes ou en tout cas doivent être les
mêmes, que le maître de l'ouvrage soit une personne morale ou
physique. L'entrepreneur principal ne peut valablement présenter
le sous-traitant à l'acceptation qU9 s'il le fait par écrit.
Cet écrit doit §tre adressé au ma1tre de l'ouvrage par pli recom-
mandé.
Cependant, pour ce qui est de l'acceptation du sous-traitant
il semble que les règles ne soient plus les mêmes. Qu'en est-il
exact ement ?
B. L'ACCEPTATION DU SOUS-TRAITANT
D'abord, on remarquera qu'aucun délai n'est imparti
au maître de l'ouvrage pour accepter le sous-traitant. Le légis-
lateur a voulu certainement sur ce point, faire prévaloir la
volonté des parties, en leur laissant le soin de le prévoir dans
leurs conventions. Certains auteurs(2) souhaitent que soient
complétées les Normes P03-001 et P03-011 par la fixation d'un
délai de l'acceptation par le maître de l'ouvrage, au cas où au-
(1) Le premier rapport de la commission tec~~ique de la sous-
traitance, Le Moniteur de janvier 1979
p.87 et s.
(2) J.C.Fourgoux et Poux Jalaguier: La loi du 31 décembre 1975
après deux ans d'application GAZ.PAL. 1978 Doctrine p.135

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-90-
cun décret ne peut intervenir sur ce point.
114. La jurisprudence(l) se contente d'affirmer ~ue
"si en application de l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975
les sous-traitants n'ont une action directe contre le mattre
de l'ouvrage ~ue si celui-ci a accepté chaque sous-traitant et
agrée les conditions de paiement de chaque contrat de sous-trai-
tance, ce texte n'exige pas que l'acceptation et l'agrément
soient préalables ou concomittants à la conclusion du contrat de
sous-traitance n
IL ressort implicitement de cette. formule jurisprudentielle que
l'acceptation du sous-traitant peut intervenir tant ~ue le mar-
ché principal existe sans référence au moment de la conclusion
du sous-traité. Ce qui permet d'ajouter que l'acceptation peut
se faire même après conclusion du sous-traité.
Toutefois, dans certains marchés de droit privé dont les cahiers
des charges sont rédigés à l'image du C.C.A.G. des marchés publics
de 1976, il peut être constaté un délai d'acceptation imparti
au mattre de l'ouvrage. C'est le cas des marchés de travaux de
la S.N.C.F. où le silence gardé pendant vingt et un jours, à
compter de la réception de la demande vaut décision de rejet.
Ce ~ui revient à dire ~ue la S.N.C.F. est tenue de se prononcer
sur la suite favorable à la demande d'acceptation avant le 21°
jour à compter de sa réception(2).
La règle en droit privé est ~ue le maître de l'ouvra-
ge n'est pas soumis à un délai pour accepter le sous-traitant.
IL peut le faire à tout moment, surtout lors~ue la demande d'ac-
ceptation intervient après conclusion du marché principal.
115. Pour ce qui est de la forme ~ue doit revêtir
l'acceptation, ici encore la loi de 1975 nrappo~te aucune préci-
sion. Aucun décret non plus, ne permet de répondre. Reprenons
cependant, le cas des marchés des travaux de la S.N.C.F. où
(1) C.A. Paris 9 décembre 1981 GAZ.PAL. 24 décembre 1981
Cass.mixte 13 mars 1981 10espèce D.S. 1981 p.309 note A. Béna-
bent ; C.A. Rennes 2°ch. 2 juillet 1982 C.D.J.O. n0365
(2) Art. 2.52 du C.C.C.G. de la S.N.C.F.

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-91-
l'acceptation, à notre avis, ne peut être qu'écrite dans la
mesure où le silence équivaut à un refus. C'est également le
cas d'autres sociétés de grande importance économique, telle
la société anonyme Eurodif dont la rédaction du C.C.A.G. s'appa-
rente aux textes en vigueur dans les marchés publics. En effet,
l'article 10.1 de ce C.C.A.G. dispose: "Le fournisseur ou l'entre-
preneur ne peut faire apport de tout ou partie du marché à une
quelconque personne physique ou morale ou à une société en parti-
cipation, ni céder ou sous-traiter de quelque manière que ce soit
tout ou partie dudit marché, sans le consentement écrit d'Euro-
dif,,(l) •
La Solmer(2) dans son C.C.A.G. applicable aux constructeurs,
fournisseurs et entrepreneurs de fournitures et de montages
d'équipement exige également une acceptation expresse des sous-
traitants éventuels. De même, l'article 10 du C.C.A.G. des socié-
tés d'H.L.M. approuvé par arrêté du 31 aoüt 1966 exige que le
Bous-traitant soit agrée par une disposition expresse insérée
dans le marché ou dans un avenant(3).
C'est d'ailleurs, ce que recommandait la norme P03-001 dans son
édition de 1948 qui disposait en son article 1.41: "Un entrepre-
neur ne peut sous-traiter la totalité des travaux qui lui ont
été confiés", complété par l'article 1.42: "IL pourra toutefois
Bous-traiter partie de ceux-ci, mais à condition. d'en avoir obte-
nu préalablement et par écrit, l'autorisation du maître de l'ou-
vrage".
116. Cependant, lors de la rédaction postérieure de
la norme P03-011, si le principe a été repris, la nécessité d'un
écrit s'est trouvée en revanche abandonnée. Selon l'article 01-
712 de cette norme: ItL'entrepreneur ne peut sous-traiter sans
(1) Eurodif est une société de droit français creee par divers
organismes relevant de plusieurs pays européens, dont le do-
maine d'activité est l'énergie atomique. Elle est maître d'ou-
vrage pour la construction de l'usine d'enrichissement de
l'uranium sur le site du Tricastin(Département de la Drôme)
Le C.C.A.G. "Eurodiflt est applicable aux marchés de fournitures
et de travaux. IL est édité en mars 1976.
(2) Société lorraine et méridionnale de laminage continu, C.C.A.G.
du 1° juillet 1976, art. 10~1, 10.2 et 10.3
(3) voir supra nOl05

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-92-
autorisation du maître de l'ouvrage, des travaux pour lesquels
il est qualifié; pour les autres, le maître de l'ouvrage peut
en tout cas faire obstacle au sous-traité avec un sous-traitant
déterm-iné". La norme P03-00l reprenant les mêmes dispositions
en son article 01.6, ne contient en fin de compte aucune indica-
tion sur la forme de l'acceptation(l).
111. Aussi, les auteurs sont-ils partagés sur cette
question de forme de l'acceptation. Certains(2), s'appuyant sur
les exemples cités ci-dessus c'est à dire le C.C.C. de la S.N.C.F.
le C.C.A.G. des sociétés d'H.L.M., le C.C.A.G. de solmer etc ••
pensent que l'acceptation doit être écrite dans tous les cas.
- '-
D'autres(3) par contre, s'accordent à reconnaître que l'accepta-
tion peut être tacite, en se fondant entre autres sur l'argument
selon lequel, le maître de l'ouvrage ne peut prétendre ignorer
l'exécution d'une partie des travaux par un ou plusieurs sous-
traitants. Normalement diligent, il ne saurait se désintéresser
de la marche du chantier et il lui appartient d'assister aux
réunions périodiques organisées où des procès verbaux mentionnant
la présence sur le chantier et la participation à l'ouvrage
d'autres entreprises pourront lui être adressés.
"En décider' autrement, reviendrait à exiger un formalisme que
dans des situations comparables et mêmes plus graves, le droit
de la responsabilité des constructeurs n'exige pas, ainsi en ma-
tière de réception tacite,,(4)
118. La jurisprudence(5) statuant en application de la
loi du 31 décembre 1975, consacre cette dernière opinion, en
considérant que la ratification peut être simplement tacite.
(1) voir J.C.C. Fasc. 201 A Annexe l
(2) Roulet valdo et Michel Peisse: Les nouvelles protections en
faveur des sous-traitants GAZ.PAL. 1976 Doctrine p.304
Alain Bénabent: Juriscl.civil Art. 1787 Fasc. H p.13
(3) Fourgoux et Jala~ùier: op. cit. p.135; Jean Claude Fourgoux:
L'acceptation du sous-trait~~t, l'agrément des conditions de
paiement et leurs conséquences sur l'action directe GAZ.PAL.
1980 Doctrine p.110 ; René Escaich: op. cit; p.5 et s.
(4) Jacques Montmerle et Caston: op. cit. n0145
p.69
(5) Cass.mixte 13 mars 1981 lOespèce D.S. 1981
p.309 ; C.A. Bour-
ges 5 juillet 1978 J.C.P. 1980 II 19266 obs. G.F. ; D. 1979
p. 143 note Vasseur; Trib.com. Bourges 8 novembre 1977 GAZ.
PAL. 1978 l p.129 ; Trib.com. Orléa.'"ls 14 septembre 1977 GAZ.
PAL. 1978 l som. 48 ; Trib.com.
Orléans 8 février 1978 Le Mo-
niteur 17 avril 1978
p. 105

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-93-
Elle peut même s' ind_uire' d'après la chê.mbre mire e, d.e l'attitude
du maître de l'ouvrage dans l'instance: Hsi au lieu de se Îéüre
i~médiatement un rempart du défaut d'agrément, il délaisse cet élé-
ment pour engager un débat sur le fond de ses obligations, il sera
réput é avoir agrée le sous-traitant" 0
On ne saurait cepend~~t passer sous silence l'arrêt de la cour
d'appel de Paris du 7 juillet 1981(1) qui adopte une position con-
traire à l'ensemble de la jurisprudence. Cet arrêt décide que la
présence du sous-traitant sur le chantier, même au vu et au su du
maître de l'ouvrage, ne constitue pas une preuve formelle de son
acceptation et, à plus forte raison, de l'agrément des conditions
de paiement de son contrat, permettant l'action directe. Pour la
cour de Paris, l'acceptation et l'agrément doivent être exprès, com-
me en matière' de marchés publics. Etant donné l'importance d.e la
jurisprudence face à cet arrêt isolé, on retiendra que l'acceptation
peut être tacite en matière de marchés privés.
119. Mais, comment peut-on concilier l'attitude de la
jurisprudence avec certaines dispositions contractuelles pouvant
exiger que l'acceptation soit donnée par écrit, comme c'en est le
cas dans les différents cahiers des charges précités.
Montmerle et Caston dans leur oU~Tage précité, pensent que l'écrit
ne saurait être exigé pour la validité de l'acceptation qui ne cons-
titue nullement un acte solennel. L'écrit ne serait donc demandé que
pour Ta preuve, ce qui traduit en fait l'abandon des modes de preuve
du droit commercial au profit de ceux du droit civil. ILs poursuivent
que si l'article 1341 du code civil exige effectivement un écrit
pour toute oblig2.tion d'une valeur supérieure à 5efrs (cette v,::,leur
a été portée à SOOOfrs depuis la loi du 12 juillet 1980), une excep-
tion notable est aussitôt apportée à cette règle par l' ô.rticle 1347
du code civil, lorsqu'il existe un commence8ent de preuve par écrit.
Considérant que le commencement de preuve peut résulter de simples
notes(2), les comptes rend.us cle chémtier qui mentionnent la présence
à plusieurs réunions cle coorclination du sous-traitant et clu mat"'üre
cle l'ouvra,ge, 82.ns réserve du prer,üer à propcs cle la présence du
second, constitueraient ce commencement de preuve par ~crit.
Ce raisonnement permet à ces 2.uteurs de justifier l,'&.ccept2.tion
tacite du sous-traitant par le ma!tre de l'ouvrage.
(1) C.A. P~ris 7 juillet ISSI
J.C.P. 1982
II
19823 ;:lote
(2) C~ss.civ. 30 j~illct 1855
D.?
1855
l
n.332
Cacs.crim. 27 mars 1534
TI.H. 1934
p.238

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-94-
120. Nous dirons que si une telle argumentation est
valable entre les parties dont le contrat ne contient aucune
disposition relative à la forme de l'acceptation, il ne saurait
en être de même lorsque la réglementation contractuelle minutieu-
se du mode de preuve s'impose aux parties. Dans ce dernier cas,
nous pensons que le silence ne devrait jamais être interprété
comme l'acceptation du sous-traitant par le maître de l'ouvrage.
IL en est ainsi dans les marchés passés par la S.N.C.F.ou ceux
passés par les sociétés d'H.L.M. ou encore ceux passés par la
société Eurodif etc •••
L'étude de la mise en oeuvre de l'acceptation achevée, il con-
vient maintenant de dégager son intérêt dans cette catégorie de
marchés.
PAR A G R A PliE
I I
L'INTERET
DE
L'ACCEPTATION
-----
IL n'est pas question d'envisager ici un intérêt
qui serait différent de celui que peut rechercher un maître de
l'ouvrage du secteur public. L'acceptation du sous-traitant par
le maître de l'ouvrage, que celui-ci soit du secteur public ou
du secteur privé, répond à la même finalité qui est celle de
s'assurer sur la valeur et la capacité professionnelles de l'en-
treprise sous-traitante. C'est donc une règle dont la vocation
première ~st la protection du maître de l'ouvrage, quelle que
soit sa personnalité, contre toute intervention qui serait de
nature à nuire à la bonne exécution du marché.
121. Toutefois, un élément de plus contribue à accrottre
l'importance de l'acceptation du sous-traitant dans les marchés
de droit privé. En effet, la sous-traitance est ici loin d'être
un mode normal d'exécution. Le caractère intuitu personae du
contrat d'entreprise(l) qu'est le marché principal et les disposi-
(1) Affirmation par Tronchet, au cours des travaux préparatoires
du code civil, de l'existence de l'intuitu personae dans le
contrat d'entreprise: "IL y a ici un principe certain et au-
quel il faut se tenir, c'est qu'un marché d'ouvrage ne se
règle pas seulement par la fixation d'un prix, mais par la
confiance qu'on a dans la probité et dans l'intelligence de
celui qu'on en charge ••• " Locré, tome XIV
p. 367

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-95-
tions de l'article 1231 du code civil y font obstacle. L'article
1231 en disposant que l'obligation de faire ne peut être acqui-
ttée par un tiers contre le gré du créancier, lorsque ce dernier
a intérêt qu'elle soit remplie par le débiteur lui-même, permet
en toute hypothèse d'écarter la sous-traitance.
Aussi, certains auteurs(l) estiment qu'en l'absence de disposi-
tion contraire inscrite dans le marché, l'entrepreneur principal
n'a pas la faculté de sous-traiter.
Nous dirons plutôt que la loi du 31 décembre 1915 ayant implici-
tement mais nécessairement proclamé le droit de sous-traiter,
l'entrepreneur principal peut y recourir lorsqu'aucune clause du
marché ne le lui interdit, à condition de présenter le sous-
tant à l'acceptation. Messieurs Maurice André Flamme et Jacques
Lepaffe se prononcent dans le même sens: "IL n'est pas besoin
d'une clause générale du marché pour que l'entrepreneur puisse
s'adresser à des sous-traitants,,(2).
D'ailleurs Messieurs Fourgoux et Jalaguier se demandent bien
si
du fait de la nouvelle loi de 1975, la sous-traitance n'est pas
devenue un mode normal d'exécution des marchés privés et que le
ma!tre de l'ouvrage devrait justifier de son intérêt à
récuser
tel ou tel autre sous-traitant(3). C'est un point de vue qui
mérite notre adhésion, lorsqu'on sait que la division actuelle
du travail, la spécialisation des entreprises, la complexité des
ouvrages ect ••• commandent pareille solution. Cependant, il reste
un point de vue comme tant d'autres et qui ne modifie en rien
la réalité d'après laquelle, l'acceptation par le ma!tre de l'ou-
vrage est purement discrétionnaire et n'a pas à. être motivée(4).
Pour les marchés privés, le caractère discrétionnaire du refus
d'acceptation est plus net encore que pour les marchés publics
au sujet desquels les déclarations d'intentions favorables au
(1) Roulet et Peisse: Les nouvelles protections en faveur des
sous-traitants GAZ.PAL. 1976 Doctrine p.304
(2) Le contrat d'entreprise, éd. Bruxelles Bruylant 1966 n0208
p. 148
(3) Chronique précitée, p. 135
(4) Christian Gavalda: La sous-traitance de marchés de travaux
et de services, éd. Economica
n012 ; Roulet et Peisse: op.
cit. p.304

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-96-
principe même de la sous-traitance ont été multipliées.
La norme P03-00l rappelle en effet que "le ma!tre de l'ouvrage
peut en tout Cas faire obstacle aux sous-traités avec un sous-
traitant déterminé,,(l).
Toutefois, un refus tardif du sous-traitant serait abusif et
pourrait entraîner l'indemnisation des préjudices provoqués.
De même, la jurisprudence(2) a jugé que le ma!tre de l'ouvrage
engage sa responsabilité envers le sous-traitant, sur le plan
quasi délictuel, lorsqu'il retire sans motifs valables l'agrément
donné par lui au sous-traitant.
122. Le principe de l'exécution personnelle que prône
l'article 1237 du code civil est aujourd'hui atténué. La sous-
traitance tend à ne plus être une exception dans l'exécution des
marchés mais bien une règle qui pénètre dans les moeurs professio-
nnelles, notamment dans le domaine de la construction immobilière.
CHA PIT R E
D EUX lEM E : L'AG~ŒNT DES CONDITIONS
DE PAIEMENT ET LA COMMUNICATION DU CONTRAT
DE SOUS - TRAITANCE
123. Ces deux dernières conditions touchant à la trans-
parence du sous-traité sont une innovation importante de la loi
du 31 décembre 1975. Le droit de la sous-traitance antérieur
à
cette loi a donc ignoré ces deux règles.
124. Par l'agrément des conditions de paiement du
contrat de sous-traitance, le législateur de 1975 a voulu empêcher
que les conditions financières faites au sous-traitant s'écartent
trop de celles obtenues par l'entrepreneur principal. L'idéal pour
(1) Art. 01.6, voir J.C.C. Fasc. 201 A Annexe l
(2) Casso 6 février 1958
Bull.cass. 1958
II
nOl12

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-97-
lui est représenté par les sous-traités dits "transparents"
c'est à dire ceux qui reprennent les conditions inscrites dans
le marché principal.
L'entrepreneur qui entend donc recourir à un ou plusieurs sous-
traitants pour exécuter son marché, doit faire agréer pour cha-
que sous-traité, les conditions de paiement qui y sont inscrites
par le maître de l'ouvrage(l).
Gette limitation de l'agrémeni aux conditions de paiement et non
à l'ensemble des clauses du sous-traité comme le souhaitaient les
députés dans la proposition de loi annexée au rapport de Monsieur
Lauriol(2) permet de constater de toute façon que le maître de
l'ouvrage, considéré traditionnellement comme tiers par la juris-
prudence tant civile qU'administrative(3), s'immisce dans la
convention conclue entre l'entrepreneur principal et le sous-trai-
tant. Gette convention est normalement pour le maître de l'ouvrage
res inter alios acta.
125.La circulaire du 7 octobre 1976 a pris cependant
la
précaution de rappeler ce qu'il faut entendre par conditions de
paiement, comme pour éviter que la personne responsable du marché
ne porte son contrôle sur d'autres éléments que ceux dont il
s'agit. Les conditions de paiement sont donc constituées par:
-Les modalités de calcul et de versement des avances, des acomptes
et du solde
-La date de référence des prix et des modalités de leur révision
-Les stipulations relatives aux pénalités, primes et réfactions.
IL faut évidemment y ajouter le prix des travaux et les modalités
de calcul des prix relatifs à d'éventuels travaux supplémentaires.
(1) Art. 3 de la loi du 31_décembre 1975: "L'entrepreneur qui en-
tend exécuter un contrat ou un marché, en recourant à un ou
plusieurs sous-traitants doit faire •••• agréer les conditions
de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître
de l'ouvrage"
(2) voir Documents A.N. n01817 J.O. juin 1975 p. 5015 et s.
(3) Gass.civ. 7 juillet 1965 Bull.cass. 1965
l
nO 458
Gass.civ. 18 avril 1972 Bull.cass. 1972
III
nO 237
Gass.civ. 15 mai 1973 Bull.cass. 1973
III
n0343
G.E. 18 janvier 1907 Biandrararty Rec. Lebon p. 53

---

-98-
Quand bien même la circulaire précise en plus que "l'accepta-
tion des conditions de paiement ne doit pas conduire la personne
responsable du marché à s'immiscer dans les relations du titu-
laire avec le sous-traitant" et que "son but essentiel est de
permettre à la personne responsable du marché de s'assurer qu'il
n'existe pas un écart manifestement injustifié entre les condi-
tions faites par la collectivité publique contractante au titu-
laire et celles figurant dans le sous-traité", les auteurs(l)sont
unanimes pour reconnaître qu'il y a là une exception notoire au
caractère relatif des contrats et à la non immixtion des tiers
dans les rapports contractuels qui lient deux personnes.
L'immixtion du mattre de l'ouvrage dans une convention où il est
juridiquement étranger s'explique par la procédure du paiement
direct ou de l'action directe, lorsqu'il rémunère le sous-trai-
tant(2).
IL est donc légitime que celui qui est tenu de payer en vertu
d'un contrat auquel il n'est pas partie, ait un droit de regard
sur les conditions financières d'exécution du contrat de sous-
traitance.
126. Par la communication du sous-traité, le législa-
teur a entendu donner au maître de l'onvrage le pouvoir de véri-
fier l'exactitude des conditions de paiement portées à son
agrément par l'entrepreneur principal, lorsque de sérieuses
présomptions permettent de penser que celles-ci sont inexactes.
La première rédaction de l'assemblée nationale, sur proposition
de la commission des lois(3) rendait automatique cette communica-
tion. La rédaction définitive du texte laisse le maître de
l'ouvrage libre de décider s'il désire ou non avoir connaiss~~ce
(1) Jacques Montmerle et Albert Caston: op. cit. n0465
p.217
Roulet valdo et Michel Peisse: Article précité GAZ.PAL. 1976
Doctrine
p. 304
(2) voir infra n0283 et s.
(3) Déb. A.N. séance du 20 décembre 1975 J.O. décembre 1975
p. 10178 et s.

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-99-
du contrat de sous-traitance, notamment sur le nom du sous-
traitant et les conditions de paiement auxquelles il est soumis(l).
L'intérêt de ces deux conditions étant évoqué, il reste à étudier
leurs modalités de mise en oeuvre dans les marchés publics et
dans les marchés privés.
SEC T ION
l
DANS
LES
MARCHES
PUBLICS
Aux termes de la circulaire du 7 octobre 1976,
"l'acceptation des sous-traitants et l'agrément des conditions
de paiement figurant dans les contrats de sous-traitance consti-
tuent deux formalités indissociables et obligatoires".
127. L'agrément des conditions de paiement se cumule
donc avec l'acceptation du sous-traitant. Tout comme pour l'accep~
tation, l'agrément des conditions de paiement doit être sollicité
du mattre de l'ouvrage non seulement au moment de la conclusion
du marché principal mais aussi "pendant toute la durée du contrat
ou du marché". La demande d'agrément doit être écrite, mentionnant
le montant des prestations sous-traitées et les conditions de
paiement définies plus haut.
Nous n'insisterons pas sur la procédure concernant la demande
d'agrément, étant donné que celle-ci est identique à celle
relative à la demande d'acceptation du seus-traitant. La circulai-
re de 1976 n'apporte aucun élément nouveau aux détails pratiques
déjà évoqués.
S'agissant de l'agrément par le maître de l'ouvrage, les règles
sont également les mêmes que celles de l'acceptation sauf sur
l'agrément donné après conclusion du marché principal.
128. Pour une demande formulée dans les offres ou
dans les soumissions ou encore lors des négociations, l'agrément
doit être constaté dans le marché même qui prend effet dès la
(1) Art. 3 de la loi du 31 décembre 1975: "L'entrepreneur princi-
pal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-trai-
tance au maître de l'ouvrage lorsque celui-ci en fait la
demande".

---

-100-
notification de celui-ci à l'entrepreneur principal. IL va de
soi qu'à ce stade, la constatation de l'agrément ne peut donner
lieu qu'à l'insertion des précisions prévues aux articles
186 bis et 359 bis du C.N.P.(l) concernant le paiement direct,
tel que le recommande la circulaire de 19ï6. En effet, le maître
de l'ouvrage informé avant même la notification du marché, c'est
à dire avant sa formation, sur la nature des prestations sous-
traitées et sur les conditions de paiement faites au sous-trai-
tant, ne pourra délivrer à l'entrepreneur principal la formule
d'exemplaire unique formant titre en cas de nantissement, que
lorsque le montant des prestations sous-traitées est déduit du
montant du marché. Cette déduction permet de déterminer le mon-
~
tant maximum de la créance que l'entrepreneur principal est
autorisé à donner en nantissement. Ces mesures sont de nature à
éviter que le nantissement total du marché ne fasse échec au
paiement direct du sous-traitant.
129. Pour une demande formulée après la conclusion
du marché, l'agrément doit figurer dans un avenant ou un acte
spécial signé des parties, comportant les mêmes indications des
articles 186 bis et 359
du code des marchés publics. Le problè-
me ici est que le marché princi~al ayant été déjà conclu,
l'exemplaire unique formant titre de nantissement étant par
conséquent déjà délivré à l'entrepreneur principal, celui-ci
pourrait nantir la totalité du marché au risque de sacrifier les
intérêts du sous-traitant.
La validité de l'avenant ou de l'acte spécial dans ce cas est
subordonnée à la preuve apportée par l'entrepreneur principal,
qu'il n'existe aucun nantissement susceptible de faire obstacle
au paiement direct du sous-traitant.
Deux hypothèses peuvent donc être envisagées:
-L'entrepreneur principal n'a pas donné son marché en nantisse-
ment. IL doit alors rendre l'exemplaire valant titre au maître
de l'ouvrage, qui en modifie la formule et l'ajuste au montant
(1) Art. 186 bis et 359 bis du C.M.?
issus de la rédaction du
décret du 31 mai 1976 au J.O. du 3 juin 1976 p.3284 et s.

---

-101-
réel pouvant être nanti.
-L'entrepreneur principal a donné son marché en nantissement et
se trouve donc dans l'impossibilité de restituer l'exemplaire
valant titre de nantissement. IL doit donc prouver que le
montant nanti est inférieur ou égal à la part qu'il exécute
réellement ou que le montant nanti a été réduit de manière à
rendre possible le paiement direct du sous-traitant.
130. La preuve de ces faits est donnée par une attesta-
tion du comptable assignataire indiquant le montant pour lequel
l'acte de nantissement a été initialement notifié ou signifié
ainsi que les varia.tions de ce montant provenant d.es notifica-
tions ou significations ultérieurement prises en charge au
titre de ce même marché(l).
Nous reviendrons sur ce problème de nantissement dans la troisiè-
me partie de notre étude. Pour le moment, disons que l'agrément
des conditions de paiement par le mattre de l'ouvrage doit être
constaté par écrit en matière de marchés publics. Les formalités
exposées ci-dessus en disent d'avantage.
131. Un auteur(2) semble cependant soutenir le contrai-
re, en considérant qu'un mattre de l'ouvrage du secteur public
ou du secteur privé, ne peut pas feindre d'ignorer l'intervention
du sous-traitant sur un chantier quand l'entreprise principale
n'a pas la qualification suffisante pour exécuter l'ensemble du
marché. Dès lors qu'il ne s'oppose pas à la participation à
l'ouvrage des sous-traitants qui lui sont révélés, d'une façon
ou d'une autre(procès verbaux par exemple), le mattre de l'ouvra-
ge est censé agréer les conditions de paiement sans les connattre.
S'en désintéresser c'est agréer car, s'il veut en savoir plus,
il lui suffit d'exiger de l'entrepreneur principal la communica-
tion de tous les contrats de sous-traitance.
Un tel point de vue qui peut être juste pour le maître de
l'ouvrage privé, ne l'est pas pour le maître de l'ouvrage public.
(1) Art. 188 bis du C.M.P. issu de la rédaction du décret du 31
mai 1976 au J.O. du 3 juin 1976 p.3284 et s.
(2) Jean Claude Fourgoux: L'acceptation du sous-traitant, l'agré-
ment des conditions de paiement et leurs conséquences sur
l'action directe GAZ.PAL. 1980 Doctrine p.l09 et s.

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-102-
Pour une demande formulée par écrit, l'agrément des conditions
de paiement ne peut en conséquence être constaté que par écrit.
132. Le tribunal administratif de Dijon précise à
propos que l'agrément ne saurait être considéré comme acquis
du
seul fait que le maître de l'ouvrage a eu connaissance de l'exis-
tence des sous-traitants et de leur présence sur le chantier.
A défaut d'acceptation et d'agrément explicites, le sous-trai-
tant ne peut revendiquer le paiement direct par le maître de
l'ouvrage(l) •
Par ailleurs, il faut rappeler que l'agrément concerne chaque
..
contrat de sous-traitance. Un agrément global des futurs contrats
~
de sous-traitance n'est donc pas possible.
133. Mais si l'acceptation du 'sous-traitant est discré-
tionnaire, le refus des conditions de paiement parait devoir
être motivé, tel est l'avis de la majorité des auteurs(2) contrai-
rement à Messieurs Rou1et et Peisse qui pensent qu'en l'absence
de précision apportée par les textes, le refus d'agrément n'a
pas à être motivé(3).
La majorité, elle, soutient que si l'on conçoit que par applica-
tion de l'article 1237 du code civil, le maître de l'ouvrage
n'a pas à justifier pourquoi il écarte un sous-traitant proposé,
il est plus grave de refuser les conditions de paiement sans
préciser en quoi elles paraissent choquantes. Adopter une auire
manière de voir contreviendrait manifestement au but poursuivi
par le législateur, qui est de remettre entre les mains du
maître de l'ouvrage la protection du sous-traitant, tandis que
l'on se défie de l'entrepreneur principal. Cette protection doit
(1) Trib.adm. Dijon 19 novembre 1979 D.S. 1980 1.R. p.209 obs.Vas-
seur; Trib.adm. Paris 3 décembre 1980 sieur Have, cité par
Monsieur G. Mathias dans sa publication "Un pas vers la
moralisation de la sous-traitance dans les marchés publics" Le
Moniteur n028 du 13 juillet 1981 p.43 ; C.E. 17 mars 1982
soc. Périgourà.ine d'étanchéité et de construction GAZ.PAL.
1982 som.341 , A.J.D.A. décembre 1982 conc1. Boyon
(2) Jacques Montmerle et Albert Caston: op. cit. n0466
p.217
C.Gava1da.: La sous-traitance de marchés d.e travaux et de ser-
vices nO 13 ; Fourgoux et Poux Ja1aguier: op. cit. p.135
(3) Les nouvelles protections en faveur des sou.s-trai ta.nts GAZ.PAL.
1976 Doctrine p. 304

---

-103-
être active. IL appartient au maître de l'ouvrage d'éclairer les
par~ies au contrat de sous-traitance et non de s'enfermer dans
un refus qui rend la situation inextricable.
IL est évident qu'il faut partager cette dernière
opinion, si l'on veut vraiment assurer la protection financière
du sous-traitant. On peut invoquer à l'appui de cette opinion
la loi du 11 juillet 1979(1) qui fait obligation à l'Administra-
tion de motiver les décisions qu'ella prend au regard des personnes
physiques ou morales, dès lors qu'elles leur sont défavorables.
134. Enfin, la circulaire du 7 octobre 1976 précise
que les titulaires des marchés sont tenus de déférer aux demandes
de communication des sous-traités. La communication du contrat de
sous-traitance au maître" de l'ouvrage n'est obligatoire que si
elle est demandée par celui-ci. Cette communication n'autorise
pas le maître de l'ouvrage à demander la modification des clauses
du sous-traité autres que celles concernant les conditions de
paiement, quand bien même la convention de sous-traitance n'au-
rait pas encore été régularisée.
On peut déduire de l'obligation de communiquer le sous-traité
celle de le rédiger par écrit, sans qu'il y ait là illle condition
de validité du contrat de sous-traitance, qui n'est pas encore
un contrat solennel(2).
Voyons maintenant ce qu'il en est dans les marchés privés, c'est
à dire ceux passés par des maîtres d'ouvrages privés.
SEC T ION
II : DANS
LES
MARCHES
PRIVES
135. IL n'existe aucun texte sur la mise en oeuvre de
l'agrément des conditions de paiement et la cummunication du
sous-traité dans les marchés privés. La loi elle-même étant muette
(1) Loi n079-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des
actes administratifs et à l'amélioration des relations entre
l'Administration et le public J.O. juillet 1979 p.1711 et s.
(2) voir supra n066

---

-104-
sur la ~uestion, on pourrait envisager ~ue soient appli~uées ici,
une fois de plus, les procédures cal~uées sur les marchés publics.
Ce ~ui revient à dire ~ue la demande d'agrément peut être
formulée soit lors de la conclusion du marché principal; simul-
tanément à la demande d'acceptation, l'entrepreneur principal
présente un extrait du sous-traité concernant les conditions de
paiement(l), soit après la conclusion du marché auquel cas nous
estimons que la demande doit être écrite.
Dans le premier cas, l'agrément est constaté dans le marché même
et dans le deuxième cas, il doit figurer dans un avenant ou un
acte spécial signé des deux parties c'est à dire le maître de
l'ouvrage et l'entrepreneur principal.
Seulement, nous pensons que le mattre de l'ouvrag~ ne devrait
signer l'avenant ou l'acte spécial ~ue lors~ue le titre de nanti-
ssement qui avait été remis à l'entrepreneur principal lors de
la formation du contrat, lui aura été rendu en v~e de l'ajuster
au montant réel pouvant être nanti.
Au caS où l'entrepreneur principal ne peut rendre le titre, parce
qu'il a déjà donné son marché en nantissement, il doit prouver
que le montant nanti est inférieur ou égal à la part qu'il exécu-
te personnellement ou que le montant nanti a été réduit pour ne
pas faire échec à l'action directe du sous-traitant.
En effet, si" avant la loi du 2 janvier 1981 (2) l'entrepreneur
principal pouvait nantir la totalité du marché de droit privé,
depuis cette loi, il ne peut le faire sinon limiter le nantisse-
ment à la part qu'il exécute personnellement. Nous reparlerons
de ce problème dans notre troisième partie.
(1) A titre d'exemple voir le C.C.A.G. solmer éd. du 1° juillet
1976, articles 10.1, 10.2 et 10.3:"Pour répondre aux disposi-
tions de la loi n075-1334 du 31 décembre 1975, la demande
d'agrément devra être accompagnée des conditions de paiement
proposées pour les sous-traitants ainsi que d'un engagement
de souscrire la caution destinée à couvrir les sous-traitants
et prévue à l'article 14 de la loi".
L'originalité de Ce texte est d'exiger, outre les conditions
de paiement devant être portées sur la demande d'agrément,
l'engagement de souscrire 18, caution de l'article 14 de la loi
de 1975. C'est un texte qui pre~d le mieux en considération
la loi du 31 décembre 1975.
(2) Art. 13-1 de la loi du 2 janvier 1981 facilitant le crédit
aux entreprises J.O. du 3 janvier 1981 p.2 et s.

---

-105-
136. Soulignons que notre démarche cor.cernant la
demande d'agrément et la constatation de l'agrément est purement
théorique, car la pratique en est une autre chose. En effet, il
arrive le plus souvent qu'un sous-traitant intervienne sur un
chantier sans pour autant que les conditions de paiement soient
poriées à la connaissance du maître de l'ouvrage, pour agrément.
Messieurs Fourgoux et Jalaguier dont nous avions évoqué le point
de vue à l'occasion des marchés publics, pensent qu'en pareille
circonstance, le maître de l'ouvrage sera censé agréer aux condi-
tions de paiement sans les connaître, dès lors qu'il ne s'oppose
pas à la participation à l'ouvrage du sous-traitant qui lui a été
révélé d'une façon ou d'une autre(l).
C'est d'ailleurs l'avis de la plupart des auteurs(2) et de la
jurisprudence(3) qui affirment que l'acceptation du sous-traitant
tout comme l'agrément des conditions de paiement peuvent être
tacites en droit privé.
Nous ne reviendrons pas ici sur le débat concernant
le caractère discrétionnaire ou non du refus des conditions de
paiement par le maître de l'ouvrage, la question étant déjà
traitée à l'occasion des marchés PUblics(4). Rappelons tout
simplement qu'à notre avis, le refus des conditions de paiement
devrait être motivé, lorsqu'on est pour les intérêts du sous-
traitant et faire ainsi échec à toute manoeuvre susceptible de
priver celùi-ci de son action directe.
137. IL n y a rien de spécial à ajouter sur la mesure
de la communication du sous-traité par l'entrepreneur principal
au maître de l'ouvrage, en matière de marchés privés. Tout comme
dans les marchés publics, l'entrepreneur principal n'est tenu
(1) voir supra nO 131
(2) René Escaich: La loi du 31 décembre 1975 J.G.G. Fasc.207 p.5
Albert Gaston: La responsabilité des constructeurs éd. du
Moniteur 1979 n028l
p.139
Montmerle et Caston: op. cit. n0467
p.2l7
Roulet et Peisse: op. cit. GAZ.PAL. 1976 Doctrine p.304
Fourgoux et Poux Ja1aguier: op. cit. GAZ.PAL. 1978 l Doctrine
p.132 et s.
(3) G.A. Paris 21 décembre 1979 inédit
Gass.mixte 13 mars 1981 D.S. 1981 p.309
(4) voir supra nO 133

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-106-
de communiquer le contrat de sous-traitance que si le maître
de l'ouvrage en fait la demande.
138. Ces solutions peuvent être étendues aux marchés
privés de travaux passés par certains organismes de droit privé,
dont les cahiers des clauses types, bien que rédigés à l'i~age
du C.C.A.G. des marchés publics, ne contiennent cependant aucune
indication sur l'agrément des conditions de paiement et la commu-
nication du sous-traité. IL en est ainsi par exemple des marchés
conclus par la société d'H.L.M. ou ceux conclus par la S.N.C.F.
qui pourtant exigent une acceptation écrite du sous-traitant
mais demeurent muettes sur la forme de l'agrément des conditions
de paiement. Toutefois, ce mutisme s'explique aisément lorsqu'on
sait que l'agrément des conditions de paiement et la communication
du sous-traité sont une innovation de la loi de 1975, et que
ces cahiers des clauses, pour la plupart antérieurs à cette loi,
ne pouvaient donc contenir de telles dispositions.
Nous venons par là, de terminer l'étude sur l'ensemble des con-
ditions touchant à la transparence financière du contrat de sous-
traitance, dans les rapports maître de l'ouvrage, entrepreneur
principal et sous-traitant. Dans ce premier rapport que Monsieur
Georges Flécheux qualifie de rapport triangulaire initial(l),
l'identité de chaque partie est claire. Le maître de l'ouvrage,
c'est celui qui bénéficie de l'entreprise et qui doit payer le
prix total de l'ouvrage, sous réserve des répartitions à f~ire
entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant.
Or, nous savons que le sous-traitant à ce premier rapport peut
à son tour, consentir au deuxième degré un contrat de sous-trai-
tance à un autre sous-traitant, tout comme celui-ci peut faire
appel à une autre entreprise. Aussi longtemps que l'un des entre-
preneurs intervenant à l'exécution des travaux prévus au marché
principal, estimera ne pas pouvoir exécuter personnellement
l'ensemble des travaux à l'exécution desquels il a souscrit, celui-
ci pourra recourir à un autre. Ainsi va-t-ilse former une chaîne
(1) La loi n075-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-
traitance
J.C.P. 1976
Doctrine
2791

---

-107-
de sous-traitants, pour lesquels il est intéressant d'examiner
comment doivent s'appliquer les règles d'acceptation, d'agrément
et de communication des sous-traités. C'est ce qui fera l'objet
de notre chapitre suivant.
C li API T R E
T ROI SIE ME: L'ACCEPTATION ET L'AGREM~rT
DES CmmITIONS DE PAIElfŒNT DANS
LA SOUS - TRAITMiCE EN CHAINE
Notre propos ici ne consiste pas à envisager d'autres
détails techniques sur la mise en oeuvre des conditions d'accep-
tation et d'agrément, qui seraient propres à la sous-traitance
en chaîne. Les formalités analysées à l'occasion de la sous-
traitance initiale,restent donc valables, à charge pour le sous-
traitant initial devenu entrepreneur principal à l'é~rd de son
sous-traitant, d'observer les modalités en vigueur selon que son
maître de l'ouvrage est une personne de droit public ou de droit
privé. En effet, l'article 2 de la loi du 31 décembre 1975 dispo-
se: "Le sous-traitant est considéré cornme entrepreneur principal
à l'égard de ses propres sous-trai-l;ants tl •
Nous ne cesserons de répéter que cet article vise non seulement
le sous-traitant du sous-traitant c'est à dire le sous-traitant
au deuxième degré, mais tous les sous-traitants qui peuvent
intervenir en chaîne d_ans un marché, quel que soit leur re,ng dans
cette chaîne. Cela ressort aveC certitude des débats parlemen-
taires(l) •
Ce qui revient à dire que sous le nouveau régime
de 1975, les sous-traitants indirects devraient pouvoir bénéfi-
cier des protections offertes par la loi. La sous-traitance en
------------------------------
(1) Déb. sén. 19 décembre 1975 J.O. décembre 1975 p. 4807 col.l et
2: "IL a paru préférable de mettre sur le même pied d'égalité
l'ensemble des sous-traitants qu'ils viennent en premier rang
second ou troisième rang, en dis~~t tout simplement que les
sous-traitants des entreprises sous-traitantes ont les mêmes
droits et so~~is aux m~mes obligations que celles-ci. Notre
préoccupation est de couvTir intégralement les sous-trait~"1ts
des sous-traitant s" •
"Le contrat de sous-traitance concerne non seulement l'accord
passé entre le titulaire du marché et le sous-traitant, mais
également les accords pouv~~t être passés entre ce sous-trai-
tant et ses propres sous-traitants", Fournisseurs et sous-
traitants "indirect s" face au nouveau régime de la sous-trai tê.r.-

---

-108-
chaîne qu'on peut encore appelée la sous-sous-~raitance
releverait donc de la nouvelle loi dans toutes ses dispositions.
139. Pour le moment, le problème qui nous préoccupe
est celui de savoir devant qui entre le maître de l'ouvrage
bénéficiaire final des prestations, et l'entrepreneur principal,
le sous-~raitant de premier degré devenu à son tOtlr entrepreneur
principal doit-il soumettre la demande d'acceptation et d'agré-
ment de son sous-traitant. Et, lorsque ce dernier sous-traite
à son tour, devant qui devra-t-il porter la. demande d'acceptaticn
et d'agrément de son sous-traitant.
La réponse à toutes ces questions devra être donnée en opérant
une fois de plus, la distinction traditionnelle entre marchés
publics et marchés privés. Pour les premiers, nous exposerons
la thèse de l'Administration qui est celle du strict décalage et
pour les seconds nous analyserons les décisions des juridictions
civiles.
SEC T ION
l
: LA
THESE
DE
L'ADMINISTRATION
La formule de l'article 2 de la loi du 31 décembre
1975 qui déclare: "Le sous-traitant est considéré comme entre-
preneur principal à l'égard de ses propres sous-traÏ"ta11.ts" devrait
normalement suffire à nous fixer sur la personne par qui le
sous-traitant du second degré doit être accepté et ses conditions
de paiement agréées.
Si le sous-traitant au premier degré devient entreprene~r princi-
pal du fait qu'il a sous-traité à son tour, le maître d.e l'ouvra-
ge ne peut être que celui qui bénéficie de l'entreprise, c'est à
dire le maître de l'ouvrage de l'entrepreneur principal au
marché initial, ou disons pour éviter toute confusion le "vrai"
maître de l'ouvrage.
140. Cette formule apparemmept simple est en fait
ambigüe et donne lieu à diverses interprétations.
Pour l'Administration, la qualité de maître de l' ouvrage "glisse'~
ce, Le Eoniteur des tr2vV21.1X publics (lu 22 janvier 1977 p. 32

---

-109-
d'entrepreneur en entrepreneur selon le point de la chaîne
des sous-traitants snr lequel on s'arrête. Autrement dit, pour
le sous-traitant d'un sous-traitant au premier degré, l'accep-
tation et l'agrément des conditions de paiement doivent émaner
de l'entrepreneur principal et non du "vrai" maître de l'ouvrage.
La protection légale d.u sous-traitant se "décale donc d'un cran"
sur la chaîne de sous-traitance. Ce qui revient à dire que si
le sous-traitant au second degré sous-traite à son tour, l'accep-
tation et l'agrément doivent être demandés au sous-traitant au
premier degré qui devient à son tour maître de l'ouvrage.
L'Administration a adopté cette thèse du strict
décalage dans la circulaire du 7 octobre 1976: "IL èonvient en
outre de préciser que seuls les sous-traitants du titulaire ont
vocation au paiement direct par la collectivité publique contrac-
tante.
Ces sous-traitants, lorsqu'ils concluent des contrats de sous-
traitance sont aux termes de l'article 2 de la loi, considérés
comme entrepreneurs principaux à l'égard de leurs propres sous-
traitants.
S'agissant de contrats de droit privé, ces sous-traités relèvent
du titre III de la loi. Aussi n'est ce que par le moyen d'une
action contre le titulaire du marché que les sous-traitants des
sous-traitants de ce même titulaire peuvent, le cas échéant
demander le règlement de leurs cré~~ces. La collectivité publique
contractante n'a donc pas à connaître de cette action ll •
141. Certes, ce passage ne fait allusion qu'au paie-
ment; mais l'on saisira, facilement la position des auteurs de
la circulaire, si l'on est informé que le paiement direct n'est
possible que si la collectivité publique contractante a accepté
le sous-traitant et a~ée ses conditions de paiement. Si donc
les sous-traitants du sous-traitant de l'entrepreneur principe.l
n'ont pas vocation au paiement direct, ils n'ont pas non plus
à être acceptés par ladite collectivité publique.

---

-110-
142. IL faut dire que l'Administration reste fidèle
à la volonté du législateur, pour laquelle il importe de remon-
ter aux débats parlementaires pour mieux la traduire.
Nous partirons du rapport de la commission des lois où l'article
2 de la loi de 1975 a pour but d'éviter que les entreprises
titulaires des marchés, ne créent des sociétés écrans dont l'uni-
que objet serait de priver les entreprises exécutant effective-
ment le marché, de leur droit au paiement direct(l).
IL apparaît donc clairement que le but du législateur n'est pas
de rompre la chaîne mais d'en assurer la continuité.
A la tribune du Sénat, le représentant du gouvernement va propo-
ser qu'en cas de sous-traitance en chaine, les raIes respectifs
du mattre de l'ouvrage et de l'entrepreneur principal initial,
soient successivement décalés autant de fois que nécessaire(2).
Le Sénat, parlant du texte de l'article 2 de la future loi de
1975, précisait au représentant du gouvernement: "IL répond à
notre préoccupation commune qui est de couvrir intégralement
les sous-traitants des sous-traitants. En effet, il n y a pas de
raison qu'ils ne soient pas couverts également par le paiement
direct au lieu de l'être seulement par l'action directe,,(3).
Le Sénat va donc proposer dans un rapport nO 144 "d'égaliser
la
situation de tous les sous-traitants quel aue soit le'ur ra,ng,,(4)
C'est donc au maître de l'ouvrage initial que tous les sous-
traitants doivent s'adresser pour l'acceptation et l'agrément des
conditions de paiement.
Lors de la première discussion devant l'Assemblée, le gouverne-
ment va s'opposer à l'article 2 de la proposition de loi. Selon
le ministre du commerce et de l'artisanat, ce terie pourrait
(1) Rapport Lauriol, Document A.N. n018l7 J.O. décembre 1975
p. 9456
(2) Intervention de Monsieur Ansquer, séance du 18 novembre 1975
J.O. novembre 1975 p. 4907
(3) Intervention de Monsieur Sauvage, séance du 18 novembre 1975
J.O. novembre 1975 p.4907
(4) Rapport Sénat du 1.3 décembre 1975 p.16

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-111-
instituer le paiement direct dans les relations entre le maître
de l'ouvrage et les sous-traitants indirects. Le gouvernement
ajoutera que l'article en question introduirsit le paiement
direc~ dans les relations entre le titulaire et le sous-traitant
c'est à dire dans les marchés privés. Cet amendement du gouver-
nement dont la préoccupation réelle est d'éviter aux maîtres
d'ouvrages publics d'avoir à multiplier le nombre des paiements
directs, au risque de retarder les paiements
n'a pas été retenu
par l'Assemblée nationale. Celle-ci s'est plutôt prononcée pour
le maintien de cet article et proposera que les rapports du
premier contrat de sous-traitance se transposent intégralement
au second contrat.
Cette dernière opinion a é~é finalement retenue. Peur s'en con-
vaincre, l'explication donnée par Monsieur Lauriol est fondamen-
tale: "IL ne s'agit pas en application de l'article 2 de multiplier
les actions directes contre le maître de l'ouvrage. Le texte
prévoit exactement le contraire puisqu'il dispose que l'entreprise
générale qui a sous-traité avec un sous-traitant qui lui-même
sous-trait e, devient à ce moment là maître de l'ouvrage" (1) •
Devant le Sénat, le texte de l'article 2 ne sera pas remis en
cause, le gouvernement s'étant rallié à la thèse de Monsieur
Lauriol soutenue devant l'Assemblée nationale(2).
L'article 2 de la loi du 31 décembre 1975 permet donc de savoir
à l'égard de qui, un sous-traitant indirect peut exercer ses
éventuels droits. Dans l'esprit des travaux parlementaires, tels
que nous les avions exposés, le sous-traitant au second d.eg-ré
devra être accepté et ses conditions de paiement agréées par
l'entrepreneur principal initial, qui acquiert la qualité de
maître de l'ouvrage. Le législateur commande donc d'adopter la
thèse du strict décalage en matière de sous-traitance en chaîne.
143. filonsieur Roulet Valdo remarque que cette thèse
de l'Administration est identique à celle adoptée pour l~applica-
(1) Déb. A.N. 6 décembre 1915 J.O. décemore 1975 p.9466
(2) Déb. Sén. 18 décembre 1975 J.O. décembre 1975 p.4807

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-112-
tion de l'article 4 de la loi sur les retenues de gar~~tie qui
vise les contrats de sous-traitance(l). En effet, la loi sur les
retenues de garantie en matière de marchés de trRvaux définis
par l'article 1779 al.3 du code civil, permet au maître de l'ou-
vrage d'amputer d'une retenue égale au plus de 5% le montant des
paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés des
travaux privés, pour garantir contractuellement l'exécution des
travaux et satisfaire le cas échéant aux réserves qu'il peut
faire à la réception de l'ouvrage. En contrepartie, il doit con-
signer entre les mains d'un consignataire accepté par les deux
parties ou à défaut désigné par le président du tribunal de gran-
de instance ou du tribunal de commerce, une somme égale à la
retenue effectuée(2).
Ces dispositions applicables dans le rapport maître de l'ouvrage
et entrepreneur principal, le sont également selon l'article 4
de la loi sur les retenues de garantie aux contrats de sous-
traitance(3). Seulement, à ce niveau, le r~le du maître de
l'ouvrage- est tenu par l'entrepreneur principal et celui de l'en-
trepreneur principal par le sous-traitant au premier degré.
On peut donc dire que le législateur s'est souvenu à l'occasion
de la sous-traitance en chaîne, des dispositions qu'il avait
déjà prises en matière de retenue de garantie.
Le texte de l'article 2 de la loi de 1975 sera donc
voté quand bien même la formulation reste équivoque. Le terme
"entrepreneur généra.l" contenu dans la proposition <le loi sera
cependant remplacé par celui "d'entrepreneur principal,,(4).
144. Nombreux sont les auteurs(5) qui soulignent
l' absurdi té de la thèse de l' Administra.tion: "Si le sous-traitant
de deuxième rang doit être accepté par l'entrepreneur principal
(1) La pratique de la sous-traitance éd. du Moniteur 1981 no83 p.44
(2) Loi n07l-584 du 16 juillet 1971 J.C.P. 1971 III 38081
(3) Loi n072-l166 du 23 décembre 1972 modifiant la loi du 16 juil-
let 1971 J.O. 28 décembre 1972
(4) voir supra n012
(5) Michel Villard, Yves Bachelot, Jean Michel Roméro: Droit et
pratique des marchés de travaux publics éd. du Honiteur 1981
p. 45

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-113-
pour le compte duquel il va exécuter une partie des tra.vau.::c, il
parait évident qu'il doit être aussi accepté par le maître de
l'ouvrage, dans l'intérêt même de ce dernier pour qui sont
finalement réalisés les travaux.
Quant aux conditions de paiement, il faut bien qu'elles scient
également acceptées par le ma!tre de l'ouvrage si l'on veut
assurer aux sous-traitants de rangs inférieurs une protection
efficace. Cela amène, il est vrai, à imposer de lourdes charges
matérielles aux maîtres d'ouvrages publics, mais c'est bien
l'objectif fondamental de la loi de 1975 de les mettre à contribu-
tion pour assurer des relations plus équitables entre donneurs
d'ordres et sous-traitants".
Seulement, l'attitude de l'Administration reste ce qu'elle est.
Les tribunaux administratifs auront probablement l'occasion
de confirmer, pourquoi pas d'infirmer ce choix. Pour le moment,
rien à notre connaissance ne permet de dire quoi que ce soit ,
sauf cette circulaire de 1976 qui sert évidemment de fondement à
ladite thèse.
Rappelons que la solution préconisée par la circulaire du 7 octo-
bre 1976 ne s'applique pas seulement aux marchés publics propre-
ment dits mais aussi a~~ marchés privés de l'Administration.
En somme, chaque fois que le maître de l'ouvrage est une personne
morale de droit public,il ne peut être amené à accepter le sous-
traitant de deuxième rang et plus.
~n droit privé, la jurisprudence adopte une position différente
de celle de l'Administration.
SEC T ION
II : LA POSITION DES JURIDICTIONS CIVILES
Au contr,üre des trïbunallx de l'ordre administratif
qui semblent tarder à do:nner leur point de vue sur la question
de l'acceptation et de l'agrément dans la sous-traitance en
chaîne, les juridictions civiles se sont manifestées pour lever

---

-114-
toute incertitude sur l'interprétation de l'article 2 de la
loi de 1975.
145. Tout commence par un jugement du tribunal de
grande instance de Strasbourg du Il juillet 1977(1) rendu sur
une affaire dont les faits sont les suivants: la société anonyme
entreprise Wagner, pour l'exécution du contrat d'entreprise
conclu par elle avec la société de construction immobilière
Schutzenberger aux fins de construction de bâtiment, va confier
à la société anonyme Davum la réalisation de certains travaux
et ~ue cette société a sous-traité à son tour une partie de ces
travaux à la S.A.R.L. Damifer.
..:.
Après exécution des travaux, la société anonyme Wagner sera
admise au bénéfice d'un plan de suspension provisoire des pour-
suites. Les sociétés sous-~raitan~es Davum et Damifer, après
mise en demeure faite à la société Wagner conformément à l'ar~icle
12 de la loi de 1975(2), vont notifier cette sommation à la s.c.i.
Schutzenberger ma!tre de l'ouvrage, en lui demandant de leur
payer directement les Sommes facturées pour les travaux exécutés
par elles.
Le tribunal saisi de l'action va déclarer irrecevable la demande
de la société Damifer sous-traitant au second degré, tandis que
le sous-traitant initial la société DaVlli~ sera déclarée mal
fondée. Pour le point qui nous
concerne ici, c'est à dire celui
de l'acceptation et agrément, nous nous intéresserons qu'à la
société sous-traitante au second degré en l'occurrence la société
Damifer. Le tribunal pour justifier l'irrecevabilité de la
demande de cette société a conclu que le "sous-sous-traitant" n'a
d'action directe que contre le titulaire et non contre le "vrai"
maître de l'ouvrage, en l'occurrence la société Schutzenberger.
Si donc le sous-traitant au. second degré n'a d'action directe
~ue contre le titulaire du marché, il faut en déduire que l'accep-
tation et l'agrément ne peuvent éma.ner que de cette même personne.
(1) Trib.G.I. de Strasbourg Il juillet 1977 GAZ.PAL. 1978 l
som. 46
(2) voir infra n0369 et s.

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-115-
Le jugement des premiers juges est donc conforme aux travaux
parlementaires qui adoptent la thèse du strict décalage quelle
que soit la succession des sous-traitants à l'exécution d'un
marché.
146. Un appel sera interje~é par les deux sociétés
sous-traitantes devant la cour d'appel de Colmar, le 20 septem-
bre 1977 pour voir infirmer ledit jugement et statuant à nouveau,
faire droit à leurs intérêts. La cour de Colmar par un arrêt du
12 mai 1978(1) va infirmer le jugement: "Attendu que c'est à juste
titre que les premiers juges ont reconnu la qualité de sous-trai-
tant à la société anonyme Davum; que c'est à tort qu'ils ont
méconnu qu'il apparait des faits que la S.A.R.L. Damifer a la
qualité de sous-traitant de la société anonyme Davum et que, dès
lors, elle pouvait invoquer l'article 2 de la loi susvisée et agir
directement contre le maître de l'ouvrage;
Attendu qu '.il résult e, en effet, des termes de cet article que les
dispositions protectrices de la loi doivent s'appliquer aux
sous-traitants du
sous-traitant de la même manière et sans discri-
mination possible selon le rang ou la forme de leur intervention
et, cela d'autant plus que l'action directe n'est pas née du
contrat mais de la seule volonté de la loi et doit jouer en faveur
de tous les contrats de sous-traitance(Article 11 de la loi);
Attendu qu'il s'ensuit que la S.A.R.L. Damifer est fondée à se
prévaloir des dispositions légales protectrices non seulement à
l'égard de la société Davurn devenue entreprise principale, mais
aussi du maître de l'ouvrage considéré(La société de construction
immobilière Schut zenberger en l'espèce), qui rest e toujours le
même, quelle que soit la succession des sous-trEl.iianis;".
Cette solution est approuvée par plusieurs auteurs(2) et certains
d'entre eux pensent même que le raisonnement de la cour de Colmar
peut s'appliquer aussi aux ma.rchés p2.ssés par des maîtres dt ou-
vrages PUblics(3).
(1) C•.L
Colmar 12 mai 1978 :D.S. 1978 p.633 note A. Bénabent
(2) Alain Bén2.bent, note sous Colmar 12 mai 1978 précité; Michel
Villard, Yves Bachelot, Jean ioIiGhel Roméro: Droit et pratique
des marchés de travaux publics, éd. du r:!onit eur 1981 p .44
(3) Michel Villard, Yves Bachelot, Jean ~ichel Roméro: ouvrage
précité p.44

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-116-
147. La cour de cassation qui a eu à se prononcer sur
l'interprétation retenue par la cour de Colmar, a admis que les
juges d'appel décidaient "à juste titre que l'action directe doit
être accordée aux scus-traitants du sous-traitant de la même
manière et sans distinction selon leur rang, à l'encontre du
maître de l'ouvrage qui reste toujours le même quelle que soit la
succession des sous-traitantsll(l).
IL est donc clair qu'en droit privé, la qualité de maître de
l'ouvrage ne "glisse" pas d'entrepreneur en entrepreneur dans la
sous-traitance en chaîne. Le maître de l'ouvrage, bénéficiaire
final de l'exécution des travaux, est le même quelle que soit la
chaîne des sous-traitants. Messieurs Villard, Eachelot, et Roméro
soulignent à juste titre: "IL ne faut pas perdre de vue en effet,
que le marché est uniqu~ même s'il fait intervenir de nombreQ~
corps de métiers et il paraît très artificiel de soutenir que
celui pour qui est édifié l'ouvrage n'est pas le maître de l'ou-
vrage pour tous les sous-traitants, quel que soit leur rang sur
la chaîne de la sous-traitancell (2).
148. On ne saurait conclure cette étude de la jurispru-
dence civile sur l'acceptation et agrément dans la sous-traitance
en chaîne, sans donner notre opinion sur le point de savoir à qui
incombe l'obligation de faire accepter le sous-traitant de deu-
xième rang par le maître de l'ouvrage. Est-ce le sous-trait~~t
initial qui acquiert la qualité d'entrepreneur principal ou
l'entrepreneur principal initial?
Selon l'arrêt précité de la
cour d'appel de Colmar, cette obligaticn incombe exclusivement
à l'entrepreneur principal initial: "Attendu qu'il y a lieu
d'observer en premier qu'aux termes de l'article 3 al.l de la loi,
l'obligation de faire accepter chaque sous-traitant et agréer
les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance
incombe exclusivement à l'entrepreneur principal(soit au cas d'es-
pèce à la sociét é anon~rme Hagner) et non é'.u sous-traitant (société
Davum);".
(1) Cass.civ. 3°ch. 29 mai 1980 D.S. 1980
p.443 note Bénabent
(2) Ouvrage précité
p. 45

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-117-
Cette position qui est valable en cas de sous-traitance initiale
où seule l'entreprise principale doit faire accepter le sous-
traitant et ~aire agréer ses cono.it ions de paiement (1), est à
notre avis discutable lorsqu'il s'agit de la sous-trait~~ce en
chaîne. Dans ce dernier cas, l'article 2 de la loi de 1975 préci-
se bien que le sous-traitant qui fait appel à un autre sous-
traitant, devient entrepreneur principal à son tour. IL est donc
logique, que ce soit lui qui fasse accepter son sous-trait~~t par
le maître de l'ouvrage. Pour revenir sur l'arrêt de la cour de
Colmar, c'est à la société Davum qu'imcomberait l'obligation de
faire accepter la société Damifer par le maître de l'ouvrage, la
société SChutzenberger(2).
Nous pensons que c'est ce que la cour de cassation dans l'arrêt
du 29 mai 1980 précité a voulu consacrer: " ••• l'arrêt énonce que
l'obligation de faire accepter chaque sous-traitant et agréer les
conditions de paiement de chaque sous-traité par le maître de
l'ouvrage incombe exclusivement à l'entreprise principale et que
l'intention du législateur a été précisément de protéger les sous-
traitants contre la carence de l'entreprise principale en leur
accordant la faculté d'invoquer les sous-traités en leur faveur,
même s'ils n'ont pas été acceptés ou si leurs conditions de
paiement n'ont pas été agréées par le maître de l'ouvrage; qu'en
statu~~t ainsi, tout en relevant le défaut d'acceptation par
le
maître de l'ouvrage du sous-traitant la société Damifer, la cour
d'appel a violé les textes su.svisés;".
Certes, l'arrêt statue expressément sur la question de l'action
directe, que nous aurons à étudier d.ans les prochains développe-
ments, mais ce qui est encore vrai c'est que la haute juridiction
n'est pas restée indifférente à la question de savoir qui de
l'entrepreneur principal initial et du sous-tra.itant initial
devenu entrepreneur principal, a l'obligation de présenter le
sous-sous-traitant au maître de l'ouvrage. C'est ce que nous venons
de démontrer.
(1) Trib.com. Bourges 8 novembre 1977 GAZ.PAL. 1978 1
p.129
Cass.mixte 13 mars 1981 3°espèce GAZ.PAL. 1981
p.22l
(2) En ce sens: G. Fléche~~, Article précité J.C.P. 1976 Doctrine
2791 ; Alain Bénabent, note sous Colmar 12 mai 1978
D.S.1978
p. 636

---

-118-
On pourrait également proposer que les deux entre-
preneurs principaux soient assujettis à cette obligation de faire
accepter le sous-traitant de deuxième rang, c'est à dire qu'au
cas où l'un d'eux omet de remplir la formalité, l'autre pourr~it
le faire. IL n'est pas normal de permettre au sous-traitant de se
comporter à l'égaxd de ses propres sous-t,raitants comme l'on
pourrait reprocher à l'entrepreneur principal de faire à son pro-
pre endroit.
149. Les juridictions civiles adoptent donc une solution
contraire aux travaux parlementaires, lesquels commandent le
"décalage d'un cran" dans la chaîne des sous-traita.>tt s. En droit
privé, on maintient ce qui va dans le sens même de la loi de 1975,
la réalité du rôle du maître de l'ouvrage. Celui-ci est toujours
le même en toutes circonstances. C'est d'ailleurs, ce que propo-
sait le Sénat dans son rapport nO 144 du 13 décembre 1975.
IL faut maintenant envisager les conséquences éventuelles de
l'inobservation de cet ensemble de règles, et quelles sont les
sanctions possibles à l'encontre de l'entrepreneur principal.
CH API T R E
QUA TRI E ME: LES CONSEQUENCES ET LES
------------
Sfu~CTIONS DU DEFAUT D'ACCEPTATION
D'AGREMENT ET DE COf;1I'IlUNICATION DU SOUS - TRAITE
150. Le respect d'une norme juridique tient en règle
générale à l'existence des sanctions pouvant être infligées à ceux
qui la transgresseraient. Cette vérité doit nous cûnduire à recher-
cher, quelles sont les dispositions prévues par le 1égisL).tclU'
dans la loi du 31 décembre 1975, pou:, é1.ssurer une applicat ion
effective des règles de l'acceptation, d'agrément et de comm~>tica-
tion du sous-trait é. La nécessité des sanctions garémt issant
le respect de ces trois mesures,en tant que conditions d'une sous-

---

-119-
traitance financièrement transparente est facilement saisissable,
lorsqu'on sait à qui peut profiter la sous-traitance occulte.
IL évident ce n'est qu'à l'entrepreneur principal titulaire du
marché que peut profiter une telle situation, car il va pouvoir
mobiliser la totalité de sa créance sur le maître de l'ouvrage
en englobant le travail du sous-traitant et les sommes à lui
revenir. Pire encore, le maître de l'ouvrage peut avoir intérêt
dans l'hypothèse d'une collusion frauduleuse avec l'entrepreneur
principal à faire du sous-traitant un sous-traitant occulte, pour
lui priver des protections offertes par la loi.
Des sanctions sérieuses sont nécessaires pour permettre l'applica-
tion sans faille des règles susvisées.
151. Tout d'abord, le législateur a pris soin de décla-
rer: lISont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les
clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de
faire échec aux dispositions de la présente 10i,,(1). Ainsi,
l'entrepreneur principal ne saurait se dérober à l'obligation
de l'article 3 al.l de la loi de 1975, par une clause quelconque.
IL est donc tenu de remplir son obligation.
Pourtant, il peut arriver qu'il ne le fasse pas. Outre l'article
15 de la loi de 1975 dont nous avons donné le contenu ci-dessus,
le législateur a prévu une autre sanction, plus spécifique à
l'article 3 al.2 de la loi de 1975: "Lorsque le sous-traitant
n'aura pas été accepté, ni les conditions de paiement agréées
par le maître de l'ouvrage dans les conditions prévues à l'alinéa
précédant, l'entrepreneur principal sera néap~oins tenu envers
le sous-trait~~t, mais ne pourra invoquer le contrat de SOU5-
trê~itance à l'encontre du sous-trai t2..nt Il •
152. Mais ne perdons pas de vue que la. sous-tr,ü tance
est Q~ mécanisme de coopération inter-entreprises, qui sous l'em-
pire de la loi du 31 décembre 1975, intéresse trois personnes
réparties entre deux contrats avec la particularité que l'une
d'entre elles, l'entrepreneur pl'incipal, est présente aux d.eux
contrats.
(1) Art. 15 de la loi n075-1334 du 31 décembre 1975, Annexe.

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-120-
Les conséquences et sanctions du défaut d'acceptation, d'agrément
et de communication du contrat de so~s-traitance doivent être
étudiées tout d'abord dans les rapports des parties au premier
contrat, c'est à dire le marché principal, ensuite dans les
rapports des parties au second contrat qui n'est autre que le
sous-traité. C'est seulement à ce niveau, que nous ferons état de
l'article 3 al.2 précité.
Nous n'aborderons pas les conséquences du défaut d'acceptation
et d'agrément dans les rapports des personnes non liées par le
contrat, à savoir le maître de l'ouvrage et le sous-traitant, sous
ce chapitre. C'est plutôt à l'occasion de l'étude de
l'action
directe, en tant que garantie de paiement des scus-traitants, Que
nous examinerons la question, à la lumière des dernières décisions
jurisprudentielles rendues en la matière.
SEC' T ION
l
DM~S LES ~~PORTS DES PARTIES AU MARCHE
- - - - - - - - - - - - - - - -
PRINCIPAL
Les parties dont il s'agit ne sont autres que le
maître de l'ouvrage et l'entrepreneur titulaire du marché. IL est
question de spéculer sur le sort des relations contractuelles
des deux parties, du moment où la loi n'a pas prévll des s2.nci;ions
spécifiques. C'est donc par référence au droit commun des éontrats
que nous comptons mener cette étude. Nous distinguerons pour cela
les marchés publics des marchés privés.
PAR A G R A P H E
l : LORSQlΠLE MARCHE PRINCIPAL EST u~
MARCHE PUBLIC
Les sanctions qui seront exposées ici, sont celles-l~,
~ notre avis, dont peut se prévaloir tout maître d'ouvrage public
lorsque son entrepreneur titulaire du marché aura fait intervenir

---

-121-
un sous-traitant à l'exécution du marché, sans acceptation et
agrément des conditions de paiement de sa part. Ces mesures
doivent également être les mêmes, lorsque l'entrepreneur princi-
pal malgré le refus du maître de l'ouvrage pour un sous-traitant
donné, fait intervenir celui-ci à l'exécution du marché.
Dans les deux cas, il y a bien défaut d'acceptation et d'agrément.
Nous exposerons d'abord les sanctions du défaut d'acceptation
et d'agrément pour examiner ensuite celles du défaut de communica-
tion du contrat de sous-traitance.
A. CONSEQ~{CES ET SANCTIONS DU DEFAUT D'ACCEPTATION ET D'AGREMENT
Le cahier des clauses administratives générales(C.C.A.
G.) applicable aux marchés publics de travaux, reprenant des
solutions édictées par la circulaire du 31 mars 1976 du ministère
de l'économie et des finances prévoit dans son article 2.49.1: "Le
recours à la sous-traitance, sans acceptation préalable du sous-
traitant et sans agrément préalable des condition~ de paiement,
expose l'entrepreneur à l'application des mesures prévues à
l'article 49. IL en est de même si l'entrepreneur a fourni, en
connaissance de cause des renseignements inexacts à l'appui de sa
demande prévue au 41 du présent articlell(l).
Les sanctions de l'article 49 du C.C.A.G. de 1916 sont la mise
en régie du marché aux frais de l'entrepreneur principal et la
résiliation pure et simple. La passation d'un sous-traité sans
respecter les obligations de l'article 3 al.l de la loi du 31
décembre 1915 constitue donc une faute grave pour l'entrepreneur.
Ces sanctions sont du reste conformes à la jurispru-
dence, quand bien même les décisions auxquelles nous nous référons
n'ont pas été rendues sous l'empire de la loi du 31 décembre 1915.
IL en est ainsi du jugement du trib~~al administratif de Paris
du 30 juin 1915(2) qui a eu à décider que si le titulaire sous-
traite sans autorisation, l'Administration a la faculté sans mise
(1) Décret n016-625 du 5 juillet 1916 J.C.P. ~extes 44555 ; voir
également C.C.A.G. des marchés publics de prestations intellec-
tuelles, décret n Q1S-1036 du 26 décembre 1918 J.O. du 9 j~~vier
1919, art. 3.21
(2) Trib.adm. Paris 30 juin 1915 O.P.H.L.M. ville de Génévilliers
Rec. Lebon p. 135

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-122-
en demeure préalable, de résilier le marché purement et simple-
ment. De même, un arrêt du Conseil d'Etat du 17 décembre 1926(1)
reconnaît à l'Administration, la faculté de mettre le marché en
régie ou de procéder à une nouvelle adjudication à la folle
enchère.
153. IL est bien entendu que l'entrepreneur principal
ne peut obtenir aucune indemnité du fait de la rupture du contrat
survenu dans ces conditions. En somme, il ne peut se prévaloir
de sa propre turpitude.
B. CONSEQUENCES ET SANCTIONS DU DEFAUT DE COM~ruNICATION DU
SOUS-TRAITE
Lorsque l'entrepreneur principal n'obtempère pas à
la demande faite par le maître de l'ouvrage de lui communiquer
le ou les sous-traités, pour vérifier l'exactitude des conditions
de paiement, la sanction est à rechercher dans le même C.C.A.G.
de 1916 qui prévoit des sanctions pour défaut d'acceptation et
d'agrément.
En effet, le C.C.A.G. de marchés de travaux dispose en son arti-
cle 2.49.2: "L'entrepreneur est tenu de communiquer le contrat de
sous-tr,üte.,itance et ses avenants éventuels à la personne responsa-
ble du marché, lorsque celle-ci en fait la demande. Si, sans
motif valable, il n'a pas rempli cette obligation quinze jours
après avoir été mis en demeure de le fédre, il encourt une pénali-
té journalière de 1/1000 d.u montant du marché. En ot~tre, le
d.éfaut de commLL"licat ion du contrat de sous-traitance, \\.~n mois
après cette mise en demeure, expose l'entrepreneur à l'application
des mesures prévues à l'article 49".
C'est également une faute grave pour l'entrepreneur de ne pas
répondre à la der.la..!1de du mattre (le l'ouvrage, dans la r,lesure où
cela peut entraîner l'application des sanctions de l'article 49
un r.lois après la mise en clemeure.
154. Toutefois, il faut se r21.ppeler les directives de
la circulaire du 7 octobre 1976 selon lesquelles, les demandes
(1) C.E. 17 décembre 1926 Monnot Rec. Lebon p. 1123

---

-123-
de communicêtion ne doivent PêS revêtir un caractère systémati-
que et ne sont pleinement justifiées que lorsque de sérieuses
présomptions permettent de penser, que les déclarations des
titulaires des marchés relatives aux conditions de pêiement sont
inexactes. Aussi, les auteurs de la circulaire précisent-ils
qu'il n y a PêS lieu de recourir à des mesures coercitives à
l'encontre d'un titulaire qui, matériellement ne serait pas en
mesure de répondre à ~~e demande de communication du sous-traité.
On pourrait se poser la question de savoir ce que
peut faire le maître de l'ouvrage, lorsque ayant accepté le sous-
traitant refuse cependant les conditions de paiement in~quitables
consenties au sous-traitant. L'acceptation et l'agrément étant
indissociables, on peut considérer que l'entrepreneur soit tenu
de modifier lesdites conditions jusqu'au point de les rendre
équitables. Autrement, le maître de l'ouvrage est en droit de
faire jouer les sanctions de l'article 49 du C.C.A.G. de marchés
de travaux.
PAR A G R A P H E
II : LORSQUE LE MA.,.qCHE PRINCIPAL EST UN
M.ARCHE PRIVE
155. Nous savons que pour ce genre de marché, la sous-
trai tance n'est pas un mode normal d' exécut ion', même si un
courant doctrinal auquel nous sommes d'ailleurs favorables pense
que la sous-traitance tend à devenir normale dans les marchés
de droit privé(l).
L'article 1237 du code civil et les dispositions de l'article 3
al.l de la loi de 1975 comme..."1dent donc que l'entrepreneur qui veut
faire intervenir un sous-traitant à l'exécution d'un marché, fasse
accept er celui-ci par le maître de l' ouvre.ge. IL doit nécessaire-
ment exister des sanctions pour violation de la règle de l'accep-
tation. Quant à l'agrément et à la communication du sous-traité,
(1) voir supra nO 121

---

-124-
qui sont une innovation de la loi du 31 décembre 1975, les
sanctions ne sont pas évidentes, dans la mesure où ni la loi
elle-même ni aucun texte n'apporte un éclaircissement là-dessus.
La démarche consistera ici encore à disti~guer les sanctions du
défaut d'acceptation et d'agrément de celles du défaut de communi-
cation du sous-traité.
A. CONSEQUENCES ET SANCTIONS DU DEFAUT D'ACCEPTATION ET D'AGR~4miT
Comme pour les marchés publics, le défaut d'accepta-
tion du sous-traitant en droit privé confère au maître de l'ouvrage
la faculté de demander la résiliation du marché principal, aux
torts de l'entrepreneur 'principal. C'est évidemment une conséquence
logique des dispositions de l'article 1237 du code civil.
.
La norme P03-001 de novembre 1972 consacre cette sanction dans
son article 01.6.3.1 qui dispose: t'Si l'entrepreneur a manqué alU:
obligations des articles 01.6.1 ou 01.6.2 le maître de l'ouvrage
peut, soit exiger l'exécution complète du marché par l'entrepre-
neur titulaire, soit prononcer la résiliation de son marché
conformément à l'article 19.1,,(1).
Les articles 6.1 et 6.2 visent respectivement l'interdiction de
sous-traiter la totalité des travaux confiés à l'entrepreneur
~rincipal(2) et l'interdiction de sous-traiter sans autorisation
du maître de l'ouvrage.
156. Seulement, il y a lieu de préciser que la norme
P03-001 ne prend effet COmme pièce constitutive du marché que
s'il est, soit signé pour acceptation par les parties contractantes,
soi t rendu applicable par une disposition d.u cahier des clauses'
particulières du marché(3).
157. Concernant la sanction du défaut d'acceptation,
plusieurs autres textes se prononcent pour la résiliation du
marché principal. C'est le cas des contrats types rédigés par la
(l) voir J.C.C. Fasc. 201 A ~lnexe l
p.5 et s.
(2) voir supra n061 et s.
0) Art. G.3.1 de la norme P03-001 de 1972
Art. 1.146 de la
norme P03-0ll

---

-125-
F.N.B.(Fédération nationale du bâtiment) et la F.N.T.P.(Fédération
nationale des travaux publics), ~ui dans leur article 5.1 al.2
disposent: ilS i le sous--:raitant ne respect e pas l'ob ligat ion ~ui
lui est faite, l'entrepreneur principal peut exiger l'exécution
complète des travaux par le sous-traitant ou à défaut d'exécution
prononcer la résiliation du présent contrat par application de
l'article 16.2 ci-après,,(l).
L'obligation faite au sous-traitant est celle de ne pas céder,
faire apport ou sous-traiter tout ou partie des travaux, sans
l'autorisation préalable et écrite de l'entrepreneur principal.
Ce texte vise la sous-traitance en chaîne et la référence faite
à l'entrepreneur principal qui doit donner son autorisation sous
peine de résiliation du marché, permet de penser que les Fédéra-
tions professionnelles considèrent que la qualité de maître de
l'ouvrage "glisse" d'entrepreneur en entrepreneur. En d'autres
termes, elles optent pour la thèse du strict décalage en matière
de sous-traitance en chaîne(2).
158. C'est également pour la résiliation du marché
principal que l'article 10 du C.C.A.G. des sociétés d'R.L.~~. se
prononce, en cas de défaut d'acceptation du sous-traitant inter-
venant à l'exécution du marché.
159. Seulement, aucun de ces textes ne fait mention
du défaut d'agrément des conditions de paiement. La question se
pose de savoir si la résiliation du marché principal peut ~tre
prononcée à la demande du maître de l'ouvTage, pour défaut
d'agrément. l{ous pensons qu'il fê.ut répondre par l'affirmative,
car les deux règles c'est 2. dire l' acceptat ion et l t agrément sont
indissociables.
Monsieur Roulet valdo pense également qu'il faut adopter lUle
sanction identique pour les deux règles pour deux raisons:
-Le titulaire est fautif de n'avoir pas respecté les prescriptions
d'une loi à laquelle le législateur a 2.ffecté un car?ctère obli-
gatoire ou d'ordre public.
-Le maître de l'ouvrage peut avoir à payer directement, soit en
(1) Conventicn "transparente" et "non tr2.nsparente"
J .C.C. Fa.sc.
208
p. I l et s.
(2) voir supra n0140 et s.

---

-126-
vertu du titre II de la loi de 1975, soit en vertu du titre III,
les travaux au sous-traitant; il a donc le plus gr~nd intérêt
à connaître, dès qu'elles sont déÎinies, les conditions de
paiement consenties au sous-traitant par l'entrepreneur
principal (1) •
160. IL peut encore arriver que le sous-traitant soit
accepté par le maître de l'ouvrage sans pour autant que ses
conditions de paiement soient agréées, malgré la sommation Î~ite
par ce dernier à l'entrepreneur principal de les lui présenter.
Si l'entrepreneur principal persiste à ne pas présenter ces
conditions de paiement, le marché peut être résilié. Aucune Îaute
ni manoeuvre Îrauduleuse ne pourront être retenues contre le
maître de l'ouvrage.
161. Par contre, lorsque le maître de l'ouvrage accepte
le sous-traitant mais laisse sous silence l'agrément des conditions
de paiement, c'est à dire ne Îait aucune injonction à l'entre-
·preneur principal de les lui présenter, une Îaute pourra être
retenue contre lui. Car, en tant que garant du respect d'un cer-
tain équilibre des Îorces économiques entre l'entrepreneur
principal et le sous-traitant, il n'a pas justement à méconnaître
les dispositions légales protectrices des intérêts du sous-
traitant. Aussi, certains auteurs(2) pensent que dans ce cas, le
maître de l'ouvrage ne doit pas être admis à la résiliation du
marché principal aux torts de l'entrepreneur titulaire du marché.
D'ailleurs, une telle situation peut résulter d'une manoeuvre
Îrauduleuse entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur
principal pour priver le sous-traitant des garanties d.e p,üement,
notamment de l'action directe en ce qui concerne les marchés
privés. Le sous-trô.i tant pourrait avec succès se prévaloir des
dispositions de l'article 15 de la loi d.e 1975, pour voir pronon-
cel' la nullité d'un tel "arrangement" et par conséquer.t exercer
exercer l'action directe à l'encontre du maJ:tre de l'oU"lrrage.
(1) La pratique de la sous-traitance, éd. du Koniteur 1981 p.69
(2) Roulet valdo et r.'lichel Peisse: Les con~.éque!1ces du déÎaut
d'acceptation e-c d'agré;nerü GAZ.PAL. 1980
I I
Doctrine
p. 481 et s.

---

-127-
162. Dans les cas où la résiliation du marché principal
est prononcée du fait de l'inobservation par l'entrepreneur
principal des obligations de l'article 3 al.l de la loi de 1975,
celle-ci peut entraîner l'obligation pour l'entrepreneur princi-
pal de payer ~~e indemnité au sous-traitant compensant le
préjudice subi.
B. CONSEQUENCES ET SANCTIONS DU DEFAUT DE COMMUNICATION DU
SOUS-TRAITE
La communication du sous-traité, en tant Que mesure
permettant au maître de l'ouvrage de s'assurer de l'exactitude
des conditions de paiement faites au sous-traitant, devrait être
assortie d'une sanction pour garantir l'effectivité de sa mise en
oeuvre. L'entrepreneur principal Qui ne vou.drait pas faire
bénéficier de mêmes avantages financiers qu'il a vis à vis du
maître de l'ouvrage, à son traitant, n'hésitera pas à ne pas
communiquer le sous-traité, malgré la demande du maître de l'ouvra-
ge.
163. Pourtant aucune sanction n'existe du côté des
textes d'application de la loi d~ 31 décembre 1975. D'ailleurs,
ces textes sont quasi inexistants en matière de marchés privés.
Non plus, aucune décision judiciaire à notre conna.issance, ne se
prononce pour une sanction éventuelle pour inobservation de la
règle de communication du contrat de sous-traitance.
164. La doctrine(l) se contente de formuler un souhait
dans le sens d'une modification des normes fra.nçaises P03-00l et
P03-0ll à l'image du. C.C.A.G. de 1976 Qui, pour les marchés
publics, prévoit une pénalité d'un millième du montant des marchés,
si l'entrepreneur principal n'a pas déféré dans les Quinze jours,
avec risQue de résiliation du marché.
A côté de ce souci d'harmoniser les normes françaises avec la loi
de 1975, un auteur(2) propose des solutions plus pratiQues. Selon
(1) Albert Caston: La responsabilité des constructeurs, éd. du
Moniteur 1979
n02S2
p.139
JacQues Montmerle et Caston: Passation et exécution des marchés
de travaux privés, éd. du ~!oniteur 1979
n0469
p.2lS
(2) Roulet Valdo: La pratique de la sous-traitance, éd. du Moniteur
1981
n0229 et s.

---

-128-
lui, le marché principal devrait contenir une clause rappelant
l'obligation pour l'entrepreneur principal de communiquer tout
sous-traité au maître de l'ouvrage, sur simple demande de celui-ci,
et exposant les sanctions en cas de violation de cette règle.
Les sanctions proposées sont comme en matière de marchés publics,
les pénalités et ou la résiliation du marché aux torts de l'entre-
preneur principal.
Les pénalités seront moins fondées sur l'idée du préjudice du
mattre de l'ouvrage, que sur la volonté de lui donner le moyen
d'exécuter la mission reçue du législateur, qui est celle de
surveiller les relations de sous-traitance. IL suggère donc, pour
être efficaces que ces mesures contractuelles soient d'un montant
très élevé par rapport au préjudice réel subi. Car c'est en se
fondant sur la situation économique et financière du titulaire
du marché que ces mesures devront être adoptées. Les pénalités
ainsi'fixées resteront un moyen efficace de contrainte.
Seulement, il est difficile de concilier cette démarche avec
les
dispositions de l'article 1229 al.l du code civil selon lesquelles:
"La clause pénale est la compensation des dommages et intérêts
que le créancier souffre de l'inexécution de l'obligation princi-
pale". Aussi, l'auteur recoure-t-il en fin de compte à l'astreir-te
COmme moyen de contrainte. L'astreinte est en effet, lme condam-
nation pécuniaire prononcée par le juge pour contraindre un
débiteur à exécuter son obligation. Elle est en règle générale,
fixée à tant par jour de retard. Dès lors, plus le débiteur tarde
à s'exécuter, plus sa conde.llli"lation est en prir,cipe lourde.
165. Quant à la dernière sanct ion, c'est à cUre la
résiliation du marché 2.UX torts de l'entrepreneur, l'a.u-ceur pense
que cette solution np- de\\Tait poser aucun problème dès lors qu'elle
est prévue dans le marché.
Etant donné la préoccupation du législateur de 1975
de protéger les intérêts des sous-traitant8, à laquelle nous
sommeS d'ailleurs très sensibles, ces différentes propositions
de sanctions ne peuvent emporter que notre adhésion. On ne voit
pas co",ment le maître de l' Guvra,ge peut v2.1ablement 2~pprécier les

---

-129-
conditions de paiement faites au sous-traitant s'il ne peut
pas se faire comm~miquer le sous-traité, surtout s'il redoute
que les déclar2.tions cle l'entrepreneur principal soient inexactes.
Chaque fois qu'il va de l'intérêt du sous-traitant, ces proposi-
tions de sanctions pourront donc être retenues.
Examinons maintenant ce que peuvent être les conséquences et
sa.'1ctions des trois règles de l'article 3 al. l de la loi de 1975,
dans les rapports des parties au sous-traité, lorsqu'elles ne
sont pas respectées.
SEC T ION
I I
D~~S LES RAPPORTS DES PARTIES AU CONTRAT DE
SOUS-TR.UTANCE
Les parties au sous-traité sont évidemment l'entre-
preneur principal et le sous-traitant. La régularité de la rela-
tion contractuelle entre ces cocontractants repose, aux termes
de l'article 3 al. l de la loi de 1975, sur le respect de la
règle de l'acceptation, d'agrément et de commmlication du sous-
traité au maître de l'ouvrage. Ce dispositif légal organise en
fin de compte, la relat ion triangulaire maître de l' ouvré,ge,
entrepreneur principal, sous-traitant et qui fait que ce dernier
sera désormais connu "de jure" du premier.
166. Le souci est que la mise en oeuvre dudit disposi-
tif revient à l'entrepreneur principal, celui là m~me qui peut
avoir intérêt à ne pas l'observer, pour mobiliser la totalité du
marché à son profit, en englooa.nt évidemment le irëcvail du sous-
traitant. Car, n'oublions pas que l'acceptation du sous-traitant
pa,!' le maître de l'ouvrage explique et foncle les droits du sous-
traitant sur ce dernier.
Pour inciter l'entrepreneur principal à respecter ces règles
et
faire du coup droit aux intérêts des sous-traitants, le même
article 3 mais cette fois-ci en son alinéa 2 prévoit une sanction
part iculière, que nous allons étudier ècans notre premier paragr3,-

---

-130-
phe avant de nous attacher à envisager une sanction pour le
défaut de communication du sous-traité dans ~~ second paragraphe.
PAR A G R A PliE
l
CONSEQlj'ENCES ET SANCTIONS DU DEFAUT
D'ACCEPTATION ET D'AGRE~~T
Lorsque le sous-traitant n'aura pas été accepté et
les conditions de paiement non agréées par le maître de l'ouv~age,
l'alinéa 2 de l'article 3 prévoit: "l'entrepreneur principal sera
néanmoins tenu envers le sous-traitant, mais ne pourra invoquer
le contrat de sous-traitance à l'encontre du sous-traitan.t" •
IL apparaît donc de ce texte Que le défaut d'acceptation et d'agré-
ment n'empêche pas Que l'entrepreneur principal demeure contrac-
tuellement engagé à l'égard du sous-traitant. IL est par consé-
Quent tenu de toutes les obligations Que le sous-traité met à
sa charge, tel le paiement du sous-traitant.
Par contre, bien Qu'étant contractuellement lié au sous-traité,
l'entrepreneur principal ne peut exiger du sous-traitant une
prestation Quelle qu'elle soit, car li suffira pour le sous-trai-
tant de lui opposer les dispositions de l'article 3 al.2 de la
loi de 1975.
167. C'est finalement, comme le consacrent la doctrine(l)
et la jurisprudence(2) pour une nullité relative ouverte au seul
sous-traitant que le législateur de 1975 s'est prononcé dans
l'alinéa 2 de l'article 3.
168. Rappelons que cet article, plus précisément Son
alinéa 2 est issu de vives controverses lors des déba.ts parlemen-
taires. Selon le Sénat et la. commission des lois (3) le contrat de
sous-traitance devTait ~tre déclaré nul sans que l'un ou l'autre
(1) Jacques Montmerle et Caston: op. cit.
n0470
p.218
Fourgoux et Jalaguier: Chronique p~écitée p.136
(2) C.A. Colmar 12 mai 1978
D.S. 1978
p.633
note A. Bénabent
C.A. Bourges 5 juillet 1978
J.C.P. 1980
19266 obs. G.F.
(3) Déb. A.N. 20 décembre 1975 J.O. décembre 1975 p.10128

---

-131-
des contractants ne puisse se prévaloir de cette nullité, que
seul le maître de l'ouvrage aurait pu l'invoquer. Ces avis n'ont
pas été suivis par l'assemblée nationale et le gouvernement, qui
ont considéré comme essentiel que le sous-traitant garde ses droits
au cas où il n'aurait pas été accepté car il est paradoxal qu'il
fUt frappé par cette non acceptation.
169. La commission mixte paritaire départageant le Sénat
et l'Assemblée a donc opté pour la rédaction de l'article 3 al.2
telle qu'elle se trouve actuellement dans la loi n075-l334 du 31
décembre 1975. A bien voir les choses, le sous-traitant dispose
de deux solutions lorsqu'il n'a pas été accepté ni les conditions
de paiement agréées.
IL peut choisir d'exécuter le contrat, l'entrepreneur principal
étant tenu de le faire sous peine d'engager sa responsabilité
contractuelle. IL peut choisir également d'ignorer le contrat de
sous-traitance sans que l'entrepreneur principal ne puisse le lui
opposer, faisant ainsi jouer la nullité relative, tout en deman-
dant à l'entrepreneur principal de l'indemniser des conséquences
d'une situation imputable à ce dernier seul.
170. On a fait remarquer qu'une.telle sanCtion était à
peu près inefficace car le sous-traitant ne peut l'invoquer utile-
ment après avoir commencé les travaux, puisque c'est alors le
paiement qu'il poursuit et que la nullité ne lui est d'aucun
secours pour l'obtenir. La nullité ne serait finalement efficace
qu'avant le commencement des travaux. Mais à ce moment, l'entre-
preneur est encore solvable et le sous-traitant préfère conserver
un client, plutôt que d'invoquer la nullité pour imposer
l'agrément(l) •
171. A cette remarque, Messieurs Villard, Bachelot et
Roméro(2) répliquent que l'opinion souvent exprimée sur la sanc-
tion de l'article 3 paraît trop péssimiste et se fonde sur l'idée
que le sous-traitant est toujours en position de faiblesse par
- - - - - - - - - - - - - - - -
(1) Alain Bénabent, Exposé aux entretiens de Nanterre d'octobre
1979, cité ~ans l'ouvrage Droit et pratique des marchés
de travaux publics, éd. du WIoni teur 1981-
(2) Ouvrage précité
p.33

---

-132-
rapport au titulaire et ne peut donc utiliser les armes que
lui donne la loi. Pour eux, le législateur de 1975 a voulu aller
au délà d'une simple nullité ~elative au profit du sous-traitant.
Si la nullité a pour résultat d'effacer rétroactivement les
conséquences d'un acte juridique, celle de l'alinéa 2 de l'article
3 de la loi de 1975 pr~voit au contraire que le sous-t~aitant,
tout en rejetant les obligations nées à son encontre du contrat
de sous-traitance peut continuer à se prév2.10ir de ce contrat
contre l'entrepreneur principal.
...
.
Ainsi au cas où les travaux ne sont pas commencés, le sous-"ra~-
tant qui n'est pas encore accepté peut menacer à tout moment
d'abandonner le chantier tout en exigeant d.e recevoir le prix
des travaux déjà réalisés, sans préjudice des dommages et inté-
rêts éventuels et sans être tenu pour sa part à aucune conséquence
pécuniaire, ni pour la rupture du contrat, ni pour la qualité
des travaux exécutés.
Cette opinion doctrinale va dans le même sens qu'un jugement du
tribunal de grande instance de Toulouse du 16 janvier 1980(1)
selon lequel le sous-traitant puiserait dans le texte de l'article
3 al.2 tout à la fois, le droit d'invoquer le sous-traité pour
réclamer le paiement de ses travaux, et celui de le repousser
pour échapper à toute respons8,bilité découlant des ma.lfa.çons
affectant ces mêmes travaux.
172. r.lonsieur Alain BénE',oent ciéLYJ.S sa note sous le nême
jugement, désapprouve la décision des juges. IL soutient qu'une
"telle distorsion est éviciemr,.ent inaclmissible: le sous-traité et
les conséquences qu'il produit présentent une indivisibilité • c:"
.... l
le sous-traitant, du fait qu'il n'est pas agrée, a le choix de
maintenir ou de refuser le sous-traité, encore faut-il que son
action s'exerce "en bloc" pour le i71aintien ou. le refus. On ne
saurai t lui permettre cle dépecer le contrE',t pou~ en conserver les
droits qu'il en tirait, tout en rejetant les obligations qu'il
supportait en contrepartie. Cela revienclr2,it tout sü,plement à lui
(1) Trib.G.I. Toulouse 16 j:mvier 1980 GAZ.PAL. 1980
II p.678
D.S. 1981
p. 116
note Alain Bénaoent.

---

-133-
permettre d'exiger paiement en refus2.nt d'effectuer les tr2"V2.UX".
Ce raisonnement explique finalement la conviction de r.;onsieur
Bénabent selon laquelle la nullité du sous-traité ne peut plus
être invoquée utilement après exécution des traV3,ll...",( par le sous-
traitant, car ~ ce moment là, c'est le paiement qu'il doit pour-
suivre.
173. Nous sommes évidemment de l'avis de cet auteur,
car nous estimons que l'article 3 a1.2 ne fait ouvrir qu'une
option au sous-traitant. S'il entend maintenir le sous-traité
malgré le défaut d'acceptation et d'agrément, il doit en supporter
les obligations, notamment la responsabilité pour malfaçons.
Si par contre, il veut faire jouer la nullité du contrat de sous-
trai tance, l'entrepreneur principal ne saurait dél.ns ce cas, exiger
quoi que ce soit du sous-traitant. IL doit en être ainsi, car si
la loi de 1975 a pour vocation d'assurer all..."'( sous-traitants une
protection, cela ne veut pas dire qu'ils sont irresponsables.
On peut d'ailleurs se demander comment un tel jugement a pu bien
être rendu, lorsqu'on sait qu'il existe une jurisprudence bien
établie qui tout en affirmant le caractère relatif de la nullité
de l'article 3 a1.2, précise que "si le sous-traitant n'invoque
pas cette nullité, mais confirme le contrél.t de sous-traitance en
exécutant l'ouvrage, le sous-traité cievra produire tous ses effets
tant vis à vis de l'entrepreneur principal que du maître de
l'ouvrage,,(l) •
C'est donc au sous-traitant seul, d'apprécier si les conditions
de paiement proposées sont telles que leur refus d'acceptation
l'amène à constater qu'il a intérêt à ne pas poursuivre l'execu-
tian de ses obligations et par voie de conséquence invoquer la
nullité du sous-traité.
174. La question est de savoir quand est ce que cette
nullité doit être invoquée. La permanence de l'obligë?<tion pour
l'entrepreneur principal de faire accepter le sous-traitant et de
(1) C.A. Colmar 12 mai 1978 GAZ.PAL. 31 mai 1978
p. 10;
D.S.
1978
p.636 ; Trib.com. Bourges 8 novembre 1977 GAZ.PAL. 22
février 1978
p.1.3
C.A. Bourges 5 juillet 1978 J.C.P. 1980
II
19266
ODS.
G.F.

---

-134-
faire agréer les conditions de paiement, permet d'affirmer que
la nullité peut être invoquée à tout moment, même en ccurs des
travaux.
Mais est ce vraiment la nullité relative que le législateur a
voulu instituer d~~s l'alinéa 2 de l'article 3.
Certains auteurs(l) parlent plutôt de faculté de ~ésiliation unila-
térale ouverte au sous-traitant, durant toute l'exécution du
contrat.
L'examen des conséquences de la nullité et de la résiliation uni-
latérale permettra certainement de se faire une opinion.
175. Avec la résiliation qui est non rétroactive, le
sous-traité n'est pas anéanti en entier. Elle ne ~et fin au con-
trat qu'à partir du moment où elle intervient. Ce qui revient à
dire que pour la période antérieure à sa mise en oeuvre, le
contrat tout comme la partie des t~avaux exécutés subsistent. IL
est incontestable que dans cette situation, le sous-traitant
pourra revendiquer le paiement correspondant aux travaux exécutésJ
il sera cependant tenu pour responsable d'éventuelles malfaçons,
de sorte qu'une compensation pourra s'effectuer entre le montant
du paiement et le prix des dommages et intérêts pour malfaçons.
A ce sujet, on peut se référer à la jurisprudence citée par Alain
B '
b
t d t ' "t' (2)
ena en
ans sa no e prec~ ee.
•
176. Au cas où le sous-traitant ferait jouer la nullité
rela,ti 'le, le sous-trait é s'en trouveraii; évid.emment B..'1.éant i en
entier. La partie des travaux déjà effectués ne peut par conséquent
faire l'objet d'un paiement. C'est la raison pour laquelle Monsieur
Bénabent estime que la nullité n'est possible pour le 80US-
trcd tant qu' avani l' exécut ion des travaux. Certes, le sous-traitant
pourra invoquer l'enrichissement sans cause, mais pour cela, il
doit n'avoir pas commis de malfaçons qui risqueront de diminuer.'
(1) C. Gavalda: La sous-traitance de marchés de travaux et de ser-
vices, éd. Economica 1978
p.22 ; Roulet et Peisse: Les consé-
quences du défaut d'acceptation et d'agrément GAZ.PAL. 1980
II
p.482
(2) Cass.com. 2 juillet 1973
Bull.cass. IV
n0229
p.207 ; D. 1974
p.427
note Ghestin:"Le maître de l'ouvrage ou l'entrepreneur
principal peut s'opposer au paiement d'une fraction en faisant
jouer au moins le principe de la compensation même si sa créan-
ce résultant des malfaçons n'est pas liquide, pourvu que
le
principe en soit certain, c'est à dire l'existence des malfa-
çons averée et non simplemp.nt éventuelle".

---

-135-
l'indemnité pour enrichissement sans cause. D'ailleurs, ces
malfaçons peuvent être de nature à engager la responsabilité
délictuelle du sous-traitant, au cas où elles peuvent constituer
selon l'expression de la cour de cassation "envisagées en elles-
mêmes et en dehors de tout point de 'lue contractuel", une faute (1) •
IL semble donc, au vu de ces conséquences, que c'est pour la
faculté de résiliation unilatérale ouverte au sous-traitant, que
l'on doive se prononcer, avec cette particularité que l'entrepre-
neur principal ne peut se retourner contre le sous-traitant pour
d'éventuelles malfaçons. D'ailleurs, du fait que cette sanction
peut être invoquée à tout moment, contribue à notre avis à renfor-
cer cette opinion.
177. Poursuivons nos investigations sur un point non
moins important qui est celui de savoir si la sanction de l'arti-
cle 3 ne s'applique que lorsque cumulativement les deux formalités
ont été omises. Les auteurs sont en effet partagés.
Certains(2) pensent que la sanction n'est possible qu'en cas
de
non acceptation et non agrément des conditions de paiement, de
sorte que si l'entrepreneur principal n'a ~atisfait qu'à If illLe
des conditions, le sous-trait8~t ne peut se prévaloir de la fa cul-
té de résiliation du sous-traité. Messieurs Fourgoux et Jal~guier
pensent que da..'1.s une telle hypot~lèse, c'est à dire lorsque le
maître de l'ouvrage a par exemple accepté le sous-traitant, c:ais
a refusé les conditions de paiement, le sous-~rai+'ant ne pourra
qu'exiger la négociation de nouvelles conditions de prix ou encore
l'entrepreneur principal devra modifier les conditions et que slil
ne s'incline P2,S, il devr9, réparation 2. rétisoi'. C'c8S consécluences
du refus d'agrément.
D'autres auteurs(3) par contre, estiment c.;.ue c'est une erreur
que d'exiger cumulat i vement la Cl.ouble condition de non acceptation
du sous-traitant et de ses conditions de paiement, pour permettre
(1) Cass.civ. 15 décembre 1964 GAZ.FAL. 1565
II
p.246
Cass.civ. 31 janvier 1969
Bull.civ.
III
n °97
p. 76
C. Gavalda: oUvTage pI'-2ci té
p.22 ; ROll.lee:; et Peisse: Les nou-
velles protections en faveur des sous-traitants GAZ.PAL. 1916
Doctrine
p.305
(3) Jacques ~ontrnerle et Albert Caston: op. cit.
n0472
p.219

---

-136-
l~ mise en oeuvre de la nullité. Pour se proDoncer ainsi, ces
auteurs partent du point selon lequel les deux conditions, c'est
2. d.ire l'acceptation et l'agrément n'cnt pas lieu dans l'intérêt
de la même personne. L'acceptation du sous-traitant, disent-ils,
est prévue dans le seul intérêt du maître cie l'ou\\T~ge. Son omi-
ssion ne saurait par consé'luent avoir d'incidence à l'égard d.u
sous-traité ni d-u sous-traitant. Par contre l'omission de l'agrf-
ment des conditions de paiement est une chose grave, car tout le
processus de contrôle par le maître de l'ouvrage est mis en défaut,
soit par la négligence de l'entrepreneuI principal soit par le
désintérêt du maître de l'ouvrage. IL faut donc permettre au sous-
traitant qui serait accepté mais dont les conditions de paiement
ne seraient pas agTéées, a invoquer la nullité de l'alinéa 2
de
l'article 3 de la loi de 1975.
"IL faut dépasser ce 'lui résulte des débats parlementaires(l),
peut-être un peu confus mais dont l'intention ne s8,urai t aboutir
aboutir à ruiner le désir de protection ayant animé le législateur".
178. Nous pensons 1ue cette dernière opinion vaut la
peine d'être soutenue, car exiger la double condition contribue
à servir les intérêts de l'entrepreneur principal qui se contentera
de faire accepter le sous-traitant et passer sous silence les
conditions de paiement, pour faire échouer les garanties de paie-
ment. D'ailleurs, outre le. se.nction de l'e.rtic:le 3, le sous-
traitant pourra atta'lUftr Wl tel arr8ngement en nullité, conformé-
ment à l'article 15 de la loi du 31 décembre 1975.
179. ~essieurs Roulet et Peisse ont rapporté dans leur
étude consacrée aLL~ conséquences du défaut d'acceptation et
d'agrément(2) une iClée émise dans les premiers mois d'application
de la loi d_e 1975, selon laquelle le sous-traitant qui accepter2.ït
de poursuivre l'exécution cl' Ull sous-tré.üté en a.yant conne,issê,nce
du défa.ut d' accept at ion et cl' agrément, perdra,i t
13, faculté
d'invoquer la nullité du sous-traité(3). Ces auteurs sont loin
cependant d'épouser une telle idée. Toutefois, ils estiment que la
(1) Dans l'esprit du législa,teur , il semble q'1e les deux concli-
tians soient nécessaires pour faire jouer la sanction de
l'article 3, voir déb. A.N. 3° séance du 19 décemàre 1975 J.O.
décembre 1975
p.10129
(2) GAZ.PAL. 1980
II
Doctrine
}).482
(3) voir c:ommentaire de P. De Gery, Le Moniteur Il décemàre 1976
p. 15

---

-137-
mise en oeuvre de la sanction pourra être refusée au sous-
traitant sous une double démonstration:
-Prouver Que le sous-traitant n'est p~s une des personnes dont le
législateur a voulu assurer la protection.
-Prouver également que le sous-traitant a continué d'exécuter le
sous-traité, en acceptant le risque de renonciation à la protec-
tion offerte par le législateur.
Or, en pratique une telle démonstration est très rarement réalisa-
ble. Ce qui revient à dire, quand bien même le sous-tré),Îtant
est
informé du défaut d'acceptation et d'agrément, dès lors qu'un
sous-traité est signé entre lui et l'entrepreneur p~incipal,
il
peut user à tout moment de la nullité protectrice.
180. Tirons une conclusion pour dire que la sanction
pour violat ion des dispositions de l'art icle 3 de la loi de 197 5,
devrait inciter l'entrepreneur principal à respecter
lesdites
dispositions, car elle n'est pas vraiment édictée dans le sens de
ses intérêts. C'est une sanction difficile pour lui, car il est
à la merci du sous-traitant pendant toute la durée des travaux.
C'est-une situation fondamentalement contraire à celle, antérieure
à la loi de 1975, où le sous-traité non autorisé n'ouvrait le
droit ni à l'entrepreneur principal ni au sous-trait~~t
à deman-
der la résiliation du contrat de sous-traitance, la formalité
de l'agrément n'ayant été stipulé que d2,ns l'intérêt de l'Admi-
nistration (1) •
181. Mais n y aurait-il pas un moyen au service de
l'entrepreneur principal, lui permettant de se prémlElir contre
une telle sanction. Nombreu...x sont les é),Uteurs qui font appel
a.u
moyen qui consiste à prévoir une clause de condition suspensive,
mais sont divisés sur le point de savoir dans quel contrat doit-
elle être insérée. Est ce dans le marché principal ou dans le
sous-traité.
Certains(2) pensent que cette clause de condition suspensive
d'acceptation du sous-traita."t et d'agrément des conditions d.e
(1) Casso S juin 1863
D.P. 1864
l
p.293
(2) Jacques Montmerle et Albert Caston: op. cit. n0467
p.217

---

-138-
paiement pourrait être insérée dans le contrat de sous-trait~~ce.
Un d'entre eux propose même la formule qui peut être apposée:
IILa validité du présent contrat reste subordonnée à l'agrément
donné par le maître de l'ouvrage(ou l'entreprise qui passe une
nouvelle sous-traitance aux termes de l'article 3 de la loi n075-
1334 du 31 décembre 1975),,(1).
ILs soutiennent que le mécanisme de la condition suspensive est
parfaitement approprié à la situation et au système légal qui
confie la protection du sous-traitant à la vigilance du maître
de l'ouvrage, car ils sont convaincus qu'empêcher la conclusion
d'un sous-traité ou le frapper de nullité relative n'est pas plus
grave que d'en suspendre l'existence à une condition, puisque ce
qui peut rendre le sous-traité nul n'a lieu qu'à la diligence
du maître de l'ouvrage.
Conscients du fait que la loi de 1975 est d'ordre public et que
l'article 15 prohibe toute disposition contractuelle de na.ture à
faire échec aux intérêts des sous-traitants en la frappant de
nullité, Ces auteurs justifient la licéité d'une telle clause par
le fait qu'elle ne décharge pas l'entrepreneur qui a sous-tra.ité
de l'obligation qui lui est imposée par l'article 3.
D'autres auteurs(2) soutiennent que c'est dans le marché princi-
pal que peut être prévue une clause de condition suspensive.
ILs
s'élèvent donc contre la signature du sous-traité affecté d'une
condition suspensive, qui est celle d'obtenir l'accord du maître
de l'ouvra.ge. IIPar le biais de cette condition suspensive, des
pressions diverses pouvaient être effectuées sur le sous-traitant
pour lui faire accepter tels ou tels accommodements". Or, font-ils
remarquer, l'art icle 3 fait oostacle à de pareilles mélnOeuvres.
"La convention de sous-traitance ne peut être affectée d'une
condition suspensive dès lors qu'elle est signée, il ne lui m~~­
que plus que l'acceptation du maître de l'ou~age et l'agrément
des conditions de paiement. f>1ais si ces deux a.ccorà.s ne soy-~t pas
clonnés, le contrat à.e sous-trél.Î tance reste opposable à. l'entreprise
(1) René Escaich: Article précité, J.C.C. Fasc. 207
p.5
(2) G.Flécheux: Article pr6cit , J.C.P. 1976 Doctrine
2791
C. Gavél.ld.e,: 01J.irrage précit
p.22 et s.

---

-139-
principale qui doit donc continuer ~ l'exécuter nécessairement
sous forme d' un.e inde!imisat ion" •
L'entrepreneur principal Qui vouQrait donc se mettre à l'abri
de la sanction de l'alinéa 2 de l'article 3 ne peut que conclure
le marché avec le maître de l'ouv-rage sous la condition suspensive
de l'acceptation et de l'agrément des conditions de paiement.
Si le sous-traitant n'est pas accepté ni ses conditions de paie-
ment agréées, i l n y a pas de marché principal. Si le m2.rché
principal est conclu, le sous-traité est ipso facto accepté.
L'explication de ces auteurs est finalement facile à comprendre.
IL n y a sous-traitance, tout au moins dans le sens de la loi de
1915, que lorsqu'ilcexiste un marché principal. Si celui-ci ne
peut ~tre conclu, il ne peut donc y avoir sous-traitance.
En somme, par le procédé de la condition suspensive dans le mar-
ché principal, l'entrepreneur principal lierait son sort à celui
du sous-traitant, pour n'avoir pas à supporter les conséquences
d'un refus du maître de l'ouv-rage.
182. Messieurs Flécheux et Gavalda jusque là ~~animes
sur l'insertion de
la clause de condition suspensive de l'accep-
tation et de l'agrément dans le marché principal, pour permettre
à l'entrepreneur principal d' échô,pper à la sanction de l'article
3, vont se partager sur le point de savoir si la légitimité du
refus du ;naître de l'ouvrage soit de la personne du sous-traitant
soit de ses conditions de paiement, peut ou non entr~îner l'appli-
cation de cette sanction.
Pour i·lonsieur Flécheux, lorsque le refus du ma,ître de l'ouvTô,ge
est motivé, lion voit mal 0Lue le sous-traitant puisse o"btenir
l'intégralité du "lucrum cessa.nE,n. Le sous-ir9,iiant ne clevraii cianc
pas en cette hypothèse, inVOCL1..1.er la sanction protectrice".
Par contre si le refus n'est pas fondé et révèle une fô.ute de S2.
part, l'entrepreneur (3-oi t
en suppcrter les conséquences. C'est à
dire que le sous-traitant pourra invoquer la sanction de l'article
3. L' entrepr>eneur principal n' aura, pl us qu'à 2.ppeler en gar2.ntie le
maître de l'ouvrage et démontrer le caractère f,üla.ciet,x du refus.
L'auteur reconnaît que le cas sst in~n.·aisem"b18,ble, car il
fa1J.t

---

-140-
redouter la collusion fr2,uo.uleuse qui peut se féüre en.tre
l'entrepreneur principal et le maître d.e l' ouvre,ge, pour nuire.
aux droits du sous-tr2,itant.
Enfin, l'autelIT propose Que les entrepreneurs qui veulent sous-
trGiter, négocient préalablement à la signature du sous-traité
l'acceptation du maître de l'ouvrage pour le choix du sous-trai-
tant et son agrément sur les conditions de paiement, de manière
à rendre nécessairement fautif de la part du maître de l'ouvrage
un refus qui sui vré'vi t
cett e approbe,t ion. 1'entrepreneur principal
serait en ce cas à l'abri de toute responsabilité suite à une
réponse négative du maître de l'ouvrage. Le sous-traitant à ce
niveau, pourrait soit tenter de démontrer qu'il y avait déjà
un
véritable contrat entre lui et l'entrepreneur principal, pour
faire jouer la sanction de l'article 3, soit se contenter de
demander le paiement des études préalables effectuées à la dem~~­
de du maître de l'ouvrage afin de déterr.liner son prix.
Seulement, on peut se poser la question de savoir si ce n'est
pas là faire revivre le libéralisme "du renard libre dans le
poulailler" contre lequel le législateur a voulu lutter(l). Car,
nous
pensons que le fél,i t d'obtenir préale,blement à la signatu-
re du sous-traité, l'accord du maître de l'ouvrage, permet à
l'entrepreneur principal de distribuer ou non le trGvail au S01.18-
traitant, à des conditions qui lui sont favorables, portant ainsi
atteinte aQ~ droits du ou des sous-traitants.
183. Pour revenir sur la question de la légitimité
du
refus (lu maître è.e l' ouvTage de la personne d.u sous-traitant
et
de ses cond.itions de paiement, qui serait de nature à mettre
l'entrepreneur principal à l' êvbri cle la s2.nct ion, l'~o''_sieur G2.valà.a
au contraire de Monsieur Flécheux, considère que peu importe
que
le refus d'acceptation s'avère injustifié. Si le contrat de sous-
traitance est signé et qu'il ne lui manque plus que l'accepte.tion
par le mEtître de l' ouvr2,ge, l'entrepreneur principal est lié
de
(1) Déb. A. H. 6 décembre 197 5 J.O. décembre 1975 p. 9457 et s.
Déb. A.N. 20 décembre 1975 J.O. décembre 1975 p. 10 128 et
10 129 ; Rapport A.N. 20 décembre 1975 p.3

---

-141-
manière ~~~gereuse(l). C'est une solution à laquelle nous
sommes Îavorables, car subordo~~er la sanction de l'article 3
au reÎus non motivé du maître de l'ou'Jrage, ne relève n~llement
de l'intention (lu législateur et peut même dans 'U..">le certaine
mesure conduire le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur princi-
pal à des pratiques aQ~quelles la loi veut Îaire obstacle.
PAR A G R A P H E
II : CONSEQUENCES ET SANCTIONS DU DEFAUT
DE COMMUNICATION DU SOUS-TRAITE
L'inobservation de l'obligation de communiquer le
sous-traité au maître de l'ouvrage, lorsque celui-ci en Îait la
demande, n'est pas sanctiop~ée dans les rapports entrepreneur
principal et sous-traitant. La loi du 31 décembre 1975 est muette
sur ce point.
184. On peut touteÎois considérer que le sous-traitant
peut agir en réparation du dommage qu'il peut subir du Îait d'une
mauvaise exécution du sous-traité, due au comportement ÎautiÎ de
l'entrepreneur principal vis à vis de cette obligation de commu-
nication du contrat de sous-traitance. Le sort du sous-traité
étant lié à celui du marché principal, il Îaut admettre que le
sous-traitant soit amené à demander d.es dommages et intérêts
à
l'entrepreneur principal; lorsque le marché est résilié aux torts
d.e l'entrepreneur principal pour déÎa.ut de comrrunicat ion du sous-
traité. Cette conséquence est du reste prévue dans les contrats
t
d
. 1 . ' t
. l' ,
. 1
1? ,\\.
.,...,
.C
l
n
'r
rn
P (2)
ypes
e sous-"ral ance pua les par
a _ .1' .D. e"
él.
j1 .i'I • .1. • •
On peut également consulter sur cette même conséquence, l'ouvra-
ge de Jacques Montmerle et Albert Caston(3).
Disons que c'est une sanction ou conséquence normale da.ns le droit
commun des contrats, qui consiste pour le cocontractant dont
le
contrat a été résilié par la Îaute de l'autre, de demander répara-
(1) La sous-traitance de marchés de travaux et de services
n015
p .23
(2) J.C.C. 1977 Fasc. 208, art. 16-1 de la. convention "transparente ll
et linon transp2.rente ll •
(3) Passation et exécution des rr,a.rchés de travaux privés éd.
d.u
Moniteur 1979
n0165
p.76

---

-142-
tion à ce dernier.
185. Telles Que nous avions pu les analyser, les
conséquences et sanctions de la violation des conditions touch2~
à la transparence financière du contrat de sous-tra,itance, sont
à notre avis assez dissuasives pOlU' inciter les entrepreneurs
qui veulent sous-traiter à observer lesdites conditions.
Nous regrettons seulement qu'il n y ait pas encore de jurispruden-
ce sur différents points non moins importants, telle la validité
de la clause de condition suspensive d'acceptation et d'agrément
ou encore la sanction à adopter si une seule des conditions posées
à l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975, était remplie.
Souhaitons que ladite jurisprudence ne se fera pas trop attendre
pour mettre fin aux nombreuses controverses doctrinales.

---

D EUX lEM E
P A RTl E
L r E X ECU T ION
DEL A
SOU S - T RAI TAN C E

---

-143-
Le contrat de sous-traitance lorsqu'il est conclu,
doit se poursuivre dans l'exécution des prestations que l'entre-
preneur principal s'est engagé à fournir au maître de l'ouvrage.
186. La loi du 31 décembre 1975 en réglementant les
conditions et les modalités de paiement du sous-traitant, telles
que nous aurons à les analyser dans notre troisième partie, s'est
malheureusement désintéressée de l'exécution des travaux et des
responsabilités qui peuvent s'y appliquer.
Cette loi n'est en fin de compte qu'un élément du statut de la
sous-traitance dans la mesure ou elle ne règle pas les problèmes
inhérents à la matière.
Concernant l'exécution des travaux, on doit se référer a~~ obli-
gat ions des parties à un contra,t d'entreprise, puisque le sous-
traité est aussi un contrat d'entreprise. Toutefois, nous ne
manquerons pas de mentionner celles qui sont spécifiques au con-
trat de sous-traitance.
Quant aux responsabilités pouvant être encourues par les différen-
tes parties à l'opération de sous-traitance, c'est au droit
commun de la responsabilité civile qu'il conviendra de se référer.
187. La première question sera envisagée dans notre
TITRE PR~~IER relatif aux obligations des parties. La deuxième
question fera, l'objet du SECONU TITRE, sous l'angle des conséquen-
ces d'inexécution ou de mauvaise exécution des obligations des
parties.
T l T R E
PRE MIE R : LES
OBLIGATIONS
DES
P.~J.l.TIES
188. Etant donné que le maître de l'ouvrage est étran-
ger au sous-traité, il faut admettre que l'exécution strictement
considérée, c'est à dire l'exécution des travaux, ne fera interve-
nir que If entrepreneur principal et le sous-tra.itant. S'il est un
domaine en matière de sous-traitance où la volonté des parties est

---

-144-
encore prépondérante, c'est bien celui de l'exécution des tr~v~ü~.
Le contrat de sous-irai tance fô,i t
la loi des part ies en ce domai-
ne. Aussi, les obligations dont il s'agit ici sont celles de
l'entrepreneur principal et du sous-traitant.
CHA PIT R E
PRE MIE R : LES OBLIGATIONS DE L' El'TTREPREHEUR
PRINCIPAL
Le contrat de sous-trai tô.nce est U:1- contrat d.' entre-
prise. Par rapport à ce contrat, l'entrepreneur principal joue
le rôle du maître de l'ouvrage, tandis que le sous-traitsnt joue
celui d'entrepreneèœ. Partant de cette considération, on admettra
que pèsent sur l'entrepreneur principal, toutes les obligations
pouvant concerner tout maître d'ouvTage: faciliter le travail,
recevoir l'ouvrage, prendre livraison, payer le prix et respecter
les droits intellectuels de l'entrepreneur(l).
189. 'Mais si l'entrepreneur principal recourt à la sous-
trai tance, c'est pour satisfaire les besoins O.U me,ttre de l' ouvra-
ge avec qui, il a passé le marché principal. Tout son comportement
doit @tre dicté par cette finalité. Aussi, estimons-nous, qu'avant
d.e faciliter le travail du sous-trêdt2nt en Ilue d'en recevoir
l 'ouv:r'age et éventuelleT:1~nt en prendre livrc'..Îson, il doit en préci-
ser les conclitions d'e:céccltion. Ce n'est qu'après, qu'il doit
r:lettre en oeuvre les moyens nécessaires à 1;." rfa.lisation des
prestations sous-traitées.
IL peut malheureusement arriver qu'en cours d'ex~cution~ l'entre-
preneur principal cesse ses paie@snts. Quel peut être d~s lors le
sort du sous-traité.
C'est en trois sections que nous e:cé'_minerons au fur ei 2.', meslore
ces problèmes.
(1) voir Juriscl.civil
l'..rt.1787
Lou9,ge d'ouvre,ge
Fasc. H

---

-145-
SEC TIC rI
l
: L 1 El'TTREPRE~NEUR PRli··~CIPAL DOIT PRECISER LES
CCr.:DITlcr-rs D' EXECUTIC:~
190. La préoccupation première pour l'entrepreneur
principal consiste à renseigner le sous-traitant sur l'étendue
des travaux à effectuer(l). L'observation de cette obligation
évite assurément au sous-trait~~t de travailler sur des éléments
qui n'entrent pas dans le cadre du contrat de sous-traitance. La
définition des travaux doit se faire par référence au marché
principal (2). Le sous-traité n'étant qu'un sous-contr2vt(3), on 1:e
voit pas comment il peut porter sur des travaux différents de ceux
faisant l'objet du marché principal. Ainsi par exemple, pour
lli~
contrat principal portant sur la construct ion d'un i:nmeuble,
l'entrepreneur principal se chargera du gros-oeuvre(fondation, élé-
vation des murs etc ••• ) tandis que le sous-traitant s'occupera
des finitions(pose des tubes pour le chauffage, peinture etc ••• ).
Pour cela, nous pensons que toutes les spécifications tecrilliques
(normes, plans, documents, dessins etc ••• ) contenues dans le
marché principal, doivent nécessairement être communiQuées au sous-
traitant, qui devrait d'ailleurs s'abstenir d'exécuter des travaQx
qui n'auraient aucun lien avec ceux du marché principal.
191. Seulement, ces orientations ne sont susceptibles
d'être observées par les parties Que lorsqu'elles ont adopté
le
principe de la sous-traitance tral::sparente. Ce C"icLi revient à dire
qu'en
matière de sous-traitance opaque ou occulte, c'est ~ dire
celle Ott le S o"L1.s-t 1'2.i tar'.t est ignoré à.u rna~t:.:'e d,e l' ouv1'a.ge,
l'entrepreneUl' principal peut être amené ,3. f::tire e:;:écuter par le
sous-trai ta.nt des travaux d' Ulle nature éUfférent e à ceux du marché
initial.
(1) C.A. Rennes 7 juillet 1981 C.D.J.O.
n0281
(2) voir les contrats types établis par la. F.N.B. et 13. F.N.T.P.
J.C.C.
Fasc.208
p.6 et 7
(3) voir thèse: Le sOU~-coDtrat de J.Néret, Paris 1977

---

-146-
192. IL est par conséquent utile pODI le sous-traita~t
de ne commencer l' exéct:t ion des travaLL"'C que s'il est démontré
que lesdits travaux entrent dans l'exéct:tion finale du marché
principal, car son paiement exige cette relation.
C'est sur ces travau..-x: que le prix du sous-trait é doit normê'.lement
être fixé, avec éventualité pour l'entrepreneur principal d.'opérer
une retenue pour garantir la bonne exécution desdits travaux.
PAR A G R A PliE
l
LA
FIXATION
DU
PRIX
193. Si le prix est un élément essentiel du contrat, il
n'est pas nécessaire qu'il soit fixé au moment de la conclusion
du contrat de sous-traitance(l). La fixation du prix est possible
en fin d'exécution du contrat, lorsque l'importance du travail
effectué par le sous-traitant est déterminée.
194. IL faut souligner que le prix est librement fixé
par les parties au contrat de sous-traitance. Toutefois, lorsque
le sous-trait é est fondé, sur la tra,nsparence, les part ies peuvent
se référer dans la. mesure du possible, au contrat principal. Les
dispositions de Itarticle 3 de la loi du 31 décembre 1975, lors-
qu'elles sont bien respectées, permettront au S01..:.s-tra,itent de
recevoir un prix correspondant à la valeur coure,nt e des travau.x.
Cet art icle permet en effet au r.-:aître de l'ouvrage d'apprécier les
conditions de paiement faites au sous-traitan.t, et éventuellement
dtéquilibrer les rapports des prix au marché principal et au sous-
.l-
• + •
vT2;1 \\le.
La jurisprudence (2) consid.ère ceper.à.ant, si le prix convenu au
contrat principal est ar.ormal, par exemple lorsque l'entrepreneur
a consenti un rabais énorme, ce prix ntest pas opposable au sous-
traitant qui a droit au prix correspondant à la valeur courante
des travaux, à moins que l'entrepreneur principal l'ait complète-
ment informé de sa déci~ion et des suites de celle-ci. Inversement
(1) Cass.civ. 20 juin 1972
Bull.civ. III
n0405
p.295
Cass.civ. 15 juin 1973
Bull.civ. l
nOl02
p.ISO
(2) C.A. Colmar 28 mars 1969
D. 1969
p.735
C.A. Paris 11 décerr.bre 1941
D.R. 1942
p.40

---

-147-
si une majoration de prix est allouée à l'entrepreneur principal,
le sous-traitant n'a pas de ce fait nécessairement le droit de
,
-
l '
bt
.
l '
~
... ....
d
.
(1 )
s en preva o1r, pour 0
en1r
U1-ffieme une aU5menvav10n
e pr1x,
•
Au Cas où le sous-traité est muet sur le prix des travalLx, les
tribunaux se basent sur les usages et les circonstances de tOütes
sortes pour arrêter un prix. Ainsi par exemple, la cour de cassa-
tion a t-elle eu à décider dans un arrêt du 19 novembre 1970(2)·
que le prix dÜ au sous-traitant devait être fixé à défaut de
convention contraire sur la base de celui arrêté dans les rapports
de l'entrepreneur principal et du maître de l'ouvrage.
195. Les cla,uses de révision des prix pour variat ioI:!.
dans les conditions économiqües sont admises par les tribunaux
dans la mesure où elles peuvent être convenues entre l'entrepreneur
principal et le sous-traitant(3).
La cour de cassation admet cependant qu'en l'absence d'~~ prix
ferme et définitif dans le sous-traité, une simple référence au
cahier des charges du marché principal dans la lettre de commande
adressée au sous-traitant, rend applicable dans les relations de
l'entrepreneur principal et du sous-traitant la clause de révision
figura,nt audit cahier de charges(4).
196. En ce qui concerne la variation dans la masse des
tra.vaux confiés au sous-traitant, il faut admettre qu'en cas
d'augmentation de cette masse, le sous-traite.nt perçoive un prix
correspondant à cette
augmentation, quand bien même le marché
aurait été conclu à forfait et sans être soumis à l'autorisation
écrite qu'exige l'article 1793 du code civil.
"L'article 1793 du coele ch-il Qui, pour les 82.rchés à forf8it,
exige que les travalL~ supplémentaires fassent l'objet d'illle auto-
risation écrite, est quant à. son applica.t ion lirni t éaux T8.pport s
entre le propriétaire du sol et l'architecte ou l'entrepreneur
(1) Cass.com. 4 octobre 1916
Bull.cétSs. n0242
p.208
(2) Cass.civ-. 19 noverl0re InO
Bull. C2"SS • III
nOô16
(3) C.P_. Rouen 18 fév-rier 1954
A-J .P . 1. 1954
n0319
p.338
C.A. Rouen 11 j2~vier 1969
A.J.P.I.
1912
nOS7
p.436
(4) Cass.civ. 16 mai 1978 soc. entreprise Pare et C. contre soc'
Fre.tello et fils,inédit.

---

-148-
chargé ti'une construction; ce texte est inapplicé!.ole 2,liX contrE',ts
passés entre un entrepreneur et un sous-traitêntll(l).
:sn C8.S de climinution de la mô,sse de trav2uX, le sO'..ts-tr~;it2.nt doit
avoir droit au remboursement des dépenses engagées pour les tra-
vaux déjà exécutés.
197. Au cas ou l'entrepreneur principal ne répercll.te pas
au sous-traitant le prix qu'il reçoit du maître de l'ouvrage pour
les travaux sous-traités, celui-ci peut être fix8 au contrat de
sous-traitance selon les mod.alités en vigueur pour tout contrat
d'entreprise.
Le sous-traité peut donc être passé sur serie de prix, c'est à
dire que le prix de la nature des travaux est Îixé sans que soit
déterminée la quantité de travaux. IL est évident qu'un tel prix
ne sera connu qu'au terme de l'exécution du marché par application
du prix tUlitaire aux quantités cléterminables(2).
Le sous-traité peut aussi être passé sur devis, c'est à dire que
les prix unitaires, les quantités d'OU\\Tages à réaliser et l'éva-
l uation globale de l'ensemble des tre,vau..;c sont ',,'
.(3)
ln"lques
•
Le sous-traité est au Îorfait, lorsque le prix est déterminé
dès
sa formation.
Le prix des travaux peut enfin être fixé par ré,pport à. la
ré;;m;ré-
rêtion perçue pEtr l' e;rtrepreneur prü,cipal: le prix consistera, a,lors
en un pourcentage de celui fixé pOUl' les travaux exécutés pa:::'
l'entrepreneur principa,l. Ce pourcentage cloi t
être calculs snI' le
prix normal perçu par l'entrepre~eur principal, sans qu'il soit
tenu compte du rabais que celui-ci peut consentir au maître de
,
1
l
. . . . ,
-'-
.
~
.(4)
1 Oln:ré',ge,
orsque
e sOUS--crétl-;;an-C n es v P2,S lIn orme
•
SU:::' les modalités de paiement du prix des travaux, il faut se rs-
porter à notre troisième partie.
(1) C.A. Angers 2 :Jetobre 1980 C.D.J.O. n0940 ; C2.SS. 3 aoüt 1868
D.P. 1869
l
p.228
Cass.com. 20 octobre 1965
D.S. 1966
som.57
Trib. de paix de conc::crneau 3 2,vril 1956
A.J.?I. 1956 p.1S8
Alain Bénaoent: Louage ri' OUvTfl,ge et sous-tr~itance Juriscl.
ci vil Art. 1787
fasc. H
p.ll et s.

---

-149-
PAR A G R A P H E
II : LA
RETENu~
DE
GAR~~iTIE
198. Le sous-traité en tant que contrat de droit privé
est soumis à la législation sur les retenues de garantie par
l'effet de la loi du 23 décembre 1972 compldtant la loi du 16
juillet 1971(1) qui est le texte de base.
L'entrepreneur principal qui voudrait garantir la àonne exécution
des travaux confiés au sous-traitant, peut opérer une retenue
inférieure ou égale à 5% du montant des paiements. La loi du 16
juillet 1971 vise essentiellement les acomptes sur la valeur
définitive des marchés de travaux privés, c'est à dire les sommes
versées à l'entrepreneur sous-traitant pour des prestations
réalisées au fur et à mesure de l'exécution du contrat.
L'entrepreneur principal doit de son côté consigner entre les
mains d'~~ consignataire, une somme égale à la retenue effectuée.
Selon la loi, ce consigna,taire doit être accepté par les delL":
parties ou à défaut désigné par le président du trib~~al de grande
instance ou du tribunal de commerce.
199. L'entrepreneur princi pe,l dar_s ses rapport s 2.vec le
maître de l'ouTI'age peut également être assujetti à cette retenue
à.e garantie ou à ~~ cautionnement garantissa.nt l'exécution è.e ses
obligations.
Le sous-tr2,itant peut éviter cette retenue de 5~'~ en fOlITnisse,nt
une caution personnelle et solid2.ire ootenue d'un ~tablissement
financier agrée c,ont la liste est donnée po,r le décret du 24 décem-
bre 1971 (2). Ce à.écret pr-évoit l'haoilitation è,es étaàlisser:lents
sui va,Ilt s :
-Les banques
-Les établissements financiers autorisés à donner des cautions en
vertu de leur enregistrement au conseil nai; ione,l cle crédit
-Les sociétés de cautioz:. mutuelle régie par les dispositions de
la loi modifiée du 13 mars 1917 sur l'organisation du crédit au
petit et moyen commerce, à la petite et moyenne industrie.
(1) Loi n07l-S84 du 16 juillet 1971
J.O. du 17
juillet 1971
p. 7062
(2) Décret n071-l058 du 24 décembre 1971 J.O. d.li 29 décembre 1971

---

-150-
200. La caution ainsi constituée est normalement lib~-
rée ou les sommes consignées au titre de la retenue de gar2.nt ie,
versées à l'entrepreneur, à l'expiration du délai d'une année à
compter de la date de réception faite avec ou S2ns réserves, même
en l'absence de mainlevée, dès lors que le maître de l'ouvrage
n'a pas notifi~ à la caution ou au consigr-ataire, par lettre
recommartd~e son opposition motiv~e par l'inexécution des obliga-
tions de l'entrepreneur. L'opposition abusive entraîne la
condamnation de l'opposant à des dommages et intérêts(l).
En application de la loi du 23 décembre 1972 complétant la loi du
16 juillet 1971, il faut considérer qu'en ce qui concerne le
contrat de sous-traitance, le rôle du maître de l'ouvrage est
assuré par l'entreprene~ principal t~Ddis que le sous-traitant
joue celui d'entrepreneur.
201. Précisons, pour clore ce paragraphe que la retenue
de garantie est une mesure contractuelle. L'entrepreneur principal
ne peut unilat~ralement prélever un montant de 5% sur le coüt des
travaux pour garantir leur bonne exécution(2).
SEC T ION
II : L'ENTREPRENEUR PRINCIPAL DOIT ~3TTRE ~T
OEUVRE LES MOYfuTS D'EXECUTION
Une fois que les conditions d'exécution des travaux
sont pr~cisées, l'entrepreneur principal doit remettre au sous-
traitant tout ce qu'il est tenu de lui fournir contractuellesent
pour que le sous-traitant puisse tenir ses engagements. IL s'agit
de mettre à la disposition du sous-traitant les moyens matériels
indispensables à la réalisation des trô.vaux.
L'entrepreneur principal doit par ailleurs coordonner l'activité
du sous-traitant avec la satisfaction des besoins du maître de
l'ouvrage, en trô.nsmettant au sous-traitant toutes les directives
(1) Art. 2 de la loi n011-584 du 16 juillet 1911
(2) C.A. Rennes 2°ch. 30 janvier 1980 C.D.J.O. nO 55 ,confirmant
Trib.com. Rennes 12 janvier 1919

---

-151-
qu'il aura reçues du maître de l'ouvrage et en exerçant un
contrôle sur le travail du sous-traitant.
Enfin, comme un véritable maître d'ouvrage, l'entrepreneur princi-
pal doit recevoir l'ouvrage lorsque celui-ci est achevé et
éventuellement en prend.re livraison, lorsqu'il consiste el']. un
bien meuble.
Nous examinerons successivement ces questions en différents para-
graplles.
PAR A G R A P H E
l
:
LES
Ii;OYENS
KC\\.TERIELS
Par moyens r:.atériels, nous entenà.ons les matières
premières et le ma,t ériel. L'entrepreneur principa.l doit fournir
au sous-traitant les éléments susvisés. Néanmoins, le contrat è.e
sous-traitance peut prévoir que c'est au sous-traitant de se les
procurer.
202. Par matière première, il faut entendre l~ matière
sur laquelle le travail doit être e:cécuté. En m2,tière de constru-
t ion immobilière, la mat ière prernière peut être le terrain S11r
lequel cleVTa être b§,t ie lJ.ne r;12.ison. Génér2ler.lent, ce t err2.in
appart ient ê'.U rrt2,ître de l' 0U\\iTage e-!; l'en'crep1'eneiJT princips,l se
contente de l'indiquer au sous-traitant. La matière
aussi être la matière avec laquelle l'ouvrage sera construit. IL
peut s'agir de divers [lat€ri~ux tels qli8 ciment, fer, bois, cailla-
8se, sa~le etc ... Ainsi, ~t en·;~repreneD.r pr'incip2.1 qui ~urRi~~
rn.JTs et qui vow1r2.it reeocu'ir Èi. u.n spécia.li:::te pour mon·ter 1:::
toiture, doit fournir à ce dernier le bois et les tuiles nécessai-
l'es à cette opération.
203. Toutefois, il n'est 92,S impo3sïLle q'J.e le sous-
tr2~it2..:0"'"t fOtlrilisse l'J.i-même ces T!1~Ltéri.3.ux, 2.1J.quel C8.S l' 8~'1trepr'e­
n.eur principa.l deTf'a seu.le~:;el1t les hOi:101 OL;l.l.er ( 1) •
(1) En ce sens Alain B6n~bent:
.
Contr~t d'entreDri~e
sous-tr'ë.. i-
,
ta~cc, Jul'iscl.civil
.'1.r""G •
1787
Fasc. E
p.16

---

-152-
Rappelons que lorsque le sous-trait~nt fournit la Datière, il
faut bien oue le travail qu'il aura à effect~er soit plus
important que la v2..1etèr à.e la mat ière fournie, POLIT qu'il puisse
se prévaloir y;ûabler.1ent de la loi du 31 clécemore IS75. A c1.éfaut,
il peut obtenir la protecticn de la loi, en prouv2~t qu'il
travaille selon les spécifications clu fi'.(?ître de l' OUVI'2.ge qui
lui sont transmises par l'entreprenelIT principal et ceci en matiè-
re r.10bilière(1).
La matière première peut aussi être tL~ immeuole construit pour
lequel, l'entrepreneur principEÜ sous-traite les trEw2.ux de
revêtements de sol ou de pose de tapisseries.
204. La deuxième C2:t ég?rie des moyens mat êriels que
l'entrepreneur principal doit m'ettre en oeuvre sont les matériels
d'équipement qui peuvent être dans le domaine de la constr~ction
immobilière, le bois ou le fer pour les échafe.udages, treuil, grue,
pelle mécanique, bétonnière, camions pour le transport des maté-
riaux etc ••• Au cas où le sous-trait~~t ne poss8de pas ce matériel
nous pensons que l'entrepreneur principal doit lui prêter son
matériel selon les règles du prêt à usage ou commodat(2). Le sous-
traitant s'assure donc un usage gratuit dudit matériel et s'eng2.-
ge à le restituer apr~s exécution des prestations.
En contrepart ie, le s01J.s-trE'~itant devT2. évidemment veiller à la
garde et à la conservation (iu matériel et peu-t se fElire rembourser
par l'entrepreneur principe.l ~ les dépenses qui ont ét é néce<:.:s;:,ires
à cette conservation(3).
r;Ionsiellr Georg"es Valentin l)ense ceper!.d.ar:t que cette forr;18 ti' 2.. ssis-
tance se fait par un contrat de loua~e de choses et non par le
commodat. LI e:-J.trepreneur principa.l, "elon lui, ne procure p2.~: ut!.
2.vantage gr8.tui t au. 80us-trai tant en lui permettant de tré!.vcüller
avec son matériel. La cause de sen obligation est l'exécution des
(1) voir supran o33 et s.
(2) voir les articles 1875 et s. du code civil
0) C2.ss.com. 27 janvier 1969 Bull.cass. IV p.26
voir B2.r"thélémy [';ercé,.cl_éJ.1 et Philippe J2!".in: Les COyü·r2.-cs
de
coopération inter-entreprises,
n0415
p.152 et s.

---

-153-
des commandes par le sous_traitant. Selon cet auteur, la
qualification de prêt à u~age n'est logique ~ue lorsque le prêt
intervient 2.près 18, forme.t ion (lu contr2tt de sous-tr2_i tance, c'est
~ dire s'il présente un caractère ~étachable du sous-traité.
Par contre, lorsque cette assist~~ce est intégrée directement au
contrat de sous-traitance, seul le louage de choses peut être
envisagé. Le sous-traitant est donc locataire du r.12,t .§riel de
l'entreprene~ principal avec charges o.'entretien, de réparation
et de renouvellemer-t dudit matériel(l).
Nous ne partageons pas cette opinion, Qui à notre sens sOwuet le
sous-traitant à des obligat ions supplémentaires à côt é de celles
qui découlent du contr2,t de sous-tre.i tance.
PAR A G R A P H E
II : LA COORDINATION DE L'ACTIVITE DU
SOUS-TRAI'l'Al:fT AVEC LES BESOINS DU
En confiant 2_U sous-tra,i tant l' exécut ion ~e tout
ou
partie du contrat principal qui le lie au ma,ître de l' ouvTôge,
l'entrepreneur principal doit savoir coordonner le travail du
sous-traitant avec la satisfaction des besoins (lu !i:aître de l'ou-
,,-rage. Cette coorà,ination repese essentiellement sur l'obligation
de transmettre au sous-traitant les directives reçues du maître
de l'ouvrage et sur celle de contrôler l'exercice de son activité
liée à l'accomplissement de son engagement(2).
Ces deux obligations à la charge de l'entrepreneur principal sont
à notre avis spécifiques au contra,t de sous-tre.i tance.
205. Le sOè:.s-traitan-t n'est donc pas libre d'exéc~ter
comme il entend la prestation contractuelle. IL ne peut le faire
que suivant les directives et sous le contrôle de l'entrepreneur
principal.
(1) Le contrat de sous-traitance, thèse Paris 1975
p.158
(2) Cass.civ. 3°ch. 17 fév1'ier 1982
Bull.civ. 1982
nOSO
p.36
Cass.civ. 12 juin 1961
Bull.civ.
n0302
p.240

---

-154-
A. LES
DIRECTIIŒS
206. En matière de sous-traitance industrielle, les
directives sont définies comme é-c2nt des données techniQues conçues
par le donneur d'ordres, qui portées à la connaissance du sous-
traitant, doivent être strictement suivies lors de l'exécution
des travau.."'<: (1) •
207. En matière de sous-traitance de marchB, une telle
définition mérite d'être précisée SUI le point concernant la
conception de ces directives.Nous pensons que c'est le maître de
l'ouvrage ou son architecte qui doit concevoir ces données techni-
ques et que l'entrepreneur principal se contentera de les commu-
niquer au sous-tràitant. La concept ion par l'entrepreneur principal
est toutefois possible lorsque le maître de l'ouvrage non professio-
nnel, ne recoure pas au service d'un architecte.
Les directives visent les modalités d'exécution des travaux, oui
peuvent figurer dans des cahiers de charges, dans des plans ou
autres documents nécessaires à l'exécution du marché. Pour des
prestations d'équipement de bâtiment confiées à ~~ sous-trait~~t,
les directives consisteront par exemple à préciser suivant quel
système, le sous-traitant devra installer le réseau intérieur
d'eau ou d'électricité ou encore les couleurs à appliquer lorsque
le sous-traitant est un peintre.
Dans la communication des directives au sous-traitant, l'entrepre-
neur principal peut avoir à fournir à celui-ci une licence de
brevet ou son savoir faire, à_ans l' hypothèse où le souG-traitant
ne possède P2,S les connaissances suffisantes à la, ré2.1isation etes
travaux. IL en est ainsi, à ::1otre avis, en cas de sous-traitance
de capacité, c'est à dire lorsque l'entrepreneur principal recoure
à un sous-traitant pour assurer des prestations aUJquelles il s'est
engagé et qu'il ne peut momentan6ment pas réaliser(2).
208. La licence de brevet est U::1 contrat par lequel le
titulaire d'~n brevet concède à une autre personne, en tOtrt ou en
(1) Le contrat ~e sous-traitance, thèse
Paris 1975
p.60
(2) voir notre introduction

---

-155-
p2.I'tie, 12. jouiss2.nce eLe son eJ.roit cl'e:cploitaticn rnoyenn?2'lt le
clause ins4rée au sous-traité. ~~is, il n'est pas impossible qu'il
~r ë.i t l.me licence de 'orevet eJ.istincte du contr::>t d.e sous-tr2.it2.nce.
F01.J.S pensons cependa.n-t que ce genre d.e cor:trat se re21contre plus
en 8atière ind.ustrielle, où les inventions et les ~écouvertes
sont indéniables (1). Nous ne voulons pas pour 2.ut2nt dire Q.u! en
matière de bâti:r.ent et de tres:::ux publics, les inventions àreveta-
'oIes sont inexistantes.
209. Quant 2.U sa',roir f2.ire, les auteurs (2)
le c1.êfinissent
comme un ensemble de précisions, trucs, tours de main qui procu-
re le. grande maîtrise d.ans 12, réalisation d.'un tr2.vail.
S'il n'est pas exclu qu'un entrepreneur principal puisse être
aLlené à consentir un tr2.nsfert du savoir faire ,3, son sous-tr,?:,itant,
il faut admettre que le ciomaine du savoir faire est la. propriété
du sous-traitant.C'est en fait une méthode d.'utilisation de3
conna,issances t eclmiques et des clirect ives. Ceci est part icu.lière-
r.ïent sout er,able en mat ière de solts-tr2.,i t2<l1ce de spécüüi té, c'est
2. dire celle où l'entrepreneur principal reC01.ITe à LUl :::,ous-trai-
tant pour réaliser une prestation qu'il ne peut pas réaliser, pa.r
manaue cie connaissance cl.es techniQues et uS,?"ges en vi§,ue'll.r c1.2ns
-
('1 )
-
la profession du sous-trsit&nt~~ .
Les directives peuvent aussi consister 2 définir les
~eSlITeS (le protection, d'112'G'iène et ele séc1..u~it§ 81J.r le CLl.alltier
~ l'endroit du sous-trsitant.
210. S'lIT IN~ G.éLÜs d'e:z:écution cle~.; trc"vaux, l'entrepre-
ne'UT principê,l d.oit, 2- notre avis, les établir en 2.ccorcl 2.V8C le
sous-tre,ite.nt, à l';:üle d'él€ments
fourrüs p3.r celui-ci(4).
(1) voir l'ouvTê.ge de l(erc2.0.éü et J2.nin: Les contrë.ts d.e coop6r2r
tian inter-8ntreprises
nO?Ol et s.
(2) Yves Dousset: L2. sous-tr"ütance, thèse Clermont-Fer:r'?,ncl 1971
p.132 e-t s.
Georges Valentin: thèse précit~e p.ll~O et s.
(3) voir notre introduction
,
( <'1.\\
, J
En ce se118
des contrc.t s
p;?:r 1.8..
F.N.B. et la F.tT.T.?

---

-156-
Le calendrier d'exécution des prestations n'est p~s nécessaire-
ment la répercussion èces termes nrév-us 2,1.:. me_rc!.lé nrincipê,l. Nous
sommes d'accord avec Monsietœ Ro~let(l) lOrSQU'il' écrit~llL€s délais
représentent un domaine pour lequel l'immix-tion (hl maître è.e
l'ouvTage dans l'activité de sous-traitance n'existe guère. ILs
ne sont pas soumis 2. l'art icle 3 de la loi de 197 5 et en prC',i; illè18 ,
le titulaire conserve sa liberté d'appréci2,tion rr •
L'entrepreneur principal est aussi tenu de rendre contractuelle
vis à vis de son sous-tréüta..."lt, l'obligation cie ciéférer aux convo-
cations et au..-v:: rendez-vous cle Chétntier(2). Les réunions qu'exige
l'accomplissement du marché doivent faire l'objet de procès
IL est important de souligner que nous n'avons pas
entendu faire une énumération ey_haustive de Ce que peuvent être
les directives en matière de construction immobilière. Celles-ci
sont diverses. L'important est plutôt de comprendre qu'elles
consistent soit en des données tecr~"liques soit en de simples ins-
tructions, qui doivent
,
"
.L
nec~ssalremenv être
prises en compte d~~s
l'exécution du march~.
B. LE
CONTROLE
Le contrôle dont il s'agit ici eST celui qui s'exerce
sur les
.L
. L "
preSvalJlonS ::::ous-tra.itées en cours d'ex2cL:.tion. Ce CO!'c-
trôle que l'on peut encore qualifié de contrôle à priori par
rapport à la. réception qui elle, est un cor-:.trôle à postériori,
aSsure le concoul"S d.es tI'8.'\\[E,J..l.:'C exécu.tés à la réalisatior:. è_ll rr~2..rcl"':.é
principal. IL constitue un moyen de pouvoir déceler les m~lfaçons
",vant lô. totale exécut ion c1.e l' OU"I,rrage. En l'l2~t ière de co:r:struct ion
immobilière, il est d'th"l intérêt capital lorsqu'on sait QU'èill
déÎémt de construction peut être à l'origine de di verses consé'luen-
ces.
211. L'origine de ce contrôle est contractuelle, mais
il peut aussi exister dans le silence du marché, de sorte que le
(1) La sous-traita:r:ce: Divers aspects et conséq~ences aB la loi du
31 décembre 1975, thèse
Paris 1980
p.514
(2) :Sn ce sen::. voir' Art. 2.7 du C.C._~_.G. du 21 j?rJYier 1976 précité

---

-157-
non re~pect de cette obligation de surveill~~ce ou de contrôle
engage la responsabilité contractuelle de l'entrepreneur princi-
l ' l " ' -
, " .
tel)
pa
a _ egaru au sous-~ral~an
•
212. Dans l'exécution des sous-traités des marchés
publics, l'Administration se réserve elle-même ce pouvoir de
contrôle. IL en est ainsi particulièrement des sous-traités des
marchés industriels o~ comme le titulaire du marché lui-même, le
sous-tra,itant doit lais~er le libre accès de ses locau..x et tenir
. /
à la disposition de l'autorité chargée de la surveillance tous les
dossiers d'exécution. IL doit aussi fournir les renseignements
qui lui sont d e m a n d é s ( 2 ) . ,
En somme, cette obligation de surveillance de l'activité du sous-
traita.l'lt par l'entrepreneur principal, sous-ent end. une véritable
obligation de conseil qui se confond avec celle de faciliter le
travail du sous-trait~~t. Dans ce contexte, nous estimons que
l'entrepreneur principal doit prendre à son compte et présenter
au maître de l'ouvrage, les observations et réclamations du sous-
trait~~t et tenir ce dernier informé de ses démarches et de leurs
résultats. Ce contrôle normalement exercé, permettra à l'entrepre-
neur principal de recevoir un ouvrage bien exécuté.
PAR A G R A P H E
III
:
LA
RECEPTIOH
DES
TRAV.i-\\.uA
L'entrepreneur principal, dans son rôle d.e m2>~tre de
l' ouvI'age , doit après exécution des prestat iOIl3 par le sous-trai-
tant, recevoir celles-ci.
213. L8. réception est ll...l'l.e étape qui lui permet de s' assu-
rel' que le travail a été correctemen~ exécuté. Au cours de cette
réception, l'entrepreneur principal doit se décider s'il accepte
ou refuse l'ouvrage pour vices apparents par exemple.
Cass.civ. 20 décembre 1961
Bull.civ. l
n0619
p.492
Cass.civ. 20 octobre 1965
Bull;civ. III n0511
p.460
(2) voir Jacques Da~~ard: Les sou~,-tra.itants dans les ma.rchés
industriels A.J.U.A. 1962
Doctrine
p.9.

---

-158-
( l )
214. Monsieur Georges Valentin \\ -
envis3,ge la, réception
sous de~~ aspects. Le premier as~ect concerne le nombre d'objets
commandés et ~u'il qualifie de réception quantitative, le deuxième
e.spect vise 13, confor"!:ité (lu tréw2.il aux d.irecti·,,res à.~.l. èLor.neur
d'ordres, qualifié de r~ception qualitative.
Nous ne le suivrons pas da.'1.s cette voie, encore que cette é...'1.2,lyse
correspond plus à l'activité industrielle.
Nous envisagerons la réception comme un tout, en consid.érant qu'elle
est acquise dès lors qu'il y a prise de possession effective
o~
intentionnelle ou encore dès lors au'elle résulte d'~~ agrément
définitif par le destin2.taire de 1:ouvrage(2).
215. Les contrats types établis p,?,r la F.N.B. et la.
F.N.T.P. contiennent des dispositions qui à notre avis, doivent
être approuvées. En cas de sous-traitance occulte ou non transpa-
rente, l'article 12 précise: "Sauf dérogation exceptionnelle prévue
aux conditions particulières, la réception des travaux est simul-
tanée pour tous les corps d'état et elle coïncide avec la réception
prononcée par le maître de l'ou'~age à l'égard de l'entrepreneur
principal. Le sous-traitant doit procéder aux travaux nécessaires
à la levée des réserves qui relèvent de sa prestation dans les
délais impartis par l'entrepreneur principal.
A défaut, l'entrepreneur principal peut, aprè s mise en cl erl~eure
restée infructueuse plus de dix jours, faire exécuter les travaux
par une autre entreprise aux frais du sous-traitant sans q~e celui-
ci puisse s'y opposer".
IL ressort clairement de cet article 12 que la réception par
l'entrepreneur principal des travaux sous-traités coincide à celle
donnée par le maître de l'ouvrage pour l' ensem'ole des trc,vau:cO ).
Les réserves faites par le maître de l'ouvrage sont à la charge
du sous-tra.itant, dès lors qu'elles portent sur les pe.rties sous-
traitées. IL doit donc procéder a~~ réparations nécessaires pour
permettre la levée desdites réserves.
(1) Thèse précitée
p.72 et s.
(2) Cass.reg. 4 janvier 1888
D.?
1889
l
p.211
(3) En ce sens r,'!ontmerle et Ca,stan: op.
' . j .
Cl v •
p.75

---

-159-
~n cas de sous-traitance transparente, l'article 12 du contrat
t;;rpe t1tr2..."'lSp2vrent" propose Que l' el1treprene"'..U' princip,ü f:>.sse
diligence pOlU' f2ire procéder à 12, réception, en présence d.u
sous-trait~t
si le maître de l'ouvrage l'accepte. En somme,
les
professionnels du oê.timent et des travau-'C publics voucira,ient
fô,ire bénéficier le sous-traitant des procédures cie réception pré-
vues au marché principal, liant ainsi le sort ~u sous-traitant à
celui de l'entrepreneur principal.
Monsieur Roulet valdo observe que l'assistance du sous-traitant
aux opérations de réception, permet à celui-ci de défendre ses
intérêts d'u-Yle manière officieuse à l'ége,rel du maître de l'omrre,ge
mais officielle à l'égard du titulaire.
Malheureusement, il faut bien convenir avec cet auteur que la
simultanéité de la réception d.es travé.UX sous-tra.ités et de l'en-
semble de l'ouvTage, n'est possible que lorsque les travaux
sous-traités se situent en fin de che,ntier. Pour les tra,vaux
exécutés en début de chantier, la d.ifficulté réside dans le faii;
que leur achèvement interviene1.ra avant que le maître de l'ouvrage
ne soit en meSèU'e de receptionner l'ensemble des travaux.
Les solutions proposées sont les suivantess
-Au moment de l'achèvement des travalL~ sous-traités, l'entrepreneur
principal doit établir un contrat écrit par lequel il reconnaît
que le sous-trai ta..'1t a rempli ses obligat ions contra,ctuelles; et
qu 1 il lui retire e:n conséClllen.ce 12" respo~sêJJili té cles désorclres
qui interviendraient d2.ns les installations et a 11i ne
pas
imputables 9, un vice
, -
cacn.e.
-Lorsque le sous-traité pr~voit la responsabilité bienn~le et
d.écer'cn;.:üe clu sous-trs.itant à l'égé\\rd. d.u t i tu13.ir'e, lé', cleuxFcme
meSlu'e consiste Èc prévoir comme point de clepa,ri clu ciél.:?l, la. è..é;,te
d'ach2vement des travéLllx sous-trait és.
Monsieur Roulet souligne qy' ml tel constat ne doit pas pré ,juger
des réserves que le maître de l'ouvrage pourréi.Î t faire à la
récept ion (1) •
Nous approuvons les solutions proposées pour la simple
raison qu'elles sont protectrices des in~érêtc du sous-traitant, ce
( 1) m, '
,
. , '
_
lDese p~ecl~ee
p. 518

---

-160-
~ui répond justeQent au but de la loi du 31 déceQore 1975.
Mais, on peut tout de même se poser la question de savoir si un
bien meuble destiné à être incorporé à un immeuble dont la fabrica-
tion serait confiée à un sous-iraitant, ne peut pas faire l'objet
d'illle réception différente de celle qui sera faite pour l'immeu-
ole. Cette question nous a été inspirée par l'article 1791 du code
civil qui dit: "S'il s'agit d'un ouvrage à plusieurs pièces ou à
la mesure, la vérification peut s'en faire par parties".
IL résulte, à notre avis, de cet article que lors~ue le travail
est accompli en plusieurs parties distinctes, la réception peut
avoir lieu en plusieurs fois.
216. IL faut enfin préciser que pour un bien meuble, la
réception seule ne suffit pas. Le maître de l'ouvrage ici l'entre-
preneur principal doit par la suite en prendre livraison, c'est à
dire entrer en possession du bien.
Si après la réception, le bien demeure chez le sous-traitant, il
'est évident que celui-ci n'en est que dépositaire. Et, si ie bien
venait à se détériorer, les risques sont pour l'entrepreneur
principal, à moins de prouver qu~ le sous-traitant n'a pas bien
conservé la chose.
Evidemment, lorsqu'il s'agit d'un immeuble, il nous semble que
la réception se confond avec la livraison. On ne voit pas dans
cette hypothèse comment on pourrait envisag-er la li vr2,ison
indépenda~ment de la réception
Examinons maintenant ce que peuvent être les conséquences de la
cessation des pa.iements (i.e l'entreprenelU' principal en cours
d'exécution du marché.
S E C T l 0 il
III : LES INCIDENCES DE LA CESSATION DES PAIEYŒlTTS
DE L'~iTREPRENEUR PRINCIPAL SUR L'~ZECUTION
Comme nous l'avions énoncé, c'est par Te..pport aux con-
séquences de la cessation des paiements ~ue nous tenterons d'envi-
sager, ce que peut devenir l' exécut ion (lu contrat d.e sous-traitance

---

-161-
par l'entrepreneur principal.
La cessation des paieDents a pour corollaire la déclaration en
règlement judiciaire ou en liquidation des biens de celui qui peut
en arriver là dans son activité commerciale.
217. IL ne s'agira pas d'étudier les incidences du règle-
ment judiciaire ou de la liquidation des biens sur les droits
financiers du sous-traitant puisque, nous le verrons dans notre
troisième partie, ces deux mesures ne portent pas atteinte au droit
à paiement des sous-traitants. Nous voulons plutôt examiner, quel
peut être le comportement d'une part des sous-tro.ita..."'1ts qui peuvent
avoir intérêt à ce Clue le sous-traité soit maintenu, et d'autre
part du maître de l'ouvrage, car de. telles mesures sont inévitable-
ment désastreuses pour lui aussi.
PAR A G R A P H E
l
: LE COliIPORTEMENT POSS 1:3 LE DU SOUS-TRAITAnT
218. Lorsque nOU3 parlons de l'int~rêt que peut avoir
un sou3-traitant à faire en sorte Clue le sous-traité soit
nu, pour en poursuivre l'exécution, nous visons l'hypothèse du
règlement jud.iciaire. Cette Desure implique que l'ent1'epren-eur
. .
prlnC1pal
S
a
's+'
Sl
ve ~~u
'l'C
S~JnQ
~ol_lrs'll'+
~"_
~
v
so·.r., ~,c+'_·'/l·+e-(l).
~.'
v
Le sous-tr:;.itant qui 2. d.éjà comr~,e~Lcé les i:;1'ev;'Lli..'Z c. donc int2rêt
à les poursui 'D'e pOUT oht eni1' le p2.ïesent cor1'espo::d2.:1t ,".'.lX trE\\~T:1UY
,
. .
.,
8yécut és • La non 0er:1~lrL2,.l2on ces
perturber les· prévisions fin2.ncières CLl.:. sous-tr2itant.
IL fo,ut rE~.pporter ici à ti'cre d'exemple, ur: juge.-r,ent du tri'o'LUle.l
commercial de Corbeil du 25 juin 1971 cit~ par Monsieur Georges
V l
+ . ,
, , '
(2)
D
1 1
.C'~.
+
'
-
.
,
a er.01n o.ans S2. "tnese
•
2.1".S ~ 2..!.Iél,lre 01'2.1".C1".ee par ce Juge:7'.en:c,
des sous-trait ant s, en vue d.e [;Iaint enir leurs re12.t ions avec
l'entrepreneur principal déclar~ en règlement judiciaire, vont
mettre sur pied ll:"',e société de géré:rlCe qui oénéficiera p2.r 12. suite
d 'lLYl importe.ni:; prêt dl.:. Fonds de développemer;:'c économique. PeT cette
(1) Art.·38 (le 12. loi 1".°67-563 du. 13 juillet 1967 J.C.P. 1967
rre:x.-tes
33238

---

-162-
soci~té de gérance, les sous-traitants de cet entrepreneur de
bât iment et d.es tra,YalL"( publics, ont donc eu à part iciper au
capital social nécessaire à la poursuite de son Gctivité.
219. Le danger dans cette action des sous-traitant est
que en Cas de liquidation des biens de l'entreprise principale
pour laquelle ils sont finalement devenus des associés, ils ris-
queront d'être tenus des dettes sociales. Pire, lorsque "'"
•
".L
'
.Lê,
sOCle~8
int ervena..."'lt entre l'entrepreneur principa,l et les sous-trô,i tant s
est ~"'le société en participation, puisque dans cette hypothèse, les
associés sont tenus indéfiniment et personnellement des dettes
sociales(l) •
Mais, nous pensons que pour que les parties au sous-traité puissent
en arriver là, il faut qu'il y ait entre elles des relations de
travail perma..."'lentes. IL est difficile d'imaginer qu'un sous-trai-
tant, à qui l'on confie un travail déterminé, puisse participer
aux aléas économiques de son entrepreneur principal.
220. S'agissant de la liquidation des biens, il est
connu que cette mesure constate la défaillance irrémédiable de
celui qui en est frappé. Au Cas où le syndic qui est en matière
de liquidation des biens, le seul juge de l'opportunité de pour-
,
d ' ' l '
1
h,(2)
" "
1
' + '
,
.L
t
sUlvre ou
e reSl le:::-
e ma,rc e
,c..eclae
e maln..,len au cor_~ra
de sous-traitance, l'exécution par le sous-traitant doit se
poursui vre normalement. Par contre, lorsque la. résiliation d.u mar-
ché est prononcée, le comportement du sous-tra.ita.'1.t ne peut être
que passif, c'est à dire il devra se contente:::- des dorrcrna,ges et
intérêts. D'ailleurs, ce résultat est inévitable lorsqu'on sait
que le ma,ître de l ' ouvr,::,-ge peut ré.,;ilier le meTché princip2.l en
raison de la défaillance de l'entrepreneur principal. Or, la rési-
liation du marché principal entraîne celle du contrat de sous-
traitance ( 3 ) •
221. On peut tout de même se poser la question de savoir
si le sous-traitant ne peut pas se substi1;11.8:;" à l' entI'epl'e~:e;J.r
principal défaillant, pour achever les travaux dès lors qu'il en a
---------------
( 1 \\
-J
voir' IJ'article de Roulet Valdo: Unions d'e~treprises et respo~­
sabilité
GAZ.PAL. 1974
Il
9.636 et 2.
(2) Cass.com~ 17 nl~rs 1975
~.s. 19'75
l'lote li'l.Derl'iô.?.
(3) Casso 20 décembre 1961
Bull.cass.
p.619
Casso 17 mars 1975 précité

---

-163-
la compétence ou les conn~issances requises. Certes, le ~arché
d'entreprise entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur
principal a pu être conclu intuitu personae, ~ais pour ~~ sous-
on pas admettre qu'il exécute finalement tout le marché, c'est a
dire et la part des tr~vaux qui lui a ét~ confiée et celle qui n'a
pu être exécutée par l'entrepreneur principal.
Cette possibilité " ' , . L "
,J..
..L
.. ..l..
.L
e. no Gre aVls, perme v au sous- vr2.1 1,2-:1. v de ne pas
perdre le marché. Seulement le problème est de savoir s ' i l n'ac-
quiert pe.s la qualité d'entrepreneur principal perde.nt ainsi celle
de sous-traitant, par l'effet de cette substitution.
Nous pensons que le fait pO'\\l!' le sous-tre.i ta.nt d' exécuier l'ensem-
ble des tre.vaR.'( à la suite cie lé'. défail12..nce de l'entrepreneur
principal, ne lui fait pas pereire cette qualité. Eta,,"\\; ionné que
le sous-tra.ita.nt peut exécuter lé1. totalité du 1T.2.I'ché conclu par
l'entrepreneur pr~nciPal(l), on ne saurait voir d2~S la poursuite
des travaux la conch1.sio:~ d'un contr2.t entre le r~9,ître de l' OUVTa-
ge et le sous-traitant.
On peut rapporter ici, un cas d'espèce tranché par la cour de
cassation où la. que.lité de sous-tr2.ite.nt n'a pas été déniée 2. ur..
entrepreneur exécutant des travau~ non achevés par u..n entreprene~r
principal défaillant.
Les faits en sont les suivants: la société Volkswagen va confier
à la société Geep industrie la mission de mettre au point le
programme d'établir les plans et devis et d' exécuter en C]l;.alité
d.' entrepl'ene'..U' génér2,1, l'extension cl.e SOE complexe ind.ustriel
Villers co-tterêts. En vue d.e l ' instal12.t ion ci' un cUsposi t i f à.e sécu-
rité centre l'ince~d.ie, la soci~té Geep industrie a so~s-trait§ à
la, société Ce.liqu.'?v. AV~'1t la fin des tréW3.'..U'':, lél, société Gecp inCl.'lUl-
trie dépose son bi18.n et VOU::swê.gen r,w,ître de l' c'J.vrage va déci--
der de poursuivre les amenagernents sou.s Sa respor:sabilité et
demande è. la société Caliqua d.e "reprendre les trava'..l.x restant c.
faire". Les premiers essais du dispositif de sécu.rité vont malhe1..1.-
reusement reveler u:'le insuffisance de l fil'.stal19,tion et eles erreurs
dans la concept ion. La sociét é Cal iCJ.ua, en t 3.n.t CJ.ue sous-tr8i te.nt
a été mis en cause: "Doit être c2.ssé, l'arrêt qui rejette la
cle,,,,,mcle en rép2,ro:tioll de m2.1façon. formée pa.r le m2.ître (le l !ouvra,~'e

---

-164-
contre un sous-traitant, au motiÎ Que l'erreur de conception est
le Îait de l'entrepreneü~ principal, tout en constatant que le
sous-traitant a agi avec légèreté dans son rôle d'exécutant, des
calculs simples ayant dU lui permettre de se rendre compte des
erreurs grossières commises par l'entrepreneur principal,,(l).
222. Outre la solution qui consiste à. demanà.er au SOU8-
traitant d'achever les travau....-x: incombant Èl. l'entrepreneur princi-
pal, le maître de l'ouvrage peut faire appel à U~ autre entreprenelrr
mais Qui, à notre avis, devrait accepter de travailler avec le
sous-traitant du défaillant et cela semble possible si le mattre
de l'ouvrage y consent.
PAR A G R A P H E
I I
L'OUVRAGE
Le règlement judiciaire d_e l'entrepreneur principal
ne pose aucun problème, puis'lue le marché continue à être exécuté
avec l'assistance du syrtd.ic. En caS de liquidat ion cles biens, nous
venons de voir Que le maître de l'ouvrage peut choisir de faire
exécuter les trav2,ux par le sous-tr2dtant du défaillant ou par l;"'1
autre entrepreneur.
Ces solutions supposent 'lue les relations co~tractuelles avec
l'entrepreneur principal sont, romp'.les. Outre le dommage 'lui résulte
pour lui de la non iernina,ison des tr2sE,ux, le T.E.ître (le l'ouvTé~.ge
peut aussi ir.voquer le' l'et 2Tc1 c1.'?ns l' e:c8cut ion de ~~ rrest ai ions du
à la cessation d'activité de son cocontractant. ~l le m~rché prévoit
t.es pén2.1ités de ret2Tcl, celles-ci S8ront ntises en Oel1\\iTe. L'octroi
(~es dornmages et intérêts paT d.éc:"sion du juge n'est pas pour
,
" ,
c l "
,
(2)
~u-c"nt
c,..
ç..~
'"'-"; ec"'''''-'
...... _
u e'"
. . . .
·n
•
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aclnet mêr:1e 12, cOr1pensé'.tion
CJ
'-"--1..
_
"'71""'"
- ' .t-- ....~........ er.
_J,. ~e
v
entre les SO;;Hnes dues 0, l' ent2'epreneur j)Tinci})E'.l cléf2i1le,nt, p2.r
le m8;ître 0.8 l ' (jU.v.cé~,g·e éL'Li.. i i tre c1.e l ' e:f.éCtlt ion. (les trEt<t'f2)).:Z et les
( 1 '
-J
18 octobre 1977
Bul1.c2ss. II
n0235
p.199
(2 ) c~;;:) s • ci il .. 27 m2.i 1963
Bull.civ. l
1'1.°348
p.270
TT' i 1) • COin .. Sej_r.e 26 oc-to1-J~e 15'67
S .. _~~ç~~ée::.; 1968
p.lO

---

-165-
L'eX2men de l'ex6cution du contrat de sous-traitance par l'entre-
preneur principal achevé, il f2ut [;18.ic[; enê.nt 2.oorc1-er 1.::. '"at ière
pa,r ra.pport 2.·U sous-~·rê\\it s":'r1-G •
C li A P I T R E D EUX l
E !:l E : LES OBLIG.i'...Tlcr:s nu ;30US-TRLIT.~1?I'
223. DellX obli6~tions nous paraissent fondamentales
clans l'exécution (lu contrc.t de sous-tré1.itance par le sous-trai ten-c.
-Le sous-traitant doit exécuter correcteQent les travaux,
en
~c
conformant 2,UX directives qui lui sont trE,nsmises par l t entrepre-
neur principal.
-Le sous-tré.ütant doit enfin livrer le tr2ov2.il da.ns les cléléüs
impartis.
Chacune de ces obligations fera l'objet de c1.éveloppe-
n:ent da...'1s les cleu..."'{ premières sect ions. Bien sûr, COi:;me pour
l'entrepreneur principal, nous tenterons d'ex2.miner les cOD.séQuences
cie la cessation des paiements· du sous-tr2.i tc.nt sur l'exécution
(lu contrat, dans une troisième section.
SEC TIC fT
D2.118
confi éE.~,
le sous-tr&ii;~nt doit me-ttre en oe~vre toutes les meSUI'88 qu?5.1
estime lltiles. Ces !11eS1J.re8 pell\\rent .3..11er dll recrl).temen.t (te la
main dfoel.x\\rre, vers8fl18rlt (les salaires et (les cn.2.rg~es 3.îférentes,
établissement (les plans cl r eX8cut ion et notes (~e c21cul, fourni tl:re
et r~:i s e en oelJ.\\rre de s mat éri~\\u)-= et rn,'?:t él")ie l s,
jusC':. u. 'au. ps.=,i eme~:t
li~itative est celle
(1 \\
ty~es d83 fédérations professionnelles\\-) • On y remarquera la l~ti-
tucle offer'te P01).:C rnen.er È~ bien les tr2;\\i2lL'C ~ lui COYl.Îiés.
(1) llr-C. 5-2 cl'u cor:.trê~.t t~/?e !!t!~2..~Sp2.Y·entT!
et t!no~"l tr2~.rLEp2,reLltn
J.C.C.
F&sc. 208
p.2

---

-166-
Le sous-tr?"it2x.t en promettant lUl tr.?Yê.il déter;;ün8, s' eng"2oge
- .
'1 0
0
t(l)
L
l
' .
' " t
•
.1.
,
"
.
2.
u{,e 00 19'al,lon G.e r:::.5U1.;:;a
•
'orsQtte
e con-cra-c preVOl
que
c'est à lui cie fournir les mZctérieLL-":, i l d.oit fe.ire entièrement
son affaire du travail à exécvter.
IL doit choisir des matéri2.ux
de qualité car si ce~x-ci sont défectueux, le sous-trait2.nt
mémque à son oolig2.tion cle conne exécution. Le choix des matéri2.uI
est en effet un acte essentiel, surtout dans ~~e opération de
construction immobilière.
A ce stade, les directives Qe l'entrepreneur ~riDcipal peuvent
être d'un grémd secours pour le sons-tr3.i tant. A d.éf?ut, le sous-
trai ta.nt devT2,i t
soumettre les mat ériau..'I: choi sis au contrôle de
l'entrepreneur principal.
La mise en oeuvre de ces rnatéri::'.lL:( c'est à dire l'exécution effecti-
'le du travail, doit être conforme au plen ou aux procédés de
construction comrm.u1iqués p2.r l'entrepreneur prir.cipa.l. K'?is, il
est important de préciser que le sous-traitant ne doit entrepren-
dre les tréWalL"'C que lor:::.qu' il en a reçu l ' orà.re de l ' el":treprer.enr
principal.
Evidemment, tout en observant les cUrecti 'les, le sous-tr:ât2nt
doit respecter les règles de l'art qu'il exerce. ~ effet, si
l'entrepre:~eur principe.l reCOFre 2.U sou:::-tr2.it2.nt c'est p2rce qu'il
ignore la technique employée dO.DS 12, profession 3.u. sous-tre,i tant,
et ceci est part icul ière:nent v1.'2_i e'" D1?t ière è.e sous.-tre.i t?nce
de spécialité. IL IElJJ.t pe,r conséqiJ.eT~t 2~ô.m.ettre Cllle le SOl..:s-tr2$i-
tant s'2.Dstiei1_Yte è..'obseri/er cles 0.irectives q.ll.'il estime rte pas
être conforffies aux règles de son ~rt(2).
Cette conn~issance de r~gles d.e l'art exercé neut eY1COre être
clésig11ée sous le nom Clll S2\\o~ioir Ie.. ire. Le E:'ê~"voir fe,.ire, en. t2.r2.t quf~_
ensemble de cOT!r:étis S2.nces t ech.l1.iq "Li.e s pro pres 2.u. SOlls-t r?i t 2.n:t, es"U
inclispens2,ble clê21S lét rlise en. oeuvre ies c1.irectives.
r·JO!lsieur Georg·es Vale~.:.tirl. écrit: "Les clirect i 'les ô.ét e:r~,ine~t
le
type d.e tr0$i!2"il e:cigé; elles S011t i!1suffis2,ntes 2, sa:!. e:xécr:tio:n.
IL est nécessaire que la petite entreprise recoure ~ ses propres
car:.naiss2.r~ces.. Les d_i~ecti"'{les poser~t le problème, le SOl.'!.s-trai t.c-tnt
(1) Gass.civ. 8 juillet 1975
Bull.civ. III
n0246 et 247
D .187
et 188 ; Gass.civ. 3 ffiai 1983 Seü~ine juriQi~ue 1983
p.2l4 '
(2) C8,SS. ci il. 19 novembre 1970
D.S. 1971
sorn.82
Gass.civ. 19 mars 1969
Eull.cass. III
n0243
p.187

---

-167-
le résoud. srâ.ce a ses ccm1.2.iss,;w.1.ces tech.."1.iql.1.es ql).i sani un.
complément il1.dispensable l1 (l).
224. rTous pensons que c'est en considération de ce
sc:woir
. .
,
(2)
~
fé'.ire c;.ue la
't
JlITlSprUQence
Ial
peser sur le sous-
traitant l'obligation de conseil à l'égard de son coconiractant,
l'entrepreneur principal. Cette obligation de conseil contraint
le sous-traitant à collaborer efficacement avec l'entrepreneur
principal. IL doit émettre des réserves ou refuser d'exécuter un
plan ci' exécution, lorsqu'il est c0l1v2.incu du trouble que celui-ci
peut provoquer dans l'immeuble.
"Attendu que la société Serema(sous-traitent)qui se prése:r..te comme
spécialiste d'études et réalisations cie bâtiment en matière
d'étanchéité et qui avait nettement perçu l'insuffiSance du rédier,
était tenue non seulement d'une obligation de résultat consistant
en la fourniture d'une étanchéité parfaite ... mais encore d'~"1.e
obligation de conseil qui lui faisait un devoir impérieux d'atti-
rer l'attention de l'entrepreneur principal ••. sur l'insuffisance
des travaux envisagés et au besoin, de refuser le1l.I' exécutio!'.!l(3)
Les contrats types de la F.N.B. et de la F.N.T.P. vont
dans le même sens, lor[;qu' ils mett eIlt à la charge du sous-tra,ita..'1t,
entre autres, l ' 0'01 igation de fa.ire à l'eIltrepreneur principal
toutes observations qui lui para,issent opportuT1.es au regard. des
règles de son a,rt, sur les études de conception ou d'exécution
qui
lui sont communiquées; ou encore celle de signaler par écrit, les
difficultés qu'il rencontre ou faire parvenir en temps utile les
' l . L '
t l
".L"
(4)
rec ama~lons concernan
a COOrQlna~lOn
•
225. IL est lm point non moins importa.,."Y1.t qu'il faut
exposer. IL s'agit de l'obliga:tion de ne pas commu:n.iqü.er éJ.U..X tiers
étrangers aux trava~{ les informations qui intéressent directement
les techniques de travail. L'entrepreneur principal, par le moyen
(1) Thèse précitée
p.143
(2) Cass.civ. 8 juillet 1975 précité
(3) Arrêt ci-dessus
(4) Art. 6 du contra:t type "tra,nsparent" et "non transp8.rent"

---

-168-
du contrôle Q~'il peut être amené à effectuer sur le travail
d~
sous-traitant, peut découvTir 12, t echnici té d.e ce d.ernier. IL fa.l..::t
ad:;;ettre qu'il puisse peser sur l'entrepreneur princip2.1, l!obli-
gation de respecter
les droits intellectuels du sous-trait~nt.
IL ne doit pas di'l1.1lguer 12. fE'.çon de fê,ire d''.L''l SOt:s-tr~Jit211t
donné ~ un autre sous-traitant, ce ~ui reviendrait à sauvegarder
le jeu de la concurrence.
De mê:ne, lorSQue le sous-tr2,i t 2..!lt a bénéficié ci' u.r:.e licence de
brevet ou de savoir faire de la part de son entrepreneur principal,
i l est soumis 3,èl secret. Le sous-trEd tar.t ne petIt utiliser les
cOYL"laissémces qui lui so1".t tr2,nsmises pour exécuter Dr, tra.vail au
profit d.'~~ autre entrepreneur principal ou d''.L''l autre marché(l).
226. L'obligation pour le sous-traitant de sui\\Te les
direct ives de l'entl'epreneo..:r principal et de se soumettre à son
contrôle, ne cloit
p2.S fe,ire perclre de ,rue qye le sous-trait 2..nt
travaille en pleine inclépenda-'1ce. IL n'est p2.S clans tL11. éta.t de
subordination jurid.iQue par l'apport 2. l'entrepreneur principal,
comme c'est le C2.S pour lJn salarié(2).
Le sous-traitant en t2~t qu'entreprenetIT, dirige et surveille ses
travaux et comm2.nde les ouvriers qu' il embauche. IL peut p.:),r
exemple fixer librement les horaires d.e travail sur le chantier,
l'important pour lui étant de terminer les t1'2.'.1 o-i,U.x da.ns les d.élais
prévl.ls a·li cor1trat cle SOlls-tr2Ji te.n.ce .
L' ouvréJEe 1.L"le fois achevé, le sous-tr~~.itant doit procéc.er ;;,. la
livraison.
SECTIOIT
Le sous-tre,iiant Qui 3, exécuté correctement le tl'av2.il
der..'?,nclé doit le livrer à l'entrepreneur })rincipal, d2~s les déléüs
Qu'ils se sont fixés au sous-traité. Naturellement, ces délais
cloi veelt correspondre à cerLY.: fixés p2~r le me.ître cle l' OUVT2.ge
pour
la. livra.ison cle l'enseor,ble des -'cre.v2.1J.X. [fol.ts 2.vioY',s cepeno.a1".t
(1) :E.'n ce seelS r.;erc2.da1 et Janin: op. cH.
no860 et 891
p.2eS
et 293
voir 2.ussi 1 1 ?Tticle 15 eles co1".trats t~y'08S de la
F.~J.B. et de 13 F.îJ.T.?
(2) " ,-.,
TT
'v • L\\. •
. Toulouse 30 d6cembre 1953 8-~~LZ.F.t:.L. 1953 .c.L p.288
('
v
• 1'...
Orlé2.ns 18 llove~:bre 1941
D.
1942
p. 27

---

-169-
oè,servé qu'en matière de construction et des tra.vaux puolics,
la livraison de l'ouvrage n'est autre que le constat d'exécution
conforme qu'est la réception(l).
227. En i8posant au sous-traitant d'exécuter les tra-
vaux dans un délai donné, on lui fait re~plir en mê~e temps son
obligation de livraison. &~ effet, pour un travail effectué
direct Elrp.ent sur un immeuble construit ou en construction, on ne
voit pas très bien comment la livraison peut s'opérer d.istincte-
ment de la réception qui, rappelons-le, se définit co~me Wle
opération contradictoire destinée à accorder quitus à l'entrepre-
neur de la bonne exécut ion d.e son marché (2) •
-.~
La livraison distincte de la réception n'est possible, à ~otre
avis, que lorsque le sous-trEdtant s'est engagé à réaliser u."1.
bien meuble. La livraison en ce cas suppose la prise en possession
de l'ouvrage par le destinataire, tandis que la réception
consistera dans la vérification du travail. Le sous-trait2~t
d~"1.S
oe cas, doit livrer l'ouvrage au lieu fixé au sous-tra,ité et dans
l'état où il se trouve au ~oment de la livraison.
Le contra,t de sous-traitance étant un contrat d'entreprise, il
faut dire que ce qui est valable entre les parties à ce contrat,
l'est aussi pour l'entrepreneur principal et le sous-traitant.
Aussi, lorsque la matière sur laql1elle ou avec laquelle le sous-
traitant a effectué le travail a été fournie par l'entrepreneur
principal, celui-ci cn est propriétaire et le reste pendant
l'exécution è.u tr2,'Jail; il pe1J.t p3,r conséquer'ct exiger IJ, li vr,:'-ison
( " )
au. besoin. pa.r le rno~len cl'1..1..L'll..8 ê~,strei~1.te\\.J
• Lét livT~-tiso~ est 0.2.TtS
ce cas, tille simple oolig2.tion de res-citutio!l cl.e 12 c}-;0:=e(4).
Lorsque la r;1.,:;l,tière est f01.lrnie ;=18..r le s.oll.s-trE!,it8Jlt, nous pensor~s
que l'entreprenell1.' principal n'acquiert 12, propriét é (Je la chose
travaillée qu'all moment de la réception. La livraison dans ce cas
ne nous semble P3,S cléter~in;:mte pour rendre l'entrepreneur princi-
pal propriétaire de l'objet sous-traité, c~r à la réception, il peut
(1) voir supra n0216
(2) Liet-vea~~~: Le droit de la construction, Librairies techniques
1972
p.259
esss.civ. 8 octobre 1974
D.S. 1975
p.228
(3) Jurisol.oivil: Lou2.ge cl'ouvre.ge et c1.'inclustrie, F.rt.li3? Fe.sc.H
p.1S
(4) Georges Valerrtill: thèse pr~citée, p.166

---

-1/0-
pe"ut refiJ.Ser cell.~.i-ci, d.ès lors ql.l r il prése::~e c:.es
IlIessieurs ?';Ierc2.ô-e.l et J2,:0.in(2) ajo.;.tent qU8 c'est 3)).. rno;nen:t où
la li~Tr2~isor~ de 12, cn.osG sous-tr2",i"tse s'op8re Cille le pres-tate..ire
. L ' + . L \\
( SCUS-LJral 'J2.-""lv)
doit restituer les ~stériels QUl lui
-l
... .,L,.
on. c ev e
oC"
-
conJ.les, en vue eLe l r e~é C11t ion ,
"
C'.1.1
cont:;ra.-r;.
SEC T l 0 l'Y
III : LES I~CID~~CES DE LA CSSSATION J8S PAIE~JîfTS
DU SOUS-TR.ù.ITft]T'I' Sut? L'EXECUTION
Le règlement
judiciaire ou la liquidation des biens
consécut ive à la cessation ô.es paiements est pour U:."l sons-tre.i téèni
U:.'1.e si tuat ion redoutable. L' intui tu persoLèë,e dont , 0
..L
• ..L
...
.L~
sOUS-vralve
est pl us ou moins impr~5!1é fait que le prononcé c1.e telles rr:esures,
ne peul; qu' entre,îner une pert e de confie.nce de la. pari de l ' entre-
preneur principal vis à vis de son sous-tr,:tÎ t 2...."1t •
La survie du contrat de sous-traitance à.c.ns ce C2.S, ne dépend plus
que de la volonté de l'entrepreneur principal, encore qu'il n'est
pas du tout évident que celui-ci agisse en ce sens.
Notre propos consiste en fin de compte, à saisir les effets de la
défaillance du sous-traitant à l'égard de l'entreprenel~' principal
et de ses salariés.
PAR A G R A P H E
Une
jurisprudence déjè, citée(3) consacre qu'en cas c1.e
d~faillé1.nce d.u 2ous-tr3.itant, l'entrepreneur principél.2. peut rfsi-
lier le ::01J.~-tr2ité 2.u.x torts_ et griefs
à_u sous-tr2,i t2.rrt, tout
comme celui-ci P8ut le résilier en Ca de défaill~"lce de l'entre-
preneur principal.
(1) Cass.civ. 19 :-i1étrS 1969
B'ull .cass. 1969
III
n0242
p.136
( 2) Ouvrage précité, n°.334 et s.
(3 ) Cass . 20 cléceobre 15'61
Bè.'.11 .08.35 • 1961
p.619
Cass.com. 1"
.
1975
Bull
noSl
<
/
-1
m2,rs
• C2,SS
p.OéJ

---

-171-
228. IL semole même que les parties au contrat de
sous-traitance peuvent prévoir dans leur convention une clause
de résiliation en cas de règlement judiciaire ou de liquidation
des biens du sous-traitant (1) • Les auteurs(2) sont favor~bles à
l'insertion d'une telle clause, surtout dans des contrats conclus
intuitu personae. En matière de sous-traitance, nous pensons que,
bien que l'intuitu personae ne soit pas absent entre l'entrepreneur
principal et le sous-traitant, le souci de protection de ce dernier
doit commander le maintien et la poursuite de l'exécution du
contrat, en cas de règlement judiciaire.
L'exécution des travaux par le sous-traitant, assisté du syndic,
devrait rassurer l'entrepreneur principal d'une bonne fin des
travaux. Cette assistance est par ailleurs, une chance offerte au
sous-traitant pour surmonter ses difficultés financières.
Notre volonté est de voir frapper de caducité la clause de résilia-
tion du contrat de sous-traitance en cas de règlement judiciaire
du sous-traitant(3).
229. Nous avions vu à l'occasion de l'étude des inciden-
ces de la cessation des paiements de l'entrepreneur principal sur
l'exécution, que le sous-traitant pouvait avoir un comportement
positif à l'égard de celui-ci. Le jugement du trib~~al de commerce
de Corbeil du 25 juin 1971 nous a enseigné que les sous-traitants
pouvaient, en vue de maintenir leurs relations contractuelles avec
l'entrepreneur principal, intervenir financièrement pour tirer ce
dernier d'une menace de liquidation des biens(4). Si le sous-trai-
tant ou les sous-trait~~ts assez fortunés peuvent agir ainsi, il
n'est pas non plus impossible pour l'entrepreneur principal d'en
faire autant. Ceci est vrai, lorsque l'entrepreneur principal est
trop dépendante de son sous-traitant, surtout lorsque celui-ci
pratique des prix avantageux. L'entrepreneur principal d~~s ce cas,
assistera financièrement son sous-traitant pour lui permettre de
se maintenir en activit.é et ne pas sombrer en liCluidation d.es biens.
-------_. -----------
(1) Georges Valentin: thèse précitée
n0253
p.229
Roulet Vald.o: La prat iClue de la sous-traitance
n °880
p .196
(2) A. Honorat, note sous C.A. Toulouse 25 avril 1972 D.S. 1973
p.49ü ; Ripert - Roblot, tome 2
n03067
(3) En ce sens Trib.G.I. 1° décembre 1972
J.C.?
1973
IV p.305
(4) voir supra n02l8 et s.

---

-112-
IL doit cependant veiller à ne pas s'immiscer dans la gestion et
la direction de l'entreprise sous-traitante. S'il résulte une
insuffisance d'actif du fait de son intervention dans le patrimoi-
ne du sous-traitant, le syndic ou le tribunal peut engager la
responsabilité de l'entrepreneur principal, tendant au comblement
de l'actif.
Cette action est possible dès lors que l'entrepreneur principal
a acquis la qualité de dirigeant de fait, de par son ingérence
dans l'activité du sous-traitant (1) •
Le fondement de cette éventuelle condamnation se trouve dans
l'article 99 al.l de la loi du 13 juillet 1961. Cet article dispose:
"Lorsque le règlement judiciaire ou la liquidation des biens d'une
... .
personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le ~r~-
bunal peut décider à la requête du syndic ou même d'office, que
les dettes sociales seront supportées, en tout ou partie, avec ou
sans solidarité, par tous les dirigeants sociaux, de droit ou de
fait, apparents ou occultes, rémunérés ou non, ou par certains
d'entre eux".
En résumé, l'action en responsabilité tendant au comblement de
l'actif contre l'entrepreneur principal est subo~domlée à quatre
conditions:
-IL faut qu'il y ait insuffisance d'actif dans le patrimoine du
sous-trai tant.
-L'entrepreneur principal doit être vu comme un dirigea.nt de fait
c'est à dire qu'il ait accompli en toute indépend~~ce et liberté,
des actes de direction chez le sous-traitant, tels que décider des
achats de fournitures ou de matériels etc •••
-Un lien de causalité est nécessai~e entre les actes de direction et
l'insuffisance d'actif dont se plaint le syndic et dont il doit
rapporter la preuve.
-Enfin, il faut dire que le syndic n'est pas tenu d'apporter la
preuve de la faute commise par l'entrepreneur principal. Aux termes
de l'alinéa 3 de l'article 99, la faute est plutôt présumée:"Pour
dégager leur responsabilité, les dirigeants impliqués doiventcfaire
la preuve qu'ilS ont apporté à la gestion des affaires sociales
(1) Rives-Langes: La notion de dirige~~t de fait,
D. 1915
p.41
Yves Guyon: Sou.s-traitance et liquidation des biens in la
sou.s-traitance de marcnés de travaLLx et de services
n014
p.l7? et s.

---

-113-
toute l'activité et- la diligence nécessaires".
230. Lorsque le sous-traitant est déclaré en liquidation
des biens, la continuation du contrat de sous-traitance est diffi-
cilement envisageable, pour la simple raison que le syndic qui se
substitue au sous-traitant défaillant peut ne pas avoir les
capacités techniques que l'entrepreneur principal avait en vue
lorsqu'il a choisi son sous-traitant. Le contrat de sous-traitance
étant conclu intuitu personae, la liquidation des biens du sous-
trait~~t entraînera le plus souvent la résiliation du contrat.
L'entrepreneur principal devra dès lors, produire entre les l'ilains
du syndic pour les créances dont il est bénéficiaire vis à vis du
sous-traitant.
Le matériel prêté au sous-traitant doit lui être restitué, tout
comme les matériaux fournis, dès lors qu'ils peuvent encore être
individualisés. IL faut rappeler que lorsque l'objet du sous-
traité a consisté dans la réalisation d'un bien meuble, l'entrepre-
neur principal est en droit de le revendiquer, dès lors que la
réception avait déjà été prononcée. La présence du meuble dans les
locaux du sous-traitant au moment de la liquidation des biens, ne
change point la propriété du bien.
La rupture das relations de travail entre l'entrepreneur principal
et le sous-traitant défaillant ouvre le droit au premier de faire
poursuivre les travaux par un autre sous-traitant, à condition de
le faire accepter et faire agréer ses conditions de paiement par
le maître de l' ouvra,ge.
Certains auteurs(l) estiment plutôt que l'entrepreneur principal
doit tout faire pour terminer lui-même les tra,Vétu...."'C "I,,?, ô.éfaillance
ou le décès du sous-traita~t, laissant subsister le contrat prin-
cipal, l'entrepreneur principal est tenu de prend.re les me sures
nécessaires pour réaliser les travaux qu'il avait précedemment
sous-traités".
231. En effet, si le contrat de sous-traitance peut être
résilié pour cause de liquiclat ion des biens du sous-traitant, la
doctrine ajoute qu'il peut aussi l'être de plein droit, au Cas de
d "
d
.1.
't
t(2)
eces
u sous-~ra1 an
•
(1) Nontmerle et Caston: op. cit.
n0174
p.80
(2) Baudry Lacantinerie: Tr2.,iié du louage
n04077

---

-174-
PAR A G R A P H E
II
LES EFFETS DE LA DEFAILLANCE A L'EGARD
----_._---
DES SALARIES
Pour exécuter le travail qui lui est confié, le sous-
traitant peut s'entourer des ouvriers. La défaillance du sous-
traitant en tant qu'employeur, aura inévitablement des répercussions
sur les salaires desdits ouvriers.
IL y a lieu de se préoccuper de leur sort, car ils sont en fin de
compte les véritables exécut~~ts des travaux, objet du contrat de
sous-traitance.
232. Deux sortes de protections existent à leur endroit.
IL s'agit des privilèges institués par le code civil et le code
du travail et l'action directe de l'article 1798 du code civil.
233. En ce qui concerne les privilèges, il faut préciser
qu'ils ne sont pas propres aux salariés d'un sous-traitant. ILs
existent pour tout salarié dont l'employeur est déclaré en règle-
ment jUdiciaire ou en liquidation des biens.
Ces privilèges sont de deux sortes. IL s'agit du privilège général
établi par le code civil dans ses articles 2101-4 et 2104-2 qui
concerne les salaires des six derniers mois de travail et le super-
privilège prévu par le code du travail à l'article L. 143-10, qui
vise les rémwlérations à.ues pour les soixante derniers jours de
travail.
Seulement, il n'est pas toujours possible que la mise en oeUvTe
de ces privilèges permette le paiement intégral des salaires, étant
donné la primaut é fEd te à d'autres crêances, tels le fisc, les
frais de justice. Un fonds de garantie a été crée par la loi du
27 décembre 1973 pour justement résoudre ces problèmes. Malheureu-
sement, ici encore les rémunérations ne sont effectuées que
jusqu'à concurrence d'un plafond fixé à deux fois le montant du
plafond retenu pOèœ le calcul des cotisations à la sécurité sociale.
Les privilèges susmentionnés et le fonds de garantie ne représentent
finalement pas une garantie absolue de recouvrement de toutes les
sommes pouvant être dues aux salariés. IL faut donc leur reconnaître

---

-175-
un moyen plus efficace, qui concernerait non seulement les
rémunérations antérieures au jugement de règlement judiciaire ou
de liquidation des biens mais aussi celles postérieures audit
jugement, et qui peuv~nt prendre naissance dans la poursuite
d'exécution du contrat de sous-traitance.
Ce moyen n'est autre que l'action directe de l'article 1798 du
code civil.
234. L'article 1798 déclare: "Les maçons, charpentiers
et autres ouvriers qui ont été employés à la construction d'un
bâtiment ou d'autres ouvra.ges faits à l'entreprise n'ont d'action
contre celui pour lequel les ouvrages ont été faits, que jusqu'à
concurrence de ce dont il se trouve débiteur envers l'entrepreneur,
au moment où leur action est intentée ll •
IL est évident que le législateur vise dans cette disposition les
salariés de l'entrepreneur auquel recourt le mattre de l'ouvrage
pour la construction d'un bâtiment. Le contrat d'entreprise passé
entre le mattre de l'ouvrage et l'entrepreneur est en réalité le
fondement de cette action. L'expression lIouvrages faits à l'entre-
prise" traduit cette reflexion dans la mesure où elle permet aussi
aux sal~riés d'un fabricant de meubles pour le compte d'un maître
d'ouvrage déterminé, ~e se prévaloir Je cette action.
L'essentiel pour les sala.riés est d'avoir fourni du travail pou.r
exécuter un contrat éL r entreprise passé par leur employeur pour le
compte d' 'U...1'18 :il,utre personne, le maître de l'ouvrage.
Les auteurs(l) ont estimé que l'~ction direcie de
l'article 1798 du code civil ne devait pas être limitée aux rapports
des së,lari és (le l'entrepreneur 2. l'égard du maître de l t ouvrage,
mais étendu_e a'.LX rapports des sala.riés du sous-tréJ.i tant a,vec
l'entrepreneur principal.
Le tribunal de commerce de Cambrai embo!ta.nt le pas à la doctrine
souligne: " ••• l'esprit du texte exige cUle large application, car
il ne peui; être admis Clue le maître d'oeuvre à qui l'ouvrage a
profité direotement puisse conse::,ver le bénéfice sa..l'J.s en payer le
prix, si l'ouvrier qui a exécuté l'ouvrage, n'a pas reçu son
salaire" (2) •
(1) Pla.."1iol et Ripert: Traité IH'atique de étroit civil fraxlçe,is,
tome XI
n0965
(2) Trib.com. Ca.fT'.br2.i 21 juin 1960 GAZ.PAL. 1960
II
p.212

---

-176-
Nous sommes également de cet avis et considérons que cette action
peut s'exercer soit contre l'entrepreneur principal soit contre
le maître de l'ou,Tage, car tous les deèuc ont bien la qualité de
"celui pour lequel les ouvrages ont été faits,,(l).
A. LA MISE EN OEUVRE DE L'ACTION DIRECTE CONTRE L'ENTREPRENEUR
PRINCIPAL
IL semble que c'est le recours normal, dans la mesure
où le premier bénéficiaire des travaux du sous-traitant est bien
l'entrepreneur principal. En sous-traitance occulte par exemple,
il arrive quelque fois que l'entrepreneur principal fasse exécuter
par le sous-traitant des prestations qui n'entrent pas d2~s le
contrat principal. IL est naturel dans cette hypothèse qu'il puisse
supporter le paiement des salaires des ouvriers de son sous-trai-
tant. Toutefois, qu'il s'agisse de la sous-trait~~ce transparente
ou de la sous-traitance opaque, l'entrepreneur principal doit être
le débiteur que les ouvriers doivent viser en premier lieu.
Le code du travail dans son article L. 125-2 consacre
d'ailleurs une telle action en faveur des ouvriers du sous-traitant
contre l'entrepreneur principal, à condition que l'employeur insol-
vable ne soit pas inscrit au registre de commerce ou au répertoire
(2)
des métiers et ne soit pas propriétaire d'un foncls à.e commerce
•
La cour de cassation considère cependant que l'inscription au
registre de commerce ne constitue qu'une présomption d'activité
commerciale} l'absence d'activité indépend~~te et de clientèle
propre est de nature à exclure la propriété d'un fonds de cornmerce(3~
235. C'est également contre l'entrepreneur principal
que les ouvriers d'un sous-tra.itant à un marché public doivent
orienter leur action. Le décret d'application de la loi du 31 décem-
'cre 1975 en matière de marchés publics contient à.~"'lS son article
2 .. 2.1.7, une disposition en ce sens: "Le titulaire demeure personne-
llement responsable de l'exécution de toutes les obligations
(1) En ce sens, Yves Guyon: op. cit.
n016
p.180 ; J. Mazeaud:
Répertoire Dalloz, Droit civil: Contrat d'entreprise n0172 et s.
(2) Cass.soc. S février 1975
Bu 11 • ci v • If
n052
p.5 0
Cass.soc. 23 avril l 0" ~
" 1 )
Bull.ci v. V
nOl30
p·93
,r
(3) Cass.soc. 30 janvier le "'c
._"0,,
Bul1.ci V.
J
n067
p.55

---

-177-
résultant du marché tant envers l'Administration Qu'envers les
ouv-riers,,(l) •
Le cahier des clauses administratives générales applicables aux
marchés publics des travaQx a repris cette disposition dans son
article 2.48(2). Un marché public doit contenir, dans le respect
des textes qui le régissent, illle telle clause que la jurisprudence
analyse comme une stipulation pour autrui en faveur des ouvriers(3).
Nous préciserons que cette clause n'est pas propre aux
marchés publics. Les parties à un marché privé peuvent également
la prévoir. Elle a cette nature de profiter au maître de l'ouvrage,
car elle permet de payer les salariés du sous-traitant malgré la
défaillance de celui-ci et par voie de conséquence, de continuer
l'exécution du contrat.
236. Mais, il fé'.Ut insist el' sur le point que les créances
des ouvriers du sous-traitant bénéficiaires de l'action contre
l'entrepreneur principal sont uniquement celles qui se rattachent
à l'exécution des prestations faites au titre du seul contrat de
sous-traitance(4). L'entrepreneur principal ne répond pas de
n'importe quelle dette du sous-traitant vis à vis de ses salariés.
237. Nous dirons enfin qu'un sous-traitant soucieux des
intérêts de ses ouvriers doit, nonobstant l'existence de l'action
directe de l'article 1798 du code civil, veiller à ce que le contrat
de sous-traitance comporte la clause selon laquelle l'entrepreneur
principal demeure directement et personnellement responsable du
paiement des salaires.
B.
LJ.. r<:ISE I~N OEWIRE DE 1'AC'rIQJ\\T DIRECTE COUTRE LE fiIP.ITHE DE
L'OUVRAGE
Le recours des salariés du sous-traitant contre le
maître de l'ouvrage nous semble possible dans la meSlITe où il est
le bénéficiaire final des prestations sous-traitées. IL faut souli-
(1) Décret d.u 31 mai 1976
J.O. du 3 juin 1976
p.3284- et s.
(2) Décret du 5 juillet 1976
J.C.P. 1976
Textes III
44555
(3) Cass.civ. 28 mars 1968
Bull. ci v. III
1".°145
p.1l4
C.A. Lyon 6 mars 1968
J..-J.P.I.
1968
p.590
obs. A. Caston
(4) Casso 18 novem1)re 1914
D.P. 1917
l
p.65

---

-178-
gner que ce recours n'est admissible que lorsque le mattre de
l'ouvrage concerné est une personne de droit privé. Nous venons
en effet de voir ci-dess~s que pour les marchés publics, les textes
réglementaires déclinent toute responsabilité du maître de llou-
vrage vis à vis des ouvriers du sous-traitants de l'entrepreneur
principal.
238. En droit privé, nous pensons que le mattre de
l'ouvrage ne peut échapper à l'action directe de l'article 1798
que lorsqu'une clause insérée soit au contrat principal soit au
sous-traité, stipule que l'entrepreneur principal répondra des
dettes de salaires du sous-traitant vis à vis des ouvriers.
Si l'on admet que les salariés peuvent dem~~der le paiement de leurs
salaires à l'entrepreneur principal ou au maître de l'ouvrage,
il faut examiner les effets qui peuvent résulter en cas d'actions
simultanées du sous-traitant lui-même et de ses salariés.
En effet, nous aurons l'occasion de voir que la loi du 31 décembre
1975 a institué au profit du sous-traita.nt cieux procéè~ures lui
permettant de se faire payer par le maître de l'ouvrage. IL s'agit
du paiement direct et de l'action directe.
Schématiq~ement, le paiement direct permet au sous-traitant d'exi-
ger son paie~ent àirectement du maître de l'ouvrage tandis Que
l'action directe contre le maître de l'ouvTage n'est possible que
lorsque l'entrepreneur principal ne peut pas payer.
239. Pour un sous-traitant bénéficiaire de l'action
directe, il peut arriver qu'e,u rnor;1eni; où il ou son S;)i11dic demande
le paiement à Il entreprene1..U' prin.cipal, les salariés en fassent
autant. Entre le syndic du sous-trai t.émt défailla.nt et les salariés,
l'entrepreneur principal devrait payer la, partie la plus diligente.
r'lonsieur Yves Guyon parle en ce cas du prix de la course et
considère que si le sO\\1s-tra.itant l'emporte, les Sor.'mes reçues
serviront à payer les salariés en application des règles relatives
-1
· ° 1 '
(1)
a
e1.U's prlVl_.eges
' .
(1) Sous-traitance et liquidation des biens in La sous-traitance
de marchés de travaux et de services
éd. Economica
n 0 16
p. 180

---

-179-
Lorsque l'action des sa12~iés est dirigée contre le maître de
l'ouvrage tandis que le syndic du sous-traitant actionne l'entre-
preneur principal, les salêTiés pourront obtenir le paiement si
le maître de l'ouvrage n'a pas e~core payé l'entrepreneur princi-
pal. IL peut aussi arriver que les actions respectives du syndic
du sous-trait~lt et des salariés soient dirigées contre le maître
de l'ou1ITage. Le paiement est encore ici le prix de la course.
La partie la plus diligente sera payée.
Enfin, l'hypothèse de l'action directe offre un dernier cas où
l'action du syndic est dirigée contre le maître de l'ouvrage et
celle des salariés contre l'entrepreneur principal. IL semble que
'"
dans une telle hypothèse, l'entrepreneur principal devra payer les
salariés jusqu'à concurrence de ce qu'il doit encore au sous-trai-
tant en vertu du sous-traité. Les sommes que le syndic pourrait
obtenir du maître de l'ouvrage devront être affectées au paiement
des salaires dus dans les conditions de droit commun.
240. Pour un sous-traitant· bénéficiaire du paiement
direct, les salariés ne devraient diriger leur action que contre
l'entrepreneur principal, puisque le paiement direct est une
procédure de paiement propre aux marchés publics(l) où justement
la réglementation fait de l'entrepreneur principal le responsable
des dettes de salaires du sous-traitant vis à vis de ses ouvTiers.
241. En conclusion de cet examen simpliste d'effets
d'actions simultanées entre le sous-traitant et ses salariés, il
faut dire que le maître de l'ou~Têge ne doit pas être lésé. IL
n'est tenu de payer que dans la limite du prix des tr2,Vaux sous-
traités entrant dans le marché principal. Ainsi, lorsqu'il paye
les ouvL'iers, il n'est tenu vis à vis du sous--tra.itant que de la
différence entre le mont~~t des salaires et le prix des travaux
effectués.
De même, lorsque l'entrepreneur principal paie les salaires des
ouvriers dans la limite è.u prix correspondant a'lL"( travaux exécut és,
il se substitue au sous-traitant dans l'action en paiement contre
le lClaître de l'ouvrage.
(1) Le r.1ot "marché public'! ne doit }.'as être pr'is a.u sens strict.
Nous entenclons par là, tous les ma.rcL-,és passés par l'Eta.t, le,ô
collectivités locales, les établis5e8ents et entreprises
public;:.;( '10 iL' notre troisième partie)

---

-180-
T l T R E
D E U X ï E Èil E : LES CONSEQUENCES DE Lr HŒXEClJTION
OU DE MAUVAISE EXECUTION DES
OBLIGATIONS DES P&~TIES
Les engagements que prennent les parties à une opéra-
tion de sous-traitance ne s'accomplissent pas toujours, sans
quelque fois occasionner des dommages pour l'une ou l'autre d'entre
elles. Le ma!tre de l'ouVTage se plaindra par exemple des malfa-
çons à l'ouvrage reçu; l'entrepreneur principal, lui, incriminera
le sous-trai te.nt pOUl' malfaçons ou inexécut ion consécut ive à la
défaillance de ce dernier. Le sous-trait2nt de son côté, pourra
invoquer le défe.ut de surveillance par l'entrepreneur principal,
lors de l'exécution des travaux.
Les dommages pour chacun des participants à la sous-traitance sont
par conséquent indéniables et le problème de savoir qui doit
réparer est essentiel.
242. La sous-traitance de par sa caractéristique d'être
une opération triangulaire ne facilite pas la répartition (les
responsabilités entre les protagonistes, d'autant que la loi
du
31 décembre 1975 qui devait normalement donner U1le solution est
quasi muette sur la question.
En effet, la loi de 1975 se contente d'indiquer dans sen article
1°: "Au sens de la présente loi, la sous-tr2itance est l'opératicn
par laquelle lUl entrepreneur confie par un sous-traité et sous sa.
responsabili té ..• ". Ce dont on peut être sûr, crest que malgTé le
fait que l'entrepreneur principal sous-traite. tout ou partie des
travaux objet du contra.t principal, il demeure le séul responsable
de l'exécution de l'ensemble du marché vis à vis du maître de
l'ouvrage.
243. Cette solution du législateur de 1975 n'est p~s
surprenante, car tout bien considéré, elle est une sir.:ple applica-
tion d.e la responsa.bilité contr2,ctuelle pour autrui (1). Entre le
(1) En ce sens, Geneviève Viney: Sous-traitance et responsabilité
in La sous-traitance de marchés de travaux et de services
p.53 et s.
J. Néret: Le sous-contrat, thèse
Paris 1977
n02S1
p.209

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-181-
maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal, les dommages
dont le premier pourrait se plaindre, seront réparés par le second,
quand bien même ils ont pour origine le fait du sous-traitant.
Tout se passe comme si l'entrepreneur principal avait commis lui-
r;:ême les faits dommageables. On serait tenté de dire Qu'il s'agit
de la pure responsabilité contractuelle sans particularités selon
que l'action est exercée par l'entrepreneur principal contre le
maître de l'ouvrage ou par ce dernier contre le premier.
En réalité, c'est au titre de la responsabilité contractuelle pour
autrui avec toutes ses particularités que l'entrepreneur principal
répond des faits du sons-traitant.
Dans les rapports entre l'entrepreneur principal et le
sous-traitant, il est évident que le contrat passé entre eux
faisant la loi des parties, les dommages seront réparés selon les
termes du sous-traité. En réalité, les parties enCOlœent ici la
responsabilité contractuelle de droit commun, malgré la volonté
de certains auteurs de leur appliquer le régime spéci<:ü de ga,:::::è.:.'ltie
mis à la charge des constructeurs par les articles 1792 et 2270 du
code civil.
Enfin, l'exécution des travaux sous-traités peut
aussi
nuire aux tiers qui natureller:.ent, chercrLeront 2. se faire réparer
par l'ml ou l'autre des participants à la sous-traitance.
Evider:unent, en tant qu'étrangers 2. laclite opération, ils ne pom'-
l'ont agir que sur le terraiE de la responsabilité civile délictuelle
ou quasi délictuelle.
C'est clire qu'il" exif,;te aussi UE clonaü-:'8 de respons2,bilité délict'Lle-
lle en ~atière de sous-traitaEce. Si cela n'est aucunciment
surprenant pour le~~ domnages su'bis par les véritables tiers, autre-
r::ent appelés penitus extranei, on s'étonnera. peut-être de savoir
que le maître de l'ouvrage est aussi un tiers, lorsqu'il veut
mettre en jeu la responsabilité du sou:::-tré1,itant.
244. La démarche que nous comptons suivre consiste donc
a exposer d'abord la notion de la responsabilité contractuelle pour
autrui que semble consacrer L,I, loi de 19Î 5 clans un premier
,
• .l.
cnapl (,re.

---

-182-
Ensuite, on évoquera dans Ull deuxième chapitre, les thèses en
présence sur la natuxe de la responsabilité des parties au sous-
traité. Enfin, Ull troisième chapitre sera consacré au domai~e de
la responsabilité civile délictuelle.
245. Nous écarterons dans cette étude les problèmes liés
à l'assurance pour la simple raison que la loi du 31 déce~bre 1975
n'en fait pas état. Certes, la loi du 4 janvier 1978(1) a institué
l'assurance de responsabilité obligatoire en matière de constru-
tian. Mais, nous aurons l'occasion de voir que cette loi ne
s'applique qu'à ceux dont la responsabilité peut être engagée sur
le fondement des articles 1792 et 2270 du code civil modifiés par
ladite 10i(2). La responsabilité du sous-traitant ne pouvant être
engagée sur ce fondement, l'assur~nce obligatoire ne le concerne
donc pas.
Lors de l'élaboration de la loi du 4 janvier 1978, le texte v~té
en première lecture par le Sénat imposait aux sous-traitants
une
responsabilité solidaire avec les autres constructeurs et fourni-
sseurs de matériaux. Les sous-traitants d'après le Sénat, devaient
donc être assujettis à l'assurance obligatoire instituée par la loi.
Cette solution a été écartée car au sens de la loi, n'est reputé
constructeur soumis à la responsabilité de plein d.roi t des art icles
1792 et 2270 du code civil, que l'entrepreneur lié au maître de
l'ouvrage par un contrat d'entreprise.
Le sous-traitant n'étant pas lié au maître de l'ouvrage par lli~
contrat d'entreprise ne peut donc être saillais à l'assul'a,nee de
responsabilité obligatoire de la loi du 4 janvier 1978.
D'ailleurs, aucun texte ne fait obligation à l'entrepreneur princi-
pal de contracter UJ'le 2"SSUI'anCe pour ga:r'antir le8 travaux SOU8-
traités. Ce qui ne veut pas dire qu'il est interdit à l'entrepre-
neur principal ou même au sous-tr2.i tant d'assurer les travaux
aQxquels il s'est engagé(3).
(1) Loi n078-12 du 4 janvier 1978
J.O. du 5 ja.n'lier 1973
p.188
(2) voir infra n0264 et s.
(3) On peut consulter
à ce sujet l'article de Honsieur Jean Bigot:
Sous-traitance et assurance au point de vue juridique, in la
sous-traitance de marchés de travaux et de services
p.89 et s.

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-183-
C H API T R E
PRE 1<1 1ER : LA NOTION DE LA RESPONSP..BILITE
- - -
CO~TTRACTUELL~ POUR AUTRUI
246. La loi du 31 décembre 197 5 en décl2.rant l' entrepre-
neur principal responsable vis à vis du maître de l'ouvTage de
l'exécution de l'ensemble du marché, traduit d'abord le souci du
législateur cle dissiper toute confusion entre la sous-traitance
et certaines notions qui, à cert"üns égards, peuvent être compa-
rables à celle-ci mais sans s'y confondre.
IL s'agit de la co-tra:i.tance et de 12. cession de contrat.
247. La co-traitance est définie comme l'opération
pour
laquelle plusieurs entreprises se groupent moment~~ément pour
exécuter un travail en commun. La caractéristique d'un tel groupe-
ment est l'existence des liens contractuels entre le maître de
l ,
t '
d
+
(1)
IL
'
. t
.1- • •
ouvrage e
cnacun
es en~repreneurs
•
n eXlS e pas en maklere
de co-traitance "un intermédiaire qui fasse écran
entre le desti-
nataire de la prestation et les ex~cutants de celle-ci ll (2).
Ohaque entrepreneur en co-traitance est responsable personnellement
à l'égard du maître de l'ouvrage, ce qui n' est pas le caS du sous-·
trai t3.nt qui ne contracte qu'avec l'entrepreneur principa.l.
IL faut cepenclant soulig:.fler que la comV1raison avec 12. sou.s-trai ta.n-
ce pel.1.t paraître difficile lorsque les entrepreneurs en co-trai-
tance tra.vE:.illent sous la coordination d' un entreprer"eèlr dit
"pilote" nOr:1mé soit par le maître de l' ouvrage so~t p3.r eux-r:iêmes (3 ~
La difficulté dispara.it dès lors qu'il est établi que l'enl~repreneur
"pilote" exerce son pouvoir de coorclinéLtion en cru2.1ité de m211d2.-
taire et non pOUT son propre compte. En ce sens, lUl El.rl'êt de la
cour à.'appel d.e Rennes souligne: flLe ma.ître (le l'OIXVT2..ge aY2nt
signé un ma.rché t;:lpe avec un groupe libre d' entreprise .::..rtisanale
s'engagean~ sous le contrôle d'ml mandataire à exécuter pour
le
compte du propriétaire les tr.::..vaux faisfffit l'objet du devis 1
chaclille des entreprises étant directement et perso~nellemeDt resp0n-
sable vis à vis du propriétaire des travalUC, l'entreprenelœ s'est
(1) Roulet Valdo: La pratique de la sous-traitance
n027
p.33
(2) Yves Dousset: thèse précitée
p.109
(3) Geneviève Viney: Etude précitée
p.SO et s.
P. Malinvaud et P. Jestaz, Droit de la promotion inlmobilière
précis Dalloz 1976
n070

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-184-
trouvé engagé directement à l'égard du maître de l'ouvrage et
non par un contrat de sous-traitancE:"(l).
Pour qu'il y ait sous-traitance, l'entrepreneur principal doit
agir pour son propre compi e sans être le manèLa.taire du maître
(2\\
de l'ouvrage
/.
248. La sous-tré'.ita..'tJ.ce peut aussi prêt el' à confusion
avec la cession de contrat, au cas où l'on considér~it le sous-
traitant comme cessionnaire du contrat entre le maître de l'ouvrage
et l'entrepreneur principal. Cette impression est éV'idemment
fausse car l'entreprenetIT principal, en confi~~t l'exécution
de
tout ou partie du marché à un autre ent:cepreneur, ne se délie pas
de son engagement vis à vis du maître de l'ouvrage(3).
En effet, la cession de contrat opère illle substitution de cocontrac-
ta..l'J.t. La cession implique qu.e le cessionnédre devient le co-contrac--
ta..~t du cédé, en l'occurrence le maître de l' ouvTage. L'engagement
du cédant s'efface pour faire place à celui du cession11aire, si
le maître de l'ouvrage y consent. Dans le cas contraire, le cédant
ne sera tenu que de garantir l'exécution p::œ le CèS2io!111.aire(4).
Or, nous savons qu'en matière de sous-traitance, l'entrepreneur
principal s'engage personnellemerrt et ne joue pas le rôle de
garantie pour le sous-tra.itant. IL suffit pour ét8blir la clifférenc8
avec la cession de contrat de considérer qu'en sous-traitance,
l'entrepreneur principal conserve l'ens("mble des clroi i; s et o'oliga,-
tions nés pour lui du contrat principal.
249. La seconcle réflexion que s',lScite l tar~icle 1° de la
loi de 1975 est celle que nous avions d~jà mentionnée et ~ui tient
lieu d'intitu16 du présent chapitre. Le maintien de la responsabi-
lit é de l'en-crepreneur principEl.l à. l'égard clu maître cle l' G1J.vT'age,
m2_lgré le, sous-traitance 1 est bien '.:.ne applica:tion de 12. notion de
la responsabilité contractuelle pour autrui.
A titre indicatif, nous exposerons succintement les justifications
doctrinales cl.e cette notion c~ans 1me première section. E:.'lsu.ite, 1..L'1
Rennes 3 décembre 1961 C.D.J.O. nOS19
C2 ss.civ. 8 mai
J
Bull.cass. l
n0229
p.lSO
(2) Cass.civ. 15 mai 1573
D. 1973
som. 124
(3) Déb - .A.N. 2° séance clu 5 décembre 197 5
J .0. déce~lbre 197 5
p.9465
(4) voir J. Montmerle et A. Caston: op. cit.
n0129 et s.
p.65

---

-185-
examen de l'attitude juri2prudentielle vis à vis de la notion
sera fait dans ~ne deuxième section. Enfin, il sera Question dans
Wle troisième section, d'envisager le recours de l'entrepreneur
principal contre le sous-~raitant.
SEC T ION
I
Mettre en jeu la responsabilité contractuelle d'une
partie à un contrat du fait d'~n dommage causé par une autre perso-
rù~e, suppose la réwlion de deLL~ conditions.
-IL doit exister ~n contrat valable entre le responsable pOLIT
autrui et la victime du dommage
-IL faut enfin que le responsable pour 2,utrui 2,it introclui t
la
personne à l'origine du dommage dans l'exécution du contrat.
Le tiers que lion fait ainsi intervenir aura la qualité "cl'aide"
s'il est dans W"le situation de préposé par re,pport 3. celui qui l'a
introduit ou d.e "substitut" si c'est 1me personne indépendante
que le débiteur charge d'exécuter tout ou partie du contrat.
Ces expressions sont employées par Hessie'.J.rs Mazeaud et '1\\111C (1) •
En ce qui concerne l'entrepreneur principal et le sous-trs,itant
la référence aux expressions employées par les aute'.ITS susvisés,
fait du sous-traitant un Ilsuostitutll dont les faits doivent être
supportés par l'entrepreneur principal.
250. Certains auteurs (2) ont terIt é de donner un fonde-
ment textuel à. cette responsabilité, en invoquad l'article 1797
du code civil. Cet article d~clare l'entrepreneur de construction
responsable Hdu fait des personnes qu'il emploie". ILs en ont tiré
la conclusion selon la.quelle, l'entrepreneur répondrait non seule-
ment des fautes qui lu.i sont propres, mais encore du fait des
personnes (lU.'il emploie, bien q'(J.8 ces personIles ne doi\\lent Ps.s, à
raison de la profession qu'elles exercent, être consio.crées comme
ses préposés dans le sens de l'article 1384 du code civil.
Tra.ité théorique et pratique de la responsabilité civile
délictuelle et contractuelle
tomeI
éd.1965
n 0 965 et s.
p.1033 et s.
( 2) Aubry et R2.U: Cours de è.roit civi l franç2.·is
4° éd.
t orne 4
p·534

---

-186-
S810n ces au~eu~s, l'en~repreneur principal serait responsable
de toute personne qu'il fait intervenir à. l'exécution du contrat
sans distinguer si cette clernière est un préposé ou un ex.écutant
indépendant.
La C01J~~ de c2ossô:tion par sa chambre des reQ.uêtes 2. eu cependant
à condamner cette opinion en précisant Clue, l'e:'ltrepreneur n'est
responsable sur la base de l'article 1797 du code civil Que de ses
préposés au sens è,e l'art icle 1384 du même code (1). Cet 8,rt icle
ne peut donc s'étendre al.DC sous-"tréJ.Ï tants 'lui ne sont pas les
préposés de l'entrepreneur principal.
251~ D'autres auteD~s ont proposé des explications
fondées sur la faute. C'est le cas de Monsieur ROdière(2) qui
consiclère que le débiteur Qui a promis l'exécution est tenu de
remplir son obligation. S'il ne le fait pas, il est en faute. Cet
auteur conteste en fin de compte l?o noi;ion de la responsél.bilité
contractuelle pour autrui, en ne VOY2~t en celle-ci ClU'UJle
responsabilité personnelle.
252. Cette opinion n'a pas été suivie par la majorité
des auteurs(3) qui affirment l'existence d'u.ne responsabilité
contractuelle pour aut~~i, malgré les controverses sur son fonde-
ment. Toutefois, ils sont d'accord. sl.U~ le princi})e que le clébitem'
contractuel doit répondre du fait des personnes qu'il s'est substi-
tuées ou adjoin+'es dons l'exécution de ses obligations coniractue-
Iles et que, cette responsabilité est identique à celle quTil
( 11 \\
encotITait s ' i l avait agi lui-même ~/. Certains d'entre eux pensent
même qu'il ser2"it injuste de permettre à tL.'1 contr2.ct2.nt de s'exoné-
rel' sous le nretexte ùü12,.cieLlX Que l'inexécl.l.ticn !l'est imp;.ltable
qu'à un autr: Clue lui-m@me(5).
(1) Cass.req. 31 juillet 1867
D.P. 1568
l
p.25
; 28 janvier 1880
D.P.1880
l
p.225
I;Iazeaud et Tunc: op. ci t .
li ° 987
(2) Y a-t-il Ulle responsabilité contractuelle du fait d'autrui?
D.H. 1952
Chronique
p.79
(3) Sur les controverses Sl..IT le fond.ement du principe 0.8 12, respon-
sabili té contractuelle pour c.utrC:.i, voir l'ouvrage précité de
Ee,zeauc1 et 'l'wlC
n 0 991 et s.
(4) Geneviève Viney: Sous-iraita.'1ce et rf;sponsabili té ci vi le in La
sous-tre,i tance de marchés eLe trE'-73UX et cie :;:,ervices
p .53
E. Becqué: De la responsabilité du faii d'autrui en :,la.tière
contractuelle
R.T.D.Civ. 1914
p.251
(5) L. Segur: Lç; notion ete fatte contractuelle en droit civil
français,
thèse
Bordeaux 1954
p.116

---

-187-
Nous ne prétendons pas que lors de l'élaboration d.e la loi du
31 décembre 1975, les p:trlementaires avaient en vue la noticn de
la responsabilité contractuelle pour autrui et toute la doctrine
citée. Nous avons seulement constater que le maintien de la
responsabilité de l'entrepreneur principal vis à vis du maître
de l'ouvrage pouvait s'expliquer par cette notion.
253. D'ailleurs, cette règle n'est pas lli~ apport de la
loi de 1975. Les textes antérieurs aussi bien en droit public Q.ulen
droit privé, maintenaient la responsabilité de l'entrepreneur
principal à l'égard. du maître de l'ouvrage. IL slagit en droit
public de l'article 2 du code des marchés publics issu du décret
du 14 mars 1973 qui déclarait: "Le titulaire demeure personnelle-
ment responsable de l'exécution de la totalité du marché tant
envers l'Administration qu'envers les ouvriers". En droit privé,
on peut citer l'article 01.6.1.3 des normes françaises ?03-001 d.e
novembre 1972 qui soulirye: "L 1 entrepreneur t i "tul:üre du .:tê.rthé
reste responsable de son sous-traitant· ",lis à vis du ma.ître cle l ' ou-
1"Tage" •
Un auteu.r pense même que ces dispositions SI GxplicrLl.era.ient par le
caractère intui tu personae du contrat d' entn:;prise ini tiê.l. Le
r.13.ître o.e 1 10uvrage Etya_Ylt choisi son cocontra.ct2.nt, ce clerneir ne
peut se décharger de llobliga:'cion cllsxécution contractèlelle en
SI ô,bri tant à.errière 1)]1 contrat de S01..:.S-tl~éd.téI.YtC85.uCl'.1el le 0:12,î-t1'e
cie 1IoU\\""rage n'est pél.S pa,rt ie (1) •
En tout cas, quelle que soit llexi)lica.tion que lIon
peut donner à. cet-\\; e response.bili té, les effets l'est 8ront l es mêmes.
L'entrepreneur prillCi})al ne sera p2.S pll1S ou nloins tenu vis à vis
du maître de llouvl'e.ge, éLes f2,~"ts cl_e SO~l f3uu.s-tr2,iiant.
La notion cie responsabilité contractuelle pour autrui dont il
cc>nvient mainten8Jlt de voir l'application jurisprü.c1entielle est
Ulle explic~~tion qui nol..~.s IJ2cl'aît sat isf2.ise:.nt e.
(1) Alain Bénabent: Corür::,t d' entreprise et sou.s-tr0itance Juriscl.
ci vil
Art. 17 87
Fa.s c..r.:
p .15

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-188-
S E C T I o n
II : L'AFPLICATIC~
JlmISFRuDm~TIELLE
L'absence de texte pour fonder lEt responsabilité
contractuelle de Itentrepreneu~ principal du fait de son sous-
1
traitant, !~'a pas empêché les tribunaULx à faire de celle-ci lli~
principe général dont les nombreuses applications témoignent
de
sa justesse.
254. Bien avcmt la loi clu :n décembre 19'75, 12, juris-
prUdence(l) considérait
déjà ~ue l'entrepreneur principal
poursuivi par le maître ete l 'ouvr.;:;,ge pour un doomage imputablE: au
sous-traitant, ne pouvait invoquer le fait de ce dernier comme
celui d'un tiers, c'est 2, dire comme l'ulle des causeS étr2.ngères
pouvant le dégager de sa responsabilité.
255. Avec la loi du 31 décembre 1975, le principe n'a
fait que s'affirmer. Certes, le sous-traitant n'est plus ignoré
du maître de l'ouvrage, avec les règ.les de l'acceptation et d'agré-
~ent des conditions de paiement prévues à l'article 3. Cependant,
l t observat ion de ces règles pél.r l t entrepreneur principal n'efface
pas sa présence et il reste le seul débiteu.r· contr2,ctuel du maître
de l'ouvrage. La loi du 31 décembre 1975 étant d'ordre pU81ic, il
faut dire que le maître de l'ouv"1:2.gè ne peut décharger l' en-~repre­
nelIT principal de sa responsa~ilité.
La nécessité d'une faute personnelle èLe II entrepreneu.:c principal
dans l'avènement du dommage n'est pas requise. L'entrepreneur
principal sera responscoble non seulement si l'on prouve qu 1 il a mal
(') \\
surveillé les travaux ou mal dirigé le sous-traitant CI mais égale-
(1) Cass.civ. 24 j~~vier 1876
D.P. 1876
l
p.262 ; Cass.civ. 7 no-
vembre 1960
Bull.cass.III
n0349
p.31'7
C.E. 29 janvier 1969
Bienvenu Rec.Lebon p.45
; C.E. 21 juillet 1970 Rec.Lebon p.5C9
C.E. 24 mai 1974 J.C.P. 1975
II
17907
Cass.civ. 3 et 4
décemore 1969
Bull.cass.III
n0790
p.600; Cass.civ. 15 oc+.o---
'ore 1974 D. 1974 som.143 ; C.A. Orléans 17 mai 1973 1). 1974-
som.57
(2) Cass.com. 20 octobre 1965
Bull.cass. III n0460
; Cass.civ. 2°
ch. 12 décembre 1966
Bull.cass. III
n04lS
; Trib.adm. Greno-
ble 15 décembre 1976
J .C.P. 19'78
II
18857
; Cass.civ.3°cl"L.
15 octoore 1974
GAZ.PAL. 19'74
II
som.275
; C.A. Reni'.;::;;':: 23
jal1\\lier 1931 C.D.J.O ..
nO/~3
; C •.F-. P.ertl'leS 21 .j3.~~'Tier 1982
C.D.J.O.
ri°48

---

-139-
r::ent si le 8é.!tre 5e l'ouvrage se torne à ét atl i:, qu.e les
presi;ations sou.s-traitées ne présenter:t pas toutes les qualités
que l'entrepreneur princip2.1 e.v2.it promises (1.) •
Le recours à 12. sous-trai t2_YlCe est pal:' conséquent S2r~s Llciê_ence
sur la resnonsabilité de l'entrepreneur principal à l'ég~rd d~
ma!tre de ~'OUVTage(2).
256. Outre la responsabilité contl~aetuelle de clroit
commun qu'il e:r.cour.t;. pendani; l ' exécui; ion èces tl~avaux, l' entrepre-
neur princip~l en tant que consi;ructeur est SOlliilis à la présomption
de responsabilité des ari;icles 1792 et 2270 du code civil issus
de la réforme de la loi du 4 janvier 1978.
Ei;ant lié au ma!i;re de l'ouvrage par DB contrat d'entreprise,
l'entreprenelIT principal encourt une responsabilité de plein
droit
pour les dommages résultant s des vices cachés affectent l ' OUV7'2.ge
après réception.
Cette responsabilité couvre une période de dix ans à partir de la
réception pour les "dommages même résultant d_'un vice cle sol, qui
compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant clans
l'un de ses éléments constitutifs ou l'un cLe ses éléments cl' sQlüpe-
::lent, le renclent impropre à sa destination,,(3).
Cette responsabilité clécennale concerne aussi "J.es cLommages qui
affectent la solidité des éléments c1_'équipe:'len-~ cl'un bâtiment, mais
seulement lorsque ceux-ci font indissocie.blement corps avec les
o"J.'\\rrages de via.bilité, è.e fondation, d.'oss2.ture, de clcs et de
com'ert fi (4)
Pour les autres éléments d.' équi.pement c' est à dire CC\\.l-X qui f,on"t
clissocia"bles (lu bâtime!1t, l ' entrepr'eneur est soumis È:. lJ.lle g::l.l'2..r~tie
de bon fonctionnement dont la chu.'ée est de cleux ë>_!1S 2. COp.lpter ()_8
la réception de l'ouvr2.ge par le ma!tre de l'ouvrage(5).
(1) Cass.civ. 3 C ch. 5 janvier 1978 J.C.P. 1978
IV
p.78 ; Cass.com.
8 avTil 1972
Bull.c2"ss. III
n0237
p.170
; C.A. Rennss 23
mars 1979
C.D.J.O.
n0135
; C.A. Rennes 22 octobre 1981 C.D.J.
o.
n0447
; C.A. Rennes 22 avril 1982
C.D.J.O.
n0205
(2) Cass.com. 4 novembre 1976 D. 1977 I.H. p.48 ; Cass.civ. 16 mai
1977
J.C.P. 1977 IV
p.n8
(3) l.'\\.rt. 1792 a1.1 ::11.1 coele civil
(4) ft_rt • 17 92-2 clu coele civil
(5) ..!l_rt. 17 92-3 clu coéLe ci 'fil

---

-190-
iY'!.110\\18~tions cl9.ns lE, responsabili t ES c~es corJ.strlJ.cteurs. Si elle
"\\,te3,1..tx. critères perrnetterlt cer·encLE.nt cie fo:ùt3_er 12. c1.isti(:.cticl'~.•
tu-cifs cle lé. construction et (l'éléments cl'~cl"uiper:lent, S2"ns pO"\\.1.r
2utan.t Clue oette distir~ction détermine les cl12.mp8 cl' application
respect ifs desrespons2.bili tés
bienrtéüe et décennale,
cor.,n~e
ce
fut le C2.S sous l'empire de la loi du 3
janvier 1967(1).
La garantie de bon fonctionnement(nouvel1e appelation de la respon-
sabilit é biennale) ne concerne les élémer..-t 8 ct' éQuipement Clue de.us
la mesure où ils ne font pas "inclissociablement corps i3.vec les
ouvrages de viabilité, de fondation, d'ossature, de clos et de
couvert Il et dont la dépose, le d.émont2.ge ou le remp12.cement " peut
s'effectuer 8étllS dét érioré'.t ion ou enlèvement de matière de cet
ouvrage'! (2) •
Le clor:1aine de la garéu'.tie de bon fonct ionnement est clonc réô.ui t ,
tandis Clue celui de la responsabilité décennale s'est étendu.
En droit privé, ces responsabilités sont d'o~clre
public(3). On ne peut y déroger par une disposition particulière.
En ciroi t
public, i l ser,lble également Clue le caréJ.ctère ct tordre
public de ces deLL"'{ responsa.'oili tés s'impose 2"UX p2Tties à illl
4
marché de travau:x: publ ics (
) 0 L' incert i tutIe rnanifest ée repose sur
~-l-- '
"
:J' '....
'cl
2 -C"
•
1-'71 ( 5 ) .
. "'
un C.rrev au conselJ. r. ,::,.,2.-G.U
J.~vrler
'j,..J
qUl
conSlclere Cjl.:e
les
jm"iclict ions 2.èLmi:n.istrê,t i 'les n. J 2.ppliCl~J.. e.rLt p~,8 le ~o(Je ci vil
les articles 1792 et 2270 dudit code.
(1) voir lét thèse (le ;':onsieur Fr2.nçois LLorens:
Contr2.t d'entreprise
et marcDé de tre.vaux p1.'.olios, 1'ou10'.18e 1978
p. S·S5 et s.
(2) Georges Liet-v82,UX: Le" loi éLu 4· jô.nvier 1978: éléme!lts disso-
ciables et responsabilité biennale GAZ.PAL. 1979 Doctrine p.301
(3) Cass.req. 19 j~in 1929 D. 1930
p.169 note Minvielle
Art. 1792-5 du code civil
1
\\
~ 4 ) Art. 16 (le la loi oe fin"mce rec:tific:C1.tive pour 1972 n072-1147
du 23 décem'ore 1972 J.O. clécem1Jre 1972
p. 13476: "Sont nulles
et de nul effet,
les clécisions et délibér8:tiol1s par lesquelles
les collec-tivités locales ren.oncent soit directement soit par
'une c18..u.se contr2,ct~elle, Èl exercer toute E~ction erl ~C'cs:pons2,àili­
té à. l'é,sé~rcl cle toute per::c,onne physiclue ou lilOré:,le ql1.'elles
rérn'LUlèr'e:î"t
sou.s q.uelc11~.e fOT'~-~:e C"l-"LlC ce soit. Les rnoô.alités selo!i
le~;c~l'.e.lles les 2cg'e''l.."i;s cl.es co.r~):::o tech.21iq-,-w2 de l'Etat :Jourront E:e
gara~tir contre les consfq'~ences de ces actions e~ responsabili-
té ;~ero:r:t fi:{8e~: par décret"

---

-191-
Si donc les tribl..Li1.aUX 2.C:.r:-d.r).'Ïstra:tifs ne SO:-:1; pas liés p2.r les
ie:des de droit privé, il peut paraître normal ~ue les p~riies
à ll..'1 maTché pu'::Jlic dérogent ,:;,ux responssbili tés -l.):'en;'1.2.1e et ë_écen-
~ale p3r des cl~~ses particulières.
Le conseil d'Etat a toujours aclmis lé. va,lidité
s2.uf lorsque l'en.trepreneur a ét é aut eelr è.' IDle
Seule8ent, il fi;"ut soulisner que le care.ctère .:], orè.re pu'olic cle
ces respons2.bili tés est aujourd.'r"ui consacré par la loi et non par
la jvxisprudence co~~e ç'avait toujours été le cas. P2rtant, on
,
..
peut estimer que .!.es par~les a un marché de travaux Dublics y
soient aussi concernées.
257. L'entrepreneur principal ne peut nori1~alement se
dégager de la présomption des responsabilités des articles 1792 et
2270 qu'en démontra,nt Wle cause étran,?,ère c1a.ns la réalisa.tian du
/-1)
dommage dont pourrait se plaindre le Daîire de l'ouvrê:.ge~.) •
Or, nous avions vu que le fait du sous-tra.itani ne peut constituer
-
, (4)
.r~
~,
pour lui une cause etrangere
• fueme la Iraua8 ou le dol du sous-
trai ta.nt ne saurait atténuer cette responsabilité. IL réDonclra. de
ces actes de la même façon que s'ils ~~v-.~".l·en+
_ .
.~,te·
"__
cal-.,.·.~,.is
_
-p.~,_r_ '_!U_i.(S).
Avant et après la réception des travaux,
jusqu'à une p~riode de
ens, la responsabilité de l'entrepreneur principal du fait de
son sous-tra.i ta.Ttt es"\\; S3.ns cant est e 2c3sez lO'.lro_e, C<:Πil ne peut
se li'oérer v212.blenent qu'en prouv?,nt ~ue les prest2,tions four:o.ies
eng2'Gé à f01).rnir atl maître cle l' OU"VT8.ge.
celui-ci a la r~paration du préjudice souffert par le maître
de
l' OuvY'2.ge. :Sil effet, s i l r entreprel"..eur princip2.1 doit réporldre des
faits du sous-traitant, la responsabi1it~ de ce dernier ne dispa-
rait pour autant.
(1) C.E. 9 janvier 1948 Rec.Lebon p.13
C.E. 14 mars 1969 Rec.
Lebon p.25
(2) C.E. 17 ècécembre 1954 Rec.Le"bon p.675
(3)
.
\\
F-Tl; •
1792 a1.2 d.u coele civil
(4) '/oir supra n0254
(5) C .:2~ • 3 JUln 1978
.Ô,.J.D.L l co 0
. / 1 / "
p.42
C .}~ • 28 j'-li Il ei 1951
Rec.Lebon
l ".-
P .l,O)

---

-192-
SEC T IOn
L'entrepreneur principal qui rép2.re à 12_ place d.u
sous-traitant dispose d.e de~x procéd.és POUI se retourner contre
ce dernier.
258. IL peut faire appel au sous-tra.itant à. l'instance
même où il est mis en cause par le maître de l'ouvrage. Cet appel
en garantie est possible lorsque l'entrepreneur principal s'oppose
à 1.ill maître d_'ouvrage d.e droit privé, puisque dans cette hypothèse
les tribunaux judiciaires qui sont compétents ponr trancher le
lit ige au contrat principal, le sont également pour conxlaître celui
relatif au sous-traité.
Outre cet appel en gar~ltie, l'entrepreneur principal peut exercer
~~e action reclITsoire à titre principal.
259. LorsQ.ue l'entrepreneur p:-incipal s'OPPOSE: à lJ..11
maître d'ouvrage de droit public, il semble Que dans cette hypothè-
se, l'appel en garentie ne soit plus possible étant donné la
répartition des compétences entre le marché public et le contra.t
de sous-traitance. Le marché public relève
de la co~pétence des
tribunau:c 2.dministratifs tandi.s Clue le 30us-~raité entre da.ns 12
,.
' l '
l
. , . "
(1)
(;omp~~~"ten c e
c~_e
orc,-re Jt.lCL le l ê.l re
•
Dan.s ce C2,S, E:elJ.le Itactior: recur~)cir8 c1.e'IêlTl-t tLi tri1)ll?lELl j:'lfliciaiI'e
pelLt être e:':=8y'cée cOi:.tre le :::::olls--trai t,3.r~t. }~ ce prûpos, l:]"l f~:(8ffiple
Dev.t ê'cre tiré de l'2.rrêt cle le, cO'c~r d')-l'lgers (]'_l 20 octoor-e 1980(2)
seoir à statuer sur le pr~sent litige jltsqu'à la décision ie la
p:!:'incipal".
( ) \\
260.
r"O"-"+.T,i.l1o
..J)
,.J.
.......
>-'-.."
con.s iclère
contr'e le
(1) voir supra n082 et s.
(2) C.A~ An,;ers 20 octobre IS80 C2d.ea11 contre Dr(}char~ S~ G2.udichet
C •~:J • .] .. C •
11 (" 15 3

---

-193-
. ,
.
(lI
.
ci. Seulement,
. l - '
1
.
ur~e
Jurlsprua.ence
J
qUl n.eu 2. _a c!la:::'ge
du sons-tra.itant mle oblig2.tion de résulte.t clans l'e:c8Gution
,ies
travalL'C à. l ' ége.rcL (le l ' entrepreneiJ.r principa.:!., il sere.. très t:liffici-
le 8..l1 sou.s-tra.it2.Yl-c d.'éch9.pper 2.52. part cie response,-oilité.
L r entreprenellr principal se contentera. ô.. ' éte.blir C':.ue le réslJ~l-t2.-t
prorüs p2.r le sous-traitent, c'est 2. cUre 1;::. bonne et cODplète
exécntion (les travaux n'2. pas été constatée.
Le sous-traitEtnt devr2. d.ès lors
justifier le rn~:t,lvalS r0sult2.t p2J'
l'avènement d'une ca.use étr2_ngère.
Le sous-tr2.itant a intérêt en tant que spécialiste, ~ savoir adop-
ter une attitude conforme aux règles de son art. IL cioii:; s'abstenir
de mettre en oeuvre des données dont le caract6re erroné es~
f2.cilement décélable. D2.ns le cas contraire, il sera S2.ns doute
responsable et ne pourr2. prétendre qu'il n'a f2..i t
que mettre en
oeuvre les directives de l'entreprenelIT principal(2).
261. Pour être mis hors de cause, il doit être jugé que
le sous-traita_"lt, rr.algré sa qualificat ion, ne pouvait découvrir
les erreurs de conception de l'entrepreneu~ principal et par voiG
de conséquence émettre d.es réserves ou refuser è.' exécut er les tre.-
vaux. En ce sens, un arrêt de la COtIT d'Angers du 7 décembre 1981(3)
peut être cité: "IL ne peut être reproché à un plom~)ier sons-trai-
tant
des -travaux lie plomberie li' avoir rempla.cé des t'J.bes cle cui 'lr8
initialement pré;~~s GU devis par ùes tu~es de fer, Glors Qu'il n'a
fait qu'exéc1.."Lter ce qui lui était dern2.nclé et qu'il ne pOl1.vê.it
décièter 2.u:tremel".t et contester les or'd.res de l ' 2.rchitecte et cie
l'entrepreneur principal. Dès lors,
ce d.ernier doit êi;re debout§ de
Le principe de la responsabilité contractuelle pour autrui et son
corollaire qui est le recours en gare.ntie contre le Sl.1.'ostitut dans
leur 2.pplic3.tion à 12. sous-tra.itance étant exposés, il faut m-?inte-
11ant évoquer les thèses sur 12. né1tu~'e de 12. respons3.bilité dans les
rapports de l'entrepreneur principal et du sons-traitant.
(1) Cass.civ. 8 juillet 1975 précité; C3.ss.civ. 3 décembre 1980
Bull.civ. III
n0188
j
C.A. Re~1.nes 22 octobre 1981 C.:!).J.O.
n0447
; Cass.civ. 3°ch. 24 févTier 1982 GAZ.PAL. 1932 pe.n.221
(2) Cass.com. 17 mars 1975
Bull.cass. 11°81
p.66; Cassocoffi.18 octo-
bre 1977
Bull.ca.ss. n0235
p.199; C2s84com. 17 f§~rj.er 1981
J.C.F.1981
IV
p.157
; C •."_o Ram'.es 6 l's,rrier 1980 C.D.J.O.
nO 58 et 59
C.A. Ker!.1'.8f;:':'
jlJ.in 1982
C.D.J.O. n02S1
(3) C.A. Angers 7 décembre 1981
C.D.J.O. n 0 534

---

-194-
CHA P I T R E
D EUX l
E ~l E : LA NArrl.i?~ DE LA RESP02TSA:3ILITE
DPES LES RAPPORTS DES PARTIES
AU SOUS-'ï'RAFI'E
IL est certainement inutile de r~ppeler que l'entre-
preneUI' principa.l et le sous-traita.."fl.t, pour parvenir à u..Yle OOI1...,'l.e
et complète exécut ion du contrat de sous-ire.i tance, doivent respec-
ter les obligations qui découlent pOlrr eQX dudit contrat.
L'inexécution ou la mauvaise exécution de ces obligations par l'~~
oUlrre à l'autre le droit (le saisir les trilJul1('l,UX p01..U' faire coy",-
dam:fJ.er le défe.illant à des cl017HDa.ges et intérêts.
262. La jurispruclence est abonciante qui cO:'ld2,rme le
sous-traitant (1) ou l'entrepreneur prir.cipe.l (2) pour inobservatiorc
de ses obligations contractuelles.
IL ne s'agit p2.S sous ce c:t3.~itre de faire 1..me étude cas per CêoS
ètes condallmations prononcées par les tri'ou.naux contre l'un ou
l'autre. Notre propos consiste plutôt à déterminer la n2,tcE'e de la
response.bilité que peut encourir le sous-traitémi;, car c'esi lui,
en tarit qu'exécutant des prest2"tio~1S, qui (loi t
gara.ntir l ' entY'ep:ce-
neur principal des vices suscept i 1)1e5 èt' entacher 1 r ouvrage sous-
,
'..l.
...
(;ralu8.
En somrr1e, il s ' agit cle dire si le sous-traitent, encouri-12. responsa-
bilité trer~ten2.ire cle d.roit CODHTun Olî s'il est sou.rnis ~;,lL"'( responsa-
bilités bienn2.1e et déceYl..nale è.es a.rticles 1792 et 2270 (tu code
civil. Deux th~se8 sont en pr~sence. L'ème, à. laquelle 12,
des a.li.teli.rs et le. j1.triSpT'll~~,.er~ce sont Î2,\\,ïOrFLbJ.ef3, C011~32_cre 12.. res-
pansa.bili -té contTact1..lelle cie droit
COrr~nl";J..J.V:. C'est 1.::;, t;llèse C1E:,ssio1.18.
L'2,utre, défe:J.cLue par certains auteurs, est f2,vor-é'.ble ,è. l'e.pplicD.-
tian du régime spécial de garantie des articles susvisés.
(1) Cass.civ. 20 juillet 1976
Bull.civ.III
n0322
p.245
Cass.com. 20 !1ovembre 1979
Bull.civ.IV
n0229
Cass.com.
2 novembre 1965
Bull.cass. n0546
p.488
Cass.civ. 3°ch. 17 novembre 1976 D. 1977I.R.
p.99
(2) Cass.com. 20 octobre 1965
Bull.cass. IV n05Il
p.460; Cass.civ.
3°ch. 8 juillet 1971
B"Ll.11.CD.ss.III r,0321
; Cêcss.civ. 20 décem-
bre 1961
Bu11.civ.I n0619
p.492
; Cass.civ. 15 octobre1974
D.S.
1974 som. 143
; C.A. Rouen 29 ma,rs 1973 U'.T.?E. d.u 29
décernbre 1.9'73.

---

-195-
S E G T ION
l : LA
THESE
CLASSIQUE
tées peuvent se manifester avant ou apr~s la réception.
263. Avant la réception, aUCD~l doute n1est permis, la
responsabili té des part ies au sous-trait é est une re;:.;ponsabil it é
contractuelle cle c1roi i
cor:lmun. Le sons-traitant on l'enJcrepreneur
principal répondra de sa faute, laquelle doit ~tre prouvée par la
victime.
264. Après la réception, on peut penser que l'entrepre-
neur principal qui dans ses rapports avec le maître de l'ou\\Tage
encourt la responsabilité de plein droit, est lui-même en droit
de se prévaloir des dispositions des articles 1792 et 2210 contre
son sous-traitant.
Gette reflexion est évici.ernrnent erronée Cé'_r en l'éta-l; 2,ctuel de la
doctrine(l) et de la jurispruc1ence(2), le sous-traitant échappe à
18, présompt ion cles responsabil i tés biennale et c1.écenrrEtle, dans ses
rapports avec l'entrepreneur principal.
La jurisprudence pEl,rticulièremeEt, est S2,ns équivoque S'..U' cette
exclusion: "L'article 1792 n' e~,t applica.ble que cla!1s les r2.pports
du propriétaire qui fait construire, avec son archit~cte ou son
, ., .
entrepre~eur, parce
"
qu l~ lmpor~e ae le protéger et le d6fendre par
l..L."'1e g2vra.21-cie spéciztle contre S~1. pY·opre. i~lexpér-'ie.r:.~e, et non èL..~,J·"·"!,S
les rapports de l'entrepreneur et cle son ,:;ous-trë:ü tao.'1t, 1:;01.).6
. "
' , .
ét&lt sur ~~ pied d'ég21ité en
t
l' ( 3 )
ma lere ae cons~ruc~lon'
•
Aw,:si bien sous l'e!Tl";1ire de lé:. loi du 3 j2,~lvier 1967 que ~:ou.'~ celL:~.
cle la loi (lu 4 jao."'lvier 1978 qui régler:-ler::i~e ac-tuellerneni; 1;:1. m2.tière,
la règle consacrée par la. jUI~'1spruèce:::.ce clemeure. L2. respons2.bilit~
Montmerle et Gaston: op. cit. n015S
p.13 ; Bal.lo_ry-La,cé".ntine:c':!.e
et H2.hl:
GOYL-c. r é.,t
,_te lou.a~:e n0396i~
; Geneviè"tre ;rit~.8:r: Et1.vîe
précitée n031
p.63
; Kascaud:
Leç02J.s de droit civil, to~e 1
vo 1. 2
3° 8Ci.•
(2) C.A. Rennes 16 JU1~ 1978 C.D.J.O. n0442
C.A. Rennes 4°c11. 23 janvier 1981 C.D.J~Oq
~o43
r - \\
i.J)
C .!:~ •
Il
0
.--.....
I I

---

-196-
c:'e plei:~ c1.roit COYLs2.crée par le lég·islE:.telll' LJ.e s '~..pplicrtle c~~ùr 2,-~:~
tl'ucteu:c a.li sens cl.e 12. loi,
i l ne peu':; donc ê·tre soumis h. la
responsabilité Qécenn~le.
Rapgelons que la commission des lois du Sénat,
lors de la discussion
en Vl..le de l'C:,.c1.opticm (le 12, loi d.li 4 j2.nvier ISlE;, prcypos2"it ,le
rencire solidairef:".ent respons2.àle des obligations mises 3, 12.
des constructelITS, le sous-traitant accepté par le maître de l'cu-
,rrage. Cette propositio~'l Et ét é Îormellemeni; repoussée par 1'3.588,,1-
blée nationale. Le rapporteur (le 12" COEmission des lois à 12~dite
assemblée a observé qu'il est inacceptaole que le sOlls-trai te.nt
puisse être directement responsé'.ble vis à. vis du TI12.ître de 1IOUVT2.-
ge t"mt du poin-t de vue ju:;:,idique que d.u point cie ,rue économiqu8.
Du point de Vl..le
jurid.ique, l'article l
cie 12. loi du 31 c1.écembre
1975 a réaffirmé l'entière responsaoili té de 11 entrepreneè1.r princi-
pal 2~ l'égar(i du maître de llouvre.ge. IL ne sera.it pas .admissible
que la responsabilité du sous-trai i; 2.n-\\; puisse se trouver écinsi
clirectemeni; substituée à celle de l'entrepreneur 2. l ' éga.réJ. du Ln2.ît:r.'e
de l ' 01.lVr2.ge.
Du point cle vue écononic.!.1Je, le Ra.pporteur soulig[18 qu'ème telle
disposi·~;ion sera,it de nature à r1ettre ell IJ€ril
ls sous-tr2it~nce
qui conn~.ii; ëLéjZt à.e ITlllltiple?J cl_iffic'..lltés et don~ l~, fO~'1c-tiorL
(1 '
économique et sociale doit être 2U contr~ire pr€serv§e\\-)
nl?~lf2.çons à l' 01..li rri:\\ge e:xéc-Lrl~é
perlcL2..~-;~ tr·en.te c!-r~s, ~ compter cl_8 12.
(2\\
date a.e réa.lisation du dorru"age\\
1
IL erc est de mêne lorsque le
sous-trétit2nt er..ter.!.cl mettre e~t jeu la respons2.oili-t:5 de l fentre:?re-
prenet:r pT"incip2.1 et le S011s-tr2.. i t2.r~t sont de;~; cC:1:nerç8..YLt s, 10, reS-
(1) R29Pori; de f!lonsie'..1.r Ric:'.onL18 a.u no:.: de la. C0!I1[);j,SSÜ1I1 ,les loi::"
li • 1>1.
Tl 033 6 C)
(2) C2.3S.civ. 3C c}J.• 20 octobre 1982
Eull.c2.ss.
p.153
rl'ri"b .. G.I. 1.;e L·~::\\"';ïl~~ 30 .j.?..tl;rieT' 1975 :~~J.\\.. Z.Pi~.L41
p.62S
C~A. Orléans 17 m~i 197~ pr'écit~.

---

-197-
SEC T l
0 II
DE G.:L!{ANTIE
De'vant la. volonté du législecteur ô.e 1978 qui e~clut
le sous-traitant de 12v responsabilité de plein clroi t
consécut ive
a~~ dommages résultant des vices cachés après réception, certains
auteurs 2veloptent une position contraire, qui est en fait ème
critique (l.e la solution législative. Ces auteurs sont pour lli"le
application des articles 1792 et 2270 du code civil dans les rela-
t ions entrepreneur principal et sous-trG.i tant.
266. ~onsieur J. Néret(l) par exemple ponse que la
distinction en+'~e professionnels et non professionnels qui est a
l'origine de la respons2vcili -té décel,uale, n'est pa.s 2. 1.' ç',·ori de
tout reproche. Si en vertu de sa Qualit~ de non professionnel, le
maître cie l ' oUv-rage ci.oit êt:::-8 particuliè:::-er.lent protégé contre
l'entreprenei.:.r principal qui IV.i est Dll. professiol:.?:.el, il r~e fE.ut
pas oublier que ce dernier qUl 2. recours à à.es sous-tr::ütants,
pour l ' exscuiion ele tâ.ches souvent SIJéci2.lisses, est aus~.;i 'CJj, non
trav2il. l:'entrepreneur principal ne peut dans ces circo~stances
être ~.ssirnilé qu' é.U ",('âtre ô.e l ' ouvré:1,ge.
2 ,-~ ,;
.
( 2 ) .
' 1
,~
,
T"
, ' , - ,
0l.
i,-onS18ltr ~o~11e~ v2.1cl.o
Q'll est
sca e~en'c ravoraole
Ite~trepreneur pri~cip~l pra"tique de la sous-~rait2.nce d.8 cB.paci-té
En cas de sous-traitBn:e de capacité, l'entrspreneur principal n'a
usages e~ 0.es r~gles cie leur profession.
Le sous-oontra~, th~se Paris 1977
p.2C6
( ,-. \\
,,~ )
Note sous Trib.G.I. l:~
1?76
p.625
Thèse précitée,
D.) 7 et s.

---

-198-
sOl.J.s-tra,i i;2,nce ete
"rb.ci Dsl
-
-
et le S01J.s--tr':;'.it2.l'lt !'lr3:P'P2.rtenaT~-i:: p2.S :;:tU rnêE18 corps ëLe D~6tier,
le
dernier doit être soumis à la présompi: ion cl.es respons2.bili t 85 (les
art icles 1792 et 2270 du coele civil. "Si l'er,trepreneu.I' 3)rincipal
a Cl10isi ète S01.ls-trai-ter,
c'est
é'liclemnent parce Clll'iJ.. est profane,
il doit être protégé contre les conséquences d'llli vice caché
affect2_'1t les travé',UX sous-tr2.i t és" •
Le deuxième ar,su.rnent résicie dans 12, notion ci.e maître de l'ouvrage.
L'auteur pense que si la protection de la loi de 1978 ne vise que
celui qui Ct la qualité de r.laître de l 'OUVTo.ge , l'entrepreneur
principal peut aussi avoir cette qualité,
d' exécut ion cl.es tr3,vauz où le sous-tr<:lit é est considér~ en. lui-m~me,
r
sans référer~ce
. . 1 . "
.1. ....
3.11
COYltre,-t;
pri~cipa,l comme C es~ ~e cas en ma~lere
de paiement.
En mat ière d' exécut ion des tr2vêllL>::, l'auteur soutient que les
conditions exigées pour mIe application de la responsabilité décen-
nale existent. Le contrat d'entreprise n'est autre que le sous-
traité, l'entrepreneur est é'iic1emment le sous-tr2.ita..1'lt tand.is c~'J.e
le maître de l'ouvrage sera l'e~trepreneur principal, dans la meSlITe
où les travaèL>:: sous-traités lui sont dus.
Monsieur Roulet poursuit son argumentat ion en invoq'.t2_nt la, loi du
16 juillet 1971 SUT les retenues d.e gar2-..'1tie compléb~e pa,r celle
du 23 d.:?cenore 1972 ei; la. loi (:in 31 décem1Jre 1)75, celle-là même
qui orga.nise les g;are..n:ties cle pÇ),iernent en. fr:'!.\\ie1)..~ des sou.s-tr2.. it2.r1.ts.
Aux terii1e~· à.e 12, loi O.U 16 juillet 1971, le [,12.îtI'e cle
l ' ouv!':::'_ze ne peut effectuer c:es rei;enues Sl.U' les 2,co~ptes vers8s 2,
La loi du 23 décembre 1972 en décidant que la loi du 16 juillet 1971
sfappliq~e aussi ~tcr co~ventions de sous-tr2.itance, le rGIe d~
ft12.î-tre ô.e l'c'Ll\\trage Dé~sse à l'erd::r8Dreri.el~T Dri:lciL'~,.l t.?::--~c~.i;~ CiJ.S
-
- "
(
,
-
celui d'entrepreneur revient 2U sous-~raii~2.nt\\l).
1(;7:::
j,
..!...,/
1

---

-199-
T'
_.u
lE. loi
~r2ii;2.nt un entrepreneur principal lorsQu'il SOl~s-tr~.ite ~. son
re 3 la jurisprudence en mati&re Qe m~rc~18s privés. Ici, lorsQue
ceries, entrepreneDr principal mais le ~aî~re de 11ouvT~ge reste
tou,jOll.rs le même,
c' est ~ clir'e le v'rai ;-na.itre cle l ' ou\\.rr~,ge. ::Sn.
G_' autres ter~es, l ' 611tI"eprer181..IT pri-!lcipal clu S01.1s-tr2.i.té~.11t E.li pre-
r;;ier d.egré qui sous--t:'é1.iie à son tour, ne devien't. p2.S le r.l2'.ître
d A_ 1'0
_
1"""''''0'8
..
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du S01 1C
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0
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u _ ç.L-. lJ c.'.!. +(1)
'
V
•
268. Hormis ce clernier 2.rgLunen.""G crUl prê-te 2. c~_isc1).ssion,
i l
Emteurs sont assez convc.inc2nts pour 2.cl"iettre avec 81.1X, l ' a.pplica-
t ion des responsétbili tés bienl'l.21e et décer~l"la.le 2.lU S01.lS-t rél,i tÇL~t s •
Nous pensons même qu'il est injuste que l'entrepreneur principal
soit terlu rie plein droit des clomn:2,g~es cons(~cll..tifs a,ll}~ 'vices 2Îfsc-
~ë,nt les tr2t\\lê,llX f:lêrr:e si C81J..:-:-ci ont été clon~(lés en. SOl.lEi-tl'2.it?".-nce,
principal doit en principe prouver lme faute
contre celui-ci. Sauf
(
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~._..crl~;.2""-
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_
12. \\Tic-tirne r!..'est pe"s "tenv.8 è.e prOl1.ller lu:e Îaut:-= de l'ELl.1.te 1J.I' .J.u.
::lor~Eïi8.r;8 •
olut6t à ce der:lier de démo~tre~ Que
pl"'o'Iiel~t
~a.')~;e ét::.'a2'-gi~re
c.1. ' 1,).118
(3 ) •
269. Outre cette j~ITispru~e~ce Qui 83t
protectrj.ce des int~rêts de l'entrepreneur principal, il exis"tc
un 8.utre moyen. pour celui-ci d.e ne.-h.ll'e à. renforcer SEt pratecticn.
(1) voir supra n0145 et s.
(2) vair sapra ~o260
(3) Art. 1147 d.u code civil

---

-200-
tians prcfes3io~nelles du b~timent et Œes trave:1~x publics.
IL s'agit pa.r ezemple o.e lé', clause d'2"près lé.quelle "le sous-i;r~ti-
.
. ,
t2.nt est respons2cble cles dommages causés ~, 2i.l~~rlJ.l 2.. l' Gcc2.sion è-e
l'exécv.tion c1.es oblig2"t ions résu.l t2:.nt du. présent cO~1.tr.?"t et gétr2~.Yl-
tit l'entrepren.eur princip.:û contre t01..1.S recours et actions
exercés cor~tre ce dernier o,e ce chef et ce aussi Ion", ~emps que 12"
response.bilit é d.e l'entrepreneur principe.l peut être recherchéell (1) •
Le contré>j; de sous-tr2.i tance peut aussi cont e:r..ir lEt cléu.',se se Ion
laquelle Ille sous-traitant est tenu de gar2.:r..tir l'entrepreneur
princip2.1 contre tous recours et actions exercés contre ce 6.8:!.'lliel'
() )
en vertu è.es articles 1792 et 2270 ècu coele civil" \\ -
•
COl1.. t r2..cttlel le ,
les parties é),1J. so~.s--::ra.ité
pe~J.ile~~t C:.onc C'l rg'2.,ni;:;er
a.u-crement le rég;irne à.e responsa1)ilité ELllcluel elles e~-;~encler~t se
SQu...rnettre. Les clE.uses limi t2,-C i "liTeS (le resporLs3,bili t 0 sor1.t r:~êrne
possibles, étant dO~llé 12, nature du contrat de 30us-tra.itnnce~ q.Ul
C' )
est lü~ contrat d'entreprise J
•
Cela_ ét;~mt dit, envis'::'.geons
hypoth~ses 00 les r~gles d.e 12 responsabilité civile d~lictuelle
sont susceptibles de s'~~pliquer.
CRAPI'I'R:2;
'1' ROI S l
:2; r.I E : LB DOI,IAHiE DE LA RE~)pmTSABILIT:E;
CIVIL~ DELICTü~LLE
..
.s.c:c. i o!.~ (11). f i J. SOl"t
(1) P...rt. 1.3-1 cl~1. c(i:rt~C':?.:t f1nOl~ tréLL~Sp?re~~!.-t" ct 13-2 cl11 corL-t.rat
'!i; rê;,:"1 S ,ar e~~t II
(2) _~Y'-{.~. 1.3-4 (1.1..1 C01-~~ T'E:.t nY-~O"(l ·C l':·.i~S :J?Ter...t If et 1:'-5 .:1.1.1. CCJ~i.·;~ l-·n.t
fit r~:«'_8 p.3..re:~t 1:
( -: \\
..J ;'

---

-201-
l'êlJutel.lr du clomm2.ge 01.1 en tO'L1..t
C::!.S
lor2qu'ill1 contr,::~t e:(iste entre
eu..-..:, il fe.ut qu.e le dommage ciant se pla.int 12. victime, ne soit
92.S
12. conssQ.'.le:"cce de
l'ino'8serva-;;ion cl 'u.ne o'oli.;~;2.tion con-cr2.c-
'tuelle • .t\\_utrement, seule 1.l..t."1e action en responsa'bili 1;0 contractuelle
s'era ouverte à 12. viciir;:e contre son co-contrc\\ctarlt, 2.utenr du
dommétge.
Cett e re gle est Ulle simple applic2:t ion de la jurisprucience (1) qui
consé'.cre le principe de non cumul des l'es pons2.bili tés è.élic'tuelle
et contractuelle.
Le domaine de la responsabilité civile délictuelle en m2.tière de
sous-iraiia~ce ne reCOUvTe essentiellemeni que de~~ situations.
La première est celle où l'activité du sous-trait~"1t cause un
dommage au..'C tiers. La deu....dème est celle où l ' acti vit é du même
sous-tr2.itant cause un à.ommage :;·:c. ma.ttre de l'o\\.;.vr2Ee. Cer+'es, le
l'naître cl.e l ' G1.1"Tage est 2."'.lssi lL.'1 tiers vis à 'lis clu~ SOllS-~rE!.it2.:nt
mais lée situation 92,rticulière CLue lui f2-it la loi du 31 cJ.éce:nbre
1975 et les c.ontroverses cloctrinéües sur cette qU8.1ité, cor:;r<1aE(ler-~t
lU1e étude sep~r8e.
SEC T ION
271. Lu Q.ualité de
d.li marché r1~is Qui !l'ont 2UCD11 li5~ contro.ctuel ~.vsc le sous-trai-
sin1 y le pE:<ssa~'1.t.
C2.ss.civ. 30 s2.i J.573
J.C.?
lS73
IV
p.238

---

-202-
Les precniers se pLünclror.i; p2T exe:"ple cie 12. m2-uvaise qY2.1i té
des preste.:t ions îOlŒnies p3r le SOlls-tre.it 2.~1.t et C:l1.i rend difficile
leur p2.rticipation à 12. réalisation ::1.e l ' ouvr2~ge, t",T,dis que les
seconcls e~q)oseront comr;~e dom!T~2.,ges, les trolloles de 1l0isir!.étge 01.1
même des r:1.omwages corporels c2usés pe.r le ri1,::1,tériel serve.ni; à
Le responsa.ble de ces différents d.oî1m2.ges pourra. être le sO'.1.S-tlc ç.i-
tant. Ii~ais, l'entrepreneu.r principe.l et même le !~~:.ître è.e l'o"\\:.v.c::'.g-e
ne sont pas totalement à l'abri d'une telle responsabilité.
272. La victime d'ml c1or:1m2..ge résèl.lt.'?-!l-G de 12. ma.1.J.v2.ise
exécution cies tY'avaux cloit, pour mettre en ca.use le sous-trè'.it221t,
prouver ème fénl.i; e contre lui.
L'action en réparation peut donc être fondée sur les articles 1382
et s. du code ci vil. E:rt ce qui concerne les ::1.0r.l:T12vges c2usés p-s.r le
matériel e.vec lequel le sous-traitant exécute le r:12TChé,
celui-ci
en est responsable même s ' i l n'en pe.s propriétaire,
c'est à dire
lorsque le r:\\2.tériel lui 2. éts seulement confi,j. En t2LC CluO entre-
preneur, i l est réputé être le gardien du matériel mL'; à S2 disposi-
tion pour assurer sa rdssion(l). Le sous--;;raitant n.e rJeut éche.pper
à cette responsabilité qu'~clicte l'article D8!~ a1.1, qu'en
d.ér:1ontra.r:.t l ' avèrlemer;.t cl' i.lYLe C2.use étra.ngère ela.ns 12.. réo~lisé3,t ion
du Cl0f.1n12.ge.
IL faut
ceper.cla!1~c rapporter ici
de Rennes en date du 12 f~vrier
te:nsicn qui S1.l.l'l)loEloait
celui-ci,
en [:1on,;ar1.·G EI.l!' le ta:::) clG c1601~.is
édifié par le sous-traitant. La cour ~ considér~ en l'esp~ce
que
tent lui, 2. cor::~:is 1.111e fall~ce ct! i~:1prudcnc8
er_ édifia.r/c le -:·2.8 è.8 .
exonère le preoier d~!ns la. proportion de le. moitié de la charge du
domrna..ge
C2;t~S é "
Tri1J.ci\\ril RO~ten [) noverntre 1954 G·.AZ.?l~L. 1955
r-'
,\\
1...' ....:. •
Renr:..es
23
mars 1579
C.D.J.O. n0138
(2) C.J.~. ReTines L~oc~n.• 12 Îé\\jT'ier 19[~C
C.D • .J .0. r!.°59

---

-203-
Précis011S que lorsc.l.ue le SOlls-tra..i t2.,r~t ezéc'J.t e 1.l21 tr::,,;I2.il p·ublic,
le tiers vict ime ne peut agir contre le sous-tr,ü t2,1~~C que clevant
l
. . ,
~
. . . .
, . .<'(1)
D'
-
1
. ,
,
,
. . .
e
-c rl 01.L~2..1 ê:..CLi11J.nJ. S~ 1'Et"t l.L
•
1
a..pre s
_2..
Jm ... 2. s Pl'uo..811ce aCLli~lrlJ.S L, ra-
t ive (2) lorsque 12_ vict ime p9-rt icipe elle-r,;êrr:e 2.. l'exscution du
travail publi c, elle éloi t
prouver une fE.U~C e à l'oriGine Cl.U C:o:c,,,,a.ge.
Par contre,
lorsque lé'. vicl; irce est étré'",-"1gère è. l ' ez~cui; ion d\\).
travail public, li? responsaoili té est fondée SüI' le risque à.Ol'lt
l'Administration ne peut s'exonérer que pa.r la. force l7"aje-J.re ou
la f2.ute de 12. victime. IL est bien en'cenclu que le dommage une fois
réparé,
l' Administrat ion cli spose cl' lL."'l recours cor-,tre l ' ~ut elU' clu
dornmage.
Nous avions énoncé à l'introduction de notre chapitre
que dans les rapports Qes partie~ à illl contr2.t, seule ~~e action
en responsabilité contractuelle peut être ouvert e à chac'lL'1e d'elles
en cas de violation d'illle obligation contractuelle par l'autre.
A contréLl'io, lorsque la violation concerne une obligation non
contrC'.ctuelle, c'est à dire D.ne obligation non prévue 2.U contrat,
les règles de la responsabilit~ délictuelle peuvent être ~ises en
oeUvTe entre les contra.ct 2.-.'"lts. L' act ion en responsabilité civil e
délictuelle sera donc recevable, lorsque le rr.anqu:.:menJc allézué p2.1'
la partie victime, constitue L'.11e Î2"ute qui selon le. cour ci.e CE'.SSEo-
tion doit être "envisagée e r , elle-r;;8t:1e et en dehors (Le tOè).t point
Q' o
......
''''e
\\1.......
c0'1-'-rac+uc>1,,(3)
l..!.. v
....
i.,;
' - ' _
. .
Parta,nt, on admettra Clue la responsabilits: civile dé1ic"cèce11e du
sou.s-..trai téirrt n r est p2.S I18cess2.ir'emer1.t suoorc1.ol'"lnée à l' act io~n ct' lli1
tiers.
273. A titre ~'illustration,
ici ll.n arrêt
rend.u par la cour éLe cass2.tiü:i en clate éLu 24 février- l Cl 81 (4) rl ..., Y', <:
/
_
....... CR_ .....
leq,ue1 deux sous-traitant sont ét é conô.aml'lés sur le plan clélictue1
à l'occa.sion c.'nn o.om:nage cé~usé par UIl oU'Frier de leur sous-~ra.:'..-
t~'"lt, à l'entrepreneur principal.
Les faits de cette affaire sont les suivants: Le Club Méditerr2née
(1) C.E. 10 janvier 1934 Mayer Rec.Lebon p.~2
C.E. 18 octoàre 1935
Cherün de fe~' (1.1..1. nord S. 1937 III p.3 9
( 2) C .D~ . Lf j cr,vi 8 r 19 60 Re c • Le b C' n p. 2 ; C, S . 21 l S'Tl':'.. ~T l 97 SR. L. p. 13 0 ~
(3) CO.ss.civ. 15 déc8I:;'orEl 196éf}).Z.FlJe. 1965 II p.246
Cè'èss.civ.31
j~nvier 19 69 J.C.?
1569 II
15937
note Liet-veS2~

---

-204-
maître è.e l t ollv-:r~age charge 12.. Cornpagr'lie générale slectl-iqt~e et
d'une
nouvelle centrale électrique. Four êssurer l'exécution ~e certains
de la société gén~rale de construction(SO.GE.CO.) et la SOCle~e
b~f·_"f~_?.le
_
;..L _
_~
~'e~~~Dn~ise
LA-.
1._ L. -. ..... 1::' _
_
~~
....... t:..:
~=+i~en+~(~CI
u CL '"J _ ~1~
__ li.;.)
- -
•
0?
-...l..:-J • ~B
__' __ •
) •
Ces delLx ciernières sociét és vont sous-tr~dter 2, leur to;ll' , J..3. pose
de charpentes métalliques ~ l'entreprise générale de constructions
,.
11'
("" ('! C .., )
\\
me"Ga
lques ~ •.J •
• '·L •
• Au. cours cl' un. tr&.'iêcil efîectl1.é p2.r 'J2""2. ouv-rier
de cett e ciernière e:~treprise et co","sistm'lt 9. découper 2.U chc.hLl1eau
Wle poutrelle mét2.l1ique à pro:cimi t té d.e cleu:\\: groëJ.pes électrogènes,
qui assurent la production (i' énergie au chJ.b i.I<§cliterr21,-(je penda.I1.t
la dlΎe de la construction, ces groupes prirent feu et furent
détruits.
L'entrepreneur principal(C.G.E.E.) qui en était propriétaire, va
assigner en réparation de son préjudice, les deU}: sociétés sous-
.l-~·t
.l-
(<:<0
cn)
('f'n
~ (SO (''''" n·1
)
V.1.2.l
aJ'lves u
.<..A"!2J.
,,-..
ev
• ,2J • .:......~_ • •
Le tri bunEü supérieur d'appel de Fe_peet e SalSl a.u li·t ige, Jugerc:.
q~e le d02mage avait été causé par U~ défGut de s~rveilla~ce impu-
table aux deux sociétés précitées, et a retenu contre elles v~e
faute quasi délictuelle. Cette décision est contestée par les sous-
trait~~is et fait l'oojei d'un po~rvoi au terme Ququel les intéressés
lL~ cara,c-:ère e}:clLlsi'Je:T~-3!~i; co~~tractuel, et que SUl.·' ce pl2..n, 1e....J..1"'
responsabilité ne pouvait être engagée puisque contr2ctuellemer!t
ils n'étaie!~t res90~sables que pour des dommages pouvant sur~jeni~
Cét,usé pe...Y l' ot:v-rier a atteint cles matériEtw: \\tl1i ~e f2,is2,ie:1.t pas
partie du ch~ntier.
La. cour- de cassation approuvs~t les juges de fond, rejette le pour-
voi en consid~rant que si 12. responsabilit~
contractuelle ne Deut
être retenue en l'e2p~ce, la responsnbilité délictuelle, elle, peut

---

-205-
En somme, le déf2.ut tie s'\\).rveill2.~ce retenu cOll-cre les socis-ces
SC.GE.CC.
et SO.G:0.B...4... 2. été erl fait 2J1alysé CO~lrne U1"18 faute
e11
clehors de tout de point d.e vue contractuel.
Seulement, nous pensons que l'entrepreneur princip2.1 alIT2.it mieux
employelU' ùe l' oU\\irier qui 2. ét é à l'origine du ùommage. Le résul-
t2.t, à notre 2.vis, aurait été le même puisque l'entreprenelIT
principal et le sous-sous-trai te....'1t sont tous deu...'Z è.es tiers, au.:-cquels
ne peuvent s'appliquer que les règles de 12. responsa.àili té civile
délictùelle.
274. En effet, lorsque le sous-trait2ont cor,fie U.l1e partie
des prestat ions dont il s'est che.rgé à un deuxième sous-traitant,
les relat ions entre eux sont contractuelles et la responsa,bili té
éventuelle à l'encontre de chacune des parties, s'apprécie selon
les termes du contrat passé. Par rapport à l'entrepreneur principal
initial, c'est à dire celui qui est lié au premier sous-traitant,
le deuxième sous-trait~~t n'est qu'~~ tiers.
275. A côté de l'action en réparation contre le sous-
trait&~t, le tiers victime d'lli1 dommage consécutif à ~~e mauvaise
exécution des travaux peut ctoisir de diriger son action contre
l'entrepreneur principaT. Eviclèr:1ment, la receva,bilité d'une telle
action suppose que l'entrepreneur principal se trouve dans une
situ:?,tion cle commetiEmt et que le sous-tr,?,ita."lt soit son préposé.
L'action serait donc fondée sur l'article 1384 2.1.5 ou 1797 du code
civil. Mais la qualité de préposé, bien qu'elle ne soit pas incompa-
tible avec celle de sous-traitant, n'est pas facile à démontrer
~érise le lien de préposition se trouve rare[lent marquée dans les
.
.
et le sous-~raitant qUl sor.-c
tous eLetee eles entre'pr~;n.e~u"'3 ir:-o.~·perlc1.3,ni:;s. IL rl' est èo:rtc pas clll tOli.t
évidellt ~U8 le ti.ers victi~le obtien!le gai?l de cause e~ US2nt de ce
(1) voir ~ ce Sltjet l~ ·t!l~se de f~onsi.eur Yves DOll.sset: L~ so~s-~r8.1-
'07 i
..:.. ....
l~

---

--206-
Le })l'olllôme est peut-êt:C8 pll~.s si:I;;;le, lorsque le clor.\\r~a.g;e est CD.
tiers victi~1e n'est pas tenu, pour Dlettre l'entrepreneur princip~l
IL ll.~i sl1.Îfira pl-r..:tôt cl t e:cposer- le clOtJn12.ge subi cle\\T2,r~:c le triollil2.1
ad~inistratif, q.ui engagera l~ respons2bilité de l'Adc1inistration
L'iLclmi.rlistration qui -verse les ctO:Ti~2,ges et in.térêts 2.. lét ïlictirnc
clispose cl. , u.r;. reC8urs COYi"tre l ' en-trepl'811el'-l' pl'incip'ô~l Qui à so!',
tour, pOUrrél. se ret01.u:ner contre le sous-+'ré~ii;2.nt . p2r UYle 2.ction
recursoire devant le trib~~21 ju~iciaire.
276. Enfin, sans vouloir mettl'e en Cau;:·e l'entrepreneur
principiü ou le sous--:;ré\\Ï t211t, le tiers victime peut directement
s'adresser au maître de l'ou\\~'ag8.
En droit privé, la respcmsabilité à.u maître d.e l'ouvré"ge s'apprécie
selon les règles de 12. responsabilité civile délictuell€.
Seule-
~ent, lorsque le tiers viciirne est 1..LV). 2~cquere\\.lr r3.e l'irnmellble 2,lTeC
lequel le !TI2oître d.e l' ouvrc~ge est lié par un cont:':'s.t C.8 venie qyi
revêt souvent la Gualifica-t ion cl.e veE';; e éL' ir:,meuble à Cûl1.f;-c).',-üre,
la responsa~ilit~ de ce derllier est appr6ci~e selon les r~gl~s du
r~gles sont celles ~dictées p~l.r les 2rticles 1642-1 et 1646-1 d.li
code civil, r.odifiés pa.r la loi du~. ja,r,·,-ier 1972.
C~eSS1J.S •
SEC 'l' l
0 li
son~ confiés, le préjudice quj. en r~sulte existe non seule~e~t pOlIT

---

-207-
du -tort causé,
préoccupe 2.ujouT'.5.'hui ta':''lt les autelè2'S çye la
telle aci ion.
277. IL peut paraître superflu de recorû"c,ître lme cL CC; l.on
en respons2.bili té 2.U maître c'ce l ' Ol1.VY':'-ge contre le S01..ls-trëi tE'.,.,.'1t,
ét2.nt dCllmé que l ' entreprenem' principe.l rfpono. des fait s de ce
dernier. Seulement, certaines situations telles que la défaillance
..
de l'entrepreneur principal, la manifestation du dommage
""'
,;
C011S8Cl1."'ClI
émx prestat ions sous-tr;.â t ées 2.près la périod.e décerma.le sui "';lan:t
la réception, la li:ilitation à.e la respons2.bilité co:n:tr2.ctuelle de
l'entrepreneur princip2.1 p2~r lme clause ax!. marché, d.onnent 1.."~
certain intérêt à la ~uestion.
Commençons par un rappel de ce eue no1..1.S ne ceSSOES cie dire tout au
long de notre trélvail. Le maître de l ' ouvr'2.ge et le sous-tr2.i télT!.t
sont des tiers dans leurs rapports rsciproClues. Cette inclépend2.r~ce
trouve son origine clé:.l1S l'existence à.e d.e 1.1x contre:ts clis·r,incts: le
march5 principal et le contrat de sous-traitance.
à l'égard du sous-tr~it~~t, son action en riDaration contre celui-ci
-
(, 1
. •
,
T
1 . / . L
l..J8~
JU.r'lsprll.o_s'nce
es li
...
tiers (hL
'
-
mal. T·re cie l'ouvrage.
Les innovatio~s 2pportées p~r la loi du 31 d.écembre 1975 h'o~t pOl;r
objet que d'améli.orer la protection d.es sous-traitaEts contre le
ri::.q,,-,e de non p2.ie:nent et ne concernent p2.S le régine de leur
(?)
réspo2:"~2.2:bilité q~i reste i11chê~rlG8e -
•
(1) C::css.ci-.,'. 3°ch. 18 avril 1972
B'.lll.cooss. n0237
p.l70
Cass.civ. 3°ch. 15 mai 1973
D. 1973
SOG1.124
C.A. Reims 20 m2.i 1975 Rev. Loyers 1975
p.524
(2) J. ~r~ret: th~se précitée
p~382 et s.
Roulet et Pcisse: 18S !"lo:..l'lel1es pro-tE:c-t:i.o~-:.~~ e:1 f2..~J8~rr· cl.es SC~J.~-­
t 1"e,it a.~-:.t s G/_Z. P...--\\J.J. lSl7 -6 l'o ct ;:··i ~1.e p ~ 303

---

-208-
La nég2~.:tioTl d'1l.J.""le a.C""G10r.L en respo:L.s8.bili-té cor~t::'2,ctLlelle dar.:.s les
rapports Ô.tl !113.îtr(~ cie l ' O:"1."'\\!T2..ge et clu SG1-=.s-trEti tê~r:t, n.e 13.isse p2.S
cepe~1CLant cele:-ci S2,ns ;71oyen ele s'atteindre l' ;.1.:.'1 et l' aJ.tre.
"'"
27 9
.1.
• ' d
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• l!Jn m2.~lere
e !TI2.rc e prlve, _cl. JurlsprUCtence
admet tal1t au profit d.u sous-tr2.itant lorsqu'il se p12.int è.'un
dommage imputable au maître de l'ouyra.ge q,u'au profit de ce der~üer,
une action en responsabilité délictuelle. La situation est fina1e-
ment comparable à celle déjà décrite où le sous-trai t2.-'1t r~po~1è.
(le ses faits à l'égard de véritables tiers. Tout man~.'..èerr.ent aux
règles de l'art, est susceptible d'engager le sous-trait2nt. Le
maître de l'ouvTage n'est Clonc pas tenu cLe -prouver li.-"le ù!.:.;.te
lourde ou grave contre le sous-trait22t(2).
280. En m2.t ière de marché public, la jurisprudence ne se
prononce pas clairement Sill:' l ' e:üstence cl' u..."le act ion chrect e du
maître de l'ouvrage contre le soùs-tra.ita.nt.
Le conseil d'Etat(3) se contente de mentionner l'aosen.ce cle respon-
sabilité du sous-tra,itant vis à vis du maî-tre de l'ouvrage, sa!'lS
préciser d.e quelle respons2.oili té i l s' 2-.gi-t. IL semble que la
responsa'oilité visée par cette juridiction soit ulliquement la
responsabilité contractuelle, car rien ne permet de penser qu'elle
a entendu faire échapper le sous-traitant à sa responsabilit~
d.éli.ctuelle. D'ailleurs, si nous ne disposons pour le moment dTau-
ctm exemple jurisprudentiel prscis SUI' la respons2àilité iélictue--
lIe d'Dll sous-traitant à l'égc.rd du ;;~é"îtr8 d.e l'ouvra.ge public: le
conseil d'Etat donne cepenc1ét2'tt des exemples où la responso.bilit8
d.élictllelle cl1;. mZi.ître (le l ' Otl-\\lra.ge a été engoagée à~ l r égé:.rd ct'tl SOi.:!.8-
traitant. IL en est ainsi d.c cet a.rrêt clu '( noverr,-ore 19E.c/t:-) paT
le~1.uel la. lla'lte jl.lridiction. n.ta pas hésité 2... srinctio:nn.er l'a.ttit1.1.cle
(1) Cass.6 18\\iTier 1953
Eull.c3,ss. II n0112 ; C2ss.com. 18 d.écembre
1968
Bull.cass. IV
n0366
p.328; C.Â. Aix-sn-provence 20
o.écemore 1975 D. 1976
80'1':.1; C.A. Renl'leS 27 mai 1981 C.D.J.C:.
n0276
C.A. Rennes 5 juin 1981 C.D.J.O. n0297
(2) Casso 8 novembre 1973
Bull.cE:.ss. IV
8 acüt 1979
C.D.J.O. n0350
0) C.E. 18 janvier 1946 Rec.Lebon p.21
C.E. l ~
-J m,:;:,i 1953 R8c.Le'::::cn
p.235
(4·) c.~-~. '7 itO'.'-,?:r;'1°bl"'e l~~2c 8.2,YlO2";,0/. Sc}-!.in·.c;_-~/.:.:.lf]T:.ci.::~n.!:ie~; EeG.Le1~on
}).424 ; C.lE. 2.3
j::!.n"tlisr 1976 F~[;c.L~::JGn ~l).992 j
G.l]~. 16
.~l.~~-:7i~;I·
192, 7 I~e':;. Le Ge':1 }-:' 05 Ü: sc f:: ~-J..e"';..i.:.;( (;. f~:r'E:l, er ~:~ :-:':C'T'ê-t s rJ. t Gil.t f.~!.. i
cu' G~~­
·vi ~;E~,geI' l?.. r~=) [~·'por1'.:-:j a.b il i t {; ;111 r!!!:. î t J:'~:; (:.0 l t 01)."':}""1';"-:.&'8 e-~ ont fi Li
~~r J.'{c~~rt8r pour abs8rrc~ de f&ute.

---

-209-
de tolérance fautivE: d'ème collectivité publicLUè. Cet-ce:1.ernière
'Fé'.
lu.i oy!)oser le Ô.SÎ2,ut i'c:.. cceptatio.n. So.isi (111 lil~i~'e,
le conseil
Cl. 'E'te:t
recoD.!:aîtr2v '1..l2:1e f2.:u-ce cle ser"\\;-ice contre le Départenent è.e
La Ch~rente-~aritime
mo,ttre d.e l'ouvrage.
te:n.ce d.'üne é1,c-tio~ directe ei.1.tre le :;12.. ître de l t oU\\'l"E~·3·c et le ~~O!J_S-
trait~nt en droit pu~lic. IL est bien entendu que la ~ise en
oe1..:V1'e de cette responsabilité fonclée sm' les prLncipes dont s' ins-
pirent les articles 1382 et s. du code civil, entre dans la
coopétence des tri ln.mau..'I: adminstr2.t ifs sons dist in ct ion selon Cl ua
l'action est exercée par le sous-traitant contre le ~attre de
l'ou\\Tage ou vice versa.
281. Cette solution jurisprudentielle consist2nt a
Ull
cl.rait direct de n2.tl:Lre délictuelle n'c:_ P2,S été 2. l'abri des
critiques aSsez pertinentes.
,
...
.
Le pOil1t d.8 a.épart d.e tOlrces
critiques r8sil8 8\\ïlCL8rncerLT.
cl ~:.T'" S
droit entre mnftre de l'ouvr2ge et sous-entrepreneur ne peut p2.S se
r-iIon.siell~" C:eorg"e5 DU.l"'!'~( 3.2.:-'.::3 S3~ nO·~8 SO-;_;'3 CE"·.S~:él.t iQn, C}12.;-;1~~re ci 'file
du Il juin 1976(2) se pose la questio~ de savoir, s'il est e~core
(1) Le sous-oontrat, thèse Paris 1977
p.253
.Ln CE:
~~e~!.~:;, Be:r'l".. é;.-j.""C]_ ~e~/.ssié:
Les ;'l-'()"l.l.pe;.:; C.é
Cûl""!.·;;r'ê_"ts,
·'G.tlJj[;8
I,fol~-t1)·31]. i er 197 f~. L. :~'. D • J". l S:7 5
(2) R.T.D.Civ. 1977 D.13~

---

-210-
exa,ct a:c.j o-(..lrcT 'lli~i QlJ.e la. res pOYlsé..1Ji lit é cl f UY'.l. sous-t:r2.i t ê.:.r:t eYl~iers
le m~ître ce lrouvr~ge ne soit Que iélictuelle.
ce G.es liens contractuels c1.aEs les !'ê.pparts à.li T!12.îtr8 c'-e l'au',-.r2,ge
et Qll S01.1S-tl"ELit~t...A.d.mettre 1]11 c~_roi t clir-ect (le Yi.2:tUl'"8 è.élictlJ.elle
entre ces cleu.x pétrties
,re~iient d.' 2"près el..'LX, à f2..tLSSer les rr.étb.oG.es
d'appréci2:tian cie 12. fa.ute. 2n matière c1élici:uelle, la.
en effeJc envis2.gée "en G.ehors de tout point c"Le ',-Ù.e cantre.ctü.el ll ,
or, la faute du sous-traitant ne peut l'être que par réf~rence à
l'applic2,tian è.es principes c'.e la respar:sc".cilits d.éliGt1J.elle a pm.;.].'
cons équence d' aggr2.ver la respaEsaoili té cin sons-tréd.t éL."'2.t, pui3qtl.' i l
ne peut opposer au maître de l'ou'n'age les stipulations du sous-
trait~, telles les clauses limitatives de responsabilité etc ..•
On co~prendra mieü~
'.L
ceêve opinion doctrinale d2.Yls
'.L
(;e-c~e
réflexion cie i,IoYlsieur Néret, d.2.ns laquelle il souligne: "Les carrtrac-
tar.!.ts extrêmes d1..t groupe ne sont p~LS pe.rties au rnê88 con.trD.t, certes,
ma.is ils sont parties au mê:!lE: ensemble cantr;o;,ctuel, et ce'cte
ca,nr:r;.llH.'"ut é les empêche, da.ns leill's r2.pport s réciproques et pi:J.r
applica.tioil eLe la règle du nOll cll:zrnl '::.83 r-esponsG"-,..bilités, è,-t,S.iIOiT"
recaur,j à la voie délictuelle GUE: seuls 18s tier~~ étr;:!.:,,-,~;er3 2";.1
,0""-'01:,-,e "'0"-'-
0 -
_t.L-'
;:::)
_-v
s·''''c",,,.L
v. ...:J
c..!:--v l'1--l
-..;
e '''
'" '1U"';
~
.....
v ..... l~~ r,oY'''
_ J . . 0 ..... _
(1) •
res~;ort de cette refley~io~ que les critiques
jU~'isprudentielle ViS81l-t essentielle~ent l'illo€isi~e de l'assini-
~outes ces o~servatio~s so~·t à notre avis assez sérieuses pour
pouvoir susciter un reviT-ement du côt~ de la jurisprude~lce.
des -tiers dans le~rs r~pports rfci?I'oques.
L'actio~ d.8 natur·e délictuella co~tre le SOl~s-tI'ait2nt peut d'ai-
lIeurs se cu~uler E.V8C l'3.c·tio~ J_c TIE:.tur'e contractuelle, Due le

---

-211-
Cl12rQue
fois Q.1.le le Îétit irnputé à cha,CtU1 (les r~_et.:..:: respo~z2.bles ê.
t~1dis qLe le so~s-traita~t la comset ~u ~iveau de l'Bxscutiorr.
IL n'est p,iS ÎI;lpossible que les d.e~.:: fautes se réalü:ent 3. l'exécu-
1
tion effective des travau:/ ),
(1) C.A. Rennes 4°ch. 4 ma.rs 1982 C.D.J.O. n°1.32
C.A. Rennes 4°ch.
25 juin 1981 C.D.J.O. n0335
Cass.civ. 11 juin 1976 D. 1976
I.R.
p.271
Cass.civ. 3°ch. 24 janvier 1978 GAZ.PAL. 1978
II
p.474

---

T ROI SIE M E
PAR T l E
1 E S
G A R A N T lES
D E
PAl E M EliT

---

-212-
que réside tout l'intér~t de la loi du 31 déce~~re 1975.
283. La précarité financière des sous-traitants dans le
t i iu.laires cl.es ~T12Lrcl1és, 2.. Sllsci tél' illJ.ig:'12..t ion cle I;~01j.3 iell.T
clée nationale i1118 proposition de loi terco_omt à "8,S3urer le pa,ie-
Qent des sous-trait~nts 8!1 cas de liouidation des biens ou de
-~ ~ ~-
règle~ent judiciaire du titulaire
'U
C C y
r::: ~. 'Dl'l"Y' C ; ") Cl 1 1! ( 1 )
U
'_Lv
...... u
_
~ .
.... ~ç,__
•
C'est cette proposition de loi qui est devenue aujourd'hui la loi
du 31 dfcembre 1975.
Si le contrs:t G.8 Sü1..ls-t1."""G,i t ê:.r:.CS et le SOlls-t r,s,i t 2,T1.t Jo i ve::nt :celnplir
les conC:.itions eXê.rni:nées (12.11S notl"e prèrnière p~l..rti8, cTest pOitr-'
que ce derllier puisse bén6fici.er des g~rf~.ntie~: l~gales de psie2811t.
Seule~ent, l'efficaGit~ de ces garanties es·t sujette a cGntro~ferses
lorsque des OpérE!,tiollS ~el18s que le nan~i~ise~e21t ou
J.a cession
-
( l \\
"
"
- )
C_8CE.:LIor'(:
1974-

---

-213-
T l T ]. E
-----------------------------------------------------------------
285. Deux gar~~ties, avions nous dit, son~ instituées par
la loi du 31 décem~re 1975. IL s'agit du paiement direct et de
c~e la sous--tré:~itar2.ce tar~è_is 0...1).8 l t 2.C-C ion. d.irecte est ~.Jr!.. 2.pport
de la loi de 1915. En effet, si pour les sous-traitants d'entre-
prises titu12.ires de r::archés publics ou assi:dl€s
le législ:::.te-c:r
a maintenu le paiement direct, il i), cl-,oisi u..ne voie comparE.ole
au sQus-trEitant no~ plus un paie~ent direct mais une action directe.
Le paiemen.t direct ri' él, pas
les. 80US-
traitants des marchés priv~s, c'est à dire ceux pa.SS8S par des
maîtres d' oUvTages pri ,rés pO'L:r d.ex: rê~isons: lEt prer:-!isre est q:l t il
ëJ..i..:r"ai t
été trop lo'urd p01..1..r ces der:nier~· moins bizr"!. é~l).i:pés q1.le les
concernéesJ la seconde est que l'iiée de solvabilit6 StIT la~uelle
~epose le p2.ieifte~1.t clirec-t ne corresp·J~(LJ. pas 2,'Li. :;~?JîtTe (1 r O'LliiT'2.Ge
priv~ qui pe~t devenir i~solvable.
Le paiement d.irect pr6serte ~e s6rieux ~v~ntages. Les SO~~les do~t
tenu du paiement d~ prix d.es ·tr~~;aux sous-tr~ités~
L'~ctj.O!l d.ir'ecte, eJ.J.e, n'o~vre le QrOl~ a.li sous-tr?i-
-tré~-val.L": ~lIe lorsqLl.-e l' clltreprer1.8iJI' prirlcipal r:.' est :P2S e~l rneS";.lTe cl.9
pe..:ler. C'est dire qll8'les
SO~Li'"t1eS etui peui/ent Îél,ire l'obje-t de
l'entreprel18ur pri11cip21.

---

-214-
Le paie~ent direct et l'action directe ne pr€se~ten·t donc p~,3
pour parachever son oeuvre de protection.
Nous étudierons successivement les deux garanties en différe~ts
CHAPITRE
PRE ~'1 1. E. R
Le f::Li t
pOUT l'entre:;Jrene ...u' principal, un.e fois réglé
pa.r le !7:é'.!tre de l'ouvrage, de ne pouvoir être en mesu.re de payer
son sous-trait8.J."lt soit p01..<.I' cause de cléfe.illance· soit pOUl' cause
de mauvaise foi, n'est pas nouveau.
Le sous-trê.ita.'1t étant SGè:vent une en:~reprise cie faiole importance
écoEornique, il est évident que le r..on pê.iement des tr~·tvau:x:, alors
qu'il a peut-être cléooursé de ses foncis pour les réaliser; ne peut
que nuire à la vie de l'entreprise.
l,'Ionsiev.r Yves Gl~YOl1 d2-ns son rapport précité écrit justement:"Les
affaires saines et bien gér~es qui ne SOl~ pas payées à l'échéance
risquent elles-mêmes de !le pouvoir f2j.re face à. leur,,; eng2gements".
Cette situation injuste Dour le, sùw~-tr~üt2.!lt n'a pas
ét~ sans rem~d.e depuis que 11 0n a eu co~scie~ce ~e cette injustice.
286. Le premi er r'e:n~cl9
pl~ivj.lège de pluviôse
ou droit C' 0
'-~
paiement préférentiel institué par le d~cret du 26
plti";/iôse a·ll II 3,.1). profii eles l1cré2...:r..cier~1 particuliers des er!."trepr·e-
juillet 1391 à tous les ri1ê.rcl'~és d.e travaux public3.
Le code de travail de 1910 a repris da.:'}s son 2xiicle 46 les c'tisposi-
tion~~ cle la loi de 1891: " .•. les soriunes dues 2'.lX entI'epreneu.l's de
être fr'appses d.e saisie-arrêt r.i dl oPPo2itiO:él ,nl pl'éjèldice soit des
01..:1[1' ier~~
auzque l s les sé::.laire s sor~t d.us, so i t
eles fOèŒni s sen!:'s Cl1.ï.i
créanciers,
à ré:.ison. des fOll?"'Y'cj.-tllr'es
;f:8.t ·-§riétu.)''':

---

-215-
La jlITisprudence, pou.~ l' applicat ion de ce t erG e 3.'L"( seus-trai ta,'1t s,
les a assimilés au..-z fOlITnisseurs cit és dans J.e texte.
Le décret-loi du 30 octobre 1935 relé::tif ~:.U finEtnCenlen'c
1:=1 m2.tière da...'1s ses articles 7 et S. 1'",.rticle 7 è.ispose: "Les C:.l~oii;s
& l'article 5 ne sont primés que par les pri~iJ.èges suivants: le
frais cle JL1S~lce,
le
Iles s2.1é,ires en C2.S de ÎaiJ.1ite ou d.e lic;uicLè.tion (e l 'e"'I)loJe1..~.r
iEst i tu.é p2.l' le décret du 8 é'..OÜ:t 1535, le pri vilège ré~;ult 2zd; au
publics du décret (.u 26 plu.'Tiôse an. I I et c.~e li? loi dl). 25 juille-t
,
1891 et c.e l 3.rticle 46 cl_l1. Li Vl'8 ï d,1..1. coele c~.e tl"'2..v2.il , le p~-'i,li lège
loi (lu
décenàre le92 1f •
L'article 8 sll1Jorclon~rle l'e:cercic9 dl1- pr'i'iilGge 0..8 plll'viôse à ~,jl1
étgrérner1.t
ex:pl"'ès clonrl!~ p2.r l'2,v.torité cOf.lpéten-ce 2,UX tr·3"\\jc~,1.lX et fotLr-
être porté sur 1).11 reg'i::::-itI"e êLes 2,6.c~~tnel1ts,
tenu pé.l.r lt2:Ù:~·or·i-Lé
f
'
ad.!nir~istra.t i 1i8 l' 2..~/2.~lt déliV1.'é \\.1)
P-ujourci.'hui, la i:1atièrs est régie IHT J.'2xticle 1.1.:';.3-6
article 46 et p~r les articles 193 et 194 d~ code des
du 30 octo~re 1935.
.
.
ü dl,:; rl :,-;Y~!.-r.;
des sous-tr~it2nts, pour un certain nODbre de r·~.i2ons.
(1) voir ~ ce ~:ujet l'étuie de G. Fl§c~'~eux: I:~ prGteG-~ion ~.es sous-
t r ~'. i -!c 2.~i -t; S 1 .J. C . P. l ~; 73
l
2 514
I-'~Ol·:.-t~c;e:r·le :;. : Fl'\\i'}'il~;~78 c~~:s :-:JG:1.S-t2.·~~...i-t,2-T~tS e-t. ?O:"~l"L:i-s~:ei).T~;
~:.e;-:

---

-216-
principal, auquel cas l'ezerciC8 du d.rait pr~férel1ti·el se:'a 82ns
telle sorte ~ue le droit ie ~aie~ent est en fait pri~~ par celui
de néu1tisser:1ent clu sous--tr2Lité ém co;np-t2,ole public.
narltisse!':1er!.t a précéclé l t agrérnertt cl:u so~.::.s-traJi-téL!-!.~,
e~glob2~:r~t ainsi
la p~rt sous-traitée.
287. Face à un privilège ju§;é illusoir'e, le pouvoir
réglementaire va réagir par l'insti-tu-tion du paiement direct
du
décret du 14 mars 1973. Cette réforme concerne tous les marchés
publics, c'est à cUre les con-trats pa,ssés peT l'E>b:d; et les collec-
et services. La sous-tra.i-t,JJlce y est vue comme ü.21 r.lOde normal
dt e:x:écu.t ion des ra2.rchés
L
of
t ElgrémeY".i.t
e):prs s cll1. SOlls-tr'2.i t :;l~t n'est
ciLl 80de (Le s
clispOS8 :
d.i re ct e~nent é:.li.:::''';: S ous--t ::,';::;.i t a.nt s, è_2,r~ s 12.. li mi te cl"il n::)}::t 2,y~t r:1el"'.:t i or~r:..§
~L cl:a.cllil ele s
les moa~li~és de verse~8nt

---

-217-
Ce se~i1 est de 30 OOOfrs selon l'eriicls 123. Four les msrc~és
p~5S~S par le ~iDi3t~re de l~ d.€fe~se, le se~il a été relev~ de
30 COOfr3 à 300 COOfrs ccr;.forT;léiTIe~Yc 2. l'arrêt é du 2 juillet 1973.
-Le rr:or~t:.:t11t cles prest2.tions 2. pa:ïer à Cflê4ue SOj-ls-tr2,it2.n.~ s.oit être
iriè.iq1.1é dc:.:1.s le ffi2"TCllé o ri. (Le.ns ses êV2.1"l8.nt s.
-Les pièces justificê:.tives o.e la clema..'1o.e d.e p2ierne~t
~~ll soü.~;--tr3.i-
-L2. partie sous-~ra.itée du m~rc}l~ ne doit
IL faut reconnaître que la paiement direct sous le ré~i8e du dicrat
du 14 m~rs 1973 est plus protectellr des i!lt~rê·ts des sous-tr2it2nts
que le privil~ge de pluviôse. Les sommes faisant l'objet d~dit
paiement échE1.ppe::1t à la masse des créanciers erc cas de liquiècé'.tion
des biens ou de règlement judiciaire de l'entreprenew' principal.
Un lien de droit existe désormais entre le mattre de l'ouvrage et
le Sot1.s-trai tant Cluan-c au p2.ie:~ent des tr2S2.u:c.
288. En réa1it~,
le décret du 14 mars 1973 n'a fait que
réglernenter d.'ltr.. e façO!l plus ou. ~noins précise, 1]2'18 protectiO!"l oui
existait depuis le décret du Il mal 1953(2) dont les dispositions
ont été i~n.tro;J_llites el'"!. 1964 cl().n~; le coc1.e des :!1::lrcDés pt).1Jli.cs .. Ce cLer-
l'Administratioll et le s0us-tr~it2nt. En ce sens, on Deut faire
D1.1.tlleil.let TJe L2.rnotrle, rela.-ti·ves 2, l'e.I'I"êt C1.1.l cOiiseil rl'Z-Ge:t
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289. Ce:::.e~ètant, ::12.1gTé les 2.mélio:ce-tiolCs souli::;-''lÉes, 12.
direct GOntil1ue d'y ~tre fa.cuIta"tif. II, doit être dem~lJ6 au ma~tre
(1) voir s. li""11écL18U":(: Le cOY'.:.tra.t de sous--tr;::~,itZl,.l1C8 d.çJ"rt~) les !11E~!"C}~{s
de tra:v3,1.1::C pu.blics, J .C.?
197i~
Doc-triYi8
:;:0 .. 2596
Roulet -\\Tê:.lclo:
~/ers 12- sOt..!..s-tr2..i t23"'1~ce tr~~.:n3p2,rent e G1~Z. ;::').L. 19'74
l
p.82 et s.
(2) Décret n053-40S d~ Il n~i 1953
J.O. du 12 m~i 1953
p.4320
(3) C.B. 24
j2,,~1'l:rieT J.962 S-ts. Pillet]..:,: A • .J. 20 IT~,:;.i 196~~ r:.ol25

---

-218-
de l ' oUVl'age pEtr l ' entrepreneuJ:' principal. La rencncie.tion au
paiement direct reste donc présumée en l ' ,~osence (le demande expresse.
En outre, l'entrepreneur principal peut toujours nGntir intégrale-
ment son marché, sans être obligé d.e "ca..ntorL'1.er" cette g'e.rantie
à la seule part ie des ira.vaux qu'il exécute personnellement.
IL a fallu attendre la loi du 31 décembre 1975 pour voir organiser
à nouveau le paiement direct, qui jusque là ne visait que les
marchés publics. L'étude du paiement direct sous l'e~pire de 12
nouvelle loi sera, n;enée COEi,,",e 6'..1.i-:;: "Lme première section sera. conS2.-
crée 2. son clorf12,ille C:.'applicatior1, 1.1118 secor:.cle sectiol1 trê.literét des
SEC T ION
l
: LE DŒo1AEJE D'APPLICATION DU PAIEliIENT DIRECT
d'application du paie8en-t direct. Le premier concerll.e le te~lp3, le
c:h.e 2.1.l r10rrt E'.nt cl u cCJrt-G r(-·1.t c~. e ~', c i..!.2.-t l'ai t enc e •
PAR A G R A PilE
l
: LIAPPLICATION DANS LE TEMPS
Silosis-te:r- cle rJ.OiJ.-c.e
S"ltY-
12. Cl'll8stion.
2dju~.ication ou sur ~ppel d!offr'es doni; les avis O~l appels sont

---

-219-
efficiel ~~ 3 janvier 1976.
POi).!"'
le8
::larCILBS C01"lclus postérieLtrerl1er.!.-c r';' lé!.. p!..iblic,::~tio:n,
le
paiement direct ne s'applique i~~l~diate~ent, c'est ~ dir(~ aprS8
3 janvier 1976, elle est devenue ooligatoire le 5 je~vier 1976 à
Paris et Ull jour fre.ne aprs s l ' arri vée c1u j011rnal officiel au cLef-
lieu c1'arrol1cli::-:ser.ten.t o.a.YlS le reste du territoire.
292. Far con"cre, les I:l2.rc'rl.3S sur é'èc jud.i Cêct ion ou ",:ur
appel d'offres ne sent concer11és que si les avis ou appels ont été
lancés à partir (lu 5 2.vTil' 197 6 , te.nelis (1,..1.8 pour le~; march8s de
gTé à gTé sont pris en comp~e, si la Sl&~a~~re a été notifife à
partir du 5 juillet 1976.
L'article 10 de lé), loi ete 1975 a clonc eu l'Ocll' effet, d'excluI'e 0.8
l'application clu titre II, les marchés sur adjudication ou ",:ur
appel d'offres et les marehi5s C.G
p2.Sses
imrnéclie;.t ornent
aprÈ-~s la puolica,tion ele la loi.
cf:.és Slll"' a,d. juc~ i ca:t ion s' e:cpl iCl.l1.e :P2:,I' le fa.ï t 0 lt8 les n.{;i;O Ci2.t ior~s
293. Les tritn..LYlé"'!'1."L':( art-t cl é j à. e :_.~ l' 0 C (; E.S iori C:.e s e :pr'GnOr~cê:~~
direct inê~~1e si, le SO~~).s-tI'.:~ité
, ....
,.
apI'es la Pll01lC2.-ClOn
est dallC le march~ principal do~t l~ conclusicJn d.oit ~'l;re post~~ieu-
S ~1.1" t O~)~-t es c; 8 S "?:ro c~c~ iJ2~'E:S :,(·;~·~;l er;'"te~....t é:.ir es,
J. J O":..l.\\tT2,G8 cle Bac}1.81c-c: Rorrt82:"O 8t ~rilJ.D.r·'J:

---

-220-
i:ioY"!. è.e iii~.'"ers ir2,iIQ,;;":'C; "i.Fêl, c021clur"'e U.Il SOi.lS--Cré.. ité 0311 ct2,te è-u. 6
juin 1977 3,"\\lec la société de 6~estior: pOtIT l'i:lcl-;.J.E.-trie, le CO,T:T:erCe
Dupont et fils va être ~d~lis en li~uid.ation d.es ~iens. Le sous-
qu.e le IT1c:.rcr.:.é pri~1.Gi!)8,1
ë.
été sigr~é le .3 ·:iéc8r71tre 1975 j Q.ll' il
rtsulte n0cessaire~ent qu'en application des dispositio~s transi-
toires de l'article 10 de la loi du 31 décembre 1975, le ti~re II
l ' ouv-rage" •
La deu...>cième è-écision est ut? jugement è-u triofu'lal 2,o.ministr2.tif
de Pé'vris du 12 nove~:ore 15'80 !lui, tO'lt en clécic'_2.nt que le sous-
traitant ne peut b§n~ficier du paiement direct en raison de
l'inobservation des cOEo.itions èLe date stipulées 2. l'article 10,
direct ~81 clu'il
.
c 7 ,- (1 )
préseütait sous le résiDe ~~t8rieur du décret QU It~ ma.TS 1) j
' .
294. D' 2.prè s les -t r3;~l;~~,ü.,:{ pa.!."' l e:-ne:r~.l~ .:::. ire s ': 18 S cl.c.t e s clu
_
( :J )
et 5 juillet 137b Ile C02lcernent q'12 les ma~chis publics\\- •
Les m2,rc!lés privés ne so~t p2S visés, 2ê~e si les proc6·iures
de
Qui s'a,pplique CG~me c'en est le C?s POL1" les n12,rcl:~s sur ;~)e:no~re3
01~1 fact'Ltres et des :T!J.rchés cl t é-t~l.~Ies. Le pa,iE:rrerct d.irect "J.'" éf:.~t OlYV8I'·t
a1..L~ soü.s-tr3.itarLts cI.ès l'entrée en \\ligu.eur de la. loi.
C'est dire q~e ccntraire~erlt à la r§for~e de 1573 oui
18
paie:ne!lt direct 2.·lL{ se"l..:.ls m2~rcl'l..l~s
publics,
l~. loi cle 1975, elle,
C'est
propO~:O[1S
T:c i b .. ~1clr{; Il
501:1.137
(2) Déb. A.N. 3os~21ce d~l 19 d~ce~bre 1975 J.O. d0(;e~~re 1975 p.10134
Déb. S~n. 18 décembre 1975 J.O. 1975
p.4812

---

-221-
p _ù_ ~ F_ G R. Ê_ P H E
I I : Lf j1..PPLIC;~'TIOI·T ~~JU~-U·.jT J. L""~ Ç~UP_LlrrZ
-----------------------------------------------------------
A la tracli-tioYl qui rsserv2.it le paierneYlt direct au..:c
seuls sous-traitan.ts des mê,rchés publics, le légis12:teur ele 1975
va opposer un droit nouveau.
Le titre I I de la loi du 31 décembre 1975 qui réglemente le paiement
direct s'applique, a~{ termes de l'article 4 "aux marchés passés
par l'Etat, les collecti vi tés locales, les é-'c2.'olissements e-'c
entreprises publics".
295. Désormais, ce n'est plus la nature juridique du
marché prinéipal auquel le sous-traitant est attaché, Qui
-'-' ,
cons v:!. Gue
le domaine d'élection du paie~ent direct. C'est plutôt la
du maître de l'ouvrage, bénéficia.ire final des trêsau..x., qui déter-
mine l'application du paiement direct. Les marchés publics et les
marchés privés ouvrent tous droit au paiement direct, 2. conclition
que le maître de l'ouvrage soit l'u..~e des personnes morales citées
dans la loi.
296. Toutefois, il est inexact ete dire qu'avant 1975,le
p3.iement direct n'existait pas pour les maTchés pI'ivés. IL
pratiqué par le rnéca~üs!1ie de la. stipulation pour a.utrui ou p2.r 13.
sit'U.D.tic:n
"
..
..
ç,
C. J_ :s ~ l YL C-;:, l () ::J.
est oblj_gatoire l i o~ iJ. existe.

---

-222-
297. L'iJ.6e d.6 rstt~ch8r It~pplic~ticn d~
S~lS iifficult0s, lors d.es tr~v~u:: p2rle~e!2t~ires~
.
,
:Sn ce Cllll co~cerne les ~archés publics, le ~é.l9c:ell"G
ma.rché principal. Le inarc}l~ pu~lic peut dODC ~tre illl contr'at d'en-
"--~eD"J'~'~ 0" l'l-'e -:0",+",(1)
u.L
... .J..
~ ~ t:
·wl.
1..:.1.
'V ,-,,1,.:" U ç
•
pl"C..s 2..i.lCl..1ne ir::.c.1.icaticl1 81..1.1"' ls clue,lité [1,-u m~ître ô.e l'otl"vra,;'e.
la co11ectivit~ publique co~trac-
i l 2,SSrtre l ' e:c.écu.tiorl à COnCtlrreY1Ce (les sor.1r('~es (li_li l"e.i sorl..t ct.1..":.e8
.
,
En ce qui concerne les narch6s priv~s, le p2le~ner--;."""G ùirec~..-: J
est
'olics. Le ~~rché en droit priv~ doit .110?lC être l11"l C~Jy~t:c~~.t (1! e:l-sre-
.
,
prlS8, pOllT o:"ll/ril' ~lroi-c C.'i..~ p2,le~1e:r.!.0 Cl ire (;'s (l1.J. sous-tr2itant(2).
Qu't~e telle obliz~tic;n ait des répercussio!lS sur les prix p0.y~S
.
(.1 )
, .
j:_T-I:
2 c; e 1 .? P='°TJ os ~L i on è_8 ].
0 l ::'.~fi 0 cl.Li.. l [2
, . er·lOr."E! 1
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---

-223-
V.11
a.lme:n.Lle;ne~t ai:üsi récli@;é: PLe p~fser1.t t i 1:;1"8 3' a.pplicrue 2.·UY: r::~.rc}lés
et offices p'Llolicz, les sociétés n2.tio!l~~les et les 811treprises
les soci~t€s d'éco~cmie ~ixte et ~lus
-!.. ........ ~ r"I
: " , v \\ , ·.......
les rns,îtres li' OllVT'3.:g'es sOtill~is à la régle:nent at iOIl c:.es r.:12rcl';.és
publics" (1) •
être 2-ba..:-:.C!_on.née pour f2,il~e plô.ce ~ l'idée de
de la commission des lois ~ l'assemblée nationale va ~artager l'avis
perJ.se qlle les paiernents è,-ir'ects il1ter\\.rier'~~Ler:.t cl{-~.r.:.s le c.:J.1re des
Cette idée va o.OJ:1~C tI'iOr0p}~er d.e\\ial~t 12. co:"rrrnissiOE cl.es lois, YL).iËQLle
~Jaie~ent
'l" .,..... Q ...... ..L \\
O.
J...
...... \\..,.,
l' )
(1) Amender~ent nOi~3, dé~. A.If. 2°
, r,,-;'c
1..;:(.)
d~c8mbre 1975
p.94·69
(2 )
,~
t\\,
.::... CI":"I
•

---

-224-
-
,
celles (1,.:'l scr;,:t I10 r:n2,! er::er.!.~
pa,r:; sant des f:18.TCllés pri lIés .
.
.~
I3,lre
fi~er par d~cret
811 cOT':.seil è.'Eta-t,
la. liste des établissen:ents et 811treprises
publics clo::t les fnarchés à.ev2ient don:r~er lien 2. p2.ie.ctent clirec~.
·.:::u. p2,i e-
. _(1 )
r.:ent diY'ect, les entreprises publiques relev2-?:t è.u ~1ro i t
prl ije -
0
Ces préoccupation.s ont été pE:\\r aille1.ITs celles clu Séns:t, Qui
, pE.r
3.menclertlent cle Illo~s ietIT S8.U.l l2.€e,
2, t erlt é cl! e8port er
la. corl\\li c""C iOT1
de l'assemblée(2).
Toutes ces opinions n'ont pas infl~c~i l'assemblée natio~ale oui
a considéré que le paiement cliTect lié Et 18. qUéüité clu ms.ître de
l ' oU'TraBe,
est le coyen le pl ùs efficê.ce d.e prot eci~ ion des sous-
-tre,itants.
298. Examinons maintenant concrètement le contenu de
différentes catégories de personnes morales énumérées par l'article
4 de la loi de 1975: l'Etat, les collec~ivi~és locales, les étaàli-
ssemen-ts publics et
les entreprises publicru.es.
299. Aucune o.ifficul t 8 en ce CFa COClcerne l ' E:-tat et les
collecti'\\/ités locales Ql.18 sont les Dépa.l"i:;erner!.-t;::;,
10s COIT~rrn.iXles et
les territoires ~'outre-~er.
-Le s é-t E:,t, l i S S8Iïl·3n-C s puaI i cs 2..cl:~lini s-t Y'.~:;~t ifs n2.t i on.&.u.~.(( Cé"Lis s e na,"I; lor~a-
(E.D.j? .. -G.JJ .. j?.
... .L
l " ' ·
...l-
-L85
e vaO.ll.ssetTlen IJ S :çuèil ics 2.clrnini st ra,t iÎs l J
_
\\
r-
..... "
'~" , , -r ( c" -i
\\.A....~'\\.. \\
t _ s.l.·~, -i
~
L..L ...... r-+
....., 'J ~
: : ;
,
C2.ts de cor.:munes,
les hôpi·~?,c;.x :puolics etc ••• )
Nous a.vans repris là, d.es exemples cit~s p~.r ~eSSiel)rS Roné 2SC2.icll
et Roulet Valdo(3). Le problè~e est ici simple puisque
si 1.1J:1.'2 perSOrL"'18 ~i1oI'2 .. 1e clo~rrlée est lU1 étaolissemer1.t ~JL.:_blic, il s1.1ffit
(1) ..!~:ner:clernent
n053, cléb. J._.IJ .. 5 d~~ceEi~J:r."8 1975 J.O. p~4969
J\\rne:n.cle~~ertt r~o30 cl~à. A.~.f. 20 Qf-Scemc·re 1575 .J.O .. p.10130
(2) An1endement nOS d§b. Sén. 18 décembre 1975 J.O. p.4S09
, 1 )
~-'
La sous-trai-tan.ce:
La, l:Ji r.·~:U. 3J_ ·~·:_6Cf;:~~-;J::-'~~
1975 J~C ... C. :;1'::'.::;c.2C7
L~ )r2~lql~e le 12. CCL~ ~~'-~~~~~3
~o273
9.83

---

-225-
300. En ce cui co~cerrte les e~trep~ises p~~liQues, des
ô.ifficuli:és d.e .ié,firlitiorl S1.U'gisserlt. L~ ~otion. è.te~~t!"er.>:rise
pv.bliQ.ue ?l' est p~s 8!lCOre -cieYt
par la doctrine que
exe~ple fait re~~rQ~8r
de façon empirique.
Lors èces
I·lor:s i eL-CC L?il.lrio l
commission des lois à l ' assen;blée,
2. l'tfcL,ré 2. ce sujet:
I1Ce SOTlt
cornr;:e pE1,~ e:·::.e~nple la S.~,~.C.F. ,
les offices yublics cl'I1.L.i:I.
..:,.
l'E.D.F.-G~DaF. , le cO;TL.rnisS2~ri~t à l'é~ergie 2.tomigue. Ce SO~'lt des
entreprises publiques q11.i relèvent o.e l ' Eb}:t pOlU' lesquelles, la
pUiSS2.!'lce publique se place. sur le terr~ün du droit privé et p2.T
des con.trô;ts (le droit privé Cl'L1.i sor.Lt de 18~ com~)el;en_Ce c1_e la, jl.lri(~.ic­
tian jucliciaire n (2).
Ainsi, des établissements puülics 2.
, '
cara,c-cere industriel et commer-
cia.l pe1.l"Ven.t être C011sidérés cornme entreprises :~:)'u1)liCll1.es. Cr, tout~
e!ltreprise pllbliq'Lle r.!. test pa,s nécess2irement 1)21 ét2~blissemellt
public à c2ractère industriel et commercial. Aussi, les sociétés
d.' éconorüe mixte sont-elles considérées carene entreprises puoliques.
C'est le C.3,8 de la. S.N.C.F. qui
jusQu'a..u décret du 18 fé,Tier- 1983
De:ç>uis ce décret,
leJ S.·N.C."F .. est 11.:(!- ét2.c:lis2ement puolic 2-
"
. ,
' "
. -0)
carac~ere lnQUS~rlel e~ commerC12.1
•
C' e2.t d_i~e Cl"Ll.e les cor:.-coill's do':: l r e~l~r-eprise puoliQ1.l2 sont 2,ssez
entreprise publi~ue, une
il
n'en est :92,S ete rnê;ne pm~ les sociétés cc,npor'ée.nt '.me ?ssoci2.tion
du capital public et du capital privé.
C'est fine,ler:-rent pour cette der:('lière ca.tégo:~r'ie G..8 soci.étés Que le
problème de la d~finition de lfentrepI'ise publique se pose.
(1) Droit a.c;_miTèi~;~:·1.'·2:ti:C 1972
(2) Dé~. A.lT. 6 et 20 ~€ce~~lJre 15'75
J.O. 0_~c8T:~bre 1~75
lOUü
(3) Décr~-t 1',-°83-10]
T
.n
;1"
13 ::e'TY·}.E:I' :iS'S3 v ••_~.•
p.592
l ,i )
\\ -;
( I i ) .

---

-226-
Diff6ren"ts cri~~res ie diiinitiün sc~·~ J~tS~UC l~ retenus.
te:CS'2,
Itsntl'8~)2"'is2 pu"b1iclu.e est 882.J_8 OÜ .le
( , ')
SlJ.I)8Tl 5. 1..11'"'
È~ 3C1S clu. ce,]if.; 3,1 sa c i ':'.-2- \\ - 1 0
1969 fix~nt les C011dition.s d'2.pplicEl.tio~ 8.ll:C 8ntrepri~·es publiques
est celle où 1:;,
le c3.pital est sOl.1scrit erl tote.lit:~ O-Lt el1 E1 sLjorité à l'a.ppropr5_é?tion
priv~e, et QUl sont pl~cées SQUS 13. d6penJ2nce des autorités
pu1Jliq'J_es" (3) •
La jurisprude~ce du conseil
:r·et.ien-c le
301.
crit iq~_.le
a;u.t elll"'S •
la
,
.
,
critères plus solides CL'L:_ -8 C (: l 'L~l ~: 1"0 PCI ~~::3,
lï:\\.:~)·-Jw:2,
- . \\ -, -;"'
'-'::... ..:..
(1) J.C.?c 1959
III
23359, 2L~160
(2) J.C.?
1909
1. 1. J.
:-'':,'.1_9, 3"j~CC
•
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,., ....
,u.vo_.
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I I I
33346
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( -, /

---

.-227 -
eY'l.selTtole cl.e solu.tiorls
302. Nans :pen.so~s clue :poè.~.l' l ' éJ.:pplic8,tioll (~e la loi eLU
J l
.J-'-
cl8CetnOre 1975, la nécessité de définir l'ent~eprise publiQue
~e se pose C'iue P01U' les Oy'gêIcismes ou en:t:è'eprises énLtres Cl'.le les
éta,tli2seriler.:.ts publics S C2..:cELc-tère ir~cJ.l1.striel et cO~~llerci.~~le :[\\:)Î).I"'
ces clerl1iers, la, qlla,lité d'elltl"'eprise p:..lbliCllJ.e ne ~10llS f:',e:nble p~,s
les SOlJ;::-tr2.it2-r~ts è-es rrts.rc}lés :=lo?~-t ils SO?1t maîtres cl !OU.IITe,ges.
par l'assemblée ~ation~le
de la proposition du gouvernement qui tend2it ~ f2ir'e fizer p~r
Qécret en conseil
l.s. liste cles entr~eprises pl11)lilllles
les m.:?.,rcl1és cle·'!E~i8·tlt
Î?ire droit ELl'. paier~~er:t o_irect. Ce texte
d. r é cor.Lorni e mi:et e à CE.lp i t 2.U.J: DlJ.:::,l i c r~ :1iino:cit s.i l' r~~ S •
qus dans le c~dr8 de la loi d.11 31 décembre lS)?5, ~oute e~·trepriS8
, ,r·
"!"".'" ...~,
.:....!.. '"""
i./~ ....L
'.-.
") Il
.:...1. -J ï

---

-228-
PAR A C~ R A P 3 E
III
L' "APPLIC)_TIClTQ~;_~:."rI' ~~~L.T =,~C~~T'~'·:.2.:;i' I:Tj
---------_._------~---
IL ne stlffi t
soit
, .
-LOl.
303. Une second.8 conc1iticll est
soit
d'lL'Y}. ~lor:t2.nt
ég2,1 01.1 supérieLJ.r à 400C1frs.
C'est CG ~lJ.i r·esso~.....t
c.c
l'article 6 :;;,1.2 cle la loi le 1975 CF'.i clsc12,re: "'Tou'tefois les
dispositions de l'alinéa précédent ne sfappli~uent pas lorsque le
porœ l te1:sernble cles ffiD..rcllss Dré-vll.S 2.ll "()rése:~t titre, est îi:cé a
4000îr's ;" •
En deç~ de ce sellil, le sous-traitant c;ui ne bén~ficie pas dtt
paicrJent
la possibilitf de faire ét 2.:t ·=J.es disp08i-tions
c1.U titre III d.e la loi cle 1975, Gui orga."-'lis(:) l ' Q,ction direc·te.
~ par'tir duquel le
12 réfor~~e du 14 mzrs 1973. Le seui.l y ~~ai.t de 30 COOfrs pO~lr les
1973 avait l'elev§ le seui1. de 30 COC ~ 300 OCCfrs.
0:1 vauléü t
, .
,
l~Ll re Ct~ s
305. Ce souci d.e ne pa.s encomorer les services Plib:Lics de
de l!a.(J.optio~ d.e la loi du 31 d~cembre 1975.

---

-229-
le rTlil1is-tère c:le la cléfense où Ul1 c_écret en co~seil cl'Et'1t
fi.:{er Ul1 seL __ l
u ..
.:;>_~< ~"'_\\. (1)
" , '
.:!
•
l.!..l-drt::::!._~
11
Le sénst
son côté,
seuil de 30 OOCfrs(2).
.
L'assemblée na-tionale a estimé que ~
.Lalre suite a de -telles
-tio:1.S, aboutire.i t
à pri \\Jer clu pa.iemellt direct VI.!. trop grô;(1<-cl nO:il"':Jre
de petites et moyennes entreprises. Elle a donc abaissé ce seuil
à 4000frs. Cepencla.,.'1t, la proposition d.u gou-v-ernement sur un seuil
'\\Toit '.TUtUll sel.:Lil cliffsr8Y'.!.t peL"Lt être fixé p2..r c:.2cret IJris E:Y'-,-
306. Le d.écret clll 31 rE2~.i 1976 rnoclifi;3.r~t le coc:.e cl.es n1ar-
, . -
.......
' 1 ·
c-.
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c ....~ ...... " °1 ....... ~..\\
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C[,!.~3S
yllO....l..lC ...'l
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~..;..!- OpI e
c.V__\\..
~~~êL.L. v ... J. ... ,,~
li.:.. ............ ,:) v...:..8..!......J
c:,
.
';2
mon:t,::mt total du marché (3 ). Le3 m:'crcllés inclus-cl'iols, BE 2.'é!,isor'c
Seule~ent, sous la loi d.e 1975, ce ntest plu.s le mi~i.s·t~re d_e la
o.t3fense
du seuil ~ p2rtir duquel les
S8l1.1
cornpétent.
. ,
307. '2n ce
S 8l:.l_l..
('1 \\
ser2it ssn~: eff8~\\~·)
,
308. IL res::.e '-" sé1.voir
l <0
(1 \\
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,] .. 0. '.I;~C8:7:bl"(:; 1975
(2) TI :C-'"
T
1"
:'.J ::.;.)
..
S{:nil
LI
• \\ ..: ..
(3) l\\.rt.
Cl;~l ~=::s.c:c~~_t~ C1_i~l 31 ::":.:?i 1976 r.~o:~~.iri..~.tl.-:~: l',-::_:C'~~iclc; 12-6 (.;lS ,~:.;.i.
C.:.~.?
J.O. 3 :~l~l 1976
~~.3285

---

-230-
Dt 2:i..i.tres
La loi du 31 déce",ore 1975 ét2D.t ème loi d'orJ.T8 pl~:':lic de pro~ec-
tior_, ses disposi"tion.s Cl.Oi'\\fellt êtr8 i~lterprét8es e~!. f;?'trG~}_r d.8 C61..l:{
clorJ.i
elle S2..u-v~eg2.rcle
les
intérêts.
P2,rta.Y"~t, 011 pel~t pel.1.ser QU.! el!.
le
cti:r'ect
quand. même s'appliquer e~ considération o.e la seule qualité dl1
r.d~cess2...ire po'ur être fi:x:é Sill' ce poi~'lt.
309. E::l T:l2.tière c~_e ;r.~:.rcl~és p~-1.blj.GS, 12. ciI'c1J_li.-~,ire du
7 octobre 1976(3) contient des indications Dour l'appr~ciation des
- - - - - - - - - - - - - - - - - - -

---

-231-
SU3ceptitles 6_'être co~fi§es ~
r<
-,
~
\\
·-..J~l .• ~o).
i;2.C:.~~_3tri el s .......... ,--. ,-<,...., ,-
l:-"",:",.;J.::JGv
E.1.ltori-t; '3:
susceptibles dl être CCwLIT1é\\l1clées i
-POLIT les rr.2..rcn.és lle clielltèls, le ~TI01~t2Xlt estin:8 a~8S prestatiorl.s
susceptibles dt~tre corrfi§es ËU titulaire ~u nlarch§.
dessus à propos du seuil de droit com~un.
310. Après ce lo~g r~~p51 des ~is~ositi0ns ,le la. circu-
. .
15'76,
~.....
l1.11 0 r~;~?..,,:C lO2:l CI
fi:X>3Y' le seli.il e!l fOl:ct iOl'l
chiffre i'2ffa.ires du
(1) Le I",r-8;,nier l"'o,))or-t cl.:=: 1;_~. c():~;n1issio~n teCt"l.21iC:l:.2 (i.8 la, ,C~O-:)~S­
t r .~-,i t 8.~:'C e: I!e ~'::OE i t 8i..Ll' cle t l'é.~"\\TZ'.ll:.c pU"'::ll i c s et cl1.~ -C' 2,-C ir;-~s nt
22
ja.r~\\7ier 107C
-
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i ~'

---

' . J
-232-
s :s C T l 0 l'T
effi cê,ci té,
le léZi slé):t 8llr (le 1975 a ;:·Jt18l12.gS (.li ":lerses [;10 cl 2.1 it és
•
.
C "
.
pour sa mlse en Jeu.
er~alr!eS on~
Dour but ~e fsire obs·tacle e
totalité ~e son marché. D'autres concernent le vis~ ~ue le titulai-
re du m2,rché est 2.ypelé à 0-Ol;.ner éWX pl8ces justific2.tives fournies
par le sous-traitant,
à l'appui de sa demande de paie;~ent '.1.
euc~ ••
311. IL f8.ut ceyendê:.•"'lt préciser CLue ces mesures ne sont
p2.S
toutes une innovatioCl de la loi cle 1975. Cert2.ines e:ciste.ie"t
déjà sous le régime antérieur et la. nouvelle loi ne f2it que les
aména.ger. Les autres découlent des te:ctes réglernenta,ires inter"VerlUS
en matière de marchés publics.
Seulement, lorsque l'entrepreneur princip2.1 est défaille2:'"t, un.8
311alyse différent e clu j eu des soclali tés du péüement d.ireet se:n'ole
s'imposera En effet, si l'2Yticle 6 al.4 eLe la loi c1e 1975 déclare
que: "Ce pa,iement est o'oligéttoire même si l ' entreyreneur principal
est en ét~t de liquidation des biens, de règlement judiciair0 ou

---

-233-
P A li A 0 R A PriE
l
LES PRECISIOnS QU3 DOIT DONNER
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
L! ZlTTR3FR~,TETJR PRI:HGIP_1..L
30~s-tr~itée,
12 loi d.li 31 d~ce~bre 1975 j.{cl~re 2~Π~sr~:as 6.s ~021
La ~èGle n'est pas nouvel!ea L'article 188 3.~ C.~cP. issu cu
partie suscité l~ r:,form8 législative èLe 1975~ :n01J.S évoc;ue::.'o::,"s les
fi~ ~ ces co~flit~, la loi de ... "l~ r-
1 ..... ' l
- / i . J
est org'.?.1îisés à l t 8.1i11éa.. 2 de l' ~:.l~ticle 9 précité.

---

-234-
titre en cas de na.'1tissei;'ent. IL est bien entendu que le terme
"soumission" employé dans le texte, ne veut pas dire que seul
l'entrepreneur principal à un marché passé suivant la procédure
de l'adjudication est concerné. Ce terme marque tout simplement
la volonté du législateur d'obliger l'entrepreneur principal à
donner certaines précisions au maître de l'ouvrage, aVênt la
conclusion définitive du marché. Si effectivement, pour les marchés
sur adjudication la nature et le montant àes prestations à sous-
traiter doivant être indiqués lors de la somnission, pour les
marchés négociés cette obligation doit être remplie au COlœs
des
négociations. En ce qui concerne les marchés sur appel d'offres,
la déclaration de sous-traiter doit être faite dans l'acte d'enga-
gement. Enfin, pour les marchés privés qui ne recOlŒent pas aux
modes de passation propres aux marchés pp.blics, cette règle doit
être accomplie lors des pOlœparlers.
Ce que l'on remarque, clest qu'il y a recoupement entre les dispo-
sitions de l'article 5 et celles de l'article 3 qui concernent
l'acceptation et l'agrément des conditions de paiement du sous-
traitant déjà étudiés dans le titre II de la première partie (J.) •
C'est ainsi que la plupart des textes réglementant les marchés
publics considèrent Clue l'Administration est en éLroi t d' invi ter
les entreprenelœs à présenter lelITs sous-trait2~ts avant la notifi-
cation du marché. La déclaration d' ir,tention constituer<?l t
en
même temps une deme.nde èL'accepte.tion des sous-traitants(2).
Les entrepreneu.rs contestent évid.emment cette rnanière de voir et
estiment qu'avant la notification du marché, ils n'ont à. indiquer
è. l'Administra:tion que L:t natl~.::i.'e et le mO?lta[,t
ele chacune cles
presiations qu'ils envisagent de sous-traiter. ILs fon-i"; valoir en
outre, que la présentaiion des candid~ts à la sous-trait~èlloe aV~lt
la notifice.tion du marché, leur ir:ipose un surcroît de travail
inutile, puisqu'ils sont amenés à nép-"ocier des sous-traités pour
des marchés qu'ils n'ont pas encore :mportés(3).
(1) voir supra n094 et s.
(2) On citera par exem-;Jle, la circulaire du 7 octobre 1976 du minis-
tère de l'économie et des finances, le décret du 5 juillet 1976
même ministère, le c2.c1.re d'acte d'engagement publié p2T l~
commission centré,le des marchés en jé'nvi-:;r 1977 etc •••
voir infr~ n034ü et s.
(3) voir La sous-ir2,it~nce de ffi2.rchés el.e i;r2,Vé.l1.1X et d.c se:r'vices
éd.
Economica
p.125

---

-235-
Nous estimons Clue la réaction des entrepreneurs est tout à fait
normale car, la procédure de l'article 5 est indépendante des
formalités prévues à l'article 3. La confusion des de~~ règles
n'est possible que lorsque les sous-traitants sont connus avant
la conclusion du marché principal, c'est à dire lorsqu'ils consti-
tuent avec l'entreprenelœ principal w~e illlion d'entreprises
préconstituée.
314. Lorsque l'entrepreneur principal n'a pas eu à
déclarer son intention de sous-traiter lors de la conolusion du
marché et que l'exemplaire valant titre en cas de nantissement lui
a été délivré sans indication d!Lûl mont~~t quelconque afférent à
la sous-traitance, la loi prévoit illie seconde modalité.
L'alinéa 2 de l'article 9 dispose: "Lorsque l'entrepreneur envisage
de sous-traiter une part du marché ayant fait l'objet d'un n2~ti­
ssement, l'acceptation des sous-traitants prévue à l'article 3 de
la présente loi est subordomlée à une réduction du nantissement
à concurrence de la part Clue l'entrepreneur se propose de sous-
traiter" •
Mais, il faut Cluand même dire que lorsque l'entrepreneur principal
ne décla.re pas son intention de sous-traiter, ce n'est pas toUjOlll'S
dans le but de faire échec au paiement direct. IL peut s'agir toui
simplement d'une surest imat ion de sa capacité d'exécuter persor:.ne-
llement la totalité è~es prestations d.u ma,rohé. [iIalheureusement, en
cours d1exécution, il se rend compte qulil ne peut acco~plir seul
les engagements. ''l'out co rrune, il peut arriver qu'il veuille augr:wn-
i el' la, part sous-tr8-i t ée, init i".lement prévue.
315. Pour toutes ces réd.sons, la loi Su'ooI'clonne 1 '".cce:o-·
tation è,U sous-traitant ei; l'agré;;len:t des conè~itions d.e paier;-,ent
par le maître de l'ouvrage, qui' soulignons-le, sont des condi i; ions
indispensables en matière èce paiement direct, à l a modification
de la fOI'mule d'exemplaire unique figura.nt sur la copie certifiée
conforme déli 'IlTée à l'entrepreneur principal.
En réalité, 10rsQ.ue 11 entrepreneur veui; introduire lm sous-traitant
en cours d'exécution, deux hypothèses sont possibles;
La premièI'e est celle où l'entrepreneur principal n'a pa.s donné son
marché en naJ".t issernent. IL eloit dans ce CaS rend.re l'exemplaire

---

-236-
valant titre de nmtissement au maître de l'ouvrage, qui en modifie
la formule et l'ajuste au m01'l.-cant réel pouvant être nanti.
La de~~ième hypothèse est celle où l'entrepreneur principal a déjà
donné son marché en n~~tissement et se trouve dans l'impossibilité
de restituer l'exemplaire valant titre de nantissement. TIans ce cas,
le maître de l'ouvrage ne doit accepter le sous-traitant Que si
l'entrepreneur principal apporte la preuve:
-que le montant nanti est inférieur ou égal à la part qu'il exécute
réellement.
-que le mont~nt nanti a été réduit de m~~ière à rendre possible le
paiement direct.
Cette justification doit être donnée par une attestation du com-
ptable assignataire indiquant le montant pour leqt!-el l'acte de
nantissement a été initialement notifié ou signifié ainsi que les
variations de ce montant provenant des notifications ou significa-
tions ultérieurement prises en charge au titre de ce même marché(l).
En principe, lorsque les règles de la déclaration d'intention de
sous-traiter èt celle du dénantissement en cours d'exécution
du
marché sont respect ées, le sous-tra.itaJ.1.t aCyept é et les conditions
de paiement ont été agréées ne peut pas entrer en conflit avec un
créancier nanti.
Les règ-les de l'acceptation et d' agTément sont indispensables en
matière de paiement direct. Le sous-traitant qui n'est pas accepté
et dont les conditions de paiement ne sont pas a.gréées paT le
(?'
maître de l'ouvrage, ne peut prétendre 2.U pe.iernent direct -).
Tout est organisé de sorte à éviter le concours du sous-tra.itant
avec un éventuel créancier ele l'entrepreneur principal bénéficiaIt
cL'un 112ntissement de m22'ché.
Nous aurons l'occasion de voir Ctale notre secor-èd titre, que le
problème n'est pas aussi simple. Les dispositions des articles 5,3
et 9 ne sont pas toujours respectées, suscit2~t ainsi de nomoreux
conflits dont les solutions sont loin d'être faciles.
(1) Art. 188 bis du C.M.P. issu du décret du 31 mai 1916
circ. du 1 octobre 1916 clu ministère de l'économie et des fin21'1-
ces, précitée.
(2) Art. 6 al.l (le la loi du 31 décembre 1915
Art. 2 et 359 lüs du. C.f·LP. issu (lu ctéc:r-et du 31 ffiÇ?i 1976
Trib.ad~. Dijon 19 novembre 1919 précité
C.E. 11 mars 1982 GAZ.PAL. 1982
p.341
Cass.civ. 3°ch. 18 mai 1982
GAZ.PAL. 1982
panorama p.3l2

---

-237-
PAR A G R A PliE
I I
LA FACTURATION DU SOUS-TRAIT.~TT ET
L'ACCEPTATION FAR L'ENTREPRENEUR PRINCIPAL
DES PIECES JUSTIFICATIVES
IL sera exposé en premier lieu les règles concernant
la facturation du sous-traitant pour analyser ensuite celles
relatives à l'acceptation des pièces justificatives servant de base
au paiement direct et à la facturation de l'entrepreneur principal.
A. LA FAC'fUR.t\\TION DU SOUS-'l'RAITANT
Lorsque le sous-traitant manifeste le besoin de se
faire payer les travaux exécut és, il doit dresser la. fact.ure dont
le montant doii; normalement correspondre à celui fixé dans le sous-
traité. Cette facttITe qui peut s'accompagner des devis descriptifs
et estimatifs, doit être adressée à l'entrepreneur principal, par
l
'i;
d'
, d
'
"
(1)
e~
re recomman ee avec accuse
e recep~lon
•
316. Compte tenu de ce que le règlement va être fait par
le maître de l ' ouvTéLg;e, la Quesiion se pose de savoir 2. l ' orè.re cle
qui cette facture d.oit être libellée.
Devant le silence de la loi, deux méthoc1es son~;; pr-éconisées par les
autenrs. Four
'
certalns,
,
parn1l lesquels fi.lonsielIT C'nrl·s+l'a.-n
_
v
~""alr1~(2)
~C.v
,--,-(C'.
la fa.ct.ure dai t
être éiablie au nom du maître cle l ' ouvra.se. Ce point
de vue irouve sa jè1.stifica,tio.Ci cbns la consid~ration selon laquelle
le paiement direct cr~e Wl lien direct 6ntre le sous-~raitant et le
maître de l ' OuvTél,ge. Les d.ocument s
compt2"ol es du sous-~rai1; 2_nt,
tant que créancier du maître è.e l'ouvrage, !'.e ·peuver:.t êi::;:'9 émis
qu'au nom de ce dernier en t_cnt que débitem'.
Cette façon de procéder comporte malhellreusernen:i; de gI'2ves conséCluen-
ces sur le pla...'1 fiscal. En effet, si les sommes objet du paieffient
direct ne passent pas par le patrimoine de l'entreprenellJ:' principa.l,
les factures les cO:!1cerna,1l.t doivent être enregistrées clans la
comptabilité de ce (ternier. Or, si ces Îact1.1.r88 sont li':Jellées ?u
(1) M't. 8 a1.3 de la loi de 1975
(2) La sous--tr2.ita.nce de marchés cie travau..'X. et de services
p. 2"(
En ce sens, rtIonsieul' Prieu:x:: 'l'raité pratique du droit des
trav2u:x: pùblics et d.es m.archés publics,
tOï:18 III p. 1439

---

-238-
nom du maître de l'ouvrage, elles ne peuvent fi6~~er sur les
déclarations concernant les impôts et taxes assis sur le chiffre
d'affaires de l'entrepreneur principal. IL en résultera une
dimunition de son chiffre d'affaires qui devra se soustraire en
partie aux impôts et taxes assis sur ledit chiffre d'affaires.
C'est pour toutes ces raisons que d'autres auteurs(l) pensent que
les doc~~ents comptables du sous-traitant doivent être établis au
nom de l'entrepreneur principal. ILs considèrent que si le maître
de l'ouvrage règle le sous-traitant aux lieu et place de l'entrepre-
neur principal, celui-ci est le débiteur réel à l'ordre de qui la
facture doit être libellée, dans le cadre d'une convention conclue
uniquement entre sous-trait~~t et entrepreneur principal.
IL semble que cette solution ait aussi des conséquences ~our les
sous-traitants. En effet, les organismes financiers auprès
desquels
le sous-trait é est nanti, exigent des documents comptables libellés
au nom de la perso~~e devant verser les fonds entre le1ll's mains, en
l'occurrence le maître de l'ou\\Tage.
C'est malgré tout, cette dernière solution qui est retenue en
matière de marchés publics, notamment par la circulaire du 7 octobre
1976 du ministère de l'économie et des finances. En effet, dans
son annexe relative à l'enregistrement comptable-du paiement direct
des sous-traitants, la circulaire précise: "Le pa.iement dil-act d'un
sous-traitant par la collectivité publique contra.ctante n'a pas pou:'
effet de modifier la nature des liens juridiques qui existent entre
le titulaire d'1.J.T. marché et son sous-traita'''lt. IL en résulte:
Clue le sous-traitant ad_mis, 2-U bsnéfice èLH paiern'i::nt direct d.oi t f2-c-
ttœer le montant de sa prestation, non pas à la collectivité
publique coni;ractante, mais au tii;ulcd_re {lu marché qui lui a passé
la comraand.e et qui est le seul responsable vis Èt vis de cette
dernière de la, bo~~e exécut ion de cett e commande.
Qu'il est nécessaire ei; normal que le titulaire du marché enregistre
clans sa propre comptabil it é le montant des acompt es ou d.es fCl,ctures
se rapportant aux prestations sous-oirait ées ainsi que le montant des
sommes payées direct ement au sous--trai tê,nt" •
(1) J. Montmerle et A. Caston: op. cit.
n0485
p.222

---

-239-
311. La circulaire de 1976 recomm2nde en outre que
les
documents comptables du sous-traitant doivent être établis en
double exemplaire: un original et un d.uplicat a.
- L'original est des-tiné au titulaire du marché en vlle d'être
intégré dans sa comptabilité.
- Le duplicata devra être joint à la facturation émise par le titu-
laire du marché contre le maître de l'ouvrage. Cette facturation
peut reprendre les travaux sous-traités seuls ou une somme de
travaux sous-t~aités et de trava·~~ exécutés personnellement par
l'entrepreneur principal.
Ce duplicata qui est destiné au maître de l'ou"rrage, doit comporter
une mention précisant qrle la ta.xe sur la valeur ajoutée(T.V.A.)
facturêe par le sous-iraitant n'est pas déductible par le maître de
l'ouvrage. Ce dernier ne peut éventuellement déduire Ciue la T.V.A.
facturée par l'entrepreneur principal.
Ce qui est regrettable, c'est qu'en matière de marchés
privés relevant du titre II de la loi de 1915, c'est à dire du
paiement direct, aUCl1!1.e réglementation n! est jusqu'ici intervenue.
IL faut par conséquent admettre que soient applifluées dans ces
marchés, les dispositions préconisées par les textes réglementant
les marc~és publics, notamment la circulaire du 7 octobre 1916.
Examinons maintenant ce qui se passe après que le sous-traitant ait
notifié ses documents comptables a l'entrepreneur principal
B. L' ACCEP'[A'rrON PAR LI H:N'l'P.EPR~0TETJi-I. FrUNCIPAL DES DOCLnlENTS
Bien que le sous-trc,.l.t;:mt soit directement rém'J..néré p2.T
le ma1tre èLe l' oU\\JTage pOUT les sous-tre.it és 1 l'entre.})I'E:neur
principal demeure responsable d.e la bonne eX8cution du contrat de
sous-trait ance à l'égard du raaître de l' oU'T.C'age.
IL faut donc lui recon.naître lé'" possibilité de s'opposer 2;U paiement
direct, S' il juge que les t:r'aV3.11X sons-trait és sont incorrect s.
iYlais 1 il faut aussi veillaI' à ce que l'entrepreneu.:r r,rincipal ne
puisse s'opposer abusi verner,t 2- la demand.e o.e paiement clu sous-
tr2.itant.

---

-240-
318. Dans le but de concilier ces de~~ préoccupations,
l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975 dispose: "L'entrepreneur
principal dispose d'un délai de Qèunze jours, comptés à partir de
la réception des pièces justificatives servant cle base au paiement
direci, pour revêtir de son acceptation ou pour signifier au sous-
traitant son refus motivé d'acceptation.
Passé ce délai, l'entrepreneur principal est réputé avoir accepté
celles des pièces justificatives ou parties des pièces justificatives
~u'il n'a pas exprèssement acceptées ou refusées.
Les notifications prévues à l'alinéa 1° sont adressées par lettre
recommandée avec accusé de réceptionlt.
Cette règle de l'acceptation des pièces justificatives servant de
base au paiement direct était connue sous le régime de 1973, ~ui
du reste ne reprenait que les dispositions de l'instruction du 17
juin 1953 (1) qui déclarait déjà: "Le versement des c.comptes ou le
paiement pour solde ne pouvait intervenir s~~s'l'aécord formel du
titulaire du marché". Cet accord devait porter sur le procès verbal
administratif relatant la constaté.tion matérielle des opérations
effectuées par le sous-traitant et destiné à être joint à l'appui
du titre de paiement.
La circulaire du 14 mars 1973 du ministère de l'économie et o.es
finances e:cplici tant le décret. du 14 mars 1973 précisa.i t à son tou..r
que tout refus clevait être motivé et porté à. la. conn3.ü:,sance da
sous-traita.,."lt et cle la, collectivité contractante(2).
L'apport de la loi de 1975 SUT' cette r?::gle d'acceptation cles pièces
relatives au paiement direct consiste essentiellement dans l'insti-
tution du déL?-i de quinze jotU's ct?_ns lequel l'entrepreneur principal
est tenu de se manifester.
A la réception à.es documents comptables du sous-traita.,'.1t, l'entre-
preneur principal peut adopter lllllie de trois attitudes:
IL revêt lesdits docurnents de son acceptation dans les quinze jours
à compter de leur réception
IL oppose u..:..'l refus motivé dans le même délai de quinze jours
IL SI abstieni de toute clécision expresse jusqu'à l'expiration clu
délai de quinze jours.
(1) Instruction du 17 juin 1953
J.O. 21 juin 1953
p.5527
( ,.., \\
L)
.J.O. du 23 mars 1973

---

-241-
319. Lorsque l'entrepreneur principal accepte les pièces
justificê.tives, i l doit apposer sur celles-ci 1.Ul visa favorable
qui consiste d'après René Escaich(l) en la mention habituelle
manuscrite "lu et approuvé" ou "lu et accepté", suivie de la date
et de la signature de l'entrepreneur principal.
Pour Roulet valdo(2)
l'essentiel est de mettre en évidence sans
contestation possible, le consentement de l'entrepreneur principal.
La formule "bon pour le règlement de la somme de ••• " inscrite sur
le duplicata de la facture accompag-née du cachet clu titulaire
paraît meilleure. IL ajoute même que la clate et le cachet de l ' en-
trepreneur prü:cipal devraient suffire à marquer son consentement,
telle est la pratique en matière de travau:c en régie où les attache-
roents acceptés par le maître de l'ouvrage ou le titulaire compor-
tent uniquement ces dell...\\: mentions.
L'acceptation des faciLITes d2~s le délai de l'article S suppose
évidemment Clue le sous-trai taIlt a convenablement exécut é ses
obligations et il doit en être informé par lettre recomm2l1.dée avee
accuS é de l'écept ion.
320. IL n'est pas exclu que l'entrelireneL1r principa.l
puisse opposer un refus à la d.emande de paiement du sous-traitant.
Dans le but d'éviter d8S refus ab\\.,sifs; la loi cie 1975 fait obliga-
tion à l t entreprene"\\u' principa,l de mot i-,rer ;'JOU refus. IL doit cionc
da...'1s les quinze jours suive.nt la réception cl_es documents, faire
connaître au sous-traitant les raisons qui légitiment son refus.
La notification du refus et de ses raisons SI effectue pen' lettre
reco:mnandée avec avis (le réception.
, "' )
La doc:trine (5. dans son ensem-ble considère q'ue le refLw sera légiti-
me en cas de mauvaise exécution (les travaux al) en cas (le paieme:r:c
par compensation, lorsque les conditions sont reu~~es.
Nous ajouterons que l ' i!lsuffisa~,ce des pièces envoyées ou le manque
d'une pièce estirr.ée essentielle pellt cOI1stituer W1 motif vaL;.ble
de refus d'acceptation.
(1) J.C.C. Fase. 207
p.8
(2) La pratique de la sous··tr2,ïta.nce n0394
p.104
(3) l'Iontr!lerle et Caston: op. cit. n048ô
p.222
G. Mathias: A propos de la sons-tr2.it2,nce dans les marchés de
tra,vau.:.x:: puolics
GAZ .P.6.L. 1982
l
Doctrine
p. 294
R01..üet Valdo:
op. cit.
n0397
p.10S

---

-242-
Le sous-traitant auquel un refus motivé a été opposé ne peut pas
recevoir paiement des mains du maître de l'ouvrage. Si, malgré
l'avis défavorable Qui lui est transmis, le maître de l'ouvrage
paye Quand même le sous-trait221t, ce paiement sera inopposable 2.
l'entrepreneur principal. IL s'agit là, lUle fois de plus d'un avis
doctrinal, éta..'1t donné que la loi de 1975 est muette sur ce point.
321. Enfin, la loi voulant garê~tir le sens-traitant
contre la négligence ou la mauvaise foi de l'entrepreneur principal,
l'article 8 prévoit que passé le délai de Quinze jOlITS, l'entrepre-
neur qui n'auro? pas accepté exprèssement les documents ni manifesté
son refus, est réputé avoir accepté la demwlde de paiement.
Le silence équivaut donc à lUle acceptation tacite. Le sous-traitant
devra dès lors transmettre au maître de l'ouvrage tant les pièces
justificfttives du règlement que celles établiss2.nt la forme et la
date de la transmissicn des documents à llentrepreneur principal.
Le maître de l' OU\\.'T2,ge saisi de tous ces éléme.'lts peut effectuer
le paiement au sous-trait2nt.
322. Nombreux sont les auteurs(l) Qui pensent cepend~lt
que le délai de quinze jours est beaucoup trop C01ll't, pour perme-
ttre d r apprécier la régularit é des travau..'C exécut és. Le bref délai
est particulièrement regr'ettable en ce qui concerne la vérification
du décompte définitif à propos du~uel l'usage s'ftait établi de
réserver un délai de qY2:'cre mois. Aussi concluent-ils que l i accord
implicite que consacre l'alinéa 2 d.e l'article 8, ne devT2,it pas
faire obstacle à l;_tle rectificat ion ultérieure. Le refus cle l'entre-
preneur principal
après l 1 expiration du o.élai serê.it
va18.1:,le.
Pour notre part, nous pen:",ons que seule 18" jurii3pruclence perrnE;ctra
d r être fixé sm' la. question. Le caractère dl ordre public de la loi
du 31 décembre 1975 ne no'J.s permet pas de partager l'avis susmen-
t ionné.
-------_._._----,---
(1) G. Fléche~~: La loi n075-1334 du 31 décembre 1975 relative à la
sous-traitance, J.C.P. 1976
Doctrine
2791
A. Bénabent: Contrai ~l' entreprise et sous-traitéi.nce, Ju.:riscl.
civil
Art. 1787
Fasc. H
p.21
Montmerle
et Caston: op. cit.
n0488
p.223

---

-243-
323. En matière de marchés publics, les textes régle-
mentaires notarr~ent la circulaire du 7 octobre 1976 du ministère
de l'économie et des fin~~ces, sont loin d'être favorables à
l'entrepreneur principal, lorsque celui-ci n'o9Pose pas un refus
dfunent motivé dw.s les quinze jours.
La circulaire prévoit qu'en l'absence d'un tel refus, le sous-
traitant est en ùroit de s'adresser à la perso~~e responsable du
marché, en vue d'obtenir le paiement des prestations qu'il a effec--
tuées. Saisie de cette demande, la collectivité contractante doit,
pièces justificatives à l'appui, s'assurer:
Que les so~~es réclamées n'ont pas déjà fait l'objet d'un règlement
soit à l'entrepreneur principal soit au sous-irai tant; dans le C2.S
où elles auraient déjà fait l'objet d'un règlement à l'entrepreneur
principal, elles seront m2.ndat ées au sous-t.ra.itant, après avoir
été précomptées sur- les sommes dues à l'entrepreneur principal.
La persor~~e responsable du marché doit cependant vérifier si
l'entrepreneur principa:'.. n'a pas opposé un refus motivé dans le
délai de quinzaine qui lui est impal~i. IL doit donc mettre l'entre-
preneur principal en demeure de lui fournir dans un délai de
quinze jours, la preuve qu'il a opposé un refus moiivé à la demande
du sous-traitant.
Deux éventualités peuvent alors se présenter:
- L'entrepreneur principal n'est pas en mesure d'établir qu'il a
opposé li.>1 refus mot i vé. La person!'.e responsacle du marché ma..'lcla:t e
la somme récla.mée par le sous-tr.::Ü ta..."1t sur ce qui. est dû· à l' entre-
preneur principal. Celui-ci étant réputé avoir 2.ccepté les
prestations ainsi pa.yées, il en assure l ' eT'_tière resporrsa.bili té.
- L'entrepreneur principal es-c en mesure d'établir qu'il a. o?posé
un refus moti.vé portant soit SUI' 11 ensem'ole des pièces justificatives
soit sur une partie de celles-ci. D2.ns ce dernier cas, la persor~_e
responsable du marché ne rti2.ndatera que les sommes correspon,iant
aux pièces non exprèssement refusées.
La circulaire ajoute cependant que le rn2.ître de l ' 01.1.-
vrô..ge a la. faculté de passer outre un refus d.ont le mot if seréiit
manifesiement erroné.
IL faui faire une remaraue s'.u' ce point .. Si le texte se veut de plus
en plus protectem.' d.es intérêts du s01.1s-tra5ta.'l1;, il semble c:u'il

---

-244-
pose là un problème délicat qui est celui de déterminer un motif
manifestement erroné. Quand pourra-t-on dire que le motif présenté
par l'entrepreneur principal est manifestement erroné. C'est un
criière subjectif à notre avis. Certains au-teurs(l) pensent même
qu'une telle décision serait prise aux risques et périls de
l'Administration qui ne doit pas normalement s'immiscer de~s les
relations du titulaire et du sous-traitant.
Enfin, la circulaire précise que les so~~es revendiquées par le
sous-traitant et à l'égard desquelles le titulaire a opposé Q~
refus motivé d'acceptation, ne sont mandatées qu'après lli~ accord
amiable des parties ou une décision de justice dQ~ent notifiée à
la personne responsable du marché.
C. LA FACTURATION DE L'ENTREPRENEUR PRINCIPAL
Suite à l'acceptation des documents comptables du sous-
traitant, l' entrepreneu.r principal doit reprend.re dans un décompte
ou une facture unique, libellée au nom du maître de l'ouvrage, les
prestations que lui a facturées le sous-traitant et ses propres
prestations.
Cette factm'e est transmise au me.ttre de l'ouvrage, accompas'71ée du
duplicata de la facture du .sous--tra.i tant (2). La trémsmission est
fai i e par leiire recomrnandée avec avis de récep-t ion.
La. T.V.A. est facturée sur le montant global des prestations(celles
de l'entreprec.8ur principal et du sous-trait ant ). Le t a.tn de cett e
taxe est celui qui est en vig"l-'.8'.i.I' entre l'entreprenem' pI'incipe.l
et le m2_ître de l' ouvTage. De même, le taux de '1'. V.f:\\.. fac-turé9 par
le sous-·tr2.i ta...Tlt est celni en viguel'U' entre lui et 11 entrepreneur
principalo
(1) Yves Bachelot, Jean Michel Roméro, Michel Villard: Droit et
pratique de marchés de tra.vaux publics
éd. du Moniteur 1981
y
p. 37
(2) voir supra nO 317

---

-245-
PAR A G R A P H E
III
LES PAIENii:]\\TTS ET LES REGLES DE
COî,lPTABILISATIOH
Nous parlerons d'abord des paiements pour exposer
ensuite les règles de comptabilisation.
A. LES PAIE~rTS
Les formalités de l'article 8 de la loi de 1975
concernent normalement les paiements après travaux. Seulement, i l
existe pour les sous-trai tar1ts bénéficiaires du paiement direct,
des possibilités d'obtenir des avances dont i l convient d'exposer
ici les moclalit~s.
1° Les avances
324. Les ava.."1ces sont des sommes versées à Il entrepreneur
pour le financement des opérations préparatoires à l'exécution etes
travatL"'C. Elles sont remboursables par déduction sur- les paiements
des acomptes ou du solde.
Avant la réforme du décret du 14 mars 1973, le versement des aV::L.'1ces
aux sous-traitant s bénéfici<üres du naienent d.irect était int erdi t •
Avec cett e réforme,
ce droit leur es~ recormu( 1) •
Aujourd'hui,
le décret du 31 mai 1976(2) réaffirroe ce droit et 12.
.
l '
,
7
... '
10 '-' / (3)
- . -
,
.... .
è'"
,
,
C}.rC1..Lalre o.u
oc"oore
)10
Ia.l""G une o.escrlp,,1.0n
c8""G2.lJ.lee CLes
règ'les d'obtention de ces aVélnces:
"Les avances ne sont versées qu 1 êd.lX S01.l-,3-·~rait2.nts qui
demandent
à en bénéficier.
Ires aveXlces fE.cuJ:té3.-tivf~s
\\tersées Cl-U 1 après consti-cu-ticn }la:r~
le titulaire (lu marché de la caution pe::c'sorùielle et solidaire
prévue pour en garantir le rer:ibours8rnent(Art. 133 du C.~LP.)
Le versement de l'ava,nce forfai 1; 2,ir9 ne peut int ervenir a'12.nt que
le titulaire du me.rchs ait fourni U.ll. catit iorm.ement ou u.1'.1e C?ut ion
personnelle et solidaire dans les CaS o~ cette garantie est exigible
dès le début de l'exécution du marché(Art. L?5 et 131 du C.r'l.P.)
(1) Art. 186 et 359 bis du C.M.P.
(2) Décret n 0 76-476 du 31 mai 1976 précit~
(3) J.O. du 7 novembre 1976

---

-246-
L'acceptêtion par le titulaire du marché des sommes à verser aux
sous-traitants au titre des avances est donnée dans la forme
indiquée au paragraphe b ci-dessous.
L'avance forfaitaire est accordée dès lors que le montant prévisio-
nnel des prestations sous-traitées est supérielœ à la somme fixée
dans les articles 154 et 336 du C.M.P.
Deux cas sont à envisager:
Lorsque les prestations sous-traitées sont individualisées dans le
marché, le mandatement de l'avance forfaitaire doit être effectué
à la diligence de la pe~sonne responsable du marché. Ce mandatement
doit intervenir dans le délai d'un;mois à partir du commencement
d'exécution du sous-traité ou de la réception par elle, soit de la
demande de paiement du sous-traitant transmise par le titulaire
soit, le cas échéant de la pièce justifiant la constitution de
l'une des garanties précitées si cette réception est postérieure
au commencement d'exécution du sous-traité.
Les modalités de rembaursement de cette avance sont celles fixées
pa~ la réglementation en vigueur.
Le montant total des avances forfaitaires ne pouvant excsder 5% du
montant d'un marché, le paiement d'une telle avance à D....'1 sous-
trédtant est subordonné au remboursement de la partie de l'avance
forfaitaire qui aurait ét é versée au ti tula.ire au titre des presta-
tions qu'il a sous-traitées.
Lorsque les prestations sous-trait~es ne sont pas individualisées
daEs le marché, le versement ainsi que le remootu'sernent de 11 avance
forfaitaire s'effectuent 2. la diligence du titulaire du rna.rcné.
Cette avance est prélevée sur le montant des sommes qui lui sont
d.ues. Son rembo\\.U'sement est effectué par imputation Dar le ti tuléü~
re SUI' les sommes à. payer c"i.irectement au sons-tr2,ita.nt".
2° Les paiements après travaRX
325. Lorsque le maître cie l' ouvra,ge est en })ossession de
la. facture de l'entrepreneur et du d.'..1'plicatc. cie la f;:J,c-ture d.u sous-
tra,i tarit, d.ont nous avons fait ét2.t d.a."1S le paragraphe précédant,
il procède au paiement des sommes reven2..nt à chacun d.' elL"(.

---

-247-
Le règlement effectué au sous-traitant doit être considéré sur le
plan fiscal co~~e une opération accomplie pour le compte de
l'entrepreneur principal. Ce règlement éteint sa dette ~ l'égard
du sous-traitant. L' entrepreneLIT principal doit être inforiTIé pom'
~u'il puisse enregistrer l'opération dans sa comptabilité. A cette
fin, la circulaire du 7 octobre 1976 fait obligation à la collectivi-
té contractante de faire parvenir à l'entrepreneur principal un
Havis de mandateroent tl o
Lorsque pour le sous-traitant, le fait générateur de la T. If .A. esi;
l'encaissement, l'entrepreneur principal ne pourra déduire celle-ci
qu'après avoir été avisé du paiement effectif du sous-traitant.
Le sous-traitant est aussi tenu, d'après la circulaire de 1976,
d'informer l'entrepreneur principal du règlement dès qu'il en a
connaissance.
Les auteurs(l) pensent ~ue cette obligation du sous-traitant doit
être prévue par une clause au sous-traité, notamment pour les
marchés privés dans lesquels la circulaire du 7 octobre 1976
ne
s'impose pas.
326. En ce qui concerne les délais da~s lesquels le
ma1tre de l'ouvra.ge est tenu de payer, l'article 353 du C.N.P.
issu du décrd d.u 27 nO'Tembre 1979 (2 ) prévoit un d.élai cie 45 jours ..
Toutefois, pOill' certa.ines ca.i; égories de marchés, un ciélai plus
long peut êtr"e fixé pa.r arrêté du minisi;ère de l'économie et d.es
finances. IL ne peut cepend~~t êt:ce supérieur à 3 rnais ..
Ain.si par exemple, le délai de manà2.t ement dal'"1S les marchés d'une
d1u"ée supérieure à 6 mois faisant référence au C.C .G.A. applicable
aUX marchés publics d.e travau.x, est de 2 rnois à compter de la not.i--
fica:t ion du décompt El général à 1 f entreprenem' principal.
Le délai de mand.atement à.~'1.S les marchés cl' une durée supérieure à
6 mois faisant référence au C.C.G.A. applicable aux marchés indus-
triels est de 75 jou:es à compter de la cJ.2.t8 d'effet de la réception
d
+ t"
' 1
d t
d
'
+-"
, -
f '
(3)
es pres ua lons ou Cle
a
a e
.8
rece1Yulon cl.e 1.a
3,C1;1U'e
•
----_._.-----,----
(1) Jean Schmidt: La fiscalité de la sou:::-traitance in L2. sous-trai--
tance de marchés d.e tr2.vaux et de services éd.. Eccnomic2.
p.158 et s.
Roulet vald.o: La prai;ique de la sous-trait~~c8 n0425
p.109
(2) J.O. du 28 novembre 1979
p.2938
(3) Art. 1° du décret du 29 août 1977
J.O. du 31 aoüt 1977

---

\\.
-248-
327. Le défaut de paiement d2ns les délais prévus fait
courir de plein droit et sans autre formalité, au bénéfice de
l'entrepreneur principal ou du sous-traitant, des intérêts moratoi-
res. Ces intérêts sont calculés conformément a~~ dispositions de
l'article 181 du C.N.P. par un arrêté du ministre de l'économie
et des finances, compte tenu du taux d'intérêt des obligations
cautionnées à partir du jour suivant l'expiration dudit délai
jusqu'au quinzième jour inclus suivant la date du mandatement du
principal(Art. 186 quat~r du C.M.P. issu du décret du 27 novembre
1979) •
328. Le défaut de m~~datement de tout ou partie des inté-
rêts moratoires lors du mandatement du principal entraîne Ul'.e
majoration de 2% du montant de ces intérêts par mois de retard.
Le cahier des clauses enministratives générales peut prévoir que
le montant de ces intérêts moratoires est majoré de 5% dans le cas
où le retard du mandatement du principal dépasse Ul'.e durée qu'il
fixe. Dans ce cas, il n'est pas fait application de la majoration
de 2%(Art. 357 du C.M.P.).
B. LES REGLES DE COMPTABILISATION
Conformément à la circulaire du 7 octobre 1976, la
comptabilisa;i;ion sera envisagée chez le sous-·b-a.i-tant, chez l' en+.re-
preneur principal et enfin au niveau de la T.V.A.
1° La comptabilisa;tion chez le sous-tra.itant
Au moment de la fa.ctu.ration de la prestation, le sous-
tra,ita.ut crédite le
com-pte 70 "ventes de marC!l2ricu'ses) proG.uits
finis, travau:{ et prestat i.ons de services" par le débit du compte
41 "clients"
Au moment d.u paiement par la collecti vi 1; é publique
contracta.'1te, le sou.s-traitant crédite le compte 41 "clients" par
le dé-bit du compte de trésorerie ayant enres-istré le paiemeni.
Cette écritux-8 solde le compte
"clients"
ouvert au nom du titulai-
re dl1 me.Tché. Le libellé de Il opérat ion a.u li,,-re-journal pottrrait
le suiva......-t: "Paiement par la collectivité publique contra.cta..c'lte X

---

-249-
de la facture nO •••• rela~ive au marché nO •••• et au sous-traité
nO •••• avec l'entreprise Y".
2° La comptabilisation chez l'entrepreneur principal
Au moment de la réception de la facture du sous-trait~Dt
l'entrepreneur principal passe l'écriture nor~I!ale en matière d'ach2.t
ou de commande de travaux. IL crédite le compte 40 lIFournisseurs ll
(sous-traitants) par le débit, soit du compte 63 "Trav'lux, fourni-
tures et services extérieurs) soit du compte 60 "achats l1 ,
lorsque
les plans comptables professionnels prévoient d'enregistrer à ce
compte les façons et les sous-traitances.
Au moment de sa propre facturation à la collectivité
publique contractante, l'entrepreneur principal crédite le compte
70 "Vent e de marchandises , produits finis, travaux et prestations
de services" par le débit du compte 41 "Clients'! du montant du
décompte ou de la facture établie par lui et englob~~t la prestation
du sous-·traitant ainsi que les siennes propres.
Au moment du paiement direct du sous-traitant, l'entre-
preneur principal doit, au moment de la réception de l'avis du
mandatement, solder le compte 40 "Fournisseurs" par le crécli td.u
compte 41 lIClients" (compte divisionnaire 411 "Clier..ts Etat et
Le libellé de l'opération au li\\rr"e-j01.lrllal pO'Jrrait être le su.ivant:
I!Réception de l'avis Ô.9 manéla.tement direct du décompte ou cle le..
factur"'e nO •••• d.e l'entreprise Z rele.:ti'le a~l ffi3,.rcrlé n09Ile~114)
Au moment clu paiement des propres prestations (I.e l'en-
trepreneu.l' princip:::.1 par
la. collectivité pul)liqu'3 coni;ra.ctante,
ceh::.i-ci crédite le compte 41 "Clierd;s'! PE"t..t' le cL€c,it
du C()ft,pte de
trésorerie 2_ya,nt enregistré le pa.ier.,en-c l'.U mont a,n·~ glol)é~,l de son
clécompte ou cle sa Ie,ciu1"'e, clécluction fai i; e des SOrJ1.iC!E'S verséef;
éLirect 8i1lent a:u sous-traitant par la. collecti vit;fi publ ique contrac-
tante. Le compte 41 "Clients" est a,lors soldé puisque le paiement
Ô.u sous-trait ant Pé'X la Gollect i vit é publj.que co~r\\.;r2,ct2Xc-C e y a dé jà.
été enreg-istré.
3° La compiabilisation de 12. T.V.A.
Selon le ministère de l ' éconol:1i", et; des fhlO.DCeS,
les
, l'
prao 8S€S
de comptZc.biliséLtion de 12. T.if.A. oui surgiraient à. l'occa-

---

-250-
sion du paiement èLirect cl 'un sous-~!'ait21lt, doivent être réglés
conformément 2.1.1.'::C clispositions de la note n019 du 15 décembre 1970
du Conseil national de la cor.rptabili té.
PAR A G R A P H E
IV
LE PAIEll'IErTT DIREC'l' ET LA CESSP_'I'ION DES
PAIEhENTS
Nous voulons ici répondre à la question de savoir si
le sous-traitent doit produire pour le rnonta:nt de sa cré2~YJ.ce
da.."YJ.s
les mains du syndic de l'entrepreneur principal en règlement
judiciaire ou en liquidation des biens.
329. Mais avant d'aborder ce problème, il n'est pas
inintéress2Ilt dl envisager l 'hypothèse de la cessation des paiements
d.u mati;re d.e l ' ouvl'age, celui-là même qui cloi t
payer le SOèls-i;rai-
tant. En effet, si 12. présomption de la solvabilité de l'E'tat, des
collectivités locales ei; d.es établissements publics est irréfraga-
ble, celle des entreprises publiques, perSOillles de droit priv~, ne
l'est pas palU' aut ant. LI ineert i tude de la définit ion de l ' ent:::"e-
1
prise publique, éJ.U regard not 2Jnment d.e la pa.rt des d.eniers pU-blies
devant en constituer le capital et de l'éventualit~ de la prédomi-
nance des claniers privés, l'end \\/T2.isem'blabJ.e l ' insol v2.bilit ~ de ce.tt e
catégorie de personnes visées par I l article 4 rle 13. loi cle 1975"
La cléfa,illaxlce du maît:ce èe l ' OUYTage contre,inclr2. donc le 2.0',18-
traitent à proc'Ll).ire clans Ip.::-" !wü:ns du s;ynclic. E;st-il po:::<si'ole 2.1.1
neur principal ?
1 l
)
C"'r"-airlC'
...,
li
._.
..:>
aut",u:rs\\-
..
'.,J
' - '
~
dans le Dut de rendre possi[ile ce recours ont
suggéré que le rnéca.nisme
juridique l'Lu paiement direct devl'2.i +,
S ' analyser
en UIle délégation imparfait ee Ainsi, l'entrepreneur
principal pourrait Stre tenu de payer le sous-traitant, puisque la
c',élégation impa.rfaite suppose que le créél.ncier en l 'oGcu:rrence le
(1) Moritmerla et Gas+'o!l: Pa:;sat on et exécut io!", des marchés eLe
-tra\\ra1.Lx pr·:L "\\fés
nO 486
p. 22

---

-251-
Cette interprètation est contestable. L'existence du paiement
direct décharge le titulaire de tout paiement en faveur du sous-
traitant(l). Ce
dernier prend en consé~uence l'ensemble du risque
~ue constitue la défaillance de son débitelIT, sans pouvoir exercer
de recours complémentaire contre l'entrepreneur principe.l.
330. Nous pensons ~ue pour permettre aU sous-trait~nt de
se retourner contre l'entrepreneur principal en cas de défaillance
du maître de l'ouvTage, une clause au sous-traité doit l'avoir
prévu. La teneur de la clause peut être: "L'entrepreneur principal
est tenu persolli~ellement envers le sous-traitant de payer le prix
convenu dans le sous-tr2~té. En conséquence, l'insolvablité du
maître de l'ouvrage ne peut avoir poux effet de libérer l'entrepre-
neur principal de sa dette à l'égard du sous-tr2.itant".
C'est un principe que les organismes représentatifs des entreprises
sous-·traitantes tent aient de faire adopt er sous le régime a.ntérieur
à 1975(2).
331. Venons-en mainten~~t à la défaillance de l'entrepre-
neur principal ~ui es~ justement l'hypothèse visée par la loi de
1975. En effet, l'article 6 a1.4 déclare: "Ce paiernent(le paiement
direct) est obligatoire même si l'entrepreneur principal est en
état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de
suspension provisoire des poursuites". IL s'agit là, en. fait, d'ulle
conséquerlce logique. Les sommes fctisè..nt l'objet du pa.iement direci
sont nécessairement détournées du règlement judiciaire ou de liquj.-
dation d.es biens de l'entrepreneur principa.l, du moment où 2.ucun
droit 2;U paiement ni obligation d.e paiement ne s' établü:sent èl2..11S
son patrimoine. Le paiement direct a cette c~ractéristique de créer
U ..'l
lien d.irect entre le maîire de l' OU'JTag's et le sous-t.rs.i tant.
Mais, ce r2.ppel d.s la part du législateur n'est pas sa.ns intérêt.
L'absence d'll;le telle disposition auré'.it certainemen-t amené à
concevoir une analyse ret2.rdant le paiement par sO'..lri!ission à la
procidure de liquicL:1.t ion Q88 biens de l'entrepreneur pI'incipal.
(l) Ar-'c. 9-15 du cO!1.irat type "-transparent;!' et Art. 9-24 du cont.rEJ;t
type lInon transp2.:rent", F.N .B_ et F.N.rL?
éd. a'/Til 1977
(2) La pr2.ti~u8 de la sous-tr2.itance
éd. du Nioniteur 1981
nOlüSü
p~232

---

-252-
Le paiement direct présente incontestablement de sérieux aVéL'·l'tages.
Le sous-tra.i tan:t qui a exécut é ses travaux, a l ' espoir d ~être
payé SéL"1S l'et ard et dl être payé int égralement. Le maître de l ' ou-
vrage n'a pas à remettre les sommes correspondant au sous-traité
au syndic de l'entrepreneu:r principal mais au sous-tr,üta..'71t lui-
même.
332. Seulement, le problème est de savoir si cette
remise du prix des tra7aUX au sous-traitant nécessite l'accord du
syndic. En somme, i l s'agit de la question évoquée à l'introduction
de notre paragraphe qui consiste à dire si oui ou non, le sous-
traitant doit produire à la masse de l'entrepreneur pTin~ipal.
333. IL faut d'abord dire que la doc'Grine ad.met que la
suspension provisoire des poursuites ne saurait s'appliquer au
sous-traita.."1t, puisque le paiement direct est effectué par le maître
de l'ouvrage. La d.emande d'acceptation des pièces justificatives
adressée à l'entrepreneur principal ne constitue en rien une
poursuite mais simplement urle requête en vérification .. Le délai de
15 jours imparti pa.r la loi de 1975 continue donc de s'appliquer.
L'a.cceptation relevera. soit de l'entrepreneur principal seul, soit
de l'entrepreneur principal assisté de son curateur soit par
le
curateur seul(Art. 12 de l'ordonnance <lu 23 septembre 1967).
334. En ca,S de règlement judiciaire ou d.e liquidatioE
des biens de l'entrepreneur pri.ncipal, les 3.ll.teUl'S son-t partagés.
En effet, les Drticles 40 de la loi du 13 juillet 1967 , 45 et 47
du décret du 22 décem"bre 1967 font o'..iligation à -tout créancier
privilégié ou non de produi!'8 sa créance entre les mains éLu sY1lCtic"
~
L
"
.:
. ,. Ci' _
_ ( l )
,
~ uur~sprQ =nc=
a également admis que l'obligation ds produire
s'imposai-t dès l'insta.'1t où 1.L11 créancier sa.ns titre est 0.2",,"18
l'obligation de faire reconnaître son aroit.
335. P~Œtant, la majorité des aut eurs (2) per.sent Que si
le sous-traitant doit être pa.yé directement p2..r le maître de 1IOl~-.
(1) Cass.com. 5 mars 1974
D_ 1974
p.ins ; Ca,ss.mixte 29 a'Iri1 1977
Bull.cass. nOl
p&l; Cass.soc. 22 juin 1977 Bull.cass. n0417
(2) Georges Flécheu~: Etude précitée J.C.P. 197ô
2791
Christian Ga.valda~ La sous-+'rait2.T~ce de marchfSs, d.e travau.x et de
services, n020
p.26 ; ~~ntmerle et Caston: op. cit. n0493
p.225
; Bachelot, Roméro et Villard: op. oit.
p.41 e~ s.

---

-253-
vrage, il n'en reste pas moins créancier de l'entrepreneur princi-
pal. L' obligai:;ion de produire à la masse le conceTne corr.me tout
autre créancier, Seulement, sa produci:;ion aura.i t pour effet de
faire accepter ses docèwents comptables par le syndic et non de
deméW.'1.der au débitaur à être payé de ses trava.1lX.
Pour cela, les formes et les règles particulières de l'article 8 de
la loi de 1975 doivent être observées. La production du sous-trai-
tant 'la se confondre avec l'envoi à l'entrepreneur principal des
pièces justificatives servant de base au paiement direci:;. Cet envoi
ne déclenchera pas la procédure de vérification devant se dérouler
dans les délais de trois mois prévu par le décret du 22 décembre
1967. Plus simplement, il constituerait le point de départ du
délai de 15 jOlITS prévu par la loi de 1975, pendê~t lequel le droii
au paiement direct peut être refusé au sous-traitant à l'initiative
de l'entrepreneur principal.
IL se pose cepend~lt la question de savoir qui a qualité pour
accepter ou refuser le règlement demandé. En cas de règlement
judiciaire, le visa des documents comptables doit être effectué
en accord avec le s;;rndic. En caS çl.e liquid.2.tion d.es biens 1 le
s;;rndic seul apposera son visa. SeuleQent, l t E::dgenee posée par
l'article 42 de la loi du 13 juillet 1967 au syndic de transmettre
ses propositions d'S.clmission ou de rejet au ji.J.ge commü:s2.:ï.re ne
fé'.cilite pas le problèr"e. En effet, il est pell proba'ole que les
avis du s~ldic et du juge comrrliss2ire Dui.ssent €tre
obtenus en
quinze ,joux·s. Or, pa.ssé C8 déla.i, le cl.roit au pé"ier';en.':; ciire(;t est
défirlitivemeni 2cquis au sous-traitant .
. t
' "" /.
r.·
'l'
t
.
.
élUré.i.l' O.lf-8 :r: éure _ en' l'ep:cenenr pr:l.nclpal
tian de contester une demande c1.e paiement, il doit, Sans a~tendre
d'avoir arrêté l'état collectif cles créa.'lciers, r..otifier 2.D. SOll.S-
traitémt 1111 refus motivé, puis en averiir le ma.itre cle l'ouvrage
pour pa.l'2.1yser :L8 paier;:en·t direct. F2.ute de quoi, il s8r2.it forclos
et sa conteste.iioYl de la, cr-éa.r~ce clu sou.s-t,raj.tê!.y:t sera.it Sa.:lS effet.
Pour cegir c'Lens les déla.is, le ;::;;y-ndic de'll::'élit 2.gir SéJLS l'assista.ne€:
(lu juge ccmmissaire, en qualité d.'organe cle représenT;a.tir;n cle
l f entY'eprer-le';)I pr'i:ncip2l.1.

---

-254-
336. D'autres auteurs(l) par contre soutiennent que le
sous-traitant n'est pas tenu de produire à la masse. ILs fondent
leur opinion Slœ LUle jtll'isprudence assez récente selon laquelle,
le créancier dont les poursuites ne sont pas suspendues c'est è
dire celui qui dem&~de autre chose que le paiement d'une soome
d'argent n'est lJaS tenu de DroèLuire. Ccit e jurisprudence
..L
•
•
es~
lU"Ger-
venue en matièr~ d'action r~solutoire(2).
Une référence est également faite en matière cl' assuré'JJ.ces. La victi-
me du dommage a Ull (iroi t direct SUl' l' inderrmi té due par la compagni e
d'assurcnces. En conséquence, la victime doit mettre en cause
l'autetU' d.u dommage, dans toute contestation relative à ces cliffi-
cuItés, mais elle n'est pas tenue de produire entre les mains du
sJ~dic si elle ne demande auCtID paiement à l'assuré(3).
Le sous-traitant n'a donc pas intérgt è produire puisqu'il ne
réclame aucun paiement è l'entrepreneur principal. Les vérifications
pré\\~es par la loi de 1975 seraient faites par le s~~.dic agïss2pt
en tant qu'organe de représenta.tion ou d'assistance de l'entrepre-
neur principal en cessation des paiements.
Cette solution qui aboutit finalement à fixer le principe et le
quanttUn d'une dette en d.ehors de la procédUl'e collective au sens
strict ~l ' aplanit pas cepencl2_Ylt tout es les difficu.l tés. Ainsi PélX
exemple, si le 3;;mdic conteste :!.e drai t a11 p2.iement direct, on peu·t
.,
se èLema.r,der de c;uelles voies de recoul.'S
~
.......... .
.
oeneI lGleré:--!. le
SOlls--traitar~t
et devant quel orZ;2cne il dev1:'2- les eX9rcer.
337. Now:.: pensons que IJOUl' éviter cl' éventuelles contesta-
tions, le sous-traité3.l'.7. de,rr20it qua.nel mê~;ls procLuire en llrené'.-"t;
soin. cle mentio:nner l t 6:y:iste.T!.ce de sc?::'.. clroit direcT. et C;Ll18 lE: SY11dl.c
sa.isi d.e cette dernancl.e deY:;:'étit obs-?rveT' les dispositions de 1. r a.l'ti-
cIe 8 de la loi de 1975. Notre poü.t cle VlJ.e est clone celui p2.rtag's
par la majorité d.es auteurs.
(1) Ronlet Valdo et Nichel Peisse: Sous-traitance, les premiers
éU'l'êts d.e lÇl, conr d.e c2ssc,tion
1\\.J .P.I. 1981
r. 194
(2) C2,ss.com. IO février 1977
D. 1977
p~206
note Honorat
(3) Ca2.S .ci v. 30 ch. 10 octohre 1979 L'a.rgl.13 25 jémvier 1980
1). 167

---

-255-
338. Examinons enfin un point non moins i:nportant, qui
est celui de savoir si le paiement direct peut prendre naissance
par un agrément du sous-traitant intervenu après la mise en règle-
went
judiciaire ou en liquidation des biens de l'entrepreneur
principal. C'est une question essentielle car s~~s acceptation du
sous-traitant ni agrément de ses conditions de paiement, le
paiement direct par le maître de l'ouvrage est impossible.
339. La doctrine(l) observe qu'il n y a pas de raison de
refuser le paiement direct au sous-tr;ütant sous pretexte que les
règles d'acceptation et d'agrément auraient été mises en oeuvre
après la défaillance de l'entrepreneur principal.
Deux arguments sont avancés. D'une part, la, loi de 1975 n'imp2.Ttit
aucun délai pour 11 agrément du sous-trô,itant. D'autre part, le fait
de ne pas avoir demandé l'agrément en temps normal ne peut équivaloir
à une l'énonciation de s'en prévaloir, puisque celle-ci est réputée
non écrite(Pxt. 7 de la loi de 1975).
340. La jur'isprudence, elle, est contradictoire.
La cour d'appel de Paris, dans deux espèces, se prononce dan,,; le
sens de la doctrine. Seulement, elle déclare le syndic de l'entre-
preneur principal sans qualité pou.!' accomplir
ces forma.li tés:
ItSi l'article 6 al.4 d.8 la loi du 31 clécembre 1975 pr-?scrit que le
pcdement direct envers l'entreprise sous-tra.i ta.."YJ.te est ooligatoire
l'entrepreneur est en é"Ge:t de liquidation des biens, encore
faut-il que lorsque la. liquid8:t ion des biens est pror:.oncée, le sous-
-crs.itant remplisse les cono.itions édictées par leècit article dans
son alinéa l, qui dispose que le paiement direct intervient quan~
ont ét é agréées.
Le syndic qui représente la masse des créanciers es-t d?;s lors sa.ns
qualité et Sans droit pour accomplir U1J.8 formalité qui rompré1.i-t
l ' égalit.é des créanciers au bénéfi ce du sous-ira.i tant en proposant
.
(2')
celui-ci 2. llaccept?tion du mattre de l'ouvrage ••• '"
~
(1) Yves Guyon: La situation du sous-tra.ite.nt clans les procédur8s
de suspension des poursuites,
de règle'f,ei':ct
judiciaire et dE:
liquidation des t,iens in La sous-tI'ai ta..nce de marchés cIe trav8xo:
et de services,
p.171
(2) C.A. Paris lOch. A 9 décembre 1981 GAZ.PAL. 1982 l
p.34
En ce sens, Trio.com. Corbeil-Essonnes 26 novembre 1980
GAZ.PLL. 1981
p. 376
note Roulet Valdo.

---

-256-
341. IL semole qu'au ter'ne cie cet arrêt, le sous-traitent
doive 111.i-mêne saisir le maître cl.e l ' CU\\'Tage pour lui présenter
Sa demande cl' accept at ion et d.' 2~grément. Seule",ent, le problème est
de sa.voir si le sous-traitant qui doit Sou.TT!e.ttre ses documents
comptables au visa du syndic,
en tant qti.e représente.nt d.e l J entre-
prenelIT princip3.1, peut se passer de celui-ci pour se Î2.ire
accepter. En tout cas,
si le sous-traitant peut être
.L
'
ç,ccepu8
et
ses conditions de paiement agréées, Dn avenant ou lW acte spéciGl
doit constater l'accomplissement de ces Îormalités.
Ce n'est qu'à partir (le ce moment, qu'il peut envoyer ses Îe.ctures
au sJ-ncl.ic qui aura à les tr2_"1Smettre au ffiE',ître de l ' OUVTE\\ge pour
le paiement.
342. La cour de cassation(l) adopte une solution
.L
•
convr2.l--
1'e. Pour elle,
le paiement direct n'est possi'ble que lorsque
l'acceptation et l'a,grérnent c1e,,-: conditions cle paiement sont interve-
nus aV2I'.t tout conrr:encement d'exécution des trav2,ux par le S01.:.8-
irai tant. Cett e position impliq.ue que la demand.e d' accepta.t ion et
d' agréme~1i présentée après d.éÎaillance (le l'entrepre!leur principal 1
ne peut être r;-}:tifiée p2J' le maître cle l'ouvr2_ge.
Les faits de l ' a,Îfaire qui a perrni s à la cour de dégager lUle telle
solution sont les suivants: La société Scola,
en vue d'exécuter
son marché de construction de logements pour le compte de l'OÎfice
pliolic d'ha'bitation de 12. ville d,ICyon~lax, Vé".- sous-triüter les
tl\\a.vallX SOlls-tra..i tés)
la, sociét é F?-..my ?..,l~Ll"esse
82, factu..!.''S d.8 pa:i.eme:nt
à l'entreprise principale Scola, qui deITiétnclera à
ltCffice publia, d'accepter la société sous-traitante, pour déposer
f:l1S1.lite ~30n bile.Yi.S~lisie d.tl p01J.1'"\\iOi f"ormé contT"f; lta"T'r~~5t cle
CNU' d'appel d,e Lyon (tu 4 èLécernbre 19é\\O, lE! conr d.e CélSsc~tion
déclare:
"Le I:mrché pa,ssé pe,r un ofÎice public d'habitations à
loyers mocLérés,
établ issement pu'olic aiLministrat if,
en VLle à.e
l'exécution du service pulJlic 0.1.1. logeme:rü qu!il a pour mission
d'2.ssurer,
constitue 1..111 marché puolic régi non seulement p2J' le
titre I I de la loi du 31 décembre 1975 mais encore par le code des
publiCf:: •
( 1)
..
C '
'
' J O '
'ar,s.c].V. ,J
CD.
18
.
ma.l 1_.. "82
:-,_. .

---

-257-
Et il en résulte des disposi tians combinées ô.es articles 2 et
359 bis de ce code clans sa. réo.2.ction du décret du 31 mai 1976, oue
le titulaire du marché doit, 2.V~~t -tout ccmmencement d'e:(écu-tion,
notifier p2r écrit à la collectivité publique ou à l'établissemen-t
public contra,ctant- les prestations dont la s01.1.s-tréd tance est
envisagée, l'identité du sous-trait~~t proposé et les conditions
de paiement prévues dans le projet de contra~ de sous-traitance.
Dès lors, rejette à bon clroi-t la demande de paiement direct formée
par un sous-traitant l'arrêt qui constate Clue la demande cl' accept2.-
tion n'a été présentée qu'après exécution des travaux sous-traités
e-t que l'office maî-tre d.e l'ouvTCl,ge n'a donné à ce-t-te demande
aucune répon.se contenan-t un 2.ccord, même de principe ll •
IL faut cependant souligner que ce-tte jurisprudence et les dispo-
sitions du code des marchés publics sur lesquelles elle s'appuie,
ne sont pas conformes à la loi du 31 décembre 1975, qui prévoit
en son art icle 3 que l'accep-tation et l'agrément peuvent int ervenir
aU momeT'.t de la conclusion' ei; pend.ani; toute la dUTée du marché.
Or, tant que le paiement n'est pas effectué, on ne peut dire que
le marché est terminé.
343. Pour éviter toute contes-tation de la, part du syndic
ou clu maître de. l'ouvrage, encore que l'avis de la cour de cassa-
-tian est souvent prédor:1inant sur cel ni des tri hunaux inférieurs,
le sO'J.s·-trai -'c 3nt doit 'lei 11 el' 2.U respeci; des règles d.8 l! accept 2,,-
tion ei; d'agrément dès la conclusion du marché. Cette préc2.utior-~
lui assure l:.n.e excellente situa:tion.
IL éc:nappe au concours de cous
les
.
. l '
. ,
d
crea~CleTS prlV~
eg18s ou non
.8 l'entrepreneur principal.
trai ta.:ni; Qui recléuneréù-t. lui aussi le pa,iernen-t clirect de la. même
somme. M2.is on ne voi-t pas comment cet-te éventualii;é peut se réali-
sel.', puisClue par définition ce sOlls-tr2.itant n'aur2,i-t pu accomplir
la même part des -travall..'C que le premier. Ch2,Cur~ ne peut avoi1' c3.roi i;
au paiement d.irec-t que pOUl' la part du marché qu'il a exécuté
personnellement.

---

-258-
C li API T R E
DEUXIE!'iIE
L'ACTION
DIRECTE
L'action de protection financière du législatew" de
1975 ne se limite pas au..-x: seuls sous-traita.."1.ts des marchés passés
par l'Etat, les collectivités locales, les établissements et
entreprises publiques. Si pour eux, la loi a organisé le paiement
direct dès lors que le sous-traité est d'une certaine valeur, pour
tous les autres sous-tra.itants, cette même loi de 1975 a institué
une seconde garantie qu'est l'action directe.
L'action directe permet au sous-traitant de demander directement
au maître de l ' ouv-rage le prix des trél,vau.x. sous-trait és, lorsque
celui-ci n'est pas réglé par l'entrepreneur principal.
C'est donc une mesure su'osidiaire an profit du
car
le maître de l'ouvrage n'est tenu de payer que si l'entrepreneur
principal ne l ' a pas fait. Nous reviendrons sur ce point.
344. L'insi;itution de l'action directe au bénéfice du
sous-traitant est une innovation fort
louable de la loi du 31 décem-
bre 1975. DarlS le droit ant érieur à cette loi, aucune garantie (le
cette nature n'était reconm.:e El.UX sous-traita11ts
exécutant des
marchés de droit privé au contraire des sous-trEâtaJJ.ts des marchés
publics qui disposaient du privilège de pluviôse 01.... du paiement
direct du décret du 14 mars 1973.
Cette aosence de protection ......
....L
I2.l8alv
souvent que les sous-trait~~ts
invoquaient les dispositions d.e l'art ic1e 1798 du coele civil, pour
tenter cl' obtenir lli'1 paiement d.irect (lu maître de l ' o1.1'rr3.g8.
Cet 2.rt. icl e accor'ie aux Ifm3,çon~:, char~)entiers et au""r~s o'J.vriers
qui oni; été employés à la construction d.'un bâtimen-t y ou d1àutres
ouYrages Îai t s à l ' entrepri self une "action contre celui pOt-cr lequel
les ouvra,ges ont été faits ••.
jusClu'à conCUTrence è.e ce (lont i l se
trouV"8 débiteur envers l'entrepren8ur, au moment où leur action est
intent ée".
345. La cour de cassc'.tion e, toujours refusé le "bénéfice
de ces d.isposi t ions ;:3,u...-x: sous-tra.it ant s, en considér'2..nt crue ce lles-ci
ne s'a.ppliquent qu'à "ceu.x qui aYC:J.!lt fourn.i la main-:.'L'oeuvre soit

---

-259-
seuls, soii avec l'aide d'autres ouvriers travaillant sous le~s
ordres, procèclent en vertu d '1Ule créance don-t la Cause première et
principale est le travail. L'article 1198 ne saurait profiter à
ceux qui , sous-trait a..'rJ.t clans une pensée de spéculat ion et en vue
d'une opération commerciale, deviennent entrepreneurs et font
exécuter l'ouvrage pOUT leur propre compte, afin de réali!H"H' un
bénéÏice l1 (l) 0
Cet état d.e choses faisé;.i t
que lorsque l'entrepreneur },rincip2.1
ne pouvait plus payer les trava~~ sous-traités, les sous-trait2nts
étaient obligés de produire à 12. m2.sse des créanciers dudi t
e:rltre--
preneur 2.c1.mis éW règlemen-t
judici2.ire ou à la liquicLa.tion des biens.
Avec la loi de 1975, le paiement direct qui ~tait jusque là propre
au..'C rna.rcnés publics, sera étendù aux ma.rchés p:-i vés. Seulenen-t, les
marchés privés concernés sont ceux COYlclèlS par les persoll.nes mora.les
citées à l'article 4.
Falla.ii-il la.isser S2.ns protection les sous-traita.nts des m2.I'chés
dont les miîtres d'ouvrages seraient des personnes de droit privé,
c'est 2. dire les particuliers et les personnes morales autres CJ.1..,-e
celles visées iu titre Il de la loi du 31 décembre 1975.
crest essentiellement pOlIT cette dernière catégorie de sous-traitants
que la loi de 1975 a institu4 l'action directe. Bien entendu, nous
aU_T'OY1S l ' occa.sion. (le \\roi.r qU.e cl' 8,1J.tres s01."ts-tre.i t2.TltS pel1.\\!erLt
solutions pour p~otéger les SOlLs-tr~it2nts des TI12.]~chés passes D2r
él.\\ll'é'.it été trop lour'cl pour (les m2.ît:r:-es Cl'01.1.vI'2.ges moires bien
équipés que les Administrations ou les entreprises publiques.
Dl a i1leu1'8, l'icl.ée d.e solvEJ.oilité sur laquelle repose le paiemen'c
direct ne cor2'esr;oncl p2t.S ;:'~U maître d. t ou'n'age pl':i.vé qui peut clevenir
iru;ol vable.
(1) Cas s. ci v-. 12 févTier 1c66
TI .. .
:.-'
1[>'56
l
p oj·
Cass .rsq . 28 ja.hvier 1·380
D • p" 1830
l
p.2 il-,.
C.. A. Douai 24 mai l°':':~'
T, .
.I~'--
j J
1963
SOr:1 ..
46

---

-260-
IL a été proposé la création d'i..L.'1 fonds cie garantie aucluel le
sous-traitant pourrait s'adresser lorsque son co-contractant est
défaillant. Ce système a été rejeté en raison des difficultés
économiques qu'il pouvait susciter(l)
Lors des débats à l'assemblée nationale du 5 décembre 1975, Honsieur
Foyer Président de 12. commission des lois V2, présenter 'Lill amendement
préconisant le système de l'action directe,
comme garantie de
paiement des sous-traitants non bénéficiaires du paiement direct.
L'amendement sera voté après quelque correction de nature purement
rédactionnelle. Nous reparlerons de ce point~
347. Le législateur de 1975 en reten~'1t l'action directe
n'a pas voulu se faire d'illusions. i,lonsieu..r Le.uriol, Rapporteill'
de la commission des lois, déclar2.i t
just ement:
Il L' act ion
direct e
sera le plus souvent •.. i..L.'1 coup d'épée dans l'eau. En effet, lors-
oue le sous-tr2.itant va nre:ldre l'initiative de demander le
règlement des sommes qui lui sont dues en vertu du contrat de sous-
trai t2..nc8 au maître de l ' oU'"Tage,
la plupart du temps , celui-ci les
2.LU'a déjà versées à l'entreprise généreüe.
Or,
là où i l n y a rien,
le roi perd ses é1.roi t s. IL n y Ô.ura. rien à prendre et le sous·-trai-
tant perd.ra ses
,
" '
1 (2)
QrOl ï;S'
•
L'éventualité que l'a.ction directe soit sans eîfet, va cond.'J.ire le
législe.teul' 2. impcser à l'e:1trepre::-,sl1.T principa.l de garantir tous
les sous-trait2nts par une c2.ution banc:"j.:::"e è. peine d.e nullité du
contr?t d.e sous-tré:i tarlee. Cett e CD.U:t ion gara.nt irê:.i t
clone les
paiements de tout es les sommes dues au sons-tra.i t8.ut en application
du contrat cllë~ sous-tré1.i tance ..
La loi ajoute que l'entrepreneur principal est dispens~ de fournir
cette caution si le sou,,:-trai-tan:t 1)ênéficie d.'une délégation d.s
créance dé'..Es les termes de l'article 1275 du. coc1e civil. Cette
délégation sera.it clonc le substitut cle la c?..ution ba.r.ca.ire.
Cette serie de mesnreS mc,rque let déteTi'fIina.tion éLu légi,,:lateur cle
1975 de mettre fin à l'exc~s du libéralisme juridiqu8 qui soumettait
les sous-tra.ita...-,·li;s au bo::, vouloir ries entrepreneurs princ:ipaux
clans le règlement de leurs travaux. IL felUt IC€'D~'o""':(l
pr-océ(ier à
". _
......... ..:.
~...,...,..I....
_Lc::....1. ... V
(1) voir supra n0297
(2) Déb. P.• N. 5 ,iécerrùyre 1975 J.O. décernore 19i5
p.9476

---

-261-
une a.r~alyse systématique de toutes ces mesu.res pOlU' a.pprécier
1elU' efficacité.
348. Comme pour le paiement direct, nous définirons
d'abord le domaine d'application de l'action directe pour examiner
ensuite les règles de sa mise en oeuvre. La caution et lét délégation
en tant que gar2~ties complémentaires à l'action directe seront
étudiées chacune en une section.
SEC T ION
l
:
LE DOMAINE D' APPLICA'l'IOn DE L'ACTION DIRECTE
S'il est un point dans la loi du 31 décembre 1975 qui
soulève jusqu'alors d.e vives controverses parmi les auteurs et les
tribunaux, c'est bien celui du domaine d'application de l'action
o.irecte.
L'article 11 placé à l'en tête du titre III qui org~~ise l'ensemble
des règles concern~~t ladite action directe, définit son domaine
d'application par référence à celui du pàie~ènt , •
.1.
o.lrec, •
Cet article déclare en effet: "Le présent tit.re s'applique à tous
les contrats de sous-traitance qui n'entrent pas dans le champ
d'application du titre II l'.
Larsqu'on sait que n'entre.nt da.ils le titre II que les sous-traités
des marchés passés paT l'LSt2.t , les collectivités locales, les
établissements et entreprises publics et dont les sous-traitants
OEt
été acceptés et les conditions de paiement ag;.cé8es, on peut
penser que tout autre sous-traité quel qu'il soit relève de l'action
clirect e.
La formule <le l'article lJ. qui apparem"~etü é-;smble
claire, entretient à notre avis 1L~e confusion qui explique d'ailleurs
les hésitations d.octl'inales et jurisprudentielles SUl' la cuestion.
Faut-il consid.érer ccue cet 2Tticle vise tous les contrats de SOU.8-
traitance même si les conditions de leur transparence n'ont pas été
respect ées. Les règle~; o.e l'acceptai ion et d' a,grément séra.ient-elles
fina.lement sans inciclence s u.r le pa.ieü,ent des tréJ.Vaux sous-tTai tés
par la voie de l'action directe?

---

-262-
Nais, a'/e.-.'1.t d' examiner les cOl'ltl'overses SUT l'applicéotion directe
sur les contrats de sous-trait~lce occultes, nous évoquerons
successivement le problème de l'applicaiion è.e l'action directe
dans le temps et celui de la délimitation légale.
PAR A G R A P H E
1
L'APPLICATION DAllJS LE 'l'Ej'ijPS DE L'ACTION
DIRECTE
Contrairement à ce qu'il a fait à l'ariicle 10 de la
loi pour le paiement direct, le législateur ne s'est pas préoccupé
du droit traJlsitoire de l'action direct e. La question se pose donc
de savoir si l'action directe ne s'applique qu'aux conventions
postérieures en date à. la promulga.tion de la loi de 1975. Si llon
se référe à l'article 2 du code civil qui consacre le principe de
la non rétroactivité des lois~ on pourrait dire que l'action
directe n'est a.pplicable qu' au.x: convent ions post érieur'es au 5
jan-
vier 1976, qui est la date d'entrée en vigueur de la loi de 1975.
Cette ar&;1.1.rnentation a été éca..rtée par la cour d'appel de Lyon, qui
a eu à décider pa.r un a..rrêt du 27 mai 1977 que les dispositions
d.e la. loi du 31 décembre 1975 sont d'application. immédiate 2.1.1X
situations en CO'.ll'S 1 dès lors qu'elles concernent le recont/Tement
de créances nées è.e l ' exécl~tion des contra:Cs.
Cet arrêt a
,
entre autr8s,
précisé que l ' a.ct ion cU:cect e du 8011S-
irai tant n'est p2_S un effet du contrat, mais 3. sa SC'.ll'C'3 daJ1.s la
,( 1)
l Ol
•
Le tribuDal de con!TIlerCe de Bourges-saisi à son toU]~ du probl.ème
d'applicô.tion d.ans le temps c1.e l ' ac·t ion direct e, d.écide:ca p,'''.r 1L'1
jugement du 8 nove,nore 1977 (2) que l ' applicat ion de la loi du 31
décembre 1975 est irrIi1éc1iate; sans attend..re les d.écrets d'app1ica:tion
dès lors qu'il n'est pas spécifi~ que son applic2~ion sera.it
subordonnée à la pu'blication de l'un d 1 eu.x.~
(1) C.A. Lyon 27 rnél.i 1977 GAZ.Pli.L.
22 février 1978
p.12
C.A CoJ.ma.r 12 juillet 1978 l)récité
Cass.civ. 3°ch. 29 i7l3.i 1980
GAZ.P..U. 1981
p.n8
(2) Trib.coi:1. B01.ITges 8 novembre 1977 précité

---

-263-
La cour d'appel de Bourges saisi du ,jugement, Va par un arrêt du
5 juillet 1978(1) se prononcer dans le même sens. Elle reconnaît
que la loi est applicable aLL~ situations en cours mais introduit
une nuance, qui fait que l'arrêt en question est isolé sur ce point.
LI arrêt précise en effet que l ' 2.ction directe n'est applicable
immédiatement aux situations en cours, S8.ns égard à 12. c12.te du
marché principal mais par référence 3.lCC S01.1.s-tré~ités. L8. date cle ees
sous-traités doit être postêrieure d'ur:. jour franc,
2. celui cl.e
janvier 1976 auquel le journè:.l officiel est pal've!11). 2.U enef-lieu
d'2.I'l'onclissenent, qui est celle d'entrée en vis'J.eur 6.s la loi c.u.
31 déeeGbre 1975.
349. Nous pensons qu'en visant la date des sous-traités
post érieurs à le. loi, les
juges cle fond nT ont qu' &.ffirmer mIe
évidence car i l suffit que le contrat principal ou le sous-traité
soit post érieur a. la publica.tion de 12. loi, pour voir appliquer
l'action directe. C'est l'E.pplic2.tion du droit
commun, pour 12.
simple rEdsor!. que 12. r:lise en oeuvre des règles d' ê,ccepta.tion et
dl agrément et à fortiori l ' ex€;cutioll
des travaux a.uront lieu sous
l'empire de la nouvelle loi.
Cet 2Tl'êt de la cour cie Bourges ne semble clonc p2.S conforme i:~U reste
de la jurispruclence Qui, lorsqu'elle pe.rle des "situa.tions en cours"
vise les CrJ.S où le 8,'rché pr-ülcipê'1. et le sous-traité sont 2nt é-
rieurs à la publication de la loi de 1975 et lorsque les sous-trai-
tan-ts n'ont pas,
jusqur~ It~pparii~ion de 12 loi, reCOUVI"er le~rs
3'10.
Gue ltaction dire(~te
prornl..l1.g'é!,tiOYl ele
la loi, ne pe1.lt c~u.e lése:e les clroi t~: 2.. c:quis, en
l ' OCClU'reiLce ce'L1.::Z cl.es créanciers bén6fici2.ires (l,e n?..ntiss8'nents.
Or, un arrêt de la cour de cassation du 13
janvier 1932 a décidé
que toute Ici nouvelle s'applique en princi~e 8ême aux situations
qu~nd celle-ci ti'a pas pour r~sul·tat d.e léser des droits acquis.
(1) C.A. Bourges 5 juillet 1978 J.C.?
1930
Il
19266
obs.
G.?
(2)
l'i[icIlel Rou_x:
\\Ter'~ 11.118 cll2rte (le 13. SOll.:::.~-tr·2~it2r~ce, R~E .. D ~I.
1980
p.2
ft.
Brun: Llaction directe c1,u sous·-tl··:O'.it21lt contre le !T'Lc:cître de
l ' Ouvl'a":~'e,
?_.J • P. 1. lS( 8
p .191

---

-264-
351. Cei:;te remarque est, à notre a.vis, pertinente ce..T'
si 8.vec la loi du 2 janvier 1981 qui a introèLuit l'article 13-1
daI13 le i i ire I I I relétt if à. l ' aet ion direct e, l'entrepreneur
qu'il exécute pe:rsonnellement, d.2....'1S le è,roi t
antérieur cette
règle n'existait pas. Reconnaître l'action directe aux sous-trai-
t2nts étant les marchés ont peut-être été clonnés en Ilarltissement
par l ' entreprenellI' principa,1 ,
équivaut 3- sacrifier les droit s des
créanciers n2....~tis.
En effet, nous aurons l'occasion de voir qu'en cas de conflit entre
le scus-trai tant bénéfici2..ire cle l'action directe et un créancier
nanti, la jurispruclence dorme la préférence au premier. Les tribu-
naux considèrent que l'action directe ne peut
jamais pê-tir de
l'existence d'un nantissement, quelle que soit la claie respectiv-e
du nantissement et du sous-traité(l)o
352. Quoiqu'il
' - L
en SOlv, la j'llI'isprudence est bien fixée
sur la reconnaiss2-nce è,e l ' é'.ction cli7:'ecte aL:D: situations en cours,
dès lors qu'elle vise des sommes dues.
"L'action c'cirecte trouve son fonclement dans la volonté du lég-isla-
telu' et non CLa..'lS les contr2.ts conclus entre les parties
contrats
j
dont i l n'était résulté pour elles aucun droit ac~uis ..• , l'article
2 du code civil ne faisant pas obstacle à l'application immédiate
des lois nOl.welles aux si -tua.tionéj
jUl'icliques 8-\\;7,'oli2.s ava.I'.t lem'
pr·or.mlgat ion si elles n' ont pas encore ét é è,éfini t i vement
réalisees,,(2) .
La. chambre mixte de la COUT de cassation 3.ppo:cte toutefois l.l..'l
loi è.u 31 déCtl'lbre. 1975, le 'cous-traitar~t ne ~:Ieut se prévaloir èe
l'action directe contre le mattre de l'ouvrage. Une décision en
rès·lement
judicLdre ou en liquiclat ion des biens, intervenue 2.'J2..:.'1t
la loi,erée donc 81e situati.on juridique définitivement réalisée.
1<.,"i;,
le sous-t r2.i i: Cirit ne S 2.ura.i t
valat.11er:1ent us el' de 11 è?ct ion di l'eet e ,
82.....'13
léser cles d.roi ts acquis, (lui sont ceux cIe la. fl!a.sse des créan-
(1) voir infra n 0 429 et s.
(2) Ca.s:::.mixte 13 méŒ". 1931
D.S.1981
p.309
nots A. I3éné'.'oen
2~ ce sens, Cass~civ. 3°ch. 3 r~ove~bre 1981
Bull.civ. nOl 7
p.
128

---

-265-
ciers StIT la. dette clu maître de l f OUïjTage erivers l'entr'epreneur
principal.
Cette solution a été accuise pe.r CaSsa"'Glon d'un arrêt de la cour
d'appel de Pau du 4 décembre ~978(1) qui, pour condamner le maître
de l ' oUvTage à pc.yer le sous-traitant dont l'entrepreneur principal
était en règlement
judiciaire bien c,vent la pe.rutiorl. d.e la loi de
1975, énonçait: If •••• toute loi nouvelle s'applique même aux
situations ou e.ux ra.pports
juridi.ques formés avant sa promulgation,
et que la loi du 31 décembre 1975, qui ne crée pas de rapports
contr2.ctuels entre le maître de l'ouvrage et le sous-tr.é'.itant, ne
contier..t aucu....'1.e disposition restreignent l'application d.e II action
directe dans le temps, et s'apparente aux lois de procédure dont
II effet e.st immédia.t, nIa pas eu pour cOrl.séquence de léser des
droits acquis".
353. Ex~~inorl.s enfin, un point non moins litigieu~, qui
résulte d.e la combinaison des articles 10 et 11 de la loi du
31
d ,
b
19-'5
""
~~,
"
0-
(2)
0 - '
t
l
ecem re
1 .
~n elle~, cer0alns auceurs
SOU~lenner..
que
es
sous-trê,i tant s des marchés publics conclus ant érieurement au..\\: dat es
prévues à llarticle 10, ne peuvent bénéficier eLu paiement d.in::ct,
l'action ciirecte lem' est cependant ouvert.e. L'article 11 cc-ncerne-
rait donc les sous-traités des marchés publics pass~s par llEtat,
les collectivités locales et les établissements pulJlics pOtU' les-
quels le paieme:1t direct ne serait pas possible,
en ra.ison c3.e leuT
o.2..te ..
Cette opinion a. 8té consê.c!'ée pa.r U..11 jug;ement du ·G!·i.o-lJ.nal de com;nerce
de Versailles d.u 7 février 1979. Les faits ele l'affa.ire en so:J.-G les
comr;m..'l8 d.e Rueil Malmaison de la construc'c ion d.e 12. nouvf;lle mairie
ain~,i que d'un parking puolic. Cette sociéié va sous-traiter
les
travaux d'électricité avec la société Verger-Delporte le 10 novembre
1975 pmu:- ü....'1 mon-tant ete 2 032 128frs et, les trav2cuJ: d' étanchéi té
avec la société S.F.A.P.A. le il- ma.i 197ô POtIT 50S OOCfrs.
C.A. Fau 4 décembre 1978 confiril,;::>ni 'l'T'ïa.com. de Pau 14 sep+,em-
bre 1977
D. 1979
p.315
!loi e Bénat·en:t
(2) }<'o'..lrgou..:c et POlU Jalaguier: I~a loi du 31 décernàre 1975 c.près
(leuT- ans cl'applicé-Ltion
GAZ.P.!Œ. 1978
Doctrine
p.U9

---

·,·266-
L'entreprise principale 3cb.-lart z-Hautmont sera acimi:::e 2.n règlerr.ent
judiciaire le 30 novembre 1977. N'ay~~t pu obtenir de cette entre-
prise la totalité des sommes qui leur étaient dues, les deux
sociétés sous-traitantes l'ont assigné le 28 juin 1978 devant le
tribunal de commerce de Versailles, pour entendre dire ou'elles
étaient fondées à invoquer à l'égard de la COlï'.!nune de Rueil-1ila18ai-
son, l'action directe de la loi de 1975.
Le tribunal a est imé que les d.isposi tions d.u titre I I de la loi du
.31 décembre 1975 ne pOUV2_~t être appliquées au
,
.l.
con-cra~ ,
i l s'ensui-
'lait que les dispositions du titre III; visant tous les contrats
n'entrant pas d~~s le champ des prévisions du titre II, étaient
applicables et permettaient aux sous-traitant s des marchés pu'olics
de bénéficier de l'action directe.
La société Sch';Jartz-Hautmont estimant que cette action ne lui
était pas opposable, va interjecter appel devant la cour de Paris,
afin de faire
juger que la loi du .31 décembre 1975, n'est pas
applicable aux contra~s de sous-traitance de marchés publics,
lorsque le marché principal est antérie~IT a~~ dates prévues à l'arti-
cle 10 de cette même loi.
La cour d'appel va infirmer le jugement du tribunal de Versailles,
en considérant qu'il ne peut être tiré de la combinaison des
art icles 10 et 11 de la loi de 1975, que les marchés puàUcs pour
lesquels le
•
.l.
pa.J.emen l, direct ne serait pas applicable en raison de
leur date, profiteraient cependél.L'ü de l'a.ction directe qu'aucune
disposi tion ant érieure ne rsconnaissai t
au sous-trs,itant quel qu'il
soi ~ Cl) •
Disan~~ po LU' co""elure c.ue, si les dispositions ô-e L~, loi
c2.tian él.?,ns le temps,
le débat devr3,it perdre d.e sem intérêt
pratique près de neuf ans maii1teiLa:i1i; depuis sa promulgatiQn~
(1) C~A. Paris 5°ch. 24 février 1981
D.S. 1981
p.261 caneL Lec,?_nte
En ce sens, C.A. Paris lû cn • 25 a'TI'il 1980 soc. anonYJr.8 Fr2,n~:i
Frote Fonda,tions contre Office public dIE.L.r-L.
inéècit
C~A. Paris 5°cn. 5 novembrE: 192<0 Ets i':Iarc coatre Ets Billard et
C.N.f'ii.E.

---

. -267-
P A R A G R A P TI E
I I
LA DELI~ITATION
LEGALE
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Plusieurs situations entrent sans contestation d.ans le
domaine de l'action directe. Elles relèvent aussi bien du droit
public que du droit privé.
354. En droit privé, l'action directe s'applique sans
problèr:1e à deux situ<'dions. On citera en premier lieu,
les contré\\ts
de sous-traitance passés en vue de l'exécution des marchés dont les
maîtres d'ouvrages n'appartie,ùlent pas a1l.\\: catégories pré"'mes 2.
l'article 4 de la loi de 1975, et dont les sous-tr;ütard;s ont été
acceptés et les cond.itians de p,'Liement agréées.
IL s'agit en fait
des marchés privés passés par des maîtres d'ouvTa,ges privés qui
peuvent être de simples particuliers ou des entreprisE:s n'aya.nt
pas la qua.lité d'entreprise publique. C'est d'ailleurs cette hypo-
thè se que le législat eur avait part iculièremerct en ,me,
lorsqu'il
a institué cette garar:tie d.e l'action directe.
Lor'-'Que le sous-trai t2.nt au premier degré reCOUl'e à l.m deux.ième
sous-traitant pour l' exficut ion è.' Ulle part ie de ses prestat.ions
.
.
,. ,
et que celui-ci a
été accepté et ses conditions de :p2~J.e;nenL; a.gTe:ees,
l'action directe' lui est aussi ouverte. Cett~ action directe du
cletlX.ième
sous--tr~:,itant sr e::(erCeréL co:n.tre le m2.î-tT'e de l' OU·'vT's.ge qlli
reste toujours le m~me, quelle que soit la chaîne des sous-traitants
. .
. ' l '
'
" ,
, ,(1)
ln.-C erllenêIL~
a
eX~~Cll~ lori
ClU.
ffi2.:L'CLl8
•
IL ne fo.ut p.3.8 cependé~nt pe:cclre de "'jue que dl ap:::'ès lé!. jUl'isp:c'udence
l'accepta.tian du sous-tr2.itant
conditions ~e paiement pe'uverrt
tacites en droit
355. En droit pUblic, trois situations relèvent du
domaine d'application de l'action directe.
Au.x termes de l'article 6 a1.2,
la loi de 1975 pr6voit que les
C01:1tl'ats cle sous-traita.r1.ce 2!l_neXes a,tl.:'C rna,rcl~és passés pe.!" l '~ta,t,
les collectivités loc~les, les ét.2.blissem8r~ts et entr~~pY'i.~je3 puoli
c.~. Colmar 12 mai 1978
D.S. 1978
p.
633
confirG'é p.?r la
cour cle C",ss2.tion 3°ch. 29 mai 1980
D.S.
p.443
not e Bénabeil-t
(2) voir supra nOllS

---

-268-
ques enir8nt d~~s le dorr.aine de l'action directe, lorsqu'ils
sont d' lli'1e va.l eur inférieure à 4000frs.
L'action directe est également ouverte aux sous-tra.i tant s des
marchés industriels passés par Ulle autorité relev2.nt clu ministère
de la défense,
lorsque le [T'ontant du contrat de sous-tr2.itance est
,
inférieëœ à 10% du montant total du
'
marclle.
Evidemment, pour être tenu de payer directement même par la voie
de l'action directe,
le maître de l'ouvrage doit ayoir
eu à accep-
.
ter le
.L
• ..l.
.l..
.
sous-"ral "an" et ses conditions de
~
palemen ...
Enfin, la circulaire du 7 octobre 1976 du ministère de l'économie
et des finances,
interprétallt l'article 2 de la. loi de 1975 précifo·e
que lorsque les sous-traitants des marchés passés par les maîtres
d'ouvrages publics,
concluent à
leLIT tour des contrats de sous-
trait2_nce, ces d.erniers relèvent du titre I I I relatif à l'action
directe. Les sous-trai ta..'1ts de second rang et plus ne peuvent donc
qu'exercer l'action directe contre le ma'ltre de l'ouvra.ge, qui
n'est autre que l'entrepreneur principal du sous-traitant au premier
rang.
"Seuls les sous-traitants du titulaire ont vocation au paiëJment
direct par la collecti vi té publique contractant e. Ces sous-irai tants,
lorsqu'il s concluent des contra.t s de sous-tra.i tance, sont alL'Z
termes de l'article 2 de la loi, considérés comme
entrepreneurs
principaux à l ' ég2XÔ. de leurs propres sOi.J.s-tra.i tants.
S '2.giss2u1t des contrats de droit pri 'Té,
ces sous-··trsi tés relèvent
clu titre I I I de la. loi. Aussi n'est ce (['c'le par le moyen cl'urle
action contre le titulaire du march~ que les sous-tra.itan"ts des
der le règlerr,ent de leur créaI'.. ces. La collectivit2 'Ou::)lioue
...
'
,
1 . . : J
'
". •
cl
' ,
, ...
,,( l )
con"rac'c;:une n a L.Lonc 98.8 a Gonnal.'Gre
e Cel;-Ge 2.CL;J.Ol:l' . '.
Les sons--traitar,ts 8rl chaîne en droit 'Oublic comme en droit privé
bénéficient donc de l'action directe sauf ou'en droit p\\~lic
l'action n'est pas exercée contre le maître dlouvrage public. C'est
une conséquence de la solution du strict décalage adopt€e
par
1 1 P.dministra:'cion et que nous <''.vions d.éjà e:z:posée à 11 occ2.sion de
l'éiude de l'2.cceptêction et d.e l'a.g-rément clans la SO'.ls-·traita.nc8 en
chaîne.(2).
(1) Cj.rc. du 7 octobre 1976 J.O. novembre 1976
(2) 'Toir supra. ~o139

---

-269-
3 ~/ L d .. (1)
'd'
l '
.1.'
. 1 . h '
) 0 .
Et
OC"Grlne
conSl er8 cepenc2.1H que ce.,(;e V_.ese
de l'Administration débouche sur une impossibilité
.1.'
pra.,lque.
En eÎfet, si le sous-traitani a,u premier r,mg cloi t
être payé par
le maître d'ou\\~age public ei si le sous-traitant au second r~Dg
doit l'être pax le titu12.ire du marché qui a à son égard 12. que.lité
de ma.ître de l'ouvrage, un des cleu..\\: ne pourra être payé. IL s'agit
du sous-trait&~t du second r~~g car le titulaire du marché, ne
reçoit précisément aucune somme pOUl' payer les tr2,vaux sous-traiiés.
La soluiion proposée est que le sous-sous-traitant renonce à
l'action direct e contre l'entrepreneur principal POLIT exiger ,
en
fin de compt e, son paiement à son co-contractant le sous-tra.i-Lc'2'.t
au premier r~~g.
357. C'est Ulle solution, 2, notre avis, non satisfais2c.nte
puisque l ' a.rt icle 12 de 12. loi de 1975 dans son alinéa. 2 déclare
que toute l'énonciation à l'action ~irecte est réputée non écrite.
, , ,
Le sous-trai téL"'lt au second r2~Dg cloi t
plutôt conser'ver son c,rOl"[;
à l'action directe contre 11 entrepreneur princip2.1. D 12,ille'Lu~s, il
ne pourra exercer cette action directe que si son co-contr2.ct~nt,
devenu entreprene'Lu' principal ne lui versa.it p~-èS la somme corTes-
ponc:_ant à la, pa.rt des trë.'\\....aU): exécv.t és.
F_
côt é c1.0 -co"lrt es ce s si t UéJ.t ions é·~rocru.. é es, 8111' l esqu.ell es
l'application de l'action directe ne pse aucun problème, existent
celles pOLIT leSQuelles ID. doctrine et la ,j"Ql'isp'L'ude~'lce sont loin
de slharmon.isel'.
PAR A G R A P H E
Denx situ2.tio:rlS préoccupent les é),utelŒs et lé'_ .jUl'i3pr'J.-
é!.ence 8l12' le poini:; de saveir si elles peuve"i:; bén0îicisr rie l'action
m3.rchés pa,s s és p2..T (ie E:~ rnç~.:ii;l"es (1.' 01.1. ilT';::,g;es pri "lIés et eJ.on-t 1. es S Ol1.S-
tr8.j.-t~nts n!ont pas été 2cce~té2 et les conditioY!s d.e p8.iement nOYL

---

-270-
passés pê-r des ma.ttres d'ouvrages publics énumérés 2. l' ax'ticle 4
de la loi de 1975 et dont les sous-traitants n'ont pas été
acceptés et les conditions de psiement non agréées.
A. L'ACTION DIRECTE ET LES SOUS-TRAITES OCCULTES DES ~,li{CHES PASSES
P_A..J."'=1 DES
rlIAITRES D'OUVRAGES PRIVES
L'exercice de l'action directe contre le maître de
l'ouvTage de droit privé par ~~ sous-trait~~t non accepté et dont
les conditions de paiement nlont pas été agréées suscite des
controverses.
Deux thèses sont en présence. La première consist e 2. reconnaître
le droit 2. l'exercice de l'ae-tion directe à. tous le3 sous--traitan-ts
qu'ils soient apparen-ts ou occultes. L'action directe est considérée
ici comme une cor,-séquence inéluctable et immédia:te de -tout contra-t
de sous-·tra.i ta.nce. C' esi; LL."le opinion qui con~~acre l r autonomie de
l'aci;ion directe. La deuxième considère, en raison des dispositions
générales du texte de 12. loi du 31 décembre 1975, qu'il n'e2.t de
droi t
à aci; ion directe qu'en faveur du sous-tra,i tant accept é et
dont les corcdi t ions de p2.iement ont ét é agréées par le maître de
l'ouvrage.
358. Lestenants(l) de la. première thèse soutiennent que
suboràonnE:r l'exercic') de l'action directe à l'accept2..tion. e"c à.
l'ag:rérr.ent d.es candi i; ions de :paiement , aurait pour effet de f:ür'e
privés. lli effet,
comme c'est 3. l'erüreprel1eur pri~cip2.1 ql1.'il
ap~~.rtient (le demander li2.0cepta-tio!'J. et l'ag-:rémerrt, S&11S 01.1 T al.lcl;n
délai rle lui soii
imposé,
i l Sllffit qll'il s'a,tlstie111:.e eLe to~tes
le sous-trait~ri ne puisse pas bénéficier de l'action directe.
Or, ce n'est p2.S au sous--;;:;:'ait2nt d,e s ....lPporter les conséc!.'uences
de la déf2.illance de l ' entrepre~1eu.:::' principé.'.l à rerrrplil' les o-oliga-
tians prévues à l ' a.rticle 3 cLe la. loi de 1975.
Pal" aille1..ll's, môme s ' i l n ~t Cl r:.i 2~ccept3:tio11
YLi
a,çérnen-t par suit'3
de la carence ou de la volonté de l'entrepreneur principal, le sous-
(1) J Bal ClauèLe 1<'OUI'gOUX: L' accept a.t ion ch, sous-traitant s'c l'é),gT.§-
ment des Gondi t iorrs é1,e p2.ï.ernent et leu.:r',,, conSé~\\.,ences su.r·
l'action directe, GAZ.PAL. 1980
Doctrine
p.109 et s.
B\\~ltT,~·Oll-'· et J é!.l[~,€:t1.j. 8r ~ C~n~on... pI" é c i té e, (~'.!:\\ Z .. PF_L. 1978
p .. 139
Ro~let VaJ.do: Tl1èse pr~cit~e
p.376
J
J:11ossere2...1
ft
J.';
Contr;,)"reY'se S·J.l' le. so·us-tr2:..i i:..3.n.c8 ücc.....~.l te, Revue
cie d.l'oi t
i"'IOloè,iliel' 1980
p. 241

---

-271-
traité ne cha.7J.ge pas de natUI'e.
IL n'en reste pas moins un sous-
trait é et un sous-trait é valable.
IL est aussi avancé oue si
l'article 6 prévu dans le titre I I relatif au paiement clireci;,
soumet celui-ci de façon expresse à. l'acceptation du sous-traitant
et à l'agrément de ses conditions de paiement, aUCD.....'18 mentioïL
de cett e n2_tuT8
,Tl' exis-t e dc.!!.s le titre III or,g-2-.''lisé:1lt l' é,ct ion
directe. Cette thèse est consacrée par de nombrel~{ 2rr~ts parmi
lesquels on retiendra celui de la
chambre commerciale de léL COUT
de ~assation du 19 mai 1980(1). Cet arrêt cléel""re: I![,;ais, attenclu
que rnême si l ' entreprenel"tr principal n.' 2, pas faiJc él.ccepter le 501.J.5-
traitant et n'a P2,3 féüt Cl,gréer les cc'nelitions cle poie8ent du
contrat cie sous-tr2i tancE: par le r.'1aître de l ' ûUv1'2Ee,
le sous-trai-
tant a, d.e p2r 12" loi, en CEtS ele défaillance cle l'E;ntrepreneiJT
"
"
l
pY"lnClpéL, lm8 act ion direct e contre le rlaître (Le l j OU\\TTage tl •
subordonne
l'exercice de l'2_ction clirecte aux r~;{:;les éte l'éi.rticle
3 de la loi cie 1975, !"_e ~;O!1t pas i!'Ginf3 convcoincz:nts.
Mon.sieur .'Ua,in Bénéètent(2) paT 8xe":1Ole, observe que l'article 3 cpli
exige que l'entrepreneur choisi fé'2.sse a.~['éer pé'.r le !n2,ître de
l'ouvJ::'é.ge,
les conclitions de
"
,
p.~,lemen-G
du SOlJ.s--::;rai.J~2..r~t SE; tro1J.ve
c'!.a.r~s le titre l
con:=oa,cré 21.l..X c1.ispositions g:én6réLle~:. De plus, en
macle r..or·rn~:ll cl t e~Cf(;~lticn. cl.ll ;-;lélrctLé et eue le CéLT'é1.c:-cèr-e intu.i tu.
persona,e des contr'é'.ts :I Îe-it OQstéLcle, cle sorie Clue le titlJ.laire
du marcllé, s'il 2 la. faculté de so~s-~T·a.iter en lra~sence de cla.use
nri-v.:§s ClolU~ctrlt lie't"t .?~ l ' 2.ctj~on d.iI'€;c-Ge 1)
;/Ionsieur GeoI'ges Flécheux(3) 2~j-:)Ute qu! admettl'8 l'action directe ~
ill!
so~s-trait2nt occulte équivaut à consid~rer J.es dispositio~s de
l'article 3 comme étant facult2~ives. Or,
la loi a voulu intervenir
(1) Ca.SS.COi:l. 19 rn,;.i 1980 Gl\\.Z.PiL1 1)'81
p.n8
r,o-ce j"!ichel V",SSC:lŒ
C.A ..
Coln:ar 12 rn.~,i 1973 précit8 .; '.f.lr'it) .. com. F(.~,ris 15 nO'venlbre
1S77 GAZ.P.è.L. 2:; fbrri8r 191'C ; 'l'ri"'o.cOf:l. Bourge", () nOV8r:Ù:.ro
1977 GAZ.PAL 1978
l
p.129
concl. Bertou
(2)
sous C.A~ CoJ.ffi2r ]_2 mai. lS7e D.S. 1978
Ell
ce sens, l',~ic}181 HOi).X:
'\\feT..'S
"ll.ne c:~(;.:?.rte G.e la.. SOlJ.~~-tr2.it2..:."î.Ge
Ee~}l.~.e è... e c1:'oit :i.~:-~E1obili.er 1930 }.J414·
(
)
"
\\.)

---

-272-
d2..ns 11 écono~ie des relations entre le m2.î~re d.e l' ouvrege, l'entl'e-
preneur pl'incipé'-l et le sous-·t~aitant. Pour cela, elle a donné des
moyens de défense dans la négocia.t ion ,
-
- (
" . ) ,
uu con~ra~ acceD~a~lon
e~
-
,
des moyens de cléfense da.ns la mise en OeUV!'8 du s.roit é-taoli(agré-
L'article constitue la condition
de l ' effic3ci té de la loi, autant que de S2. mise en Oe1.1.1.'re.
De nombreuses décisions
jurispruclentielles reflètent cette thèse.
On retienclra p2.rticulièrement l'aI'rê-t de la co '.D' cle caSSa~lO:1
-
, . ,
"
.
'l
-
?O
.
lCQO(l).
.
~rOlSleme
cnamare ClVl_e du _/ mal)0
qUl pour
-'~'
JUS~lI18r
l'a."lliulation de l'e.rrêt cie 12. cour de Colmar du 12 rr:ai 1978 qui 2.
consacré lli"'l a.vis contr2"ire, a considéré qu' 2:1.1::: termes des articles
3 al.l, 12 et 13 de la loi de 1975, les som:-traitants n'o!ü
d'action directe contre le maître de l'ouvrage, que si celui-ci a
accept é chaque sous-tra.i t,mt et agrée les cond.i t ions d.e paiemeni
cle chaque contr2"t de sous-trai ta.ncs.
Pour la troisième ch~~bre civile, l'inobservation des conditions
cle la transparence de la sous-tra.i t2.Y:ce p12.ce le SOlJ.s-tréi-itéL'1t hor-s
du domaine d'application de l'action directe.
360. La contl'ad.iction e"tre le:::, deux chamores de la cc'ur
c3.e cassaiion c1.evI'a.it élujourd 'hui c8::-03er,
pUiSq'L1.8 la c}:,E..:T:bre ;niz~;e
a déciclé par 'LW arrêt du 13 mars 1981 (2) que le rr:.?ître cJ.8 l. j ou\\·-rage
su.:r' cl r 3.lltres points irnporta..n.ts, tel Clll8 J.e coni'li t
etl~~:-2e cl·és.:rl..cier
désormais (le f2.:lre 2.ccepter J.e1J.rs sous·...·t:cé~,ita...:.'1.ts
Cet-ce solu,tio-,:1
'li
élVéi.nt 1 1 e:x:écut io~. d.e s t l'a'13.tL:(
(1) D.:=;. 1980
p.443
note A. Bén2.t:er:t
E:rl ce sens, 'rl'i.b.G.I. ;-~tr2,sèlO"Llrg 11 ,j1.tillet. 19'77 G}~Ze·PJ:..L.
23
fév7.'ier 197 2 : C J . Peris 28 él-'iTi 1 ]C)oO G;.;:j. PAL. 8 nove,nor-8
].950 ; Cass.c{v~3°cll. 3 nove~b~e 198i
B~ll.civ~ nOl77
D.
128
D.S.

---

-273-
361. Seulement, nous peEscns que 18 fa.it pOID' cette
même jurisprudence (1) d'avoir cons2.cré qu' erI droit privé, l'accep-
tation et l ' ag-rément peuvent êtI'e tétci tes, présente un. aV3..c'ltage
pOUT les sous-traitaLts. Le maître de l'ouvTage ne peut valablement
s'opposer à llaction directe qua s ' i l peut démontrer qu'il 2. eu ~
refuser le
.L
• .L
•
sous-"ral "an'\\; • Or, dans la pratique,
le sous-traitant
intervient souvent sur le cr.2ntier à l'insu du maître de l'ouvrage.
Celui-ci doit donc être diligent pour ne pas se désintéresser de
la marche du chantier et sommer tout sous-tr,ü ta.'rlt occulte, d' arr~­
ter d'exécuter les travaLL~.
IL faut
cependant rappeler qu'un arrêt de la C01J.r de Paris du 7
juillet 1981 a clécidé ,o~uatre mois après l'arrêt de la chambre mb_te,
que l'acceptation et l'agrér.ïent doivent êire explicites pour
que
l ' aci ion direct e soit oU'v-ert e a.u sOï.1s-tra.i t2.Yl"t. Cet arrêt encore
isol é ne sa.ID'a.i t
donc emDort el' not::'e adhésion et
nous restons
favorables à la solutiŒ1 retenue p2"r la chambre mixte.
B. L' P_CTION DlREC'rli~ ErI' LES SOUS-ri'RAI'l'ES OCCU1 ri'ES DES i,lARCflES PASSES
P}l3 DES 1\\'LUTRES D'OUVRAGES PUELleS
. ,
.
,
Nous avions vu que les sous-traitants qui ln-cerVlennen,\\;
à l'exécution des ma.rchés pré'lll.J.8 à l'article 4 de la. loi d.e 1975,
bénéficient du paiement c1.irect lorsque le<.; ;30us-tra.i tés sont d 'llYl
monta,."1.t éga,l ou supé::'iem.' à 4000frs ou à un seuil pré,Tù Dar la
régle~nerttéttion en vig-ue"ur, et dès lors
1
Q.l1.
ils on-t été 2lccepï~es et
(~
~-.'T':: ~
. . - .
y,
•
.:.. ;
Y'l ....
-:
n .-. .:;
...,.
.,.., J..
........
..... C" ( 2 )
leur", CO'.l..llv_Od'" Qe _~,,,,,,-e,,,e".,, ""0-'-,"-'C"
•
l.L s err:b l e clone rés u.l ter de C~ s corl.~~ id ér a.t i 0 n.s, (j.ri 11..lYt S OiJ.s--t l' êl,i t arrt
.
.
p8.l eme:--l"C
cl~i.I-·ec·~
s! i l
est; occulte.
3ô2. Un COUl'é'tl1t cloct:cin2_1, S' appuyant 1.11'.8 fois de plus
SUI' l'2.Tticle Il de
la. loi de 1975, Sl.1ggère Que le sous-tra.itélZlt
qui ne petl-G éL"'toiI' cJ.T'çJi t
3..1..1.
p/}.iement direct p01J.r déf2lit cl' accepta:tiorJ.
et cl l ag-rérne:nt, de .....,-r·éLi t oénéficiey' de Il act ior:. direct e '"' On sout.ient
. .
, .
-
CJ.11e l ' objec-tif de 12. loi ,:1, ét 9 cl t arJ.éliorer la Sl~113~lon d.es sous-
(1) voir s .....1pré~ nonS
(2) voir S1.J.pr2. n03~L5

---

-274-
-:ro.nts et le paiernel1t clirec"t r'ep:césente le pY'océclé le plus
aC}1.e~lé en ce sens puisQ.u~·' il joU.B de pIano t ci.:ncl:Ls Que 1 1actiorl
dil'ecie nécessite 1..lXle cléf~_.il18.l1.ce
prBal2.,ble::~erLt
cor!.st2.~ée de
l'e~tre;)reneur. Elle représente iUle protection !~oi~s p2rfaite,
r.1ent direct,
le "bénéfice de 12_ protection simple qu'est l'action
directe dans les cas où le paiement direct n'a pu être [lis en
( l )
place
•
363. Cette Opil1ion est vivement condamnée par la
juri S pTlldence ad-fnirli st rat i "(le et ci 'iil e q.ui cons iclèr-e crr:.' en ElllCl.U10
f2.çon,
l'action cJ.irecte ne peut être 'Tete ceWiTne U11.(; action c1_8
re;;lplacef'lent du pa,iement direct, o.estinée à pc,llier le cl<:é.fe:u.-L
Michel Bovan dans ses conclusions à l'arr~t d.ll conseil (1 1 ~'ta.t (11..1.
17 mars 1~82(2) déclar-e: " •.• le Î2.it eue le
marché soumis au titI'e II nt~it
..
1
..
.l..
.'
,
..... ,
..,
p2S e~8 accepLs par ~e ~lal~re U8
du titre III. DTa:i.lleuys, !Eett::cnt fin à lU18 ccntre...r:i.?té de
jUl'is-
.
.
::.~:::s conclition.~:) de p(.~<l enleYl't par le saître d.e
l t Ctl1fT'a.g·:s'l •
1975 relatif au paiement direct
l~Etat, les col].ectivit~s lo(:~.les, les ét2~lis3eme~ts et entrepr'is83
( l \\
- ) J~J.3.i.n 13.(i:Tl~lter~t, note SOl_'~S C>:!.ss~civ·. 3 c c.r-t1l 12 et 19 j;3.1l Iier 1982
'
I).~~. 19E~'2
p.3E4; IJlO';_1.l"g-CllX et J.~J.ag-ni~:::r··, Cb.Ton ... pr0c=Lt{~e (}I.. Z.,
FltLe
1978 D()c~rirLe ~J,132 ; f?o·ule~c \\T.?ldo, rrh~se pl'é:c:it-0e \\:)", 377
(2)
C.E:.
17 marE3 lC)[)? A.·J.DJ. 2Cl cléci':r::br2 1;32 p.727
E:l ce sens, C4~* 13 octobre 1~;32 A.J.}).l~ 20 clice~lbre 1982 p.729
C2ss.civ~3°ch. 19 juille-t J_982
B~l]"~civ~ n0177 p~130
CEtS ;:_~ .. ci "\\1".2,0 clt. 12. et 19 j ::l.~l vi E~I' 19 (3 '2 V?~ ~=:: 'Tl_~e cle QT'O i t
i r;":,iT,(i b i l "2. E;:C~
19.32
~~383 O;JS. 1)r~1 i;;·.~~li.rL\\I::~.-l.lcl et 3 .. -f-::()iJ,1Jli.
C .. ":~.F'é;.:;-·i2.
2
é1'Il'il

---

-275-
é1U SOU;::-t1'2.it2XLt 1me 2,ction d.irecte contre le maStre de llo:::.'n'Eoge
en 'v-ertu du conh.'=:.t de sous-tI'i:it2.nce, ,,!applique, selon l'article
Il (le 18. loi, !là tO"l":.S les corttr',s.-Gs de S01.1s-tre"i-c2r,-ce q1J.i ïL 1entrer.:.t
pas dans le c}lamp d'application du titre III'; que les ch2mps
d.! é1pplica.tion d.es titres II et III (le la loi du 31 clécemore 1975
sont donc e:cclusiÎs l'Uc"l de l'a.utre".
364. La .jurispl'1.:.clence est 8111' ce point corlÎorme au.:-c
"tr2:V&llX pe..rlemerJ.ta,iT'es. ErL efÎet,
lorscrL1e NIonsiel..lI" :?o;yer 2. stl-ggéré
le s;:rstème de l'action d.i.Tecte, i l vis2.i t
les contrats cl.' entreprise
passés 2xec un maître cle l'ouvrage êcutre que ceu: visés à l'article
4 A du texte préparé paT 18. cormnission des lois, qui est devenu
l'article 4- de la loi (lU 31 d.éce8~)re 1975. Cet article, c~:':Ttes, a
donné lieu à éLes discussionf; à l ' étssemblée et ê~U sén2.t mais elle".
ont porté essentiellement sm' des pro"olèmes d.E: :r·~cL:"ction.
il aUC\\:L!l
moment, i l n'a été question de Îaire bénéÎicier les sous-traitants
occultes de l'action directe(l).
SEC'l.'IüN
sont organis~es pa.r les Erticles 12 et 13 3.e la l.ai du 31 décembr'e
. ,
.
l.Ul
nlü l S
é_p l'e s
en. 2,~.70 l1"
trat de s0us-tr~it8.nce e·t dori't le ulaître de l'ou.vT?ge est effecti.ve-
men.t bé~éficiaire~
erre ore ~, l'entrepreneur !~rincipal §. l~ de.te de 13. r~ception de l~
(J.) .Dfc!. P.... N. 5 dp(~err;()Te 19 5 J.O~ :5.écs·rn:J~CE~ 1975 p.9476
Déb. Sén~ 18 désembre l 7j J.O. décem"bre 1975 p~t~813

---

-276-
conie c~e 1ét m.ise en (lemei..:re pT'é-\\]lJ.e 2. l'2.r"'èicle p:récÉcient".
365.IL re~,sort respectivemeEt ete ces textes que, 12. I!üse
en CéJ.U.se du maître cle l'om'--Té),ge pax le S011s-tréüt.?nt, par la voie
de l'action directe,suppose que le sou~~-trç~.i-t2...:.~t n T 2,. pas été
par son co-contractant l ' entrepl'eneur principal. POUl' cela., i l lui
incombe cle mettre d'e,bord en cause l'entrepreneur principal pour
se retourner contre le maître de l'c\\l'iI'age. C'est là, toui; l'intérêt
de 12. mise en demeure dOrlt peTle l'article 12 et oui consti tuere,
l'objet de notre premier paragraphe.
Le rnaître de l' ou:'tfra..ge ne peut
cepencLan.L;
être a.ctionné que :po'~r des
prestat ions pré,rues 2,U contrat de sous-tré.i tance et dont il est
bén~ficiaire à condition qu'il soit encore 'redevable envers l'entre-
preneur principal au moment où l'action est exerc~e. C'est ce oue
nous développercns déL'rJ.S 11.11 deuxième paragraphe.
Le maître de l'ouvrage es-t éviderrcment en droi-t d' oppo::.;er éJ.U sous-
traitant toutes les exceptions dont il -;:leut se préva.loir à l'encon-
-Cre de l'en-trepren8ur principa.l. IL
doit pas, en effet, être
pénalisé sous le pretext.e que le sous-tréùtili'1.-t ag;i-t à. son e"contre
pa L' 12, voie de l'e.ction o.irecte. Ce sera. l'objet de notre troisième
qlJ.e pel..!:t
susciter la cessa:~ion eles paiemen-cs cle lTe~1.treprf.:nell.l"
princip8.1 SlU' la l-,r·Jcéè.urs cle l'ac~ciol1 èir'ec-te.
PAR A G R A P }{ E
PEDTCIPAL
prirrcip?"l n lest P3.,S en rneSl).re de Itl1. régler f::i8S trZl,'i2.~l.Y,
doit

---

-277-
366. Le auteurs(l) suggèrent que cette mise en demeure
soit faite -par lettr8 recomméLr.'1dée 2,vec accusé de réception. Le
cachet de la poste aPPos9 sur l'a,ccusé
pa.r
l'entreprene1.lT principal, const i tuera la meilleure preuve de
l'e:{.pirct"tion d.u cléla.i d'ml mois, à p2..ri;ir clllquel le sou~;-tr2.ii;ar?.t
peut agir contre le maître de l'ou'ITage.
Au moment où le sous-traitant adressera la mise en demeure à l'en-
trepreneur principal, i l doit notifier une copie cle cette :ï\\ise en
demeure au maître de l'ouvrage.
Ce n'est que si l'entrepreneur principal ne paie pas et s ' i l s'est
écoulé un délai d.'u.."'1 mois 2.près la réception de 12. mise en demeure,
que le souso-traitant aUTa une aGtion ècirecte contre le maître de
l' oU'n'age.
367. La jurisprudence n'est pas encore fixée sur la forme
de la mise en d.emeure. Le tri bmlal de commerce c: l Orléans ,cl2..;'.1S un
jugement du 14 sept ernore 1977 (2) a considéré qu'une assigYL2.t ion
in-croc1uctive d.'instaxcce délivrée simultanément à l'entrepreneur
.
.
l
prlnClpa~
et au maître de l'ouvrage par le sous-traitant, peut être
assimilée 2. la mise en clemeuJ'e pré'roe à l'article 12 de lé:. loi de
1975. Par contre, une lettre a.dressée par le sous-trai -CaDi; à
l'entrepreneu.I' principe.l lui tré,nsmettant,
pour lui perr:1ettre
constitu.er une mise en clemelu"e de payer et \\l'.1.ê 12_ copie de cette
d'une mise en d.ern2lu'e Ci lJ.i n 1 a, pas ét é
priEcipa.l. C'est ainsi qu'a décidé la
.Après e:céclltion cl'une parti.e e188 tr2..'léllLC)
la sitllation à.e l'e:nt:ce-
(1) B_e~1é Esca.icb., tT.C.C. J:'r:.~'.c.207
r_o4l~
p.9
_l\\.13.i"l'l I=;S~lç:l..1_)eYL-~:.,
,.T-nri~·~cl~c·.Lv:l.l
F-T't.
17
r:.o125
"0.22
Roulet v2.1d.o:
op.
cit. ~o503 et s.
( ') .)
197[,
\\ - ,
T
( ") ~
, J J
p .. lC~~

---

-278-
de l'ouvrage,
le paierrle~t des 808mes d.ues ~ llentrepreneur prirlcip21~
Ce paieoent s'effectuera m21heureusemen~ pour le sous-traitant, le
L~ oc-èoore 1978.
la. fa.u.te que le E1~J..î-tT·e de l 'Ol1.Vra[;e 2~lll""'=~it COfi1r:1i~·e en effectlJ211t
se pourvoir en cassation.
Le POl1.TVoi. a
été rejeté pOï.tr le r:1otif ctéj2" f:ler1.tionné,
c' e~;-t 2~ è~ire
que la cour ~e cassa.tioll 11'a. pas admis que la lettre du SOUS-tl~2i-
cons·tiiuent la mise en der18ure au sens de lEt loi du 31 d0cembre
...
.... ...
}·e~~:;_!.l.l(·': r e •
368. IL fau·t quanJ. D8~19 diI'8 que l~ co~~r d.c ca.ss~tion es-~
-:
~('.~/.-
c.e 1;01) •
. .
.,
...
1
•
accus~
ae recep~lon.

---

-279-
Dès réceptio.n à.e c€:tte
copie,
la person.Y1.e res9.;)~L32"ole Ci~Lt rna..:cché
prerlcl les clispositions n,::~cess2ires -pOlIT retenir le ~~ontar~t de la
doit au titulaire.
Le sous-tr2~it2,:r;.t doit en outre préser-,-ter a la personne re~,ponsaole
d.u marché,
apres l'expira,tian du c1_élai d'un mois compté à. paTtir
de la date de réception par le titulaire de la mise en demeure,
une clec!ancle de p2,iemen:t eLes sor.unes qui lui sont clues.
Cette demande doit gtre appuyée des pièces
justifiant:
tion d'une partie du marché;
- De ce que la Cré2-ilCe réc12mée TE~sulte 2, la fois de l'exécution
cle ce contro.t de sou_s-tr2.1itance et de la pé;,rticipa:tioYl effective
à l'exécution du marché;
"t1.Tl
moi s.
~r~is, la circ;ula.ir\\~ co~seille, pour eVl~er tOllie contesta-tian
la persc~~e respoll~i~-
sont 2nnex~es e~ ~ l~ carlstatation dll servic:e f2it. EIJ.8 doit alor3
d.ernand.er 2,U titulair'e du marché s'il. reconn2î-t l'existerLcs d.e la

---

-280-
(~om ou raison sociale du sous-tr'aitant) par vire~ent à son
. Q
• • •
au compte à
créditer),
ce s ous-t:C'2-i-t. a,nt
aYô,nt exercé l'action directe prévue paT Jas articles 6 e-i; 12 èc8
la loi n °75-1334 CLU 31 décembre 197 511 •
A moins qufune cessiorl, 1J.ne s2.isie-ê..rrêt 01.1 UrJ.8 suoro,gé::tio:n 2.!l-Ce-
,
, .
rieure à la recep"Glon par le COElpt. Etole assignat aire cie la dépen~;e
de la copie de la. mise en cleiilem'8 ait
ét é lég2.lement effectuée, il
ser2. procédé au règlement de la somme clue Cl,U sous-tra.it ant aYé'-'-'1~C
exercé l'action directe.
-
Si le titulaire conteste la créance revendiquée par son sous-trai-
tani,
et s2.uf dans le C20S où la G.emand,e du sous-tra,i tant appa.raî-
trait manifestement denuée de tout fondement,
la personne responsa-
ole d.n marché ne fait
pas procéder a.u r!1ê:nclatement des sommes
litigieu;ôes
jusqu'à ce que,
soit une décisicn ci.e justice non
suscepti-ble de recours,
soii; ur, accord intervenu ultérieurement
entre les pa.rties lui permette de clétermi.ner en toute certitud.e
q1.lel est
le 'véritable Cl'éELncier.
La circulaire précise qu'il n'est pas da d'intér~ts
moratoires par
If Administration eu -titre
,
des
"
somn18S
:n.on. ;n;~.n.o_;.3.ï:; ees 2.1..1. titula.. iT'8
370. Noue'
SerOY1S
de
POltr
18
er:
diminllée dans des pro90riio~ls iTIlportal"ltes c~~la.llt à. 2::~, ·v2,J.eU!-', ç~l~e
p2rce~n'a soit l'erltrepreneur prj.~cip21 soit le sous-tr8.itante
En effet,
sll~oor:1o:nner le règlernen-t. de la, créEu1ce 2, lU18 clscision cle
2,n.nées e,près
lEt {(li~)e:
elî ,je1.1. de l Y-?"ction direct.e.,
IL .y a. là rU:2.e
br~che ouver'~8 d~l~~ les disposi~j_ons protectrices des sous-trait~nis~
(1)
Vers llne cr;.2..T-te de 1.:;. SOlJ.:~--tra.i-tE.n.ce,
R.~~ïJl.le de :.tI-'O~Lt immobilier
1978
p.61~

---

-281-
dey'n.ière h~rpo-th8se qui est celle où le SOllS--t,!"~:.it.ant i-:.' 2.:u.re..i t
D2.S
de l'applica.tion. des l~ègls~: de 12. d~ché2nce Quadrien!18.1e, que
rénonciation ne nous senble pas possible puisque l'article 12 21.2
(le 12 loi ::lu
cJ_écer~1Jre 1975 ;;T"8Cise: IfTolJ..te rerl()Y~ciD_tion é:'
I ' .
" .
,
l
" . L ."
_ . ,
1')
_ ~c~lon ~lreC~e es~ repUG~8 norr ecrl~e'
-
soit le reçu du sous-trait2nt produit par le titulsire et ~~~es-
-t&nt
le règlemer~t d8 lé, cr'6ance litigiellse.
,
-
S0 j. i; e~lfi:rI., 12. not i fi ca.t i O~'1 cl' Uile cL é c i :~~ i orL etc .ju~~.tice
pE:.rties.
Le SOllS-"crait;;"Jlt sera, d2.YLS bien. des
Cê.:.f~ obli,:;"'é d_f2.cc8pt~r .~8S
proposj."ticr!.s de l?en-treprezleu.I' DLi-nci Dé,l
-.
-
q1.J.8
PAR A G R A P B 2
Qi.le
1(."

---

-282-
de l'ouvT2.ge et
celle dLt sons-tr.?-it2.rlt. L'ç,.ction c1.i:r'8c-te 1".8 '='8-;).(;
:princi~}a.l et. qui ont Î2.it l'objet cl'Lm contrê.t Cl.9 sous-tr2,it2.l'lCE).
Le Elaîl;re
l'Ol..l\\TT'age éloi t
Tléce::;s2.ire;-nent être le "bénéficia,ire
Evid_etnnlent, ces tr~vaux sons-traités d.oivent être correcte8ent
e:xécu-t és. I·e rnaî-tl-'e de l ' olll:rr2,@:e CO~lSeT'\\Ie clo"0c d' Ulle P?-r't, ur: clroi ~
cl' appréciét.tio:r~ S1...1.1' la borine e=réclJ.tion eLes tr'2,·V"C.u.x et cl' 2.U.t:ce part j
(~irecte, pT'Ollver Ql..:e les cré~ces l'écla..~lée~) sont rela:ti lies "à.
"b i en C1..3-'!lS
l e
r~n_.r c}-lé ~.Jr :Î.rlC i p·3..1.. ~~·tiiclernmen_t, i J. d.o i t
2.L"tS si
ft 2,1J l i:-
.......
11 0 bjet
de la mise Rn de~eure pr§c5de~rrlent ~,
e-c l)/ll ce ..
372. Les crsaDU8S du sous-t:r'aitaT'.t nses de llex6c~tion
s ' 2.2:i t
1 fJ. cle ~-:: pl'8 st e:t iOYl S pl' é'Fu.e:.-; c10!: t
( \\
est effective~e~t b~néficiaire l)~
( - \\
1; ~n ce se~s, F011rgolD: et J21a~~ie~: L2 loi du 31 déc88br'e 1975
D.près cl.e:_~..:'= e:::.s d12.ppJ.i,c:::tio~n
G.:.~·~!~ .. FAL'It 1978 ])cc~~rir~,~ p.139
~ont~erJ.e et C~s·ton: O~\\. cit.
nOS13
p~230

---

-283-
IL ne Îau:t pO ....l.T all.t EL."1t pas 01181ier Qt:e le rn2.î-cre ele 1. t Ol.:l.ilT2"ge
n.' est ten.u de régler les cr.s2.rl.ces cli.l SOiJ.2,-·tr2~i-te:::t
(1"l18 cle...:.'1s
12~
Pour que l'action directe du sous-traitant contre le
maître de l'oll"'\\Jrage soit rec8'.;a,ble,
i l fa,ut q.ue ce ,=ierr.~ier il'ai-t
pas déj2.- versé le prix d.8S trav2.L1..X à. l'entreprencè:r princip,ü.
Ltalin~a 2 de l'article 13 protège le maî-tre de l'ouvra.ge, dans
le serl.S q.1...1.'il ne pe1J..t pê;..~Ier cleu.:x: fois les 1:1"'a;vau:x: S01J.:::-tr2.. ités.
Dè,,; que L" cO'Ç'ie cle 13. mise en cl.e:neure 13.i te à. l'entrepreneur
principal lui est transmü:e, i l cloi t
SI abstenir
cl' effectuer tout
pél,iement corresponclent aLL'C traVa"lLZ sous-trait és, 2. l'entrepreneur
Î8.lJ..te
pou1ra.n:t lroblig~er à. pa~ler cleu.x fois le:=.; mêmes tra:va.tL"C.
Si 2V<32".t la. Ectificê..t ion de la. copie Cl", la mise 8E ci.erneu.r8 par le
de la dite copie,
i l ne d.oit plus rien à ].'erlireprenellr principal
et se trouve -tenu VlS a vis du sous-trai-tarrt, en ce qu.i COllcerne
( -
,
1 )
374. Selller(:ent,
r-, ~,+ Ç:J1"Y'~ '1, -
c--- L .. '..J ...... 1..-.:....... '-
dj.t que It aT tieJ.8 13 aJ.• 2 de J.a loi de 19'75 interd.ira,it all m2itre
t ré:~.Y:alL:::: p~t'i lIés , nO 51.::l-
p ~ 2~) 0
/

---

-284-
"On ne saurait préter..dre Que le E'a1tre d.e 1 l ou'lTag9 ne étoit régler
au..'C sous-tr,ütants que les prestations ql.èÏ n' auraient P2,S déjà
figuré sur les si tuatioEs réglées à l'entreprene'LIT principalo Cette
interprétation. rie corres:;JoYld D1111ernent à l r in.tention clu légîslat8ill'"
qui avait évid.efiùl1ent à l'esprit les modalités d'application du
privilège de pluviôse, lequel a toujours porté su:::, la totalité eLe
la créance dont l'entrepreneur principal pouv2oi t
être t itlüa,ire à
l'égard du m2.ître de l ' oilvrage, y compris ~l' ailJ.eurs su:' les élé-
rr.ents de sa créCL""1.ce 2.fférents aux travau.x exécutés directement paT
lui".
L'expression 11 ce que le ma,ître
cle l ' ouvrage doit encore à la o.ate
de la récep-tion de la copie ete la mise en demel-i.:re tl signifiera.i t
que le maître de l'01.1'fl'2.ge ne peut être tenu des sommes supérie\\ll'es
à celles dont il pourrait être redevable vis à vis de l'entrepreneur
principal.
Lorsque le prix cl.es trêLi J2.lLX.
dans la limite de Sa
dette à 11 ég.:lrd. cle l'entrepreneur principal, le maître ele l f m.J.'lT'2.ge
est te~u de p2,yer" On cite p2.T exemple, la retenlle ele g2,réLnt:l.e
effectllée erL 2,pplic2:t iO!l d.JJ. marché p~~incipE~l, qui peut corltr~ibllE;r
exerçéin-c l'action directe.
375. Cette cloct:r-ine est 3ujonr-d'rn-ü conS2.Cl'-?8 Ilétl' la
chéirnbre rni:.cte (le la, COli.r de cas 32..:t ion ,
.E~11 effet, ~)2r u.n ,==I.r~r·êt du
l 0"
' .
l q o..J' '.-_' ( 1) "e'~ +: -:
. •
" . "
l
"
1
' l '
,
JUlIl
~(/
~
.. ~e
c~amore
Vle~~
a
ac~e~~re
qll.e
.8
SeC0l1Q
2_1n8a
c1.e lfa~cticle
13 cl~~ 12. loi de 1975, n'E5t2,tlit 2.ucl~r1e di s-c·ir2.ctiorL
SUi"'ild-.."1t l'origine (Les prest2_tio:1.s f01J~"'nies 2~1.1. titre G.U rr~arcn.. e
principal draG résul~5 cet-te de~te, crest à di.Y"e cell.e d.iL maître de
lle qu'en soit la caUSG.
COU.X'
cl r a.ppel de Riom d.D. 29
ju:l..:l. 19"{ 9 et de la COl"tr dt é:,PIJsl c1.e
(1) C2"ss.mi:cte 18 ,i'.lin 19;32 D.;:). 1933 p.221
Tlot'ôl p.. Bénéèr"er:tj
(',' '7
V!:""_.LJ '!I
PAL. d11 18 ~~u. 20 juil.let 1982 ; Bull~8a,ss~ J.982
nO] p.7

---

-285-
376. IL
réfle:Clorl
par ~/~o n.s i e n~(" .J C 2 Tl
sur le pro~l~me fisc2.1 que soul~ve
6..3115 les COf:lptes"
cle droit
.,
!
,
,~~. e
c ·.~-G -..; e
dette:
- Le preDier obst2cle
Gue 12
l1.l:.e dette 11_ T e:=:t perr~ise
en com~·yt2,oilité CO~:ln:e Cil cl.ro:Lt ci.i.Til Que
princip21 sur le mai·~re de 1 1 ouvTe.ge et la dette celle de l'entre-
fiscale.
(-. '1
\\
r· a ..
C',ervi ce
-'- /
...... ,~
0:: ,

---

-286-
princil)al n'a plus de dette ~ son §gard.•
, . ,
r;1El"'(; l f; r e
cli:rect la
octo"or8
d'infornler 1!el1tr'epreneur principal du p~j_ement
PAR ~ G R A P 2 E
OPPOSEES AU SOUS-TRAIT)YT
L J oblig2-tion Îa.ite 211 mD..l.tre cle l ' OU"'Irr8.ge de pc,~ier le
8}:cept ions.
lJn.e prerrnere
rés"LÎ.l te (le ",..L ,::1. loi lie 1975.
a la date de la r~ception de la copie de la rnisc en demeUl\\e. III
pT"esta,tioY1S sou.s--tr~~itées n.' ent:r-en.t pa.s cla.ns le m~J.I'c}~é P~i~{lG:i.p::.l.
créancier direct.
~. des conditions d.8
s~r J.esquelJ.es
oll~
peu·t
jouer, doive~t êire c8rt~~j.nes, liqu.id.es
~ e~r"~""~~"~r-"""",,_.,~..
_' ~ _ _ ~.•
~J (2)'.~~-~·
e T.
L2c cou!' cl' 2.ppel 0.8 Lyo~, (3) 2. ce:pencJ.CL"lt j1)::;S (11-'.2
(1) voir SUpI"a n0325
( 2) va i r
J. t 01J..ï jT éJ.g:e (2::~ h~i cr'.e l L::: C::-:J. c::,.er-·B é.:,ro:~~ ~ Le::.-: (l~[i li r;:? t i or13, eCL ..
F'I\\~~i.n.cis L.8fe~J\\:~I'e,
:),.340

---

-287-
de la r~ceDtion 6e la
la mise en d.e~eure, la com?ensation est i~Poss~ble(l).
Un
8Aig'e pe,r' cOY'itI'e le respect d.es troi2. cOl:c1.i t iOl13 de droit Cc!.l~-Lln
-'- .
compensa,l; lOT1.
Les d.et-tes erltre le iTLs.î-tre de l t Ol":'ïITEL§:;e et
l'entrepr'enetu' princi:pal doi-v-ent nécessairement être certair~es,
liql1.icles et
exigibles DO"UI' 0118 la cOiTIperLs2.tion ~·oi-t TJos::.~ible~
IL semble que cf:i:;-te position doive être approuvée Cë...I' elle 1'e11.c1 la.
compens2:tion as~~ez eJ.iffic;ile S"tJ-T les sommes à.D.es ei"ltr-8 les pc:~,rL;les
au
n12,,!~c~'"J.é pI~incipal, oU\\TTan.t 2.insi 'JII.e possibili-t~ 2.1)_ so·us-t::-'aita11-::
de se faire payer.
IL est en effet à cT2,in;:ire q_1J.8 ~lêi.r le je~J. des retenl1.eS et d.es co;p-
sous-tral~2n~s, l's.ctior directe ne dev'ien~e sans effet. Car, tout
en reconnéÜSS2.nt le bien fondé de l'2.ction exercss, le," Ifca5tres
ne ser'a.i.errt rec~.ev2..bl.es cL 1 ê:~'llCurJ.e sor.:.me à l! é:2~a..r(l (le l'erltrepr81:eur
pI'inÔly~l(3 ) •
PAR A G RA? H E
(1) ~l ce ss·r!.s~, .Ro·~J.J.et ·~/2,,1\\~Lc.): La ~)r2.tic].r:.!:; rJ.e 12. soü.~=::_·tr;~:.it2_~lce
n0534
p.129 et s.
~;r il,:::" 80 rn. Or' l é.~·~.r1.:::~ 8 f'é"lri e r
p.37;
du 27
p • !~\\S3
~note 1\\.

---

-288-
377. Sur le pr-er.":ier proàlèn:8, il imyol'te Cie r-aPgeleT les
dispositior1s de 11::'.,1:'-'ciole 12 2,1.3 selon lesquelles ll,::-ction éJ,ireci:e
tian des àiens, de règleDent
judiciaire ou de susnension provisoire
des poursuites.
Le législateuI' de 1975 affir:;:e là une conséquence logique de l'ac-
tion directe car le sous-tra,itant en poursuiv?vnt le :TIe;Ître de
l' 01J1JTage ne peut se confondre à la ma.sse des crééinciers cie l' 8n.trc-
preneur principal, qui eUI veule::,t
se fa,ire payer SL'.:c le D2.tri:noine
de ce dernier. Or, les sommes faisant
l'objet de l'action directe
ne transitent pas par le patri!;loine de l'entreprenem,' principéd,
puiSQu'elles sont payées par le maître de l'ouvrage. IL est donc
évident que l'action clirecte subsiste en cas de liouida,tion des
biens, de règle:"er.t
judiciaire ou de suspeDsion provisoire des
P01J..:csuiies d,e l ' entreprene1_ll' principe,l.
Disons que sur le point de sa,voir si le sous-tré"itant cloi t
proèdiro
pour le IT'Ont8,;,~"t de 82, créance clê,ns les f,12,ins du s:}'T,dic, 12, ,juris-
prudence est claire.
La cour Cie ?2ori s dé!.Y1S
(1:'1
11 ma].
ql~e
si
l'ay"ticle 12 cle la. loi de 1975 fai -t de 18. [~:ise e~l cL8meur'e ete
l'ègle de suspensior~ d8S pOllI'suites i21divid.l_1911e~;, ].2 r~i.S8 erl de;1~8ure
de ltentrepreYle"ü.:- pri:ncip;.:l"l, qi.1,i a pOt:.:L' o'ojet cie lfiT1'T/i-ter 2-
exécuter son .oblig2.tion a~rant pOlITsuites,est incomp?ti.ble avec ca
princ:L"e.
Le prillcipe de 1,3. suslJerl.sion cles "Çlow's1J.ites in_diiric:.u::~lJ.~:s e~ l f 08 1i·-

---

-289-
ment coni;!~e celui de ses débiteurs en règlemerlt
jud.icia.ire ou
en lic:uidB~ion d.es biens~
, ,
...
, ,
procédllI'e collective, i l n'est pa,s tenlt de
se sou~e~~re a ûe~~e
pour fa.ire conrl~ître le 1'-lien. fOEO--2 cle E,e:::· c1.erE?:.rt.des
pécuniaires \\;is à, 'vis rie l ' er:.trepreTle·uT' ..
Cet éLrrêt ele lé~. COllT ete Pa~is cO!,:t.i'ir·:T1e 1.u:.e SOll1"tion qlli était déj.il
arE10rJ.cée Pê-T la cl'"'~2.J"7lre cornTi18Y'ciél,le cle le.. COLlr ele c~!'ss2~tior.!. pa,r lIT:.
arI'êt du 19 mai 1980(1): "L'action directe DrocècJe C.8 la loi,
et
exercée en fonction d.8 la date du sous-tr~it§, a pour effet de
SO'llstra.iTe la. créJ..:.."'1ce d.1J. pé):tr"irnoine cltl d_ébi -tew" qtli est l' 81ltrepre-
neur principal; qll'en conséq.uence, les sous--trai-te.n-ts bénéfici~nt
de cette 2..CtiO!l r.-.'o11t pa,s Ev prod_uire a;u rÈ:g;lerner:.t
jl1.ciic:iaire 'l .
Tou·tafais, devant 11~ventualité (lui peut faire ~ue l'action directe
rJ. t 2~oo1J.tisse pa,s,
PO"lll" Cé~l.lSe cLe p2,ieme~nt
cléj2.. effectué 2.. l ' er.!.trepre ..-
a.roits 811"T-fer'S ce dernier. P01.1:C· cel~.. , il seré~.it pruclent (l'u'il
cle f:.
::~ 0 lt~~·,-t T2.. i -t an~G ~~, i l. ~f.::,u.t p1.-' é C i s E~Y q tL Pi l n.~: s €:
po~· e p2.S iJ..:n i,~:_l:.~::-ne.r"t
cllez 1.8 maître ~8 Ifo~lvr~ge les
err:e:n·t.: c1..·23
~T .c c?
1980
19
cOl~fir!n~nt C~A. BOl1rges
5 juiJ.ls·t 1978 .J.C~F'. 1920
19266
obsQ G.BI •

---

-.290-
pal. S'il reste chez le E~2.l--Cre de l iou"\\ïre.,ge , m,?:.. l~~~ les retr2_its
effectués p2r l'erl"trepreneur principal,des so~mes nécessaires Gl~
paieG18n.t riv.es S Ol'LS--t 1""2. i -t 2.n.-t s,
chaCDn d'eux perc8vTa ce qui lui
revie:-rlt
P2.I"l cont:r-e,
~-i le 1!ol'urre (.les tra:v2.,u:( r:~2.1isés p~tr les
Il
SOl..ls-traita.n-ts et T;ar cOEséquent
les règJ.er(J.en~;s èl.errléilîclés sont
supérieurs 2.UX SŒnmes Que det ieni encore le m2-î-;-;re d.e l ' OuvT'2,ge,
le prob1èrr.e
pO~3e de sa"voir co:r:rne!1t régler les 30UE~-traita.nts.
Selon le triblU12,1 de co:r~rnerce de Borùe2.l.l.:-c par UJl ju.seme~~t clll 5 j2....~­
vier 1979(1), la rép2-rtition des fonds disponibles doit
se faire
2-U fi12-rc le fr3.Ylc. Cette solutio!1 est approuvée pa.:!:' cert;üns a:uteu:cs
ég2-rd au.:::( effei;s de l'action clirecie clu'i1s comp8.:reni à ce'.:.:( oe 12-
sai:.:;ie-arrêt(2) .
IL 2- éi;é aussi proposé Cji2'i1 soit pris en consiclér'::ètion l'ordre
c:h.ronologiqlle cles 2,ctions o_irec-tes [nises en jeUt
Le sous-tr~~,it,9,nt
le plus diligent serait donc pri"vilégié p2,T ra.pport à -tel a:utre
Qui aura.it §-té négligent.
L'applic~tion de cette solution est cependant difficiJ.8 lorsque les
cii"\\/erses Elises en jeu de It 2,ction c1.irecte 50Y11; c8ncomita.r:·.te~3. T)an3
fJlri b. com ~
Bord.e~l.l1-=( 5
l 0'70
D.193D
- j l . /
é'.pI'2 S

---

-291-
DUES PAR. L' "2;}fT?EPREN.E:TJf?. PR IN CIPAL
preneur prillci.pal au sous-~ra.itant, en 2pplication ie ce sous-traité,
conditions fi:c~es p~r d~cretQ
......
cle
ét 1).c1 i er
PAR A G R A P H E
,.
.,
..~
-;:1
1:
Ji'C,:':{ 1:.;
l i~ C '. t~ ITl l 0 ;
plO, 1. Il. ci r ?~.l

---

--292-
La. loi a.li 31 décembre 1975 exige c8pendant Que ce~~e cautioll soit
obtcn~le d'UT:. é-tablissernent fi s""'1.lra':'1t SU-T 12. lis-ce fi:cse p·3..r le
décret pris en applic~tion de la loi nO?1-SS4 du 16 juj.lle~ 1971
concer~ant les retenues de garantie.
Le lég"l.sla-tellI' de 1975 fé?:.it c~llu.sicri 2.tl clécret ~lo7:J..-l058 cll.t 24 clécem-
ore 1971 (~~) q.ui 1JTévoi-t l'h2.til:i.ta-tio," cl.es ri':;2,è,lisse~:18i,ts suiV2.,'1.ts:
Le s b ~111C t18 S
-
Les sociétés de Ci2.u.-tiorl ~[nltu.elle récies pa.l" les ciisposi·;~ion~:i (le lé;'
loi modifiée C11.1. 13 ma.l"s 1917 SUT l'org'étnis.=:·,tiorL O_"U. créclit au pe.tit
moyen CC~iCr;lerce,
.
. , ".
·Cl"?.2.. ~ e 4
)J.1:1.2
(2) J.O. it1 29 décembre 1~)'71

---

-293-
380. En r~alité, le mo~tant de l~~. c2ution s'2.ppr{ciera
da.llS le [non.tan.t de la CE!.;ut io~~ leur corTSS- 00 !"lO.,:l.nt ..
Lorsque le sous-tr~!.ité est
"
,
iJ.I1
ffi2.1'cl1.é
SllI'
S 8Y'J. e
c:.-e
Lo!""scl"ue
le s Oli.S-tl~2.:i_ té
S1J.T
de'ris,
prIX. UYJ.i i .3.i:cez·
cloive~'1t êt:.ne ê.ppliq.tl8S à 12 q.1..12:.:--;.tité etes iY2 ilê.U.':C. Le :rés·u.l-té~t
ob"ten.u coY",stituera. le r1Cn"ta.'lt cle la. c,z.ution(l).
p:cincine,
le. c2.1..:rtion clait être
, '.
1:':88
sous-traité à l'a~ri de l~. TIullit§ pr~vue ~. l'2I'ticle li~ de la loi
de 1975.
IL re,':<~ort cl':-cireTne:nt je l' 2ri;icle 14 cle l~: loi cie 15'75
irnp ér:~.~.~, i '·/2 l ê~ 10 i
po-Ù.r t OL13 ..
( 2) 1/,3. le i
r:.. °75 -13 ~~~, .:~- Cll_~ 31 c~.(: c s~~:-t]r E~ 1975 re l(\\'~ j_ "'t8 a l a ~; 0 U.'?,·_"l, 2.'2. 1..;~ ::':.~!."­
ce, J.C~P~ 1976
~octl·j.~le
2791

---

-294-·
.
. , ~
opirliorJ. n f ~ p2.S
s1J.i 'I;/i e
1":12.,] or:-. -C 2
cles
et lJ2..r la jurisprudence Qui consid_è~ent
ele ltarticle l!.~ COJï.me l.lD.8 n.1J.llit8 de protec-tiorl.o Elle n.e peut être
i!lVOçU~e que par ce1 11i quTelle protège, en l'occurrence le sous~
traital1to
IL sfa€;it
ciorlc rJ'UI:.e n 1.111ité rela,ti'Iê ccrr.rne celle pré\\Tue
(le ses
.
,
conditions de pa.lemen"t •
2:t-telldll qU.8 la COl.:r (L'appel 2. retenu à
ji~ste titre ql1.e le cé.:..u-tior~-
nerI'ent
et la délég2-t ion yréVèèS à l'art icle 14 de la loi Cl'cl 31
ciéce,r;bre 1975 consiitu?ient des .g:2.r2n.ties com y lément2.ires créées
pOlIT la nrotection cles S01.':Ls-,--cra,i-t,2.n-ts et CJ1.le
la ~llllité du 801..18-
traité, ré::ml"G2nt de
Tle
invoquée que peI les
382. IL est in"téressmlt de sa.voir si le sous-traitant
GUl
invocue cette nul1it~ peut encore exercer l'action directe
contre le m2~ître de l ' ouvra.ge, alors que l ' 2..rt icle 13 cie la loi ci.e
1975 pT9cise q.u' elle ne peut viser q,U8 le pai.elTleilt cor3:"'espo:'l..dar1t
aux pre.s-eE'::tiorLS pr8~jLleS pa.r le coniTa-t de SOllS-"Cr3.i"t2,2'lCe,
contr~:t
oui ser~. censé n'avoir j~.;nais exist~.
sous-traitarlt pour les tr2.vallx d§j~ exé(~ut~s, il se~~le possible
Cille 1 !a,ct ion di 1.' e ct e soit 011 vert e r)o ur les ::; () ::~rne s
cO:-'re s :ç-J 0 Ilcl ~_T~ t
é~,'U_-:(
.
"·'~'·<;."~"'e'-.,
'=
_-
':""J~L~'.""-""
'-' __ l·,)3).
.•
T-I,
~_A....
.L_
ser.:~,.i"t CJ i~;..~.~.j r::ese pr~_tJ.ent CL:.r3 le S()l!_:·:·-~tr2"i-t2.~~.:.-t
PAR A G R A P H ~Z
~DelJ":c pro'o lème s
, .
..
1
n.Ol).0
r e~ l eYiCtrOn"T..
( '.J_),
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·,~.r,'r.,',-".
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ln
)"
~"r"l' lo(0n
,:tl~'.
_..I_il<..1
·l~-~---
\\ . :.. c:'..... .!....:)!::::

---

-295-
Les 2,utetITs sor:.t par-t2..gés SllT' le poin-t de sa,"floir si le
sous-irai tant doit 2_gir e~ premier lieu contre la Cé,'xt ion ou le
maître de l'ouvrage.
383. Cert ains (1) sout iem-"ent que la caut ion ne complète
pas l'actio~ d_irecte. Elle corlsti-tue a.l~ contraire la, g2,re..T1..tie de
droit cornm"tl.-Yl offert e av.x sous-tré'.Ï i 2nt s. Elle peut donc être
actionnée par les sons-ira.itéL'lts dès l'instant où la cléfaill2.."1ce
de l'entrepreneuT principal est établie et ce sans attendre le
résultat de l r act ion direct e que le sous-tr2.i tant aurait pu pé:.T
ailleurs exercer auprès du. maître (le l! ouvra.ge.
IL faut 1'e1ev81' que si cette opinion p2.r2"i~c conforcne a1..1. texte de
la loi,
elle rte reflète pas cep8:lcla.Ylt l ' eS'prit des tro.v2.uX paI'le-
mentaires. En effet,
le gou\\;ernemel1~t e:n proposa.J1t le c2.ü.tior~rlemen.t
d_uquel l'action 6.irec·te d.avait perd.re son c~ractère o1~lj_g?toire,
1" \\
lOT" SCJ"U.8
I l eyd:. :r' e~~~r,:,;t18l;.r
1)1' in. c i ~),3.1 pT és 81f.t 0. i -L l eo. i t
C~:.l:Lt; i onx!.emer:..-t \\ L)
crne la. ce;1J.~ lt)Y~ erl \\;'i. s ,::-:.fSé e (;_ 9\\.'c:i -:~ 1-' en for'cf~Y' J.' :::,.c~ i orL di r e ct e et: LlO!:'.
! , )
e-CTf.:
t-L.L~~ c;-~·cerr:.,::~.ti"';Ie ,~:, cet"G'? c;.cr·~-\\.ièT'e\\.)'.
(1) ~:j;o·ur3:n-~J.:I.':. et. Jé~.:L.:iE:Lli.z~I'~ Le... loi Ü1.J~ 31 c~.'.?c~'~l1-:::I'(~ l
)
é~ll~~ clté.'Lp:plicé;.tio~-~
Gl\\.?, .. P_;'Ilc
1978
Tjoc-tr·J_:-c).I~
p .. 1L~:_
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cL :'.' c t:. ~~'t •...! J. 8
l C; '7! ')
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1
(if·) l'''~ic~·'.el F.o;J.)=: Ji..T~~:i.(~le ~:r(Gi-C'8 l)vl c:;3 j ;\\.l,::.i.!"~
t:
.J"llI'icl .. c:j."'i/il
~~_Tt .. li,t:'( }Jlé:,~';'::;" II
21~~~E:~'":.::~
r..
:F~01.1.~~e.J:,
\\fé:rll=lo:
J.,::
~')r2.tic'ue ,~1,~,
18. S () 'I)_::~: _. t r ~~. i -t E:):J. C:.:::
il 0 ~) 9I~>
p " 14 ~~)

---

L2v conie de 18, rî:ise en C~eme"Llre ::Lcl.ressée à l' 8:"':."trepre11e"U!"l prin.cip2.1
ble d.2 l'action ~irecte perDettre.it à l'org~lis~1e de c2ution de
~wus-ir2.it2..'11; cie se veil' 0r:>90:::;8r les .J.iSp02,i tions ete l'e:cticle
créancier ne ~eut plus, par le fait de ce
faveur de la cô'.ut ion" .
l'ouvrage en tant que b~néficiaire fj.nal d.8S travaux, d.üit gtre

---

-297-
L'obli;::>,-cion pc;ur 12. c2ution ~e r).?'.yer le
paieffi-ent est effec-tué soit p8.r l ' entrepren€.~u:r ~Jrinci92~1 soit pe.r·
e lle-rnêrne f 8.i t
éLi s para,ître le l ie.n ô.ire ct 2,-v-e c I e sous-t!'a,i t .?Ul"t 0
La caution peut ceperld.211t opposer au créancier qui est le sous-
trait 2....J."'1t t olrt e s
le s
except ion.s Cl1l.J. e.ppa.1"'-c ienrl.ent 2-D. dé1J i t ellr pI'i~D.ci-
pal, d2ns la r::esure où elles sont inhérentes à 12_ c,ette(Art. 2036 clu
code ci vil) •
Le d.ébiteur principal es-c; clar'.:.s r:.otre ITl2.-tière le maîtl~8 de l ' OU1fT.3.ge.,
car c'est à lui
en état
de
justifier le
La compensation n'est donc pas impossible entre ce eue doit le
gons, et ce q.ui reste dU par ce derni.er et dont la c2.ution de1~2
régler.
Comme nous l'avions déjà suggere, les det~es cor:ceri1f:eS d.o i '/er~-t
j2
être c8rt2~inss~
liqllicles :..~ l...
....,-,,--.Lè:,-
.1........'
)
- " -
" , - r "
'-"i'Ol e
-.11
de la d_j.scussion de 13. l.ai d.B 1975, le ministr'e d11 commerS6 et de
. .
---
pr:LnCLp~:.:_~~.. iL
seT,:=~_l'C CLon.C
à Ifo~i
à la volo~t~ de cel.1~i--ci~
de

---

-298-
,
.
dy'ci -t e~1-t:r·e
les en~Gre-::Jrlses • Se:"lles son:t
sOlunises 2. l T oolig'e.tio!';.
1975. Lorsqu'on sait ql~e le coUt de la caution par rapport ~u
(lu m2.rc~n_é pel:t être Ilxe e~tre 0,5 et 3%
les e~-tre-
pl~ises, le coût moyen
de 1,5%, on comprend
les errtrenrises dont les sous-traitants bénéficient du paiement
direct ont 1L'1. 2.vaniage écor-,omique important p2..l' r2.pport 2, celles
l~'
~ ~ ~.
l 1 " 1" ~ -'-' .
d - -C'
l'
.
-,-'
•
(1)
qui son-t da..."'è.s
00
.L;:ô::"',lon
_ t.'
.LOt...crLr Ut'.C
Cc.Uolon
•
C'est pour -toutes ces raisons que l'article 14 alinéa 1 cie la. loi
_, _
,(2)
du 31 décembre 1975 a eL; e campI e-c e paT un 2Jner_der;-,eni;
du pré3ide~1-i:;
de la commission des lois à l'assem":Jlée na.tionale, l·Io:Lsieul'
Je221
Foyer~ aèl:C -termes duquel "La caution n'aura pa:::; lieu d'êt·.c8 fournie
SEcrrrON
IV : "LA
DELEGATIo~r
..,
1 ' " -
J_ e
[; ,~: 1-
~
-- -'....
, .
(. ;.~' .L r-:: .~ ,-=c-: J. CI r~ ,
-,-'
,--
( l ) ';'1 C:<j .. .h ., ~·T. ~) ct 6
,-,
..
~\\ (::'l il
c ,: c': -, -;.. ::. =
20
l
.J"Cî.,

---

-299-
-
.
La loi du 31 déc8f:bre 1975
,
eYL
prSCO?llSE.l1ï:;
ses effets.
PAR A G R A P H E
La réf§rence 2. l'article 1275 ct.li COd.8 civil par le
(-: ..
383. Le::: 2.1J.-t C ;_:..:-. '2.. \\ 1.. )
Î\\ l_. \\)
~--.:.. 142 , ..!-~1.;=2. :.!L
_::,";:~'e?lt;
cii.
D.o52~;
p.233

---

--300-
rect;,ercb.er l ' entr'ep:-e!leur p:cirlcipc:..l.
IL est ô.orle ·:=le 1 1 int érêt CL~).
S01..'!.s-tr2~itai1.t de Tef'L1.se:r 11218 telle clause.
La clélég2,tio:n., quelle cille soit St?.. n2.-cllre,
e.xi,:;e le
p_~;:senc~(l).
..L
"
"
, .
L.·.'": ~.,,:o_.î+~,e (1'10.,
consen~e~en~
aas ~rOlS par~les en
'-~
~
~
'L'r'
l
u _
_~
J 0 "iXV'T ç;."-
ge,
l'entreprenE.:lll' }Jri,,,cipal et le 8ous-tr~".lt2nt c10i ve"t clone
r~,alüfester 18'..12' volor-,t 8 en ce sens. La d.octrj.ne (2) s1J.~;gère clue cet
accord cle -v-oloY':tés soit constaté par éc~C'it"'
389.
•
r
• •
Dem: S1.-Clta~ lons SCDG alors en-·fJ. S 2,ge e ~i
S01.1s-tr2,ité est a:nt6rie ....1I' Oll postéI'iel..lr ;} la COnCl1.1Sior: dt:. G~~!,rcrl.é
p:,incip3,1 ..
Lorsq.ue la sous-trait~ est 2n~8rleur a l~ co(~clusion d.ll n12.rcl1~
ci 8
l ' O'U',/j"'-' a.!;e a.li. S 0 us- -lL: r E~.i t ?Yl-t, po llr 1. e S S orr:rne S CL1]_e s p2.T 11.i.i, e.!2.

---

-301-
lorsque celui-ci est conclu.
390. La. commission technique cie
prOyose de rendre légale l'oQligatio~ de procédey à la ô.élégation
-:3.e pe,ie,ne~t
à part ir cl' un certain seuil, des lors OU.8 l ' e,}tre~.n"eneur
re è,,-u ma.Tel-lé, yrésenter au maître de l f OU\\tl"J.·~~e lJ.i.:.B copie de la
caution b2nc2ire fournie au SOlIs-traitant.
Cette proposition est approuvée par certains
permet de pa.sser o'uGre le blocage résï~ll-tant eLe 12. diff'ic1J.l té
rJ. t obteniT les C~~,\\):tiC_~lS prévues pét.T la loi •. Bn sornrne, l f entreprelleur
principal sera répu~é avoir conféré la délégation légale, s'il ne
Deut
ju.s·cifier de la Cstu.tion b2.rlca.ire 2.'~t profit dll sOUs--tT3,it8rJ.t ..
.A..vec une telle proposl Glon, on est pe,s loin d. 'UI18 gén8r().lisê,tioJ:~
d.u paiement direct darls des marchés qui n'y son~ pas lég21ement
pU.iSfJ_ue le
391... Cie ~~:t 1,:: T',::'t i S:J!"": pOl1.l' l e~C.l_lj.r:: 11 ç:': J '1. 2. ci 1-' CîJ.l ?,j.Y's cl u 7
.
.
'::'-::f
1:L'~
;~; ~.) U C J.
ci_-~ .

---

-302-
con.se2..1.
Dl.l f 2i t
Cl1).8 1. .? 5. é l '~~g·~~t i orL i!l s t i t -1)8 le pEl. i ef~e:i!. t
c1ir'8 ct Cll"L s cn.:c>...·'t l-' c:,J,'-
-t .",~,.-t p<:J le !',,).î -t 1'e c:.e l' O·~J.V:Cé:,~;e, le do ct l-· ine (3 ) sc;.cT:c:~·è r e 'lUé: C:I) i ~:,,-t
le
(1
( ~~ )

---

-303-
t l~ 2.ilé.:.L1.:·:
engagé, ne peut apposer ~u sous-~r2Iitant, pour l'ef~~ser le paiesent,
.
,
A la différence ~es
pê,ler~:e~n""c
la clélég2.-
PAR A G R A P TI B
2· e s
effe~~ s doi ·ver':.t
ê-t re e =C2.î~;irL é s cl.-?l~ s le s di fi' ér e~l~:~ s r~,ppor·-t s
susceptibles d.e se creer entre cell.es-ci.
DAI, c,
',.-:j
.~--'-, !.
les

---

-304-
sacre le prir~.cipe cie l ' i r..o.PPos2."':Jilité des e.={cep-tion.s. cre~:.t à dire
La mauvaise exécution d.es tr~Vattx du sous-tr2.it2~t constitue l'in.e-
Ce principe d'inoppos2~j.lité d.es exceptio~s q.ui est si fort en
In2tiè:ce de dé!égê:1tion eX"01ique en. p2,r-tie le réflLs O.es r;~.e,ît:r'es

---

-305-
12. S81'1ction encou.:r~J..e est la n.'ullité du. cor.!.tr2.t ·:1e sous-trai-t2..:nce
invoquer. Ajcutons sussi,
en ce
cui conceJ'Y:8 l' (::,pplica-ciorr cL?~ns le ter:lps de ces dei.J.:( g.3,r·arl.-ties
complémentaires,
seuls
COIltra:ts co ne ll18 po st éri e1.-ITeE:.e~'1t 2.
la loi
ëLécernbre 1975 sont CO!lcernés.
dél~gation affectent les relations contra.ctuelles liant 118ntrep~8-
neu..r prir.:.cipal et le SOlls-irai to.r,-t à la différence de l 1 action
dirac"te qui existe en dehors de la "oJC~_~vl
v
._
_
c.~ rips
_
~_ '-_ _
~~~.L~o~(l)
:./ C':'..l.
LJ..!......"......
•
T l T R E
395. Le
g2.réLr!."'C.l e
des
d'exécuter son m~rc}lé, !l'est pas sans susci-ter des probl~n~es, 101'3-
.
'
se."\\IOJ.. l:-'
Cll:.l
c'
.,' J
( l '.)
'j'"
.,
:" .=." l.:-':":.
'-' .~~..._,~:.
\\
- /
',--,. "';"
;_~~ _~_; • ~:... ~_L:.

---

--306-
le
,
eTll:; re'pl'" é";Yl 81J.T;-:; ..
C'est à 11 êLrticle 13-l 2..joltté:\\ J'a.rticle 13 cle lé:. loi d-Lj~ 31 cl0cem-
C.:.i:'8ct,
D,C'Tl";
( l
\\
\\. .L )
p.150 ; D. 1981
p.40
~J ! Z;.
1. C c·.0l Olî.
~.e cctts loi ~~
~-!.~ publi.é
(2) Loi. IL
~~ e:::~.;~ ::1 f~ C ~:~ T' -c. .~:.~L ~~~ ~~ ~~.~ (; T" ":-" ~:.r-.:. c -e E:.; rl::.~ -Cl -=: T 2.- -~: ;::~ .:~ Ci 'J. file) ~/" 2: n ~~_ ("; S e.r-'. -i~ r e :.=:1"' i 3 f..<::';
J.O~ ~ j~rr~,~i8~ J_978
p~ 191

---

-307-
CHA PIT R E
SUR LES GAR}~TTIES DE PAIE~I~~T
POUT aSSUTer les dépenses consecutives 2. l.'e:cécui;i,on
de son march~, l'entrepreneur principal peut avoir besoin de .J..
-
ltreSO-
rerie, en attend2~t les mP-Ddatenents du maître de l'oTIvrage.
POUT c812"
i l peut recourir au.:x: organismes ba..nc2,ires POUT ob-tenil'
les crédit s néces s2~ires au finaY'.c8:f'!ent du mc"rcllé.
ment. elu n2..;."1tisseme:1.t d.es ,,"tc.Tchés. C'est à. dire le b~'1quier, en
mett,2..nt à 12. disposition [le 11 entreprene1..1.T principe.l les fancis
indispeilsa~'}les à l'exécution elu lna.::ché, se trouve investi du clroii;
à être rerTloou:rsé clil'ectec:ent sur le prix dû. par le mc~ître de l' O:l-
"Tage a l ' entl"eI)reneur principal.
397 ~ IL s'é~git en Îe.J.. t (l'Url n2-r!.ti~3~)emel1t de c't'eances 01J.
gage sv..r Créê:-l."'"1Ce~i,
crtr ce n'e~.t :Pé1S le E:2.T'ché q1.1.i est 1:~.:?,-·nl::i en t2I!.t
Clue tel,
mais les
-
crOéùlces
-
nees ou à naitre de l'ex~cl~ion du
justi-
let conventicm
que c8:1le-ci est
concl.~e d~finiti-
.. ~
.
.
-,
prlrL(~lpa.i-
in
"bonis,
pOll:r~~."'ont
.
. -
ctf,::S
lnéJrC.c!'FjS
pa.I'
(1) IL'a C8 sens, B2.chelot., Eoméro et VilléiTè.: Dro:!.-t et pra.tiQl.l 8 de

---

-308-
399. Pa.r conty·!";, lor~'Ci1J.8 11 eYltrepreneuT princi~)-2,l cesse
ses paiements 2,"Ile..r..-C le règlement de la cré211ce du ~:ous--cr2"it2.,,'1t,
les difficli.ltés Sl1Tgiss811t., En. effet~
d2IlS
tille
telle h~lPotl:èse, lf3s
sous-tr2.ita...n.ts cherct.el"ont 2, Îêùre jouer les di~~positions ele 12" loi
de 1975 oui instituent à leuT p]'ofit le paiement elirect et l'8,ct.ion
direct e,
pour se faire p2.yer· par le maître de l ' OU'!Tage.
Les banq.'uiers"
qui ele 1e1.1T côt é possèdent un ga.g8 sur les Cré2.11CeS
de l ' entrepreneu.!' principal à 11 égard clu i'laître de l ' ouvT2,ge,
n'entendront pas non plus renoncer a ce gage au moment oü l'entre-
preneur principe.l est eléfa,illal11;.
Cl est ::'tire que les sous--crai -tant s
et les b2.nquiers vont .:üors se
tr'olliier en conflit clevé1..:.'1.t le rr.a,1tre d.e Il OU"'ï]"l'2,ge, q1.1i rappelon.s-le,
n'est t erlU ~l.le d.2ns 12, lirni te (le SEt clett e 2. 1 1 égard. df-; l' erltT'e"'ore·-
La loi du 31 d,5c.em'ore 1975 contient eles dispositions 0.8 lLJ,ture 2.
éviter de tels conflits. Seu1emei~t, l'inobser'/a.tion de c811e8--ci
PéL:C
les différerrte:3 T)2.I'ties i:ntér'essées,
e~ l 'occu:creTLco le ~naîtr2
de l r o'uvré:,ge,
l ' entrepre·nelIT princi.p2..1 et le cr-éa-tl.cier Il.<?Xlti
contribua à l'échec de la loi.
rlOUS
rlOl.l~-3 a,t; t: élcllerOr.l.~;
2.. énOYi C8r les S Cl l i.1t :i ons
j 'J~' i~; pr'u~i er1t i e 11 E:S
1975.

---

--309-
401. TIans le premier C2.S, l'article 9 Q1ü
di·t Que 12.
part du
pouvant êtr'e r~2.Xltie par J.1 entrepreneur ~Jrincipal
est lirrütée à celle qu!il effectue persorlnellement, n'est pas
respecté. LI entrepreneur' principal qui se I2it financer tout le
marché, priv2nt ainsi le sous-traitant des possibilités de crédit,
pose par cet acte la, base cl'ml conflit éventuel entre sous-traitant
et créancier nan.t i.
Cette conduite suppose gue les dispositions re12:'cives à la déc12.ra-
tian d.'inteniion de sous-traiter de l'article 5 n'ont pas été
observées. En effet, lorsque l'entrepreneur principal ne déclare
pas, lors de la soumission, qu'il envisage cle sous-traiter, le
maître de l ' oU\\lTélge lui remet l ' exemplaire m'tique forma.nt t i'cre en
cas de nantissement, sans inc1.ic2,tion d'un montant quelconque afférent
à la sous-trait2l1ce. Partant, i l peut dorme::r.' en nôntissemeYlt tout
le iTlarcr~ér par la r8ii1ise de l'exemplaire unique qui nI est autre q1.le
la copie de l'acte d. 1 engagement 2. l ' org,misme ba..ncaire. L' entrepl'e-
neur principal n'aura plus qu1è, s'aostenir d.e faire a.ccepter le
sous-irai ta..'ü, pour qu! il soit fait
échec à. son à.:roi t
éW pé~ie,[ient
direct.
Or, i l est dit a l'alinéa 2 de l'article 9 que lorsque llentrepre-
clone son accep-t,::l.tion et él"g~r0ment sont suè.1orQOn.rLés ~~. lJIle r8d.u.c-tion

---

-310-
gence de l'un d'entre eu..'C, pour qu'un sous-tréüte.."'1-t soit
.L.
-
accepu2
sans pour aut~~t qu?il y ait dénantissexent c'est à dire réduction
du nantissement.
Tant que les r8g1es sur la déclaration d'intention de sous-traiter,
sur l'acceptation et agrément et sur le dén2ntissement sont respec-
tées, les conflits-entre bailleurs de fonds des entrepreneurs
principau..'C et lessous-trai ta.."'1t s sont impossibles. La partie du
marché que l'entreprenetIT principal n'exécute pas, c'est à dire
celle qui est donnée en sous-trait éL'1.Ce, ne pourra jamais
être donnée
en nantissement par celui-ci dans la mesure où le titre cle n3J'ltisse-
ment qui lui sera remis sera déduit du mont2~t du contrat de sous-
traitance.
402. Da..'1.s le deuxième cas concern2ont les marchés relevêl1t
de l'action directe, les conflits entre sous-traitants et créanciers
n2~~tis devrai.ent être désormais impossibles. La loi du 2 janvier
1981 vient d'ajouter à l'article 13 de la loi du 31 décembre 1975
un article 13-1 qui limite la possibilité du nantissement du marché
principal au prix des trav20ux personnellement exécut és par l'erltre-
preneur principe,l. Cet arti cle reprend les clisposi tions de l' 2,linéa
l èLe l'article 9 figurant dans le titre II de la loi cl", 1975 qui
orgémise le pa,iemen-t direct.
Les donn6es d.li conflit sont ou seront d~sorrnais les ϐmes quTen
princi~)2.1 doi i
êtr'3 de ffiétllVaise foi,
pour ~iioler 12, r2g1e de Ir 22:'ti·..
cIe 13-1. 0:1 peut donc redouter qu'après a~joir donn~ SO!l rr:a.rché en
nantissemerlt,
l!en·trep!'eneur principal vienne à sou.s-traiter sens
, ......
0.8Ja
~té sous-traité et qtle le fait lui soit c~ch~ p~r It e!ltrepre!18lIT

---

-311-
La jurisprudence est cepençî.a...'1t in-t ervenue pour prononcer d_es
sanctions qui sont évidamment les solutions aux conflits des
banquiers et sous-traii~'1ts. Ces solutions présentent malheureuse-
~ent des difficultés d'applicaiion da...'1S certaines hypothèses.
SEC T IOn
II : LES DIFF'ICULTES JURISPRlJlJEN'l'IELLES
L'idée que le conflit entre le sous-trc:itô.nt et le
créancier nanti ne peut résulter que d'~~ concert frauduleux entre
ce dernier et l'entrepreneur prinoipal, a suscité chez certains
auteurs(l)
le désir de voir le nantissement frappé de nullité.
403. Le tribunal de commerce d'Orléans, par tul jugement
du 8 février 1978(2) Co!lsacrera cette opinion. Selon le tribtl..'1al,
~~ nant issement opéré en violat ion des articl~s 5 et 9 de la loi
de 1975 const i tue tl..'l 2.rr2~"lgement
entre le banquier et l t entreprenetu'
principal. En effet, l'article 15 de la loi du 31 décembre 1975
déclar'e:
"Sont nuls et de nul effet, quelle qu' en soit la forme,
les
clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de
faire échec aux dispositions de 18. présente loi".
404. Cette sanction est évidemmen-t critiqt~ée P,:LT les
autelU' s (3) qui consiclèrent que le bé,nq~lier nanti ne peut être
responsaèle de la viola,tian de l ' oèJlig"'a..tior.l fa.ite pa.r l ' ar":cicle 5
' l l "
, . " . ,
" i
· " 1
,-
de
.-8,
0],
8..1.1
1;l1:UJ..ét1.re
c~u. nléJ..TCl1e
c e
(L~C
2.rer,
Q9S
la. sOlFnission, les
ècu marché et ne ! 19'ure p2.S dans l ' ac-'ce qui lui est rcr.:is.
/ l '
\\
) FOUl'goux et Poux Jalaguier: ChI'on. pr~~cit ée ,
1978
DoctriYie p.132
(2) 'l'rib.com. 8 ÎS'vT'iel' IT(8 inédit
(31
Yves B2c:helot: Le Îi"[L2.!:..ce:nr:~nt 1)2-!~C:2.:1.T·e cl~es I!!archés et les pTob18--~
)
mes posés par la loi du 31 décem~re 1915 relative ~ la sous-
t:t"·ç:"itc.!lCe,
G_~Z .. P.AL. 19'T9 Doc·trine
p.385
l'/Ii cr~01
V(;..,3 se lu, 2'1. o-t e s cnJ. S T:C' i l-J .. CO::l -; E'.:Ji.J.I\\;e :::; 8 no 'vernor e 1977
D. 1978
p.l.-i36
.:4.1 'J e~t Cétsi or~ ~ S 0 l}~:·_..t l'2.. j. t êvIl..t :::: e·t. T, ai. J.1 e !.11-· ::~ cl e fa ri.cl f3)
C~ f~Z ,. F !~L ~
1980
Doctrine
p.423

---

-312-
Dans l'hypothèse où le créancier nanti ignore de bonne îoi le
caractère excessiî du n~~tissement, la nullité traduit une iniquité
diîficilement acceptable. Au surplus, il n'apparaît pas nettement
des travaux préparatoires que le législateur de 1975 ait entendu
conférer une'aussi large portée à l'article 15, texte qui ne pou-
rrait permettre d'ignorer délibérement.des droits légitimement
acquis. Cette disposition générale prohibe surtout les conventions
de renonciation du sous-traitant à ~~ de ses droits directs.
405. Le tribunal de commerce de Bourges, dans fu' jugement
du 8 nove~bre 1977(1) va plutÔt consacrer l'inopposabilité des
nantissements opérés en violation de la règle de réduction en cas
de sous-traitan0e postérieure, et dès lors que les créanciers nantis
ont eu connaissance de celle-ci.
Les faits de cette affaire sont les suivants: La société Hilaire
entreprise principale va conclure des marchés publics et privés
avec divers maîtres d'ouvrages et do~~era ceux-ci en nantissement
au profit d'un "pool" bancaire. Elle va sous-traiter par la suite
une partie de ces marchés à lli~ certain nombre d'entrepreneurs
spécialisés. Le 27 septembre 1977 la société Hilaire est admise au
règlement judiciaire. Les sous-trait~~ts vont réclamer les paiements
aux maîtres d'ouvrages. En cours d' inst211ce, les aar.quiers sont
int ervenus pour s'opposer allX prat ent ions d.es sous-irait ant s nor.
acceptés par le maître de l'ouvTage.
La co~' d'appel de Bourges saisie de l'appel de ce j~gement, ap~ès
s'être déclaxée incompétente SlIT les litiges relatiîs aU paiement
direct, va, cam lrrner ledit jugement et poser pax l'arrêt du 5 juillet
(?\\
1978 ~J le "Principe de l'ino:;-jpos2,bilité a1......"'{ tiers ql~e sOEt le
maître de l'ouvrage et le créancier rL2J'1:ti d.es st ip'.11atiom; des
-
sous-traite.nis occultes". A contréŒio, lorsque ces tiers oni; eu
conne.issa.nce de l'intervention des sous-·tra.ita.nts, ces clerniers
bénéficieni de letITs d.TOi ts, 2-D. détI'irne:lt des
,J...
,
•
nan~lssemen~s
qUl s'ils
sont conclus 2. l'oriDne cloivent êtr'e rsduits au proraté'. des COn.tI'3.tS
de sous-tr'aitance ultéri.8urerr;e::t signés.
(1) Précité
(2) D. ln 9
:p .143
note V2.sseur
J.C.P. 1980
19266

---

-313-
Cette co~~aissance des sous-traités peut être de droit ou de fait
notaü~ent dans le cadre des marchés de droit privé sur lesquels
statue justement l'arrêt de la cour de Bourges.
L'arrêt, en effet, constate que la société Hilaire entreprise
principale qui était uniquement une entreprise de gros-oeuvre ne
pouvait exécuter des travà~~ spécialisés comme la construction
d'ascenceurs, la pose de ménuiseries et d'ins+'allations électriques,
la peinture et les papiers peints etc •••
"Que ce fait, qui est d'ailleurs observé sur le pl<w national par
tous les professionnels du bâtiment et les banquiers ••.. était de
notoriété publique et se trouvait donc connu du pool bancaire
(créancier nanti); qu'il lui appartenait, certes sans que la loi
du 31 décembre 1975 le lui ait imposé, ce qui exclut la référenc8
à son article 15 et la nullité du nantissement qui est invoquée à
tort, mais en vertu des obligations générales de prudence et de
bonne foi précitées, de s'en~uérir auprès de l'entrepreneur princi-
pal du nom des sous-traitants obligés, afin de permettre le jeu
normal de l'action directe, et par la limitation ou la réduction
des n~~tissements, d'éviter tout conflit avec les sous-traitants
même en cas d'inexécution lourde par llentrepreneur principal, des
obligations mises à sa charge par la loi précitée".
La s~~ction retenue par la cour est donc l'inopposabilité des
n~"'1.tissements irréguliers et non la nu.llité comme l'a consacré le
tribunal commercial d'Orléans, dans le
•
1
~'.1-
...
Jugemen~
precl~e.
/
Cette inopposabilité des n~~tissemerlts à l'égard. des sous-traite..,.'1ts
serait donc la conséquence d 1l1.ne faut e com,r,ise par les ba..~quiers,
pour ne s'être pas conQ'~its "en bon père de famille".
IL fe.ut cependant noter que la cour de Bourges n'a eu à prononC8r
l'inopposabilité des nantissements qu'à. concurrence des 4/5, les
sous-traitants étant jugés Tesponsables pour 1/5, pour n'avoir pas
révélé leur présence aux ma!tres d.' OuvT2.ges, dont ils com12.issent
le nom pa.r les S01.:s--traités ou par les plans annexés, et de qui ils
peuvent apprendre, par le jeu. de la sig-nific2.tion des nantissements,
l'existence de ces derniers.

---

-314-
406. Sur la responsabilité du sous-traitant, la jurispru-
dence(l) n'admet pas qu'il en soit ainsi. L'initiative de l'accep-
tation et de l'agrément repose sur l'entrepreneur principal et il
ne peut être excusé~ même partiellement de sa carence par l'absten-
tion du sous-traitant.
407. Sur.. la responsabilité des banquiers, une partie de
la doctrine(2) fait remarquer que l'argumentation de l'arrêt de la
cour de Bourges n'est pas convaincante. D'abord, elle souligne que
l'interdiction faite au titulaire du marché de n~~tir la part qu'il
sous-traite(Ar1icle 9 de la loi du 31 décembre 1975) ne concerne
que celui-ci. IL est donc certain qu'il a commis une faute en ne
respectant pas cette disposition légale.
Mais affirmer à priori que le banquier a co~~is une faute, c'est
méconna!tre totalement la réalité. En effet, même si le banquier
peut supposer l'existence possible ou vraisembl~ble d'un sous-traité,
cela, ne lui permet pas d'apprécier son montant et son étendue. Le
banquier est en outre dans l'impossibilité de savoir à quel moment
les sous-traitants sont susceptibles d'intervenir. IL n'a donc
aucune raison de se soucier de leur existence, alors qu'il.sait par
ailleurs qu'il existe un dispositif légal pour empêcher l'introduc-
tion dans le marché d'un sous-trait~~t dont la part serait grevée
de nantisse~ent.
D'ailleurs, dans le cadre cles marchés publics, il est intercli t
aux
créanciers nantis de s'immiscer dans les re12.tions entre le ma.ître
de l'omrrage et le titulaire du marché(Article 192 a1.4 C.rLP.).
C'est Ull trëlnsfert abusif d.e r8sponsabili té que cle faire supporter
au banquier, les conséquencés qui auraient été pour le maître de
l 'ou'ITage qui a le conh'Ôle c'~u chantier et l'obligation 18gale de
ne pas y tolérer l'intervention cl'un sous-traitant qu'il n'ô,11:"ait
pas préalablement accepté et dont il n'aurait pas agrée les ccndi-
tians de paiement.
----_.------------~
(1) voir supra nOl02
(2) Yves Bachelot: Le l lnancenem; oa;.'lC;::· ire des marcc1és et les problè-
meS posés par la loi d.u 31 décembre 1975 GAZ.PAL 15'79
p.387
~ichel Vassetrr, note sous Trib.com. Bourges 8 novembre 1977
D. 1978
p.lc.6
Lucien ?-1. Martin, note sous C.A. BDur1',~es 5 juillet 1978 BanCJ.ue
j~~vier 1979
p.127
J2_cques Henmele: P_pproche éconorüque de l'interprétation de 12,
loi clu 31 (Lecenbre 1975 SUT la sous-traitance, GAZ.FAL. 1980
Doctrine
p.67 et s.

---

-315-
L~ responsabilité du banquier ne devrait être engagée que lorsqu'il
est prouvé qu'il est complice d'une fraude de l'entreprise princi-
pale en acceptant le nantissement du marché, sachant qu'il existe
des sous-traitants. et dans l'intention de faire échec à leurs droits.
Dans le même ordre d'idées, Monsieur Michel R01L~(l),
pour contester la décision de la cour d'appel de Bourges, s'appuie
sur trois arguments.
Le premier argument ~éside dans l'absence d'un dispositif légal
relatif au nantissement dans le cadre du titre III concern8nt les
marchés passés par des maîtres d'ouvrages privés, comme c'est le
cas dans l'espèce jugée par la cour de Bourges. En effet, les
articles 5 et 9 ne devraient concerner que les marchés du titre II,
c'est à dire ceux passés par des maîtres d'ouvrages publics. Du fait
qu'aucune référence à une réduction du nantissement n'existe dans
le titre III, les entrepreneurs peuvent donc donner en nantissement
la totalité des marchés.
L'auteur considère cependant qu'à l'imprécision du titre III se
substitue le titre 1 et en particulier l'article 3, qui fait de
l'acceptation et de l'agrément la condition nécessaire à l'opposabi-
lité aux tiers de tous les contrats de sous-traitance.
Nous dirons que si la loi n'a pas prévu la limitation du n&,tisse-
ment dans les marchés relevant de l'action directe, on peut tout
de même admettre que la jurisprudence étende cette règle à ces
marchés pOUT sauvegarder les droits d.es sous-traitants. D'ailleurs,
cette objection n'est plus valable aujourd'hui, puisque la loi du
2 janvier 1981 vient de conSé.crer la llimitation du narltissement
darls les marchés relevémt [le l'action directe.
Le cleu...-x:ième argl.:l.ment a irait à la notion de "con..'1aissan-
ce" qui a fait que la cour de Bourges a prononcé l'inopposabilité
des nantissements aux sous-traitants. L'auteur raisonne pa.r analogie
avec la connaiss2Lce de la cessation des paiements, en s'appuyant
sur un arrêt du 18 avril 1866 de la cour de cassation(2). Cet arrêt
considère que la "c01'1...llaissance de la cessation des paiements àoit
(1) Vers ~~e charte de la sous-traitance, R.E.D.I. 1980
p.3 et s.
(2) D. 1866
p.260

---

-316-
être personnelle à celui avec:' leQuel est intervenu l'acte argué
de nullité".
On ne peut donc d2~s ce cas se contenter de démontrer que la cessa-
tion des paiements était de notoriété publique. Pour obtenir
l'annula tion de l' act e incriminé, on doit au contraire fa.ire valoir
que le créancier avait 'une connaissance personnelle de l'état de
cessation des paiements du débiteur.
Partant, les sous-traitants ne peuvent arguer~que la sous-traitance
était dans tel marché:~de notoriété publique. ILs doivent au contrai-
re démontrer, pour que les sous-traités soient opposables aux tiers,
que ces mêmes tiers avaient une connaiss~~ce personnelle et directe
de l'existence de tels sous-traités.
La connaissance de ces sous-traités devra donc résulter d'affirma-
tians précises. Or, dans l'espèce soumise à la cour de Bourges, les
documents écrits, les actes de nantissements du marché principal,
mentionnaient que la société Hilaire entreprise principale n'e~ten­
dait pas faire appel à des sous-traitants. Comment considérer alors
que les banques auraient pu avoir connaissance des sous-traités,
alors Que l'acte de nantissement lui-même niait tout recours à la
sous-traitance.
Le troisième ar~~ent tient dans la critique de l'obli-
gation générale de prudence que 12, cour de Bourges 2, fait peser sur
les banquiers afin de s'enquérir auprès de l'entrepreneur principal
du nom des sous-traitants. A l'appui de cette critique, rilichel Roux
évoque un arrêt rendu par la cour de cassation le 2 juillet 1979(1)
où il s'agissait d'un marché qui avait été passé entre la ville de
Limoges et une société d'entreprise de maçonnerie qui agissait tant
en son nom qu'en qualité de mandataire conmun des entreprises C(ui
assuraient l'exécution des autres lots et dont faisc,it partie
l'entreprise téléphonique du centre.
L'entreprise de maçonnerie "Entreprise pilote" s'était fait remettre
par la mairie de Limoges, l' exernplaü-e unique du marché et avait
donné celui-ci en nantissement au crédit Lyonnais. Cet établissement
avait perçu la totalité des sommes proven2~t de ce marché. Peu de
temps après, l'entreprise de maçorL."1erie fut mise en liquidation d.es
biens. L'entreprise téléphonique du centre a considéré que l'entre-
(1) Bull.cass. n022l
p.179

---

-317-
preneur de maçonnerie ne pouvait pas nantir la quote part du
marché correspondant au lot tecrJlique qui lui avait été confié, et
a assigné le crédit Lyonnais et le syndic de l'entreprise de
maçonnerie, afin d'obtenir le règlement des travaux qu'elle avait
elle-même exécutés. L.' entreprise téléphonique du centre demandait
également la nullité du nantissement.
La cour d'appel de Limoges n'a pas accepté cette prétention. Elle
a considéré que la copie unique du marché q~i avait été remise à
. ,
l'entreprise de maçonnerie et qui pouvait servir de titre en cas
de nantissement du marché, faisait appara!tre que cette société
agissait comme mandataire commun de toutes les entreprises.
La liste des diverses entreprises figurait d'ailleurs en annexe à
la copie du marché qui avait été remise au crédit Lyonnais antérieu-
rement à la signature de l'acte d'engagement.
Un pourvoi sera exercé contre l'arrêt de la cour de limoges, qui
avait donc caratérisé la croyance légitime de la banque en l'éten-
due des pouvoirs de l'entreprise mandataire, titulaire apparente
du droit de nantir.
La chamre commerciale de la cour de cassation va rejeter le pourvoi
en considérant que la banque en effectuant aucune recherche complé-
mentaire non prévue par les usages, n'avait commis aucune faute.
L'auteur estime donc que la cour de cassation s'oppose de façon
formelle à l'arrêt rendu par la cour de Bourges qui retient une
faute contre les banquiers, du fait de ne pas avoir pris des rensei-
gnements auprès de l'entrepreneur principal s~r le .nom des 80US-
traitants.
408. D'autres auteurs(l) pensent plutôt q~e la déclaration
d'inopposabilité constitue la seule réparation adéquate du comporte-
ment fautif d'un bailleur de fonds qui aura préjudicié aux droits
des sous-traitants. D'ailleurs, cette inopposabilité ne peut pas
être une surprise pour les banquiers créanciers nantis. Elle fait
l'objet d'une abondante jurisprudence qui déclare inopposable à la
(1) Albert Caston: Sous-traite..nts et bailleurs de fonds, GAZ.PAL.
1980
Doctrine
p.423 et s.
Montmerle et Caston: Passation et exécution des marchés de
travaux privés, éd. du Moniteur 1979
n0499
p.226

---

-318-
masse, en cas de faillite du débiteur, le nantissement constitué
pendant la période suspecte(l).
De même, les nantissements peuvent être déclarés inopposables à
la masse dès qu'il est relevé que le crérolcier avait connaissance
de la cessation des paieme~ts du débiteur, puisqu'il ne pouvait
ignorer que celui-ci se trouvait privé de tout crédit bancaire,
qu'il ne disposait d'aucun stock pour gager un emprunt très important
et qu'il ne pouvait constituer les sftretés qu'en faisant livTer
de grosses marchandis~ès payables à terme (2 ).~'-
Bien plus, ~es sous-traitants peuvent se joindre par intervention
à l'action principale engagée par le syndic de la faillite Q'un
entrepreneur, en vue de faire déclarer inopposable à la masse le
( ~ \\
nantissement consenti par celui-ci sur des marchés de travaux ~).
Cela étant, il appartient aux banquiers d' étudier- avec '..ln peu plus
d'attention, les dossi~rs qu'ils font nécessairement constituer à
l'occasion de chaque opération de crédit. D'aill~urs, dans l'espèce
tranchée par la cour de Bourges, les banquiers avaient les moyens
de savoir, sans même accomplir de recherches, que des sous-traitants
intervenaient dans l'opération. En l'occurrence, cette information
provenait du "passage à l'escompte de billets remis par plusieurs
entrepreneurs au pr9fit à.e qui la société entreprise principale
les avait émis". De même, des dema."ldes de caution bancaire présentées
pour la même opération par les sous-traitants à la même banque,
portaient incontestablement à la connaissance Qe cet établissement
financier l'existence desdits sous-traitê.nts.
D'ailleurs, en matière de marchés publics, l'article 192 du C.M.?
énonce les renseignements que le bénéficiaire d'un nantissement,
d'une subrogation ou d'une cession de créance peut exiger de l'en-
trepreneur ou de l'Administration contractante.
Ces renseignements portent sur:
- un état sommaire des travaux effectués, appuyés d'une évaluation
qui n'engage pas l'Administration;
- le décompte des droits constatés au profit de l'entrepreneur;
- - - - - - - -
(1) Cass.com. 10 octobre 1962 Bull.cass. n0345
p.323
Cass.com. 24 juin 1964 Bull.cass • .'1°331
p.288
Cass.com. 4 novembre 1969 Bull.cass. n0324
p.303
(2) Cass.com. 4 janvier 1967 Bull.cass. n09
p.8
(3) CEl.ss.com. 27 octobre 1971 Bull.cass. r..°257
p.238

---

-319-
- un état détaillé des significations reçues par le comptable
public en ce qui concerne le marché;
un état des avances et des acomptes mis en paiement;
les modifications apportées au contrat qui affectent la garantie
résultant du nantissement.
Ce dernier point conce~ne sans doute l'intervention des sous-trai-
tants, qui doit entra!ner la réduction du nantissement préalablement
constitué.
409. Entre les défenseurs des banquiers dispensateurs
des crédits et ceux qui pensent que ceux-ci sont le plus souvent
responsables dës conflits qui les opposent aux sous-traitants, la
cour de cassation qui a été saisie du pourvoi contre l'arrêt de la
cour de Bourges a pris partie pour ces derniers. L'arrêt de la
chambre commerciale de la cour de cassation déclare en effet:
" ..•. 1e sous-traitant a, de par la loi, en cas de défaillance de
l'entrepreneur principal, une action directe contre le ma!tre de
l'ouvrage, et peut, dès lors, exciper de l'inopposabilité à son
égard des privilèges résultant des nantissements conse~tis sur la
créance de l'entrepreneur principal contre le maître de l'ouvragelt(l)
IL faut rappeler que la chambre commerciale reconnaît l'action
directe au sous-traitant, qu'il ait été accepté ou non, au contraire
de la chambre civile de la même cour de cassation qui ne l'accorde
qu'au sous-traitant dOment accepté et dont les conditions de
paiement ont été agréées(2).
410. L'arrêt de la chambre mixte de la cour de cassation
du 13 mars 1981(3) dans sa tentative de concilier les de~~ ch~~bres
a dégagé des solutions difficiles à combiner dans la pratique.
Cet article déclare que le maître de l'ouvrage peut opposer au sous-
traitant le défaut d'acceptation et d'agrément, sauf à relever
contre lui une acceptation tacite au cours de l'exécution du marché.
L'entrepreneur principal qui a négligé de présenter le sous-traitant
à l'acceptation et agrément et ses créanciers(les créanciers de l'en-
(1)' Cass.com. 19 mai 1980
J.C.P. 1980
19440
note FlécheQ~
(2) voir supra n0358 et s.
(3) J.C.P. 1981
13589
note Flécheux;
D.S. 1981
p.309
note A.
Bénabent

---

-320-
trepreneur principal), qui "n'ont pas plus de droits ll que leur
débiteur c'est à dire l'entrepreneur principal, ne peuvent cependant
opposer le défaut d'acceptation et d'agrément au sous-traitant.
La chambre mixte fait donc une distinction de deux ord.res de rapports
pour' l'exercice de l'action directe: d'une part, il yale maître
de l'ouvrage et le sous-traitant; d'autre part, le sous-traitant
s'oppose à l'entrepreneur principal et les créanciers de celui-ci.
Dans le premier ordre ,de rapports, l'acceptation du sous-traitant
est considérée comme une condition indispensable de l'action directe.
Dans le second ordre de rapports, le défaut d'acceptation et
d'agrément ne fait obstacle au sous-traitant d'être préféré aux
autres créanciers de l'entrepreneur principal.
Le mérite de cet arrêt est de protéger le sous-tra.itant sans tou-te-
fois nuire au maître de l'ou~age. L'intérêt du sous-traitant ne
dépend plus du bon vouloir de l'entrepreneur principal, qui doit
être traité différemment du maître de l'ouvrage, qui n'a pu bénéfi-
cier de la protection que lui assure les règles de l'article 3 de
la loi de 1975(1).
411. Seulement, dans la pratique, la solution de la
chambre mixte masque une incohérence. Comment l'action directe pent-
elle, en même temps, 'exister à l'égard de l'entrepreneur principal
et de ses créanciers et ne pas exister à l'égard du maître de
l'ouvrage. En effet, il est difficile de comprendre que le sous-
traitant occulte, qui ne peut exiger le paiement d.u rr~c..!tre de l' ou-
VI'age, puisse bénéficier des effets conservatoires puis -translatifs
de l'action directe, qui expliquent qu'il soit préféré aux autres
créanciers de son débiteur(2) •
En fin de compte, si le mattre de l'ouvrage peut refuser son paie-
ment au sous-traitant non accepté, c'est qu'il peut se libérer entre
les mains de l'entrepreneur principal ou de son syndic en cas de
faillite. La protection du sous-traitant dans ce Cas disparaît.
Mais, verser le prix des travaux à l'entrepreneur principal est
contraire à l'arrêt de la chambre mixte, car c'est le faire profiter
(1) Gérard Cornu: Entreprise, R.T.D.Civ. 1981
p.168
(2) voir P. Rémy: Entreprise, R.T.D.Civ. 1981
p.862 et s.

---

-321-
du défaut d'agrément qui lui est imputable.
La solution serait donc q~e le maître de l'ouvrage conserve pure-
ment et simplement les fonds.
Monsieur Alain Bénabent(l) considère dans ce cas que le bénéfice
dépasserait le but de la protection du maître de l'ouvrage, qui n'a
jamais été de lui assurer la gratuité d'une partie des travaux.
412. La conclusion qui peut ~tre tirée de cette analyse
de la jurisprudence est que les créanciers nantis doivent être
assez vigilants pour ne pas financer au profit des entrepreneurs
princ~paux les parts des marchés sous-traitées. Les sous-traitants
qui peuvent être acceptés tacitement, tel est le cas dans le litige
tranché par la chambre mixte(Arrêt S.A.G.I.) sont privilégiés par
rapport aux créanciers nantis. Seulement, lorsque le sous-traitant
n'a pas été accepté, le dilemne que vient de créer,la chambre
mixte ne peut être tranché que par une disposition légiS1ative(2).
C'est certainement en considération des conséquences qui découlent
de cet arrêt, que la cour d'appel de Paris a décidé par un arrêt
du 1 juillet 1981(3) que l'acceptation et 'l'agrément des conditions
de paiement du sous-traitant doivent être explicites, ce qui perme-
ttra au maître de 'l'ouvrage de réduire le nantissement du marché
principal par l'ent~epreneur principal, au montant correspondant
aux travaux réellement exécutés par ce dernier. IL faut donc atten-
~e la jurisprudence à venir, dans le cas où elle serait dans le
sens de l'arrêt du 7 juillet 1981, pour que les ris~ueg des conflits
entre banquiers et sous-traitants diminuent. Car, il faudrait dès
lors, ,imaginer un maître de l'ouvrage négligent ou de mauvaise foi
pour qu'un sous-traitant soit accepté à exécuter des travaux qui
auraient été donnés en nantissement.
Soulignons que toutes ces solutions sont intervenues
en matière de marchés passés par des maîtres d'ouvrages privés.
IL faut par conséquent, pour les marchés passés par des maîtres
d'ouvrages publics, envisager les solutions en vertu des principes
de l'a.ction directe et d.u nantisseoent. La consid.ération de ces
principes peut aussi permettre, dans le cadre des marchés privés,
d'aboutir à la solt:.tion retenue par la chambre mixte, dans llespèce
qu'elle a. eu à trancher.
(1) Note sous cass.mixte 13 mars 1981 D.S. 1981
p.3l2
(2) Note ci-dessus
(3) C.A. Paris 1 juillet 1981 J.C.P. 1982
II
19823
note Flécheux

---

-322-
SEC T ION
III
LES SOLUTIONS EN VERTU DES PRINCIPES DE
L'ACTION DIRECTE ET DU NANTISS~IŒ~T
Nous étudierons ces solutions dans les marchés passés
par des maîtres d'ouvrages publics d'~~e part et dans les marchés
passés par desma1tres d'ouvrages privés d'autre part.
Cette répartition s'explique par le fait que dans les premiers, le
nantissement est réglementé par le décret-loi du 30 octobre 1935(1)
tandis que dans les seconds, le nantissement est celui de droit
commun réglementé par le code civil.
PAR A G R A P H E
l
: DANS LES MARCHES PASSES PAR DES MAITRES
n'OUVRAGES PUBLICS
413. Le nantissement dont peut se prévaloir un créancier
sur un marché passé par un mattre d'ouvrage public, est bien celui
réglementé par le décret du 30 octobre 1935 "relatif au financement
des marchés de l'Etat et des collect i vités publiques". En effet,
dans son article 1° modifié et complété par l'article 14 du décret
du 2 mai 1938, ce décret déclare: "Les dispositions du présent titre
sont applicables aux conventions par lesquelles peuvent être affectés
en nantisse~ent les marchés de travaUL~ publics et de fournitures de
l'Etat, des départements, des communes, des établissements publics
et des entreprises concessionnaires ou subventionnées assurant un
service public, visées par le décret du 16 juillet 1935".
On remarquera donc que le champ d'application de ce décret est
pratiquement le même que celui du paiement direct régi par le titre
II de la loi d.u 31 décembre 1915.
414. IL faut dire au préalable qu'avant l'intervention
de ce décret, les crédits de financement des marchés étaient garantis
par les moyens de la délégation et de la cession de créance(2).
(1) J.O. du 31 octobre 1935
D.P. 1935
IV
p.64
(2) voir Yves Bachelot, Villard et Roméro: op~ cit.
p.36ü

---

-323-
La première technique c'est à dire la délégation ne pouvait valable-
ment assurer la protection du banquier, bailleur de fonds, pour
deux raisons:
- l'organisme financier étai~ dans l'impossibilité, à raison des
.
.
règlements administratifs, d·' intervenir auprès des ordonnateurs
ou comptables publics po~ suivre l'évolution du marché ei le devenir
de la créance engagée.
- le gage sur créance auquel 'se ramenait en· ·fait ladite délégation,
était ~t demeure insuffisament réglementé par le code civil. En effet
les rédactet~s du code civil, qui ont su fixer des règles précises
en mati~re de gage de biens corporels, ont été par contre moins
explicites au sujet de gage sur créances.
Deux articles(2075 et 2081) sont tout juste prévus pour dire que
la procédure de constitution du nantissement doit être établie par
acte public ou sous seing privé, devant être enregistré et signifié
au débiteur de la créance donnée en gage si que les intérêts produits
par cette créance peuvent être imputés par le créancier gagiste sur
ceux qui peuvent lui être dus(l).
Ainsi, la question de la dépossession de la créance de l'entrepre-
neur emprunteur ainsi que èelle de la réalisation du gage, c'est à
dire le procédé par lequel le créancier gagiste doit se faire payer
ne sont pas clairement tranchées par le code civil.
Quant à la deuxième technique qui est la cession de créances, elle
était tombée en désuétude. La lourdeur de la procédure, pour laquelle
le code civil impose l'intervention d'un notaire ou d'un huissier
pour rendre la cession opposable au débiteur de la créance cédée
ainsi qu'aux tiers(Art. 1690 du code civil) explique l'abandon de
cette garantie. L'amplification et l'accélération des re12tions
économiques dans le monde moderne ne permettaient plus de se soume-
ttre à pareil formalisme. Des raisons fiscales ont par ailleurs
contribué au déclin de la cession de créances, notamment dans la
période où elle a été soumise à un droit d'enregistrement proportio-
(2)
nnel
•
-------------------------
(1) voir Didier Martin: La condition juridique du créancier bénéfi-
ciaire d'un nantisse~ent de m~ché public; R.T.D.Com. 1977
p.43 et s.
(2) voir Yves Bachelot: Un Cas exemplaire: le dépérissement du
nantissement de marchés,
Banque 1981
p.1405 et s.

---

-324-
415. Cet aperçu historique permet donc de comprendre
que l'intervention du législateur par le décret du 30 octobre 1935,
pour réglementer la matière, traduit Sa préoccupation d'inciter
les financiers à fournir aux entreprises titulaires, les ressources
nécessaires pour les aider à exécuter leurs marchés.
Dans cette perspective, il s'est adonné, tout en se référant au
gage de droit commun, à réglementer minutieusement le gage sur
créances dans les marchés publics et assimiles, sous le nom de
nantis~~ment des marchés mais qui est en fait un nantissement de
créan"'~s(i):.
Cet ef!,rt s'est fait justement sur les points sur lesquels le code
. .'
civil est moins explicite, c'est à dire la dépossession de la
créanèe de l'entrepreneur et le mode de réalisation du gage.
IL faut préciser que les dispositions du décret de 1935 sont reprises
dans le code des marchés publics, issu du déc~et du 17 juillet
1964(2) complété par le décret du 28 novembre 1966. Ce qui suppose
que ce décret a été abrogé en ce qui concerne les marchés visés par
le code. Par contre, pour les autres, notamment ceux passés par les
entreprises assurant une mission de service public, le décret du
30 octobre 1935 demeure en vigueur.
416. Sur la dépossession de la créance donnée en gage,
l'article 188 du coœe qes marchés publics indique que le maître
de l'ouvrage doit délivrer au titulaire du marché un titre spécial
appelé exemplaire tmique, qui est en fait une copie de 11 a cte
d'engagement. Cette copie doit être certifiée conforme par la perso-
nne responsable du marché, qui la revêt également d 1ane mention
indiquant qu'elle est délivré en exemplaire tmique pOèœ former titre
en cas de nantissement. Le titulaire ou entrepreneèIT principal qui
la reçoit doit la remettre à l'organisme qui aura à financer son
marché. Cette remise simple de la copie entra!ne le désaisissement
de l'entrepreneur principal du montant mentionné dans le titre.
L'acte de nantissement doit donc être écrit conformément à l'article
2074 du code civil mais n 1est pas soumis à la formalité obligatoire
(1) voir supra n0397
(2) J.O. du 21 juillet 1964
p.6438

---

-325-
de l'enregistrement, contrairement aux dispositions de ce même
texte •.
Le créancier à qui vient d'être remis le titre de nantissement doit
le remettre à· son tour au comptable assignat aire désigné dans le
marché, en tant que tiers détenteur conformément à l'article 2076
du code civil. L'intervention du comptable public permet un contrôle
sur la réalité de la dépossession du gage. La notification à ce
comptable peut se faire par lettre recommanfée avec avis de réceptio~
Le maître de l'ouvrage doit lui aussi, être saisi de l'acte de
nantissement conformément à l'article 2075 du code civil, pour le
lui rendre opposable. La lettre recommandée est ici encore possible.
Dans la pratique, le créancier nanti notifie le nantissement au
maître de l'ouvrage en même temps qu'il remet l'exemplaire unique
au comptable assignataire(l).
417. Sur le mode~de réalisation de la créance ainsi gagée
l'article 190 du code des marchés publics déclare,: "Sauf dispositions
contraires dans l'acte, le bénéficiaire d'un nantissement encaisse
seul le montant de la créance, ou de la part de la créance affectée
en garantie, sauf à rendre compte à celui qui a constitué le gage
suivant les règles du mandat"~ Cette disposition correspond à
l'article 4 du décret du 30 octobre 1935.
IL existe donc un droit qui est le corollaire de la dépossession
du gage et qui permet au créancier de se faire payer par le maître
de l'ouvrage.
418. IL est clair que lorsque l'entrepreneur principal
do~~e son marché en n2~tissement en englobant la part sous-traitée,
le sous-traitant et le créancier nanti ne peuvent que se trouver
en conflit devant le maître de l'ouvrage, puisqu'ils revendiqueront
les mêmes sommes. Surtout que la j 1ll'isprudence(2) affirme que le
nantissement de marché public est un gage universel, en ce sens
qu'il peut garantir toutes espèces de créances et non pas se~lement
les avances faites pour Itexécution du marché donné en n~~tissement.
(1) voir pour une description détaillée, l'ouvrage de Bachelot, Romé-
ro et Villard précité
p.360 et s.
(2) Cass.com. 19 décembre 1972
Bull.cass. IV . n0340

---

-326-
On ne doit cependant pas perdre de vue que dans les marchés par
les maîtres d'ouvrages publics, lès sous-traitants n'ont droit au
paiement direct que lorsqu'ils ont été acceptés d'une façon expresse
et que les conditions de paiement ont été agréées. Or, le maître
de l'ouvrage-ne peut accepter le sous-traitant qu'en limitant le
nant issement à la pari que se propose d' exécut er If entrepreneur
principal. Le concours entre sous-traitant ei; créancier nanti est
par cons~quent impossible, à moins qu'il y att eu négligence de la
'.
part": d1l' m'a!tre de l'ouvrage ou mauvaise foi de sa part, pour qu'un
,
sous'~:l;raitarit soit accepté sur un marché nanti en totalité.
". .... ~....~
.~~t (~,'
Laè{i'C1J,laire du 7 mars 1978 du ministère de l'équipement: pour cela
là mission qui incombe aux collectivités publiques: "La loi vous
confère dans ce domaine(acceptation des sous-traitants et agrément
des conditions de paiement) une responsabilité particulière directe
dont les tribunaux •••• n'admettraient probablement pas que vous vous
s6Yë~:aésin~éressés••• ~Un certain nombre de négligences ont été
relevées •••• je vous demande d'y veiller personnellement; vous ne
devez ni délivrer un exemplaire unique, ni procéder au paiement
direct d'un sous-traitant avant que la preuve de la réduction du
nantissement vous ait été apportée ••• ".
Au vu de telles dir~ctives, le conflit entre sous-traitant et
créancier nanti ne devrait ',plus être que théorique. Une analyse
juridique du droit direct dudit créancier, tel qu'il résulte de
l'article 190 du C.M.P. et du paiement direct s'impose pour savoir
qui doit être payé en priorité.
A. L'ANALYSE JURIDIQUE DU DROIT DIRECT DU CREANCIER NANTI
L'article 190 du C.M.P. qui dispose: "Sauf dispositions
contraires dans l'acte, le bénéficiaire d'un nantissement encaisse
seul le montant de la créance ou de la part de la créance affectée
en garantie, sauf à rendre compte à celui qui a constitué le gage
suivant les règles du mandat", donne lieu à diverses interprétations.
Le conseil d'Etat qui devait normalement trancher la question se
contente dans son arrêt du 18 mars 1959(1) de mentionner: "Le seul
effet du nantissement est de donner au gagiste vocation exclusive
à recevoir paiement des sommes dues au fornisseur".
-_._----
(1) C.E. 18 mars 1959
Rec. Lebon
p.188

---

-327-
Du c8té des auteurs, trois thèses sont invoquées.
419. La première se fonde sur les termes mêmes de l'arti-
cle 190 qui font référe~ce au mandat. On en conclut que le créancier
nanti agirait. sous mandat, puisqu'il est tenu à rendre compte à
celui qui a constitué le gagé suivant les règles de cette opération.
On conviendra que cette qualification n'est pas acceptable car le
créancier qui se fait:cP9-yer.'-par le'maître' de: l' 9uVTage n ' agit pas
. '
,
comme mandataire de l'entrepreneur principal. IL agit plutôt pour
son.propre compte. Par ailleurs, la révocabilité que suppose le
mandat, ne se, retrouve pas 'en matière de nantissement.
Le renvLi auX règles du mandat dans l'article 190 Cl.u C.M.P. n'est
qu'une référence 'commode qui ne concerne que l'obligation du créan-
cier nanti de restituer les sommes qu'il aurait reçues au délà de
ce qui est nécessaire à l' erlinctionde sa créance (.1) •
420. La deuxième thèse est celle soutenue par Messielœs
Bachelot, Roméro et Villard(2) qui considèrent que le créancier
n~~ti est bénéficiaire d'une action directe au même titre que la
victime d'un accident sur l'indemnité due par l'assureur du respon-
sable du dommage, ou du trésor public qui est en droit d'exiger le
paiement des impôts d'un contribuable sur le montant des sommes qui
lui sont dues par l'Etat.ou les collectivités locales. Cette action
directe serait une act~on directe parfaite, qui gèle la créance
dans le patrimoine du débiteur dès la naissance, à la différence
de l'action directe imparfaite qui n'a pas cet effet et n'i~~oblise
la créance qu'au moment où ell~ est exercée(3).
Ces auteurs citent à l'appui de leur thèse deux arrêts. Le premier
est celui du Conseil d'Etat du 10 juillet 1968 Biagone et C. contre
ministère des travaux publics et des transports, qui consacre que
le nantissement de marché entra1ne dépossession du gage et qu'il
gèle les créances nanties au profit du bénéficiaire du nantissement
sans pour autant les faire sortir du patrimoine de l'entrepreneur.
(1) En ce sens, Albert Caston: Sous-traitants et bailleurs de fonds
GAZ.PAL. 1980
Doctrine
p.426
(2) Droit et pratique des marchés de travaux publics,
p.370
(3) Maurice Cozian: L'action directe, thèse Dijon 1966 nOl19 et s.
Boris Starck: Répertoire Dalloz, VO Action directe
n054

---

-328-
Le deuxième arrêt est celui ~e la cour de cassation du 19 mars 1974
qui rappelle que l'encaissement direct prévu par l'article 190 du
C.M.P. vaut réalisation de gage et confère au créancier un droit
d 'f"
"t"fCl).
e ~n~ ~
•
421. Cette opinion qui parait plus acceptable que celle
qui considère le créancier nanti comme un mandataire, n'est pas
cepend~t
(2
approuvée par Mons{eurDidier Martin
). Cet auteur pense
qu~âhilyser le droit direct du créancier nanti comme une action
•
-
' : ' l '
I~
•
dirè~!I'.~
.•. ,l'ér.fait~ prouve ·.trop d' ab<;>~,d dans la mes~e où l' eri~tence
d'une.
. e . 'lct!.on consacre· un transport de la creance exercee dans
le patr;';'::Uin,;, 'du bénéficiaire de l'action.
Une telle appropriation exclue normalement tout concours entre son
bénéficiaire et d'autres créanciers privilégiés du débiteur inter-
médiaire sur le montant de la créance. Or, tel n'est pas le cas sous
l'empire du nantissement des marchés.
La preuve en est que par application de l'article 193 du C.M.P.,
le créancier nanti, bien que privilégié est primé par les privilèges
suivants:
le privilège des frais de justice
le privilège relatif au paiement des salaires
le privilège des ouvriers et fournisseurs des entrepreneurs des
travaux publics de l'artic~e L. 143-6 du code de travail
le privilège du trésor
le privilège conféré aux propriétaires des<j terrains occupés pour
cause de travattx publics par la loi du 29 décembre 1892.
La prétention selon laquelle les créances nanties Se trouveraient
immobilisées par l'effet de l'action directe parfaite tombe, puisque
le créancier nanti ne vient qu'au sixième rang, pour percevoir les
sommes dues par l'Administration. IL faut cependant que lesdits
créanciers ~rivilégiés aient fait opposition dans les mains du
comptable assignataire chargé de payer le créancier nanti.
Même l'article 83 al.3 de la loi du 13 juillet 1967 sur le règlement
judiciaire et la liquidation des biens qui dispose: "Le privilège
du créancier gagiste prime tout autre créance privilégiée ou non", ne
peut être invoqué par le créancier nanti au préjudice de l'article
(1) GAZ.PAL 1974
II
p.780
(2) R.T.D.Com. 1977
p.43 et s.

---

-329-
193 du C.N.P. En effet, la jurisprudence(l) affirme que l'article
193 prime l'article 83 al.3 de la loi du 13 juillet 1967. En consé-
quence, on ne voit pas très bien comment le créancier nanti peut
être titulaire d'une action directe parfaite et ~tre traité de la
sorte.
Tout récemment encore, la cour de cassation, par un arr~t du 4 mai
1981(2) Vient de juger que les créanciers privilégiés peuvent faire
.-
:...... ")
oPP?sition au créancier nan~i, afin de l'empêcher de se faire
..
.
attr~buer le gage en justice pour éteindre la dette à due-concurrence
.
...""
--.
.
-'
de ·<~~·"Vilei1.r conformément à l'article 2078 du code civil.
Monsiè,~'~.'l"~er.Martin tire dono de toutes oes oonstatations, la
,
conclus:on selon laque~le, le paiement du créancier nanti ne
s'explique que par une simple contraction des prérogatives ordinaires
d'un gagiste. IL poursuit que dans le droit commun. du gage, le
créancier n'a que le choix pour l'exécution de sa süxeté entre se
faire attribuer le bien gagé ou en poursuivre la réalisation forcée.
IL constate cependant que s'agissant d'un gage SÙT créance, aucune
des raisons qui motivent l'interdiction du pacte commissoire ou qun
restreignent les modalités d'exécution du
gage ne conserve sa force.
Le législateur prenant acte de ce fait a usé d'un raccourci de bon
aloi en allégeant l'exécution du nantissement de marché public de
toutes les précautio~idu droit commun. Le droit au paiement direct
n'est donc que la résultante des deux voies ordinaires de la réali-
sation du gage que sont la vente en justice et l'attribution en
propriét é.
La plupart des auteurs(3) ont d'ailleurs admis que l'interdiction
du pacte commissoire r.'existe pas en matière de gage sur créance.
C'est une clause qui autorise le créancier gagiste à s'approprier
le gage en 'cas de non paiement. L'interdiction de ce pa.cte remonte
à l'antiquité, pour protéger les emprunteurs des usuriers, qui sans
elle, auraient pu devenir propriétaires de biens d'une valeur supé-
(1) Cass.com. et ~inan. 19 avril 1982
Bull.cass. n0125
p.112
Cass.com. 14 j~~vier 1980
Bull.cass. n015
p.ll; D. 1980 p.2l0
(2) Cass.com. 4 mai 1981
D. 1981
p.490note Derrida
C.A. Paris 17 mai 1979
D. 1979
p.446
(3) Ripert et Boulanger: Droit civîl,1958 n01223
~~ty et Raynaud: Droit civil, tome III vol.l
nOl02
Alex Weill: Droit civil, Les sûretés, Dalloz 1979
p.96

---

-330-
rieure à leur créance.
En matière de gage sur créances, la prohibition du pacte commissoire
ne se just~fie 'pas, puisque le créancier entend s'approprier la
créance poùT.un montant correspondant à sa valeur no~inale. IL
n y a aucun inconvénien"t à. ce que le créancier gagiste en reçoi va
le paiement, le sus plus éventuel étant restitué à l'entrepreneur
principal.
On devrait conclure àvec.Monsieur Didier Martin que le
::~:::~~::::ip:;;a:::C:~::~l~:n?:r:::i:~~:c:en~::~f::~~:':::~:
apPliCa~\\deS règles du gage sur créances. Toutefois, dans l'exa-
men des solutions concrètes au conflit avec le sous-traitant, nous
envisagerons l'hypothèse où une action directe parfaite pourrait
être reconnue au créancier nanti.
Analysons entretemps, les droits du sous-traitants tels qu'ils
résultent du paiement direct de la loi du 31 décembre 1975.
B. L'ANALYSE .JURIDIQUE DU PAIEMENT DIRECT DU SOUS-TRAITANT
422. La question ne fait l'objet d'aucune controverse.
Les auteurs(l) sont unanimes pour dire que le paiement direct du
titre II de la loi de 1975 appartient à la catégorie générale des
actions direc··tes. C'est une véritable .action directe parfaite car
dès que le sous-traitant est accepté et ses conditions de paiement
agréées par le maître de l'ouvrage, les sommes relatives aux travaux
sous-traités sont immobilisées dans les mains de ce dernier. A partir
de ce moment, le maître de l'ouvrage ne détient plus pour le compte
de l'entrepreneur principal les sommes devant revenir au sous-trai-
tant. Toute saisie-arrêt par exemple, provenant d'autres créanciers
de l'entrepreneur principal pour entraîner le blocage de ces sommes
n'aurait plus aucun effet. Le maître de l'ouvrage ne perrG se libérer
valablement que dans les mains du sous-"traitant, qui devient son
u.~ique créancier en ce qui concerne le prix des travaux sous-traités.
La nature des droits directs des deux protagonistes étant connue, il
fant maintenant envisager les solutions.
(1) Yves Bachelot, Roméro et Villard: op. cit.
p.39 et s.
Albert Caston: Etude précitée, GAZ.P~~. 1980
Doctrine
p.425
Montmerle et Caston: op. cit.
n0531
p.235

---

-331-
C. LES SOLUTIONS
423:- L'action directe parfaite étant déniée au cr-éancier
nanti, le mà1tre de l'ouvrage ne peut que payer le sous-traitant
en vertu de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1975,. C'est la
conséquence logique de l'action directe parfaite qui 'fait que le
paiement effectué par le débite~ du débiteur initial en l'occurrence
l'e~trepreneur principal, ~e passe pas par le patrimoi~e de ce
~dérnier, pour bénéficier dire'ctement au sous-traitant.
,•.':,
I~
(,
,,1~i:·,.~.24. Dans l'hypothè se où'l.' on reconnaîtrait lL'1e action
.
"".{~
." '" .
d~recte i';.~ ':r: é'.~ te au cr!~ancier nanti, il semble qu'on puisse faire
venir le sOlls-traitant et le créancier nanti au marc le franc, c'est
à dire à due concurrence de l'importance respective des créances.
Cette solution n'est pas à l'abri des critiques, yuisqu' en cas de
conflit entre créanciers se prévalant chacun d'une action directe,
celui dont l'action directe renforce un privilège. doit être préfé-
ré à l'autre(l).
En application de cette règle, les créanciers nantis seront préférés
aux sous-traitants puisque les privilèges. fondés sur le gage
l'emportent sur ceux reconnus aux créanciers qui ont fait entrer
une valeur dans le patrimoine du débiteur(2).
Monsieur A~bert Caston fait cependant remarquer que la
solution peut être en faveur du sous-traitant, lorsqu'on fait jouer
,J.
, J . "
la règle de la distinction entre action directe spéciale ev ac ... J..on
directe générale.
En effet, les droits du sous-traitant bénéficiaire du paiement direct
s'analysent en-une action directe spéciale, dans la mesure où ils
ne portent que sur la rémunération de la partie des travaux exécutés
par lui. Par contre, ceux du créancier nanti procèdent d'une garantie
générale puisque par définition le conflit n'existe que dans la
mesure où le gage porte sur l'ensemble du marché, ou tout au moins
sur une partie plus importante que celle donnée en sous-traitance.
Or, d'après la théorie générale des actions directes, les actions
(1) Maurice Cozia-11.: L'action directe, thèse Di,jon 1966, p.299 et s.
Boris Starck: op. cit. nOl14
(2) Cass.com. 9 mars 1977 J.C.P. 1978
II
18822
Cass.com. 6 mars 1979
Bull.cass. n09ü

---

-332-
directes spéciales l'emportent sur les actions directes générales(l).
Le créancier'nanti ne semble donc pas jouir d'une situation con-
fortable face à un sous-traitant bénéficiant du paiement direct.
Nous pensons cependant ~ue le conflit est assez théori~ue, car un
sous-traitant non accepté ne peut se prévaloir du paiement direct
ni de l'action directe ~ui n'est pas une garantie subsidiaire des
sou~-traitants des marchés p~blics et assimilés.
~o
...
. ~'.
r."'"
~ous ne pensons pas ~ue l'Adminis~rati?n puisse être aussi négligen-
"l'" ~
l''I~, ....<,..
:
"
i ...
te ,;ou},i:"T."esponsable pour accepter o.es sous-traitants sur des
i
.mar,cb
'ha.n\\isentètàlité. "
J '
!~~~l~~~nons m~~ntenant le~
.
solutions dans le;adre des
marchés p'~<: par des ma!tres d'ouvrages privés.
PAR A G R A P H E
II
DANS LES MARCHES PASSES PAR DES MAITRES
D'OUVRAGES PRIVES
425. Le nantissement obéit ici aux règles du code civil.
L'acte de nantissement doit être constaté par écrit, enregistré et
remis au créancier n~~ti' ou à un tiers convenu entre les parties
(Article 2074 e~ s. dù ,code 'ciVil). Cependant à la différence du
.;"
décret d~ 30 octobre" 1935, le code civil n'organise pas d'une façon
précise i~ dépossession de la créance gagée. Dans la mesure où tout
gage suppose obligatoirement la dépossession du bien donné en gage,
on peut considérer ~ue l'article 2081 du code civil ~ui permet au
créancier nanti d'encaisser les intérêts produits par la créance
gagée, consacre cette dépossession.
Tout se passe donc comme si la créance dO~Jlée en nantissement était
sortie momentanément du patrimoine du créancier. Elle est indisponi-
ble tant ~ue l'entrepreneur principal n'a pas éteint sa propre dette
envers le créancier nanti.
Ce ~ui est vrai, tel ~ue nous l'avions déjà mentionné dans notre
premier paragraphe, le créancier nanti dans, les termes du droit
(1) Boris Starck: Répertoire Dalloz, VO Action directe
nOl16

---

--333-
commun ne dispose pas d'une excellente garantie, puisque la
.-.
créance n'est pas attachée au titre qui lui 'est remis et qu'il ne
peut dès lo~s exercer aucun droit de rétention.
426. Toutefois, la jurisprudence(l) considère que pour
obtenir l'attribution de la chose gagée, point n'est besoin que
le créancier se prévale d'un droit de rétention. IL lui suffit de
demander l'attribution de la créance en vertu de l'article 2078 du
code civil ou mieux de prévoir à'l'acte l'attribution à son profit
de la' créance engagée.
Le pac+.e Qommissoire n'étant d~nc pas prohibé en matière de gage
_riA
.
sur créancee\\ l'acte de nantissement, en se référant à l'article
190 du C.M.?}1~~ peut sti"puler que le maître de l'ouvrage payera
directement .L:;'\\c-réancier" nanti et que ce règlement vaudra réalisa-
tion.du gage(2).
Malheureusement, une telle clause est insusceptible de conférer au
banquier une action directe que seule la loi peut instituer. Telle
est la position de la cour de cassation dans un arrêt précité du
19 mai 1980(3). Cet arrêt traduit un peu l'opinion de Monsieur Didier
Martin qui pense que le nantissement des marchés publics et à for-
tiori celui des marchés privés ne confèrent pas aux créanciers
nantis des actions directes.
Le créancier nanti n'ayant donc aUC~Le action directe contre le
maître de l' oUVI:age n·e 'p~ut être que primé par le sous-traitant
qui, lui, a une action directe contre ce dernier, en ce qui concerne
le prix des travaux sous-tra.ités.
427. IL faut cependant préciser ~ue les sous-traitants
des marchés passés par des maîtres d'ouvrages privés ne bénéficient
que d'une .action directe imparfaite. Les sommes faisant l'objet de
cette action ne sont immobilisées dans les mains du maître de l'ou-
vrage au profit du sous-traitant que lorsqu'elle est exercée. C'est
à dire au moment où le sous-traitant adresse à l'entrepreneur prin-
cipal la mise en demeure de l'article 12 de la loi du 31 décembre
(1) Cass.com. 12 févrie~ 1979
D. 1979
p.351
note F. Derrida; Bull.
civ. IV
nO 58
p.46
(2) En ce sens Yves Bache1ot, Article précité, GAZ.PAL. 1979
Doctri·-
ne
p.390
(3) Cass.com. 19 mai 1980
GAZ.PAL. 1981
p.178
note Vasseur

---

-334-
1975 et que ce dernier ne l'ait pas payé dans un mois, pendant
.. ":,.".
qu'une copie de cette mise en demeure est adressée au mattre de
0"
l'ouvrage(l).: Ce qui veut dire que le sous-t'raitant a intérêt à
agir le premier par rapport au créancier nanti pour que son action
soit opposable à ce dernier.
La carac~éristique de cette action'directe imparfaite est qu'elle
met en présence de son bénéficiaire deux débiteurs qui sont son
n.~.
propre débiteur et le débiteur de celui-ci. La défaillance du pre-
'mier permet au titulaire de l'action d'agir contre le second(2).
Ces solutions de dxoit c~rnmun ne démentent pas finale-
ment celles retenue~ par la jurisprudence en matière des marchés
passés par des ma!tres d'ouvrages privés déjà exposées. Nous faisons
allusion à l' arrê:t de la 'chambre mirle de la cour de cassation(3) •
Le sous-traitant accepté et dont les conditions de paiement ont été
agréées d'une façon expresse ou tacite ne peut qu'être préféré par
rapport au banquier qui aurait pris en nantissement la part du
marché sous-traitée au profit de l'entrepreneur principal. Et ce,
.quelles que soient les dates auxquelles auraient été passés les
actes de nantissement et les contrats de sous-traitance.
428. Cette prépondérance des intérêts des sous-traitants
dans les conflits qui ~es opposent aux banquiers, ne peut naturelle-
ment que susciter une baisse des nantissements et par conséquent la
ruine du crédit dés entrepreneurs. Monsieur Yves Bachelot observe
d'ailleurs dans son étude précitée(4) que le nantissement de marchés
est vilipendé par les sous-traitants et devient aujourd'hui une
garantie aléatoire.
429. Mais les banquiers ne sont pas pour autant désarmés
car la loi du 2 janvier 1981(S) vient de leur reconnaître la possi-
bilité de se faire céder les créances données en garantie des crédits
consentis aux entrepreneurs. Pour échapper au concours des sous-
traitants, la cession de créance serait donc une garantie efficace
(1) Cass.civ.3°ch. 1° mars 1983
Bull.cass. n060
p.SO
(2) Boris Staxck: op. cit. nOS4
(3) voir supra n0410 et s.
(4) Un cas exemplaire: le dépérissement du nantissement de marchés
Banque 1981
p.140S
(S) J.O. du 3 janvier 1981
p.150
D.198l
p.40

---

-335-
car lorsqu'elle est opérée, le cessionnaire en devient propriétaire.
,,;
La sécarité des banquiers qui ne pouvait venir que d'une cession
"
de créance·peut cependant représentrer un handicap pour les sous-
traitants. C'est ce que nous tenterons de démontrer dans le second
chapitre.
..
.....
CHA P I T R E
D EUX l E jI1·E : LES INCIDENCES DE LA CESSION
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
... DE CREANCE SUR LES GARANTIES
.. DE PAIEMENT
.>
430. Lê r;f..\\~sion de créance en tant que garantie des sommes
versées par les banquiers aux entrepreneurs pour les aider à exécu-
ter letirs marchés n'est pas vraiment une innovation de la loi du
2 janvier 1981. Nous avions déjà souligné que cette technique était
connue bien avant l'intervention du décret du )0 octobre 1935, qui
a réglementé le nantissement dans les marchés publics. Mais, la
lourdeur de la procédure soUmise aux dispositions de l'article 1690
du code civil et bien d'autres raisons ont fait que cette garantie
a été abandonnée au profit du nantissement(l) •
431. IL ~ fallu a~tendre le décret du 29 août 1977(2) pour
.,
voir revenir cettergaràntie dans la pratique du financement des
marchés. Ce décret a ajouté au code des marchés publics un article
201 bis, prévoyant que, dans les conditions définies par des conven-
tions avec le ministre de l'économie et des finances, la caisse des
marchés pourrait procéder à des paiements à titre d'avances au
bénéfice des titulaires des marchés passés par l'Etat ou par un de
ses établissements publics à caractère administratif ou de leurs
sous-traitants ay~~t droit au paiement direct, en application de la
loi du 31 décembre 1975, lorsque lesdites sommes n'auraient pas fait
l'objet d'un mandatement dans les délais(3).
La loi du 4 janvier 1978(4) viendra préciser la procédure d'interven-
(1) voir supra n0414
(2) Décret n077-983 du 29 août 1977
J.O. 31 août 1977
(3) voir supra nO)26
(4) Loi n078-13 du 4 j2~vier 1978 J.O. du 5 janvier 1978 p.191

---

-336-
tion de cette caisse des marchés dans le paiement de ces avances,
dérogeant ainsi aux formalités de l'article 1690 du code civil.
En réalité, cette loi légalise le procédé de la cession de cré~~ce
à titre de garantie (1). Car, la caisse en anticipant le paiement de
la somme due par l'Administration, n'entend pas le faire en blanc.
C'est à dire qu'en procédant au'~aiemen~, la caisse se trouverait
substituée à l' entrepreneur, dans .ses droits à paiement à l'égard
de 'l'Administration maftre 'de l'ouvrage.
"
" . . .
Nous étudierons
cett'e possibilit é ~'d>e'~~~~sion de créance au profit
.~.'" :~":'~i~"
de la caisse nationale des marché'Er~A~,<r'iEtat(C.N .M.E.) dans notre
'"t-~~~:.o~ ."
prem~~re section.
!'
,
La l'v::. du 2 janvier i9Rl facilitant, le crédit aux entreprises, ren-
> "
•
,
,1
force cett.e, ~âXantie en l' étendant \\,~ussi bien aux marchés publics
qU'aux"mardt,:;.,: ;rivês(2)~ L'innovation dans cette loi porte essentie-
llemen,~ sur la procédure de la cession. Ce sera l'objet de notre
deuxième section.
SEC T ION
l : LA CESSION DE CREANCE AU PROFIT DE LA CAISSE
----.;.------_.
NATIONALE DES ~~CHES DE L'ETAT
432. Prépisons ~ue depuis un décret du 23 décembre 1980
la caisse nationaie des marchés de l'Etat a été supprimée. Ses acti-
vités sont cependant continuées depuis le 1° janvier 1981 par le
Crédit d'équipement de petites et moyennes entreprises(C:.E.P.III.E.)(3~
Nous retiendrons l'ancienne appellation en vigueur au moment où la
loi du 4 janvier est intervenue pour réglementer la matière.
En effet, la loi du 4 janvier 1978 modifiée par la loi n079-566 du
6 juillet 1979(4) dispose aux termes de son article 1°: "La petite
ou moyenne entreprise qui est titulaire d'un marché passé avec l'E-
tat, une collectivité locale ou leurs établissements publics, à
(1) voir Michel Vasseur: Modes nouveaux de cession et de nantiss~·­
ment de créance en droit bancaire,
Banque 1978
p.458
(2) En ce sens, Yves Bachelot: op. cit. Banque 1981
p.14l2
Michel Vasseur: L'application de la loi Dailly
D.S. 1982 Chrono
p.273
(3) J.O. 28 décembre 1980
p.308l
(4) J.O. juillet 1979
p.1645

---

-337-
l'exclusion des entreprises nationalisées ou qui, comme sous-traitant
dans un tel marché bénéficie d'un paiement direc~, peut céder à la
caisse nationale des marchés de l'Etat, des collectivités et des
établissements publics, les créances qu'elle détient au titre de
ce marché selon la procédure simplifiée prévue par la présente loi.
En contr~partie de cette cessicn;.la caisse r..ationale des marchés
de l'Etat doit s'engager à procéder, à la suite de l'expiration des
délais c~ntractuels.d'èÎ'dO~~anc~rhent à tout ou partie des paiements
correspondants".
43,. Cette loi n'est donc pas d'application généralisée
et ne 'eut~tre invrvî~e que par de petites et moyennes entreprises.
Dans s~r. art~_c:l,~....'c~nsidère ~ornme petites ou moyennes entre-
prises celles '~'~nt l
,,;nL."fre d' af·:faires annuel ne dépasse pas cent

---

-342- .
paiement direct ne pourra porter que sur des sommes appartenant à
autrui, en l'occurrence le cessionnaire. Ce qui veut dire que le
sous-traitant ne pourra se faire payer.
Par contre, lorsque la cession de créances est postérieure en date
à la conclusion du contrat de sous-tr~itance, le banquier risque
.
. " ..1....
:
.~+t.'J
d'être dér.nmi de protection si:i:i::'en"€repreneur
principal lui cède
.
cres créances correspondant .a.i.lxtravaux sous-traités.
i
D~'YJ.s le caS des marchés passês.· .par des maîtres d' ouvrô,ges publics,
...
. , '
. i,.
le sous-traitant qui est accepté normale.ment dès la conch:.sion (lu
marcJ-t.é prirrdpal aura donc une sorte cle droit acquis à l'encontre
.,
~u,.{.._q,?J.1.q.1!.~':~ à .. a.~u~ .1,,:."',<
.céde~~i~ des créances qui ne lui appartiennent
pa.
En effe-.;:- de~., '0
•.•.
..em?nv direct naît au profit du sous-
~ff;~.
'~("'.
.~
'. :..
traitant. c'esi
" : (3' o.\\.';
··n· "'-"eptation par le maître de l'ou-

---

-346-
conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage.
444. A ceté des solutions Que nous considérons comme
aCQuis'es, c'est à, dire celles Que nous venons
d'énumérer, il existe
celles Qui nécessitent Qu'on y réfléêhisse encore. Nous pensons
" " ...
, .~ . ,"'it
~ .' .
.
particulièrel7lent à l'arrêt d.e 1~" '6b.'af.1~~ mixte du 13 mars 1981 Qu.i,
'
P:qi.lr trancher tu"]. conflit entre 'l,~ )i4~cier nanti et le sous-traitant
.:.;..
4~ n'a pas été accepté, a décidé Que le maître de l'ouvrage peut
.'
, ojiposer au dernier le défaut d'acceptation et d'agrément et Que
.'.~.
~.
. ':: .
l,t:éntrepreneur p::incipal et, sàn créanqîer nanti".ne peuvent se préva-
":·t.
.
1011' de ce défaut d'acceptation pour obten~r le paiement du maître
.':':~;t
"
,~,
:i
de' l ' o';'vrage'. IL Y a
là,une, impas se Que' l~~ jurisprudence à venir
,
•
~i
doit éviter, en prenant,'cependant une ,~~~~}lt:ion Qui tiendra compte
de ce Que le sous-traitant, Quoique non acèepté, a exécuté des tra-
~i~,; ont bénéficié au maître de l'ouvrage.
'~l::~:~..
"-;, 45. En réalité, les difficultés d'appli,cation de la loi
du 31 a.écèr'bre 1975 proviennent plus de l'inobservation de ses
dispositions par les divers intéressés Que par ses insuffisances ou
ambiguïtés. Certes, ces derniers aspects ne sont pas à négliger.
Mais, avec l'effort de la jurisprudence qui fait que la loi s'amélio-
re de plus en plus, on admettra que la cause de l'échec de la loi
se réduit à la mauvaise volonté de ceux-là mêmes qui sont tenus de
l'appliquer. Elle a semble-~-il heurté des habitudes'., Les sous-trai-
tants étaient payés plus rapidement q~'ils ne le sont dans les
~
paiements directs par des Administrat:ions Qui appliquent des délais
trop longs. Les entrepreneurs principaux, eux, ne supportent pas
que la loi les assujettisse à des contraintes au profit des sous-
traitants Qu'ils ont toujours considérés comme des exécutants so~mis
à leurs conditions. Quant aux maîtres d'ou~~ages, StITtout cetU de
..
:
'
droit privé, l'obligation d'accepter et à,'agréer les conditions de
paiement du sous-traitant semble contraignante. Car, lorsqu'ils
demandent à une entreprise générale de s'occuper d'un. ouvrage, c'est
généralement pour être débarassés de toute pêŒtie de gestion et de
vérification pouvant correspondre à le, sous-traitance.
Le jour où la loi du 31 décembre 1975 parviendra à briser ces vieilleE
moeurs professioYl..nelles, elle pourra.àlors s'imposer.

---

'"
:1._",.
" i ' .
,.l:":~:"
ANNEXE
..;: .•..

---

-347-
LA LOI n075-1334 DU 31 DECEriliRE 1975 RELATIVE A LA
SOUS-TRAITAJTCE
T l T R E
Au sens de ~a présent~ loi, la sous-traitance est l'opéra-
' . '
.,J;.
.
tion pc:x. le.quelle ~:' entreprèneU;I" co~~è. par un sous-traité,
;"
.
,.~
et sous sa responsabilité; ~ "1.?T'e~autrë·'personne appelée
sous-tra.itant t~t1t ou part:fe.i'~e '~h~écution du contrat
, ".\\. .
>.0; ';;j.. ~
d'entreprise' ou du ,maxchê puq:lic:':cqnclu avec le mattre de
(: ... .:-; ': :
l'ouvrage.
.'."....
L~T. 2- Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal
à ,l'égaxd de ses propres sous-traitants.
.ART.
Li
ltrepreneur qui entend exécuter un contrat ou ~~ maxché
en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au mo-
ment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat
ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer
les conditions de paiement de chaque contrat de sous-trai-
tance par le mattre de l'ouvrage; l'entrepreneur principal
est tenu de co~muniqu~r le ou les contrats de sous-traitance
,
'
.
au matire 'de l'ouvrage lorsque celui-ci en fa.i t la demande •
..~;':-;-:..;-
~
Lorsque le ,sous-traitant n'à~.?-:p·as été élccepté ni les con-
'j;~'" ;'\\~"~ . :~:~
. di tions de paiement agrééesp':ar. 'le mattre de l'ouvrage dé'.Ils
~...T·'-
les conditions prévues à l'alinéa précédant, l' entreprene1.'J'
principal sera néanmoins tenu envers lé sous-traitant mais
ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l'encontre
du sous-traitant.
T l T R E
D E il XIE ME: DU' PAI~i~TT DIRECT
~~T. 4- Le présent titre s'applique aux maxchés passés par l'Etat,
les collectivités locales,les établissements et entreprises
publics.

---

-348-
A..1T. 5- San's préjudice de l'acceptation prévue à. l'article 3,
~;~;,,:';,''-.'
l'entrepreneùx principal doit, lors de la scwnission, indi-
,}~~~fi~;/ "
quer au ma!tre de l'ouvrage la nature et le montant de cha-
cune des prestations qu'il, envisage de sous-traiter.
·:;l:.~:.:·!:·.,!.'~~'.: ~1j}1
ART. 6- Le sous-traitant qui a é~:~:!,:a;9.:ë~,p~é 'et dont les conditions
.
, ' .. ' ••..j . ' , . .
,:;l.
de paiement ont, ét é agrééeS'·~::par't(i.e ma1tre de l'ouvrage, est
,.... . ...~~ '~~{.~~
~~~~.
\\,
.' .....
.,
payé dire'etement par, lüi~'po~,;f;,lâ~;part du marohé dont i l assu-
.~;
-;r :
..;.". ~;1
:
re l'exécution.
Toutefois les dispositi,,6ns de l ' altné~.",p·fécédent ne s' appli-
.'~
. . ,~
~~~i~t{il" quent pas lorsque le montant d'~/c~~tr(>~tde sous-traita.'1ce
."
} .
est inférieur à un seuil, qUi.iPqur<iTé'nsemble des mê.I'chés
pré\\~<.ls au présent tttrs, est :t:i:ké:.~,àBt,ooo F; ce seuil peut
.. '
"l,
j:", "., ...:,.:. ~... \\._;
être relevé paX décret en conieii' d.',Etat en fonction des va-
riations des circonstances économi~ues. En deçà de ce seuil,
les dispositions du titre III de la présente loi sont appli-
cables.
En ce qui concerne les marchés industriels passés pax le
min:::stère de la défense, un sei:dl différent peut être fixé
par décret en conseil d'Etat.
Ce paiement est obligatoire même si l'entrepreneur principal
est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire
ou de suspension provisoire (les poursui tés.
ART. 7- Toute renoncÎ'ation au paie'ment direct est r'éputée non écrite.
.
. "';):' .,
.tffiT. 8- L' entreprène~ prinéip'al dis]:3"~~>d'un délai (le quinze jours,
.
..~;_~~i~t::· \\,-
comptés à Dartir de la récepi;fêîri:~~cîes pièces justificatives
'~~?;
-l.
servant de base aU paiement direct, pour les revêtir de son
acceptation op pour signifier au sous-traitent son refus
'..:.r.....
1_'.0;
mot i vé d' acce'pt at'ion.
Passé ce déla~, l'entrepreneur principal est ~éputé avoir
accepté celles 'des pièces justificatives ou des parties de
pièces justifi6?iives qu'il n'a pas expressément acceptées
ou refusées.
Les notifications prévues à l'alinéa 1° sont a.dressées par
lettre recomma.ndée avec accusé de réception.
lillT. 9- La part du marché pouvant être nantie par l'entrepreneur
principal est limitée à celle qu'il effectue pe~sonnellement.
Lorsque l'entrepreneu~ principal envisage de sous-traiter
une paxt du marché ayant f2,i t
l'objet d'un nantissement,

---

-349-
l'acceptation des sous-trai te.n:t s prévue à l'article 3 de
la présente loi est subordonnée à une réduction du nantisse-
ment à concurrence de la part que l'~ntrepreneur se propose
de sous-t rait el'.
. l:{~.: ~:~.,~>;~t~;';';
ART.lO- Le présent titre s'appl~q-q~\\;'~:":~::>,'"
'. ':'.', .'J.:. .~; •. (
Aux màrchés sur adjudicati'i5ri··'où.' ~~~lr appel d'offres dont les
.
'".:
/'"
J'~
... .•;....:;01
f.."
,....1.. ·
avis ou appels sont l~c'é~·~.~lu~~:·:d!e trois mois après la publi-'
,:.'!"
cation d.e la présentelqi;
' .
<~;t
Aux marchés de gré à. gré' dont :·:la.' ~igna:tùre est notifiée plus
.• -:~ \\ •
•
<)
..~~;~:!'
' . '
de six mois après cet'te même p1J.bl"'i~~J;ion.
..
{\\',~,~?'
11 l
T R E T ROI S r'E ME: DE L' 1\\,CTJpU,:.DIRECTE
,-------
.'\\ ' "
"
ART.ll- Le présent titre s'applique à tous les contrats de sous-trai-
.~:
tP..llce qui n'entrent pas dans le champ d'application du titre
II.'
~~T.12- Le sous-traitant a,une action directe contre le ma!tre de
l'ouvrage si l'entrepreneur principal ne paie pas, ~w. mois
après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues
en vertu du contrat de sous-traita.nce; copie de cette.·mise
en d'e~eure est adressée'éi;p; maître d.e l'ouvra.ge •
. :
' -.. '
. "
\\ J
•
Toute renonciation à l'ac{~~~r~tt~cte est réputée non écrite.
~\\~~~~l~~~·. ~.;;t
"
t
,
•
.
Cette ~(ètion directe suos~st;~~;.r11em~ si l'entrepreneur princi-
.."/ -;
'·r./,~ ",' " ~t
pal est;~n 'état de liquidati?t~:'/±e's biens, de règler.ient jucli-
:,
-
~.~.
."
ci2.ire :ôu·· cJ.e·,susnension ûrovisoir'e d.es poursuites.
•
•
';/;~
_
J..
ART .13- L' adion cli;~bte:C~e peut vis~::, que le pé:Üe8ent cor:::oespondEmt
..L
. . L . . . . .
,~'
J . . . J . .
-
+
a.l
.L.
é\\UX
presua.u~ons prevues par -:t COYùl'au e!.e SCUS-vl'é'.lcanCe ev
dont le maître de l T ouvra,ge ~·st. effectivement bénéficiaire.
Les obligations du ma.ître de l'ouvrage sont limitées 2. ce
qu'il doit e~cor~ à l'entrepreneur principal 2, 12. de.te d.e la
réception de la. copie de la mise en demeure prévue à l'~ti­
cIe précédent.
ART.14- A peine d.e nullité du sous-traité, les pa.iements c"Le toutes
les sorr~es dues par l'entrepreneur au sous-traitant, en
application de ce sous-traité, sont garantis par une c2.ution ~
personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'~~
ét2.blissement qualifié, 2.gTée d2lls des conditions fixées pax

---

-350-
·' .~;.
décret. Cependant, la caution n'aura pas lieu d'être fOlITnie
si l'entrepreneur Qélègue le maître de l'ouvrage au sous-
traitant dans les termes de l'article 1275 du code ci,nl, à
concurrence du montant ~~~!.~p::'E?stations exécutées par le
sous-trait a n t . : :'::;f~~~~tY '..::;~.'<. j:,.
A titre transitoire,":J.a;~è;~;~\\t,:iop,'"pC?iU'raêtre obtenue d'un
'. .:"->~':~ ~":~~' ~:,',:'-...~ ,; /..
.~'.,:~.
établissement figuraIti;;.~:s·~:..){a: }'J~;j;e' fixée par le décret pris
en application' de la :.î~'i :rtÔ{;l;-5.~4-YdU 16 juillet 1971 concer-
.~~:
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1
•
•
" . ,
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"
nant les retenues de.'.. gaJ.:,'éllltJ.e •. ~ i~:;'~, ':i,,:-/
\\:/',{'~~;;~
QUA TRI E ~'I E
DISPOSTTJQ~TS.~·· DIVERSES
ARTo15- Sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les
.
clauses, stipula~ions et arrangements qui auraient pour
effet de faire échec aux dispositions de la présente loi.
ART.:
Des décrets en conseil d'Etat précisent les conditions
d'application de la présente loi.
La présente loi sera exécutée comme loi de l'Etato
Fait à Paris, le 31 décembre 1975.
'r

---

-351-
B l B L l 0 G R A P li l E
.....
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tome !
~. .. ..' .
.
. . .~.
.
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><;~~f:~::" " ;
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SPECIAUX
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..........
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Monit eur 197 9
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'
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Barthélémy IvIercad.al -et ~hilippe Janin: Les contre.ts cle coopération
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19823
Georges Liet-Veaux: note sous c~~.~'.ë·iv. 31 .,janvier' 1969 J .C.P.1969
,
".,'.'"
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II
15937
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; ~,: ~r., ",::':'-: .
::. ~.:
'"-")~;~Hass1er: note sous cass.civ. 16:.mars 1977-, J.C.P. 1978 II 18913
?:~~'~~~~!1es G~e~:ti:IÙ note sous ças~.col1l~>?:::.~j~~ll~et 1973 D. 1974 p.427
,-;,1/" "
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D./$~~~, ~\\98i' p. 261
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note sous C.A. Bourges 5 juillet 1978 D.1979
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·;'.. l':';.·~ .~~~'~"~~~.
" "
'1;"1'\\
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'.
{:~-1>-~i-";'\\.~~~~i.~,~ f.~ •.'-.- •.... t.~~.;.~~... ,
Revue de' droit imm~bilier 1982
P~~f',Î-~'!~b':;:;,~t::~~~]~;tt;~i.!:'
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~:';t·~··~·}~""~"l.:~~;·~~~; \\ ~
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: 1'"
/:,:.ë:;,:
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note sous trib.c~om. dQ~p~il-Essônnes 26 novewbre 1980
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p • 1740.

---

-357-
TABLE ANALYTIQUE DES ~~TIERES
N.B. Le premier chiffre renvoieau numéro, le second à la page
Introduct ion. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •• 1
1. L'idée de· la sous-t re...i t a.....~ce •••••••' ••••••••••••••••••••••• 1
2. La définitioi du Conseil> ~conomi~u~{et social •••••••••••• 1
.;). L' import ance' .économique· de la SOtis~tra.itance •••••••.••••• 1
4. Les motivations de la sous-traitalibé.••'.~ ••••••••••••••••• 2
5. Les formes~de' la s~us-traitance:~'~~" •. ~.~:~" •..•••••••••••.•• 3
~: ..··<:6:··: La sous-tr.~:i.tanc'e ·.en tant qu' qpé~~ticihjuridique••••••••• 4
.,.;','1.';~' ·L~;t~g,écret";~~~du)2'6 'plu viase an :.II~ •• '. ~'.'.: •••..•••••••••••••••• 5
.~-
., ·8.Le'·i'~;'iécrét·)·Il073-329
du 14 mars 197~·••• : •.•.~ ••••••••••••.••• 6
> •
!"
Si,
'j;:
L'~
.ôpo:i/Ùion: de"loi nOl449 dité proposition
. . '
.
.....
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"':'6'
, "
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";:"~~',""
. ,
..
.
.
A'Iù~o'ilëe de· pl an ••••.••••••• .- ••••• •1. ~: •.;•., .••..•••.•••.••.•.• 9bis
.
::f'~
'.
Pre:n!ière Partie
Les conditions ~e. la sous-traitance ••••••••••••••••••• ~ •• la
la. Le contenu ~e.lliarticle 1 0 de la loi n075-1334 du 31
déçe'mbrd 1975 •• ~~· •••·~ ••• ·~: •••••••••• '.·•••••••.••••••••••.•• 10
Il.cLadouble exigence dans une opération de sous-traitance •• la
12
Un'
e
contrat d' entreprise ou un marché public •••••••••••••• la
13" La conclusion d'un contrat de sous-tr~i:tanpe••••••••••••• 12
14. Annoncé des réactions doctrinales sur~la délimitation du
champ d'application de la' loi du 31 déce~~re 1975 ••••••••. 12
15. Aperçu des garanties de paiement des sous:...traitants •••••• 13
16. La sous-traitance occulte ou opaque •••••••••••••••.•••••• 13
17. Le paiement et la "transparen'ce" de la sous-traitance •••• 14
18
,.\\~::~<:~~.;;-•••••••••••••.••.•••••.••
li
A.nn.once ete plan.
14
$
• • • • • • • • ' .
.
. Titr~ P:-emier ~i;~f~~.'··;~~:.~~~!:;1Zt~>:\\."..,i);~i~è;·
.
Les condJ. tJ.ons d eX.J.stence de l-a,;:.~@uE3,;:,~'r..!3-:L",:"a:t"ç;e",~} •.••••••.,.14
. . .
•
""L'~~(...;Ii\\~~J,!. -..:....~".. \\ ~ ..r"~·'l'.. ··,:t':~\\''l'''l!!-·-'tl.
•
19. Les a.eux IJ.ens contractuels quJ. 'cr.eeniJ;!;'flI-aJ/~.O.J,ls~!traJ.ta."1ce. 14
',lf,~-i-'~"-f.""'~'.
. ~~"'t~. "fi.;" J1....
~.
~i·.:t.~~j~~
:i~ ".... \\ '('1:.~-
Chapitre Premier
)i.:'d,~,;:.,.;,~:' ,\\-i-;-:', ,;,\\,:".,ç:
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L
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;~:,!)~~p;.l';.
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15
exJ.s ence '-'- un marche prJ.ncJ.pa.l:;.i.r.~.~.'t'.?..,;.~~v•.••••••••••••••
. ; .
~
'.
•
~~~tr...!~'!\\.~·1::.o~1):)),,~·.,.~··r.s.,.\\'~·
20. L' excl us J.on' de' la;' s ~us-;,traJ.t an?~i? ~~;J..1;~§i\\;,~'t',~.fI'e • • • • . • • . • • •• 15
21
L
d t '
.
·f:. .
" ':'-:
"!::".','t .. cit,.'~.·;· .\\,
16
•
a
0 c r1rle
~: ~ ~.: •••.•••••••.-::~..fjJ.;..... ••' •••••••••••••••
22. L'autonomie du contrà.~· d:e sous-traitarièe industrielle •••• 17
t'"
Section I. La nature juridique du marché· p:dnci-:-
pal en droit priv~•••••••••••••••••••• ~ •••••••.•••••••.•• 17
23. Le marché principal doit être un contrat d'entreprise •••• 17
24. L'entreprise mobilière et immobilière •••••••••••••••••••• 18
25. La définition du contrat d'entreprise par le code civil •• 18
26. Les critiques doctrinales ••••••••••••••• ~ ••.••••••••••••. 19
27. La nécessité d'uI1.e définition du contrat ,d'entre'Drise ••••
.
20
.
.
28. Le recours aux travaux du groupe de travail "juridique"
de la commission technique de la sous-traitance •••••••••• 21
29. L'1.Ilonce d.e pl all
.
22
Paragraphe I. Les critères du contrat d'entreprise en
mat ière mobilière •••••••••••••.•.•••.•••••• 22
30. Les "cas simples" •••••••••••••••••.•••••••••••••••.•••••• 22
31. Le cas où le fabricant fournit la matière •••••••••••••••• 23

---

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"
'.
'?~:~~/~:
A. Rappel des solutions tra.ditionnelles •••••••••••••••••• 23
1 0 Le critère dit ,! économique" • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •• 23
32. La j1.1.I"isprud.ence ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 24
.j;
,.
2° Le critère dit de "conception" ••••••••••••••••••••• 24
i
33. La do ct rine • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • . • • • • . • •• 24
ju:r-isprudence •••••••••••••••••••••••••••
34· Le..
~ ••••••••••••• 25
-~~{~:'
B. La proposition de définition par le groupe de travail. 25
'35. Critique de la définition fondée sur le critère dit
T1 économiqua" ••••••••._•. _ •••••••••~ ~ ."
. 25
36. La définition ••••••••••••••••• :i~; ....•..........•......• 26
37. Mise au point •••••• ~ ••
'~ .:~ '.~'~' :.~:
0
• • • • • • • •
• •
• • • •
10
• • • • • • • • • • • • • •
27
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..''1.-.
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.'.~' in~t ière immobi~'ièrè~
_ ••.•••••••••.••• 28
~ 38.-L;~!é~clusion·du critère dit de ·"concëption" ••••••••••••••• 28
39.L·~~~fu.i~prudeIJ.C~ et la loi ••••••••••••••••••••••••••••••• 29
''''·~'!<;~I '
.
. "
• " ' :
40. L_~l};y,;-g;o;thèse de contrat mixte •••• ',' ~,•••• ' ••••• ' ••••••••• '. 30
41. La~ld·erini·tion proposée,•••••••••• i.:•••.••••.••.•.•••.•.•.• 32
-~'~~:"~~
,; '.
Paragraphe III. Le c~s des biens meubles destinés à être
.',
incorp'o:-és aux immeubles ••••••••••••••••• 32
42
L
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.
bOl"
"
•
a.-",üese
u sous-groupe J.mmo J. J.er ••••••••••••••••••••••• 33
430 La thèse du sous-groupe mobilier
. 33
44. La nécessité de l'intervention de ia·jurisprudence ••••••• 34
45. La difficulté de la définition du contrat d'entreprise ••• 34
46. fw1ise au.pointCl ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 34
470 Observatïon sur la nature juridique de;3 marchés indus':".. '-
triels passés par ie ministère de la défense ••••••••••••• 35
48. !flise a\\l point ••••••••••••••. "
' •••••••••••••••• 36.
Section II. La ne..ture juridique du marché princi-
pal en droit public •••• '" •• ~. ~,-~~'.J'
36
- . • , • • • • • •
4, • • • • • • • • • • • • • • • • • •
49. Le marché principal doit ~~r.~~~;-marché public ••••••••••• 36
50. La nature des prestatioIi<?''.''-~t·tilià:E\\èhép1,lblic ••••••••••••••• 37
51. Les travaux parlementaires .. t,:·i[~I~~~i<:t'~·~"I~f~~;rit;ication ••• 37
52. L
d
.L
"
. .'
. : -'.r\\"··~~~~M~'î'·(h~"::"I;;; '·l'''''';':''i'-·'?,;>-'
a
oc ur~ne ••••••••••••••••• '•• .:··~l·'.~:~··.t~,,".ij.if~....~-~:.~.~..~;(~It.· ~1~): •••• Il •••• 39
v •
•
-
·:.f~~~t\\r~;i${r;·.:~~:~~~~~:t'-.fj:···Ti.~ ~';1
53. rr~se au pOlnt •••••••••••••••••• •·~..~.~.~~:.~~(, ...~·.t.·- ..~~l: ......\\~(1t • ••••••••• 39
Chap.~tre Deuxième r·:~'~f~t~t~;:1~~\\;~J1l~~:
La conclusion.d 'tJJ;J.. contrat de SO.Uf:l;--Zb:lfai:t:a:ri:eeF.:,7~•.•.•••.••• 41
54~ Deuxième et.der.n~~r~ 9~nditi~~:~~o/~~D~:~«i~{fiitan~e••.••• 41
55. La sous-traltance, mode d' execut J.on'~n:g~ma:l: en drolt
•
f ·
. ,
1~
-'
public •••.••.•.•...,•• ':.'.~ .•...••....•• ~.,; . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . • 41
56. La loi du 31 déce~br~ 1975 et la liberté de sous-traiter. 41
57. Les marchés de droit privé et la liberté de sous-traiter. 42
58. Annonce de plan
. 42
59. Les moyens d'information sur l'état du marché de la sous-
traitance ••••••..•..•.•.•........•.•...•..•.•...••....•.•.••• 42
SectionI. Les conditions de formation du contrat
de sous-traitance •••••••••••••••••••••••• ~ ••.•••.•••••••• 43
60. Le consentement •••••••..•..•.•....•.•........•... ~ ...••.• 43
Paragraphe I. La capacité de contracter •••••••••••••••••• 43
Paragraphe II. L'objet clu contrat d.e sous"':traitance •••••• 44
61. La doctrine
44
62. L'étendue du contrat de sous-traitance •••••••.•.•••.••••• 45
63. Interdiction de sous-tr'aitance totale en droit public •••• 45

---

... '
-359-
64. Possibilité de sous-trait2~ce totale en droit privé ••••••• 46
65. L'avis du législateur de 1975 ••........................... 46
Paragraphe III. La cause du contrat de sous-traitance ••••• 47
66. La forme du contrat de sous-~raitance••••••••..••••••.•••• 48
67. Mise au point............................................. 49
Section II.Le problème des contrats de sous-trai-
t ance ri en cha!:ne l' .•................•......••......•....••• 50
68. L'apport de la loi du 31 décembre i975 ..•• ~ .....•........• 51
69
M·
. ~t
.
-.
.1se au p01n •••••..••••••••••.•....•••••••••••••.••••••••• 52
Section nI. La nature ô,J.i."contrat de sous-trait an-
,,,,,;.,'. ce et la compétence juridictionnelïe ••••••••.••••.•••••••• 52
.' "70.'. D'oIl,Ilées doct·rinales et annonce·.'de' .·.,Plan ••••••••.••••••••••• 52
" ~~.
" ,
Pa~~graphe 1. La nature jurid{que du contrat de sous-
\\ ,.~~~
. ,
. '
o';•.::il~-J\\~·
'..".:;' tra1tance •••••••• 4. ~ .••..•.• ~ •..............• 53
A. lï~~ontra~~de sous-traitance d'un marché principal de
~ .i:dro'~t pr~;vé •••••••••••••......'••.••.••.•......•.•...••• 53
71. L'es'·t~p.vau.x parlement.aires ~ •••••••.••••••••••••••••••••.•• 53
72. La doctrine •••••••••••.•.••••••••••••••••••.•.•••.••••..•• 54
73. La réflèxion de Monsieur Néret •• .'••••.•••••••..•••••.••.•• 55
74. La réflexion du groupe de travail de la commission
technique de la sous-traitance ••••••.•••••••.•••••••••••••• 55
75. La sous-traitan~e et la qualification des contrats qui la
constitue par application du même critère ••••••••••••••••• 55
76. Opinion contraire ••••••.•••.••••••••••..•••••••••••••••••• 56
77. La' 'jurisprudence •••...••••.•••••••.•.••••••••••••••••....• 56
78. Mise au point •••••••••••••..••••••.••••••• o •••••••••••••••• 57
B. Le contrat de sous-traitance d'~~ marché principal de
droit public .•••••••••••. ~;~.~ •••.••••.•••••...•••••.•••••• 58
79. Les travaux parlementaires... ·.~.• ~.••••••••••••••••••..•••••.• 58
80. La circulaire du 14 mars ·if.9iJ:~..'....•..•..................• 59
81. l,lise au point •••••.••••••.;~::~.!.: •• ~ ~ ~.~;•.~.•\\.••~.~~~...:..•'•.:~ .•,~••'~'." .~ ••••••••• 60
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Paragraphe II. La comnét ence ·j~Ièl:fêt,Li.6"h,n~1;1~;,:'\\..It;~'•...•..•• 60
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Le contrat de sous-traitance est~~~~q?~r~~~~~~droit
pri vé ••••.•..••••••.•.•••••.••.• I~~'::"':'~~":'.:.~ ."": :~::~;..)1:::~~.'~·1.·•••••••••••• 60
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83. Controverses sur' la né1~ure pr~.x;~~'.~~jiD~.'P~t~:~t\\;de sous-trai-
tance dl un nlarché pub.li c .••• ....;i.~- • • ; :~~.~';~:~;:.:.~~~...../ ..;:l. ~..;~~ ••••••••••••• 61
84. La répartition de cOlllPétence à l'iri·té~{·eur du droit privé. 63
B. Les exceptions
. 64
85. Les contestations relatives au paiement du sous-traitant
par le maître d'ouvrage public ••••• ~ ••••••••••••.••••••••• 64
86. La j1lTispruderice
.. 65
87. La clause compromissoire •••••••••• ;'.'.•..••••.•••.•••••.••• 67
88. L'examen des textes régissant la clause compromissoire •••• 67
89. Doctrine et jurispr11d.ence
. 68
90. Le décret du 14 mai 1980 •••.•••••••••••.••••••••••••..•••• 68
91. Le problème de la validité de la clause compromissoire en
matière de sous-traitance
. 69
92. La clause compromissoire en droit public ••••••••••••••.••• 70
93. Mise au point •••••••.••••.•.•.•••.••••••...•..••.•.••••.•• 71

---

-360-
.~ ~ ~ " . '
Titre Deuxième
Les conditions de la "transparen.ce" de la sous-traitance •• 72
94. Les trois conditions de la "transparence" •••••••••••.•.••• 72
95. L'application générale des conditions de la "transparence" 72
96. Les raisons d'être des trois conditions ••••••••••••••••••• 72
97. Le texte de l'article 3 de la loi de 1975: ••••••.•.•.••.•• 73
Chapitre Premier
L'acceptation du sous-traitant ••••••••••••••.•••••••..•••• 74
98. Lës termes de l'acceptation et d~ l'agrément •••••••••••••• 74
Section I. Dans les marahé~ publics ••••••.••.••.•• 75
99. La liberté du recours à la sous-~raitance••••••••.•.••.••• 75
. "1'00.', te, :décret du 31 mai 1976 •••••• ,~'.'~ .'~ ..•....•..•......•.•.•. 76
. ;
'"
'~~~~:l'
\\.( .. ~.~ ..~.:.. ;.
I:'ax,âgraphe I. La mise en oeuVre,'lie l'acceptation du sous-
~. ',~(~ -~ ,
traitant •••••••' •••..•. ~ •.•••.•••••.•••••••••••• 76
101. Li'(jbl;tgat ion p.our l' entrepreneur-" principal de présenter le
.. ··,~l~·A
.
scius";:-Ï;'raita.!J.t à l'acceptation ••••••••••••••••••••••••••••• 76
102. "Lfentiepreneur principal ne peut se prévaloir de l'absten-
.
,I)!
tioIl: du. sous-traitant ~ •.•••••.••• ~" .••••••••••.••..•••••••. 77
A. Délai de formulation et forme de la demande •••••••••••• 77
1° La formulation avant la conclusion du marché •••••••• 78
2° La formulation après la conclusion -du marché •• ,•••••• 80
103 ~ . Les· auteur~ ••••••••••••••••••••••• ;" ~ •••••••••••••••••••••• 80
104. La circulaire du 1 octobre 1976 du ~inistère de l'économie
et' des finan.ces •••••••••••••••••••••••••• ·••••.••••••••.•.• 80
B. Délai et forme de l'acceptation ••••. ; •••••••••••••••••• 80
105. Acceptation expresse dan~ les 21 jours à compter de la
réception de la dernallde ••• ,.:•.:_
. 81
,..
.....
'
83
106.
83
107.
84
108.
85
109.
85
no.
86
86
86
Ill.
~?
112. Le délai de la formulation ••••••••••••••••••••••••••••••• 87
113. La forme de la demande •.••••••••••••••••••••••.••••••••••• 88
B. L'acceptation du sous-traitant •••••••.•••••• ~ .••••.•••• 89
114. La jurisprudence •••••.•••••••••••.•• '•••• ~ ••••.••••••••••••• 90
115. La forme de l'acceptation selcn différents' textes de
droit privé •••••••••••.••.••••••••••••••.•••••••••••••.••• 90
116. La position des normes françaises •••••••••••••••••..•••••• 91
117. La doctrine ••••.••••..•.•••••••...•••••••••••.•••••••••••• 92
118. La ju:risprudence ••••••••••••••.•.•.•••..••.•.•••.•...•.••• 92
119. Preuve et acceptation •••••••••••••••.•.••••••.•••••••••••• 93
120. ï,Tise au point •••••••••••••••.•.•••••••••.•••••.•••..•••••• 94

---

-361-
........ .:
Paragraphe II. L'intérêt de l'a,cceptation •••••.••••••••••• 94
121- L'intuitu personae dans le contra.t drentreprise ••••••.•••. 94
122. La sous-traitance, œode normal d'exécution •••••.....•.•••• 96
f!i~~i~;,,-
Chapitre Deuxième
>,
L'agrément des conditians de paiement et la communication
du contrat de sous-traitance •••••••••••••••••••••.••••••.• 96
123. Apport de la loi du 31 décembre 1975 ••.•.••••.••...••..••• 96
124. L'intérêt de l'agrément des conditions ·depaiement ••••.••• 96
125. Les conditions de paiement •••••••• ~·••••••••••.•••••••••••.• 97
126~ L'intérêt de la communication du,.::sous-traité ••••••••...••. 98
Section 1. D~~s les marchés publics •••••••••••••••• 99
. ··;···t'27; L\\a:grément et l' accepta:rion du:.~pu.s-traitant se cwnulent •• 99
.
1?8. La'~~ormulation de la demande ,lors:' de la conclusion du
.
. "':"'SfJ,;tf
;
,
ma1ri.~9h'_é princi pal •••••••••••••' ••• 0 ••••••••••••••••••••••••• 99
d29. ~~~t~f~ulation de la 4emande après la conclusion du
rnancrfe
'
. 100
',130. Lo/ p~~"ùve d~~ià limitation du nantissement
.. 101
:: 131. La· d'ô'6't'rine et le problème de laiforme de l'agrément •••••• 101
-134.' .La'jurisprudence administrative.~:••••••••••••.•.•••••••••• 102
133 .La motivation du refus 'des condit'~ons de paiement ••••• '~ ••• 102
134., La è:,)lnmunica:!:ion du .contrat de" sou:s-traitance ••••••...•. ~. 103
-
•
•
~
~ 1
~
Sect ion II. Dans les ma.!,çhés: privés •••••••••••••••• 103
.
i
.
135. Absence de ~e.xte
-.•~
.. 103
136. Doc.tri,ne- ,et juri spruéience ••••••••• '," " .:. " .~•••..•.•.....•.•. 105
137. La communication du contrat de sOlis-traitance ••••••••••••• 105
138. ~lise aù· point. o ••••
"-~'
CI
• • • • • • • • • • • • • • • •
• • • ' • • • • • ' • • • • • • • • • • • • • • •
106
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Chapitre' T;"oisièMé::
"
-.-c: ~
.
.
L'acceptation et l ' agrémeJ1:{io9.:,t:'~s ,candi tians de paiement
dans la sous-trait anc'e en~'1ti'tn<e~~ •••••••.••••.•.....•••••. 107
139. Position du uroblème eta:hif6n::b~~:(l'èplan•• : •••••..•...•..•. 108
.·~·f;'f.f:;":~:··' ~ ":'. ,::;~~ .... iiiJ ;è·J.~ ~~
..'
.
4.
•
Sect ion 1. La the s'ë' ;'ae;::V;P.~drmi,rribst·rât1·on-.- ••;:~'.••••••. 108
140.
"
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• ~\\.~~~';ii::·· cl<: ;--l--,;;~~~r.{J:~/.{.~ ...;;.;51:;~y~,iI4· ..·I~'..'J.:'·, ~-:r~~
L' ~nt erpret at ~ona:e 1 t artJ:cl'e:,' 2;,.,;;4:e;:!~Ia\\,:J~oq,~~,ël;ej0:1~:7~~tt'
••••••..• 108
141.
. .
• 1\\'~'''';.' ~1,H ~·'}.··'b,J.;...rt..·4 J"'\\":"!''f'o'
~ '4~ .
La co11ect i vi té publique n' à pas~"!~à~~è<o11.n~à~:t/r\\&tcJje'!(l;' a.et ion
- -
. . ' t '..
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.\\~tt'!t!.~~..:;'~r ~:i'1'~~:'::~\\'i~...~.~'...f(.:!~~~'il..~••
des ·sous-"rëtl.tan s successl.fs ••• !·:~~·~':~:·:!,.•11!.7_~~~~;~'.f,~'~~~~~·.!.~!=-:~'-~'."."" ••• '" 109
142. L S t
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raV~l.1X par emen... a.~l.res •••• .~~t."~~•..;~;....~:~!~~;/';.t~~;.,~~r.:~~.~~~~~~.~ ......•..... 110
9
143. La doctrl.ne
·•••• ~' ...••.••..f••~'":.··..~;·~;;i·..~·.·,y:~}.~·~.:;I.ti;:...:'.?'!.\\i~:~~ •• _ •••• _ •• 111
144. Crit ique de 1 a t hè s e de l' Ad!l)iiW~~:~~~~~~~~~~~':V,ol~•..•..••••••
.". .
.
112
~' ~-r:..;:~...,:u· rJ .
Section II. La position des Jûriâictions civiles ..• 113
145. Le jugement du tribunal de grande inst&~ce de Strasbourg
du Il juillet 1977 •••••••••. ~ ••••• _..••.••••••••.••••••••• 114
146. L'arrêt de la cour drappel de Colmar ~u 12 mai 1978 ..•.•.. 115
147. La cour de cassat.ion ••• 4 ••••••••••• _ •••••••••• " •• _ •••••••• 116
148. La charge de l'obligation de faire, accepter"le~sous-trai-
tant en s ous-t rait ance en chaîne
'•• ~'••••••••.••••••••• 116
149. Mise au point ••••••••.••••• _••••• _.'••••... _••.••••••.••••• 118
Chapitre Quatrième
Les conséquences et les sanctions du défaut d'acceptation
d'agrément et de communication du sous~traité••••••.•••••• 118
150. La néces sité dl Ulle san.ct ion •••••••••• 'II
"
• • • • • • • • • • •
QI
•
118
151. L'article 15 de la, loi du 31 décembre 1975 ••••••••••.••••• 119
152 • .An.nonce de plan •••••.••• 0 ••• oS _ •••••••••••••••••••••••••••• 119

---

'Ji:
~~.
,:!:.,
'l'.-,
-362-
'~{j'1§,
'Sect ion I. Dans les rapport s des part ies au
marché principal •••••••.•••..••••••.••••.••••••••••••••.•• 120
Paragraphe I. Lorsque le marché principal est un marché
public •••••.•.•••••••.•••.•••..•••••••.••••• 120
A. Conséquences et sanctions du défaut d'acceptation et
.. d' agz- ément ••••••••••••••••• ••••••••••••••••• t' •••••••••• 121
153. Mise au point ••••••••••••••••• ..........................
122
B. Conséquences et sanctions du défaut de communication
du sous-traité •••••••••••••.••••••••••••••••••••••••••• 122
. ,' ..<..
154. r~ise au point ••••••••••••••••••••' •••••••••••••••• .
. 122
,.::;{;:"
«Pé1:f..agraphe II. Lorsque le marché principal est un marché
:,0:..
'.
.. j::;~~
privé ••• ~ •••••••. 1,;" •••••••••••••• "••••••••••• 123
155:·~·. Le;~c:aractère intuitu personae ••••••••••••.••••••••••.••.•. 123
'1'
d~.~\\:.
····A\\:99~:séquences et sanctions du'défaut d'acceptation et
.:cl."*;grément
.
124
156. La -·nor--rne P03~OOl •• ; ••••••••••••••
124
J• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
157. IJes 7c-bntrats "types ••••.••••••••.. ;. •. • .
• •••••••••.••••.•• 124
158. Le C.C.A.G. des soci~tés d'H.L.M~~••••••• ~ ••••••.••.•.•••• 125
159. Ab
d
t ·
d
d 'f
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d' I~"~
·t"·
sence
e sanc 1.on
u
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ag;r:,Et~.en. ".:;~" •••.••••••.•.•• 125
160. L ,
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ac')ep a 1.on e
a sence
. a.greme~;}'f.'~~~~:"
•••••••••..••••• 126
1ih. L '
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1 'r:f.1:1<..",'1-'" 't
~ccep a 1.on e
e S1. ence sur
~agre~en •••••••••.••••••
. ....
126
'
~, ...~
162. Les dommages et int'érêt Se ••••••••• ~•. ;~•••••••••••••••••••• 127
B .•. Çonséquences et 'sanction's du défaut de communication
du sous-trait~•••••••• ~.~ ••.•••• ~ •••·.. ·~ ..•.•....•••••••• 127
Absence' de sanction dans'~les. textes, d' app1 ication •••••..
121
o
La doctrine •••••••••.• ·•. -. ~. i .' .. ".....•;.:~ ~p.!'~.... ~ • • "".' ••••••••••
121
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hli seau po int 0 •••••••••••• ';
~',..~:.~s:~~'~.;•..,.r••.'!,••••••••••••• 128
~,p " . . . .
~·.rri" ~ ~ -!;'.~
Sect ion II. Dans 1,~·$.~.rapports des' part ies aU:
contrat de sôus-traitanc~~:~~:~'~•• -..;. ~.;~ . ~~.~ .,.~'
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• • • • • • • • • • • •
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166. L
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Paragraphe I. Conséouences ·:ët}· san:ct.ipn~s~;,di.v,"fÔ.'é.f,:au~~:~;".
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d accept at 1.on et d.!:qm:~!!1ent:+;~~~~.~~~~~')~\\~f•. " .
130
167. Doct rine et
jur'is prudence •••••. ;··~J~j;:.,:·;,\\;~,.'i~~i:\\~:~·:~~::i~·/;~,;~j;s/t:•••••
130
~ .
·v~~;~. ".-.;> /1 ,~,l,. ~I.(lj,~~ )I~'~:.r}!"".:j;,·
168. Les tavaux p~tlem~nta:l;-res•••••••.!~'t~:·.t! .~..,~.:,,\\.,~••'~,f.r·~.:...~.,,~~;~tt~~·t.
130
169. LB, commis sion miJé-fè' paritaire •• •\\{Î~\\~~\\~~.~~ .~~!~:~,~.c':~::.;;'j.
131
170. L'ine~ficacité de la sanCtio~y,~~~;é:6~K~~~;;.~C~~r~:~:-Ï1i
..·10i ••••••• 131
171. Doctr1.ne ••••.••.•••• •-1.• ••••••••' ••••'. ~\\~"':~"~.'. ;."... ;.~.
• • • • • • •
131
172. Critique du jugemez:1j; 'du trib.G.I. ';l'Q~Ùouse du 16 janvier
.•,"
','
198o
·
'..'
.
132
173. L'option du,.. sous-traitant ••••••.••••••••.•••
133
174. La nullité et le moment de son invocation...
• ••••
133
175. L' hypothè se ,..de la rési1iat ion. • • • • . •
. ••••••••
134
17 6. L'hypothèse d'a la nullité relative.. •.••
• •••.•••.
134
177. Le problème de la sê,nction en cas':de non cumul des forma-
lités de l ' accept at ion et d'agrément" •••. ~ . • • • •
'•• 135
178. lYIise au point............
. • • • •
•• • • • • . .• ••
•• 136
179. Doctrine.................
• ••
136
180. L'efficacité de la sanction légale.
••••••
. .•••• 137
181. La clause de condition suspensive en tant que moyen pour
échapper à la sanction 1éga1e .•••••••• ~..
. ••...... 137
182. Doctrine 0 • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
•
• • • • • • • •
139
183. lJ1ise au point •••••••••••••••••••••.•
.
. 140

---

-363-
... }
Conséquences et sanctions du défaut
de cOfTlmunicat ion du sous-tra.i té ••.•••.••.•• 141
184. L tact ion en r épara.t ion
.. 141
185. Mise au point •••••••..••••••••••..••.••..•.••••••.....•••• 142
Deuxième Partie
L'exécution de la sous-traitance ••.••..•••.•.•.•.•..•••••• 143
'.'
186. Le silence de la loi du 31 décembre 1975 •.•••••.•••••••.•• 143
187. Annonce de plan. ••••••••••••••••••••••••••••••• ~ ••••••••••• 143
Titre Premier
Les obliga.tions des parties ••••••••••••••••••••••••••••••• 143
188. 'jLes différentes parties
.. 143
....•
'>.i
....::.:<.
',:h
Chapi tre Prem'ier
O'
~ .
~e~~~,ligations deI' entrepreneu,r principal ••••••••••••••• 144
189. ~.QIl,:,p~" de plan ••••••••••••••••j'•• 11
.
144
::f:'.4,~~:$~·",
.
~·I
·:'~>·(;(Section 1. L' ent-repreneur principal doit préciser
les· coÎîdi t'i'ons"d' exécution •••••••••• , ••••••••••••••••••••• 145
.
.\\)!.
• ~'\\t\\..""("l~~
190., L' ét enc1\\le des '·travaux à effectuer ••••• ·•••••••••••••••••••• 145
191. La nécessité de la transparence de la sous-traitance •••.•• 145
192. Mise au point
-~ ••••••••••••••••••••• .0 ••••••••• 0 •• 146
Paragraphe I. La fixation du prix~ ••••••.•••••.•.•••••.•.• 146
193. Le moment de 1~ fixation du prix ••••••••••••••..•••..•.••• 146
194. La liberté dans la fixation du prix•••••••••••••••••••••.• 146
195. Lf!~ claus~s de révision ••••••••••.. : •••••••••••·••••••..••• 147
196. La vari,q,tion dans la masse des travaux •.•.•.•.• ~ ••••••••••.••• 147
197 • Les mod'alit~s de fixation ~du~prix••••••••••',.•••.••.••••••• 148
_-
,
'f. '."-
.~,
.
Paragraphe rI. La retenuè" d1,;'garantie •••;••• '. ~.; •••••••••••• 149
198. Les t ext e fl ••••
~
~~.
fi
• • • • •
• • ,... • • •
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CI 1• • • -• • • • • .:
.
149
199. Les organismes habilé~é$, i6Q.~lif.r.er le:3cat::!;,ions •••••••••• 149
200. La lïbération de la c,~ui}Ç~n\\,:...;.•._~':~:<r~••...:~...... ~.r><i..•••••••••••••••• 150
201. La retenue. de
150
ga~pl1.t.ièT.e~.·
!~}jbùn
..":.~.e.·· ..·mè·s,.p~:~.b.:.:.rft.,.r..?-..c:~'Y-e ..l. 1
... e...•••••.•
'.
b~···,"~·
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.' b.~~W12!..<·"!"'" .,..' \\··.l ..... ,'
:.,}.~-
Section rI., L! enti~fff]'itfi~:~pr.i.d~·i·:~~l~~~;i~~il:~:~:~;I;treen
'''' '
t· "":. :';·\\.'~~';·~·.::"r1:~·~~J~ ~~:/:·~:t<"Ji'jh.':1i~~1.~~~:::··~
1
.";
oeuvre
es moyens d _xecu ~·on •.••.•\\.~\\i.':.~ :'..~ .~.,,·.~~;i..,,1 .~~.~~~··~~.•~:~l'.i:•.• ••••••• 150
Paragra.phe r. Les moyens ma,t érie$~t~~'~:·~~;.t~;'(~~:~:~':','::;:M~~:';~ •.•.•..• 151
202. La matière première ••,'.•••••••••• ~1~~~~~~·.~·~~·f•.,:...;:r.~,t!;~~i~,:(.~1~:·;~~~j.~\\~ •.....•• 151
203. L'origine des maiériiux ••••••• ~,):f~'(:~.~:·~\\l~~~.;:(,~\\W.:-{~
. 151
204. Les mat 'rl' els d' ' Ul' P m nt
·''':i;'·~,i.;·.. '.,,:,-- ..,~., ',,-•..' .: \\ ,':;V
e
eq
e e
• ·'.t~J~51:'· .;.•.~ •..• ~7';.:.tt,,~~:;.ë.~.I,~ .• ........, •••• ~ •
j
152
•
..··f;";'6·
·.l?·l:.,.(:"t;"S";.:-~""·
<;:'\\
•
Para.gra.phe' rI. L3. coordination de l':â8tivité d-u sous-trai-
tant 'avec les beso~·n.s du maître de'
l ' OU'ITage •••••••••••••••••••••••••••••••••• 153
205. L'absence d'initiative du sous-traitant •.•••••.•.•.•
•..•. 153
A. Les directives:·••••.•••••••••••••••••.••••...••.••...•.• 154
206. En matière de sous-traitance industrielle •••••••••••.••••• 154
207. En mat ière de sous-trait ance de march·é·~ •.•••.•••....•••••.
r
>
,,~~'.:I'
•
154
208. La 1 i cence de brevet
~ •••.• ~.~:~:..•••.•••.•...••••••• 154
209. Le savoir fétire ••••.••••••...••.•.. ~.~ '.••"••••••.•••.....••• 155
210. Les délais d'exécution des trav~ux••'•.••••••••••.••••••••• 155
B. Le contrôle •••••••••••••••••••••••.•.••••••••••• " •••••• 156
211., L t origine d.u contrôle ••.•••..••.....••
156
l'l
• • • • • • • • • • • • • • • • • • •
212. lVIise au point
. 157

---

.~
-364-
Paràgraphe III. La réception des travaux •••••••••••••••••• 157
Le but de la récept ion ••••••••••••••••.•••••••.••.•. .a _ •••• 157
La réception dans la sous-traitance industrielle •••••• , ••• 158
Les contrats types et la Question de la réception ••••••••• 158
f/lise au point ••••••••••••••••••••••••••••• ~ •••••••••••.••• 160
Section III. Les incidences de la cessation des
paiements de l'entrepreneur principal sur l'exécution ••••• 160
217. Position du problème ••••••••••••••••••••••••••••• ~ •••••••• 161
Paragraphe 1. Le comportement possible du sous-traitant ••• 161
218. En cas de règlement judiciaire •••••••••••••••••••••••••••• 161
2+9., ,Le ,sous-traitant et la Qualité d'associé •••••••••••••.•••• 162
0"'<\\,:229. :'.En:,.~cas de liQuidat ion des biens
. 162
2·2J.~ Lé:pr;oblème de la substitution du sous-traitant ••••••••••• 162
222 •. ~Î'i\\~~~
....,·u point •••••••••••••••••• _, ••••••••••••••.••••••••••• 164
Par"'8;' .,aphe II. Le comportement possible du ma1tre de
'·1~.;~,
1 'ouvr g
'r
a e •••••••••••••••••••••••••••••••••• 164
ct.
", ,Ji
Châp'itre Deuxième
~es obligations du sous-traitant ••••••••••••••••••••••••••• 165
223 • .P-nn.once de plan ••••••••••.•••••••••••••••••••••••••••••••• 165
Section 1. Le sous-~raitant doit se conformer aux
directives de l'entreprenelœ prin~ipal•••••••••••••••••••• 165
224. L'ob1~gation de conseil du sous-traitant ••••••••.••••••••• 167
225. Le secret des informations •••••••••••••••••••••••••••••••• 167
226. L'indép~ndance du sous-~rai~~~t dans l'exé?ution •••••••••• 168
Sec~ion II. Le sous-tràit~~t doit'livrer le
t~ava~l•• ~ ••••• ~ ~
~
'.~ j"~':." ••• "~ .r. '..,:: ............•. 168
9
• • •
• • •
227. L ob11gat1on de 11v:ra1son •.• ~ ..') ••.•••••~ •.....• ; .•.••.......• 169
Section III. Les idci~de~~~'s:;'de l~ ~~essation des
oaiement s du sous-trait~rW,~:t~Ur.·:l ·èxécut':i50n •••••••••••••••• 170
'
...
.
~·r:;,~'Ù~:~~,~.<,..
. ~'.'~~:~~~~V~·,~_::'
'.'
.'
Paragraphe 1. Le~: effetsfg.é.,.T~·\\q.:é'f;è.}:.tri~J{b:~.:::~?;;:~L~.gCl#dde
~h~'r:~rehêÜf\\~,Ï~i.r~.~~~~:~<-):E7;~:,:i..:?~i:~J~é~1~;~F~'
170
:
1
•••••
228. L2~ clause de res11~au1on.••.••.•••~..~~ •."'~~':.. ,..:.. ~ .,!..-!.:.:._'........;..•:-.~.•••••••• 1~1
1-
,
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. -
229.
::~ .
.,..
..~f~:':..;!:.,· '. .f~~"
L
•
i~~.l~;3:_;..\\·:;~~ -i':'.~:-~jJ~'" .
en repreneur prJ.ncJ. pal, QJ.rJ.ge::;'!1:J~~:d;l?"':.f~f~,,~~::.•)tE:.::~::.~;t-
. 171
230. La poursuite de l' exécut ion du sdüs+t rait.'ê:~:·~~·.,,:'.~·..'.:;~:·••••••••• 173
•
"
""~ .:::-' .-
.~.
,.;. I;r j-.
, "
..
_. " ",1
• -
, •
231. Le décès du sous-traitant •••..•~,.:;'~}::'.' 1ôo;.-~·.'~·':·,.1··~·:·~'.".:~:·?:·:~•.••••••••• 173
Paragraphe II. Les effet s de:'"~~~~~·~é:.UBJ:i~~Fg',·<'à:;·i ;:égard des
.' ....
~:,,~
. .:i~:'!:
.salarJ.es •..•..••.....• ~ .',. ~' .•.•••.•... 0 •••••••• 174
232. L' énu.nlération des protections ..... ~ •.•~ .... o ••••••••••• '
174
'il
• •
"
233. Les privilèges •.•.•• Ill ••••••••••••••••••••••• il
.
174
234. L'action directe de l'article 1798 du code civil •••••••••• 175
"; ;~.
A. La mise en oeuvre de l'action directe contr.é:
l'entrepreneur principal •• '•••••.~. ~ •• _,',' .••••••••••••••• 176
_ ' : . . . , '
4
235. En matière de marché public •••••• •i,~;..·:~~.':.·. ~ ~ ..•..•..•.• _.••. 176
236. L'assiette de l'action directe ••••• ;'~;"~'.~~
. 177
237. r~Iise au point
~ •••..•• ~:~.(~'.~.'..·••••••.•.••••••• 177
B. La mise en oeuvre de l'action directe contre le
maître de l'ouvrage
·•••••....••••.•. 177
238. En d.roit privé
178
239. Le sous-traitant bénéficiaire de l'action directe ••••••••• 178
240. Le sous-traitant bénéficiaire du paiement direct •••••••••• 179
241. r,lise au point........................................
179

---

C'
"
";): .' ~
, ",:
~~.~;.
';f"~j "
-365-
:(~$1~>.',':~h(*~~t~l:~i:'
Titre Deuxième
Les conséquences de l'inexécution ou de mauvaise
exécution des obligations des parties ••••••••.••••••••.••• 180
242 • Le laconisme du dispo~ittf légal ••••••.••...•...•...••.••• 180
243 •. .Analyse du disposit'if légal ••••••••••.•••••••••••••••••••• 180
244. ...I\\...YlIlonce de plan ••••••••••••••.•••.••.•••••••..••• ., ••.••••• 181
245. L'exclusion des problèmes posés par l'assurance ••••••••.•• 182
Chapitre Premier
La notion de la responsabilité contractuelle pour autrui •• 183
246. Les opérations voisines de la sous-traitance •••••••••..••• 183
:.:~::;~
247. La co-t raitance ••••••••.•••.•.•.•••.•.•.••.•••••••..•••••• 183
·..~~}_.·(...;,J·:24..8~P·.:>La<· cession de contrat ••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 184
,'. 2'49·.:~.f.-·W~~nce cie plan ••••••••.•••••.••.•••••••••••••.•.•.••••••• 184-
;,...'.. ;/
....... ;;~~.\\;~J ...
- , . ::.~
',.. Section 1. Les justifications doctrinales •••••••••• 185
250. L~~_ .. 10 ~ement textuel •••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 185
L"'''''''CN
251. Le" foi19{ement sur ~é1. '~f:.?-i.lte 0 •••••••••••••••••••••••••••••••• 186
252. Autres ':'argtllTlent; s ••• ';~:"'. ~ .•.••••• ~ •••••••••••••••••.•••..••• 186
253. Les textes e'n"'iiiâtière de 8ous-traitance ••••••••••••••••••• 187
V'J'.
Section I I . L'application jurisprudentielle •••••••• 188
254. Avant la loi du 31 décembre 1975 ••••••••••••••••••.••••••• 188
..
-255. Avec la loi du 31 décembre 1975 ••.•..•.•.••••••••••.•••••• 188
256. L'entrepreneur principal et les a~icles 1792 et 2270 du
code civil
.
257. La nécess~té d'une cause étrangère pour l'exonération de
1 t ent repreneur principal. ~ •••' .•••••••.• ,
. 191
,
';""
.. : "
Section I I I . Le recour'à en garantle •• ',"
••.•••.•.•• 192
•
n~
,
•
258. En droit privé
·•••• ~ •.•~.•;..;
~ •• ~~ .•.•••••.••.•• 192
""",
259.
'
.
.
' , ' :
L'"
•
•
En dro1. t
pub11c ••••••••••• ~· ••.•.•••••• CI •••~ ••••• D •••••••••••• 192
.
. ,~...,
260.
' .
~
~
La doctr1.ne •••••• o •••••••~~ ••••• ~~ ••••• e •••••••••••••••••• 192
261. La mise hors. de Ca1J.Se,;è.lll:icb~s-\\;:raÜan:u~:~,. ~ ~ ••••••••••.•••• 193
..Chapit~~,Del~~~~~~.. :' "..' :~:'~~~~;::;1;,:):':~ :::"0.,, ,'<,{
La nature de la respons'abcil'i~t'é;s.c3:an's;'·lë·s~;·rapp·br:;fsfd·es
.
.'.
. t ,.
t
~~:.
'7:h~~-:;(, 4i~~;::~:-:;r;";"; ~~: : ~'i":-J,' ~... \\:~. ~i·t~,~·~·~~'.~~·!~"~,~'. l,,~
par 1eS au sous-tr.a1. e •••• -. ....?:.~,~'.·~~.:~!:.~.~' .• ··.:!·.·.~·:~:.;.·~·;.~:~~l; .....~.~ •••••• 194
262.
.
.
. .
~.'
~'~\\r:'1'~>,~;
L
lei
~ .. ?~?~ ~~i~~·~·;:.'.L.~;\\~.~~;~:~
a JllI'1. S prudence
,.~.~.;••.•~
'.•" \\..:..•.:J./."
..
194
Sec~ion ~. La ~hèse ~las~IR~~.'>'~:\\A2;<:.·~~;;~;;;~~~:..•.•••• 195
263. Avant la receptJ.on des tre.v""UX •.•ï.• ·•••.••••.•.•.•-••.•.• ' ••••••••••• 195
264. Après la :éc~ption d:S t:ava11.1t~'~>~:•. ~ ::~~;W~:i~:~?i~~1;~,;~:}L~ ........• 195
265. La pre s cr 1. pt 1. on t re nu enal. re ••••• '•. ~.~••.:--.~~~:••••.••••••••••••••• 196
Section '11._ La thèse favo~~pie au régime spécial
de garant i e • • • • • . • • • • • • • • • . • • . • • • • • • • • . . • • . • • • • • • • • • • . . • •• 197
266. Arguments avancés, par Nonsieur J. Néret •••••..•••••.•••••• 197
267. Arguments avancés'par Monsieur Roulet Valdo •••••••••••..•• 197
268. Mise au point
1. ,i'·.4!.t,. '! • • • • • • • • • •, . , . •
• • • • • • • • • • • • • • •
199
269. Rappel de la jurisprudence sur ·i-' obli,ga't.l.on de résultat
du sous-traitant dans l'exécution dés}::~'ravau.x.....•••••
199
Chapitre Troisième
.
:~<
Le domaine de la responsabilité civile délictuelle •......• 200
270. Les principes de la. responsa.bilit é civile délictuelle •••.. 201
Section 1. L'activité du sous-traitant cause un
dommage a1l.X t i e r s . . . . . . . . . . . . . . . • . • • • • • • . . • • • • • • • • . • • • • • •• 201
271. La CJ.ual i té de t i e r s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

---

202
203
205
205
206
206
207
207
208
208
209
210
c
Troisième Partie'
Les garant ies de p a i e m e n t . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212"
. ~l"i.·
. ,
283~ Les causes de l'adoption de la loi du 31 décembre 1975 •••• 212
284. Annonce de plan •••••••••••••••••. ~ •••.•••••••••••••••••.•• 212
Titre Premier
Les différentes garanties de paiement et leurs mécanismes
d
.
~".
213
e m1.se. en ceu~e ••••
ei'i..'
:..•••••••••••••••••
0
• • • • • •
285. Aperçu du paiement direc~"et ~e l'actio~~iTecte•••••••••• 213
Chapi tre Premier~'
Le paieme:nt direct
"'~~' .•... I.e .•• '4' • ';••••• ~ • • • • • • • • • • •• 214
286. Le privilège de pluviôse'~-:.1~'•• " '.' :'•••••••..•.••••••••••••.••• 214
287. Le paiement direct. 'dû ,&é(tI\\~~j dù 14~::rri·ifs~:1'l973•••••••• :•••••• 216
•
•
• ,;9>1,.
'"
...
~cr..i Q?CF.
288. Le lien direct entre sous:...tI~·p:i+'antet·.ci;l'Administrat,i!on •.•• 217
.:,.,~\\!:t
"""'-1:
p " .
"~'r·"~."""~""'''';~''1
289. L'échec des textes rég~èr:1E~'ri);a:tres~:~·;t:'(;,ô'.:.:.:'~':,.;·i:.;?;.~ ~.~~ •••••• 217
t<~4';::~~,.: ;~.J.~>:'. ~::.:':~~.;:\\':.. " ~ ~" :fi..~:.::.~;~,\\:
yr
•
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Section I. L,e dOl"i1aine "d;.!~e.;pp,l.ic?i.tlion.·:dv.,:~'p'ai~fi1ent
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218
lrec li ••••••••••••'. -:"'\\11;.1
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~,.'~.~'•..•:.,
.
t
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;::.•~.~,:~~~:. "., . ,::.~ /.". :,,:;y,,;:;.;:~,:~ ...
Paragraphe I. L' appli:ca.tion daJ'!.~'!;;Te t~èmp;:ù-; •• ;::;:'(i ••••••••• 218
290. L'article 10 de la loi' c"tu 31("(f~~G~émbre 19J...5!l~',.,.>~ ........•• 218
;~~"},;\\~I.
'.'
"'; .·("'....r.-.\\ _.: -:;..
-i.-;. ... ,ï.~
291 • L' inapplicabilité du paiement \\lirect~~i~ux:;ri\\'iJ,rèh'és ar.-i.;érieu.rs
.3. la publicatio.n de la loi de 1975 ••:~'
219
292. Les marchés sur ad.judication, sur. éJ,ppel cl' offres et (le
gr-é à gré............................................................. 219
293. La.. juri sprudence:;:'~.. • . • • • .. • • • .. . . • • .. • • • • . .. • • • .. .. • .. • • .. • .. • • . • .... 219
294. Les trava.ux parlementaires •••••••••••••.•...•• ~ ••.••.••.•. 220
Paragraphe II. L'applicatibn quant à:la qualité du
maître de l ' ouvr'age •• ~>::~ ~'
221
295. L'indifférence sur la na.ture: jJ,U'.idia~u'~:cÎ~\\marché principal 221
296. Le paiement direct da.ns les ma;r'th~s pri v~'~ avant la, loi du
31 décembre 1975 •.••.......••.• ~.• ~ ..•.........•.•.........• 221
297. Les traV3.11X parlementé.ires ••••••••••••••••••••••••••...••• 222
298. Le contenu de l'article 4 de la loi de 1975 ••••••••••••••• 224
299. L'Etat, les collecti vi tés locél,les et les établissements
publics ••••.•.•••••••••••••••.•••.•.•.•••••••••
224
11
• • • • • • • • • •
300. Les entreprises publiQues •••••••••••.•••••..•.•••••••••••• 225

---

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-367-
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• Les :riti~ues doctrinales du critère de définition de
~~ ~.,
l'en lJreprlSe publique •••••..•.••••..•••••••••..•••.•••••••• 226
-:< ":.: " ,..I,.;",,?:.
302. Mise au point •••••••.•..••••.•••.•••.••..•••.•••••....•••.. 0 227
y :.~., "','
-
.~~:~i~~':
Paragraphe III. 1'aJ.p:p.J5ication Quant au montant du sous-
. .
'. :,'~:
. "
~,;~.~
..~j:~\\'"
trci.::i'té •••...••.•.••.......•.•............• 228
228
~~~~Y~P ::"''>-.\\.::;.'';' ~g~:~: ;:~i~m~~t~~~~~r:~~~;i~':;;' àï~ï~i'd~l·3ïci6~;~b;;'i975: 228
228
229
:~~~~~~1;!i; ~gr ~:3::~~r~f:~;;;~~m: i:~~~i~~~~:;:::::::::::229
;V
\\',;;,,308.~-La d.étermination de la valeur du s;us-traité ••••••••••.••• 229
~.t;~~).-;;·,~.··,
.. ".t' ..· "-
<~;.,,;. ·3Q9~..>;':En"':droit public ••••••••••••••••••••••••.•••••.•••••••••••• 230
'3IQ!~;4,a};~~ggestionde la commission techniQue de la sous-trai-
• .
•
"'.ê~
.
.: :; t'a:il'Cfe;.:;
. 231
Section II. La ·mise en oeuvre du paiement direct ••• 232
311. Les origines des mocr~1·ités de 'mise en oeuvre •••••••••.•.•. 232
.
.
~:
.::'; ..~ '\\ ~
312. Annonce J~de plan. •••~·~··~~··~."'.~l·••••••••••••••.•••••••••••••••••.••• 232
"'I11f ·:"i
'~~:~'~.'1.,~~~)~1.~
. ~~""-:•.
Paragraphe L
Les pr~.cisions Que doit donn.er 1 r entrepreneur
.~
principal ••• ~ ••••••••••••••••••.••••••••.••• 233
31:5. La déclaration d'intention de sous-traiter ••.•.•...••..••• 233
314. Le dénantissement ••••••••••••••••••• ~ ••••.•••••••••••••••• 235
315. La pr.océdure du dénantissement •••••••••••••••••.•••••.•••• 235
Paragraphe II. La facturation ùu sous-traitant et
~
l'acceptation;j,?ar l'entrepreneur principal
des pièces j~$~~ficatives~~•••••••••.••.••• 237
.. "- -.f'
A •. La facturation du sous-tr~itant••• : •• ~.~ ••••••••.••••.• 237
316. Le libellé de la facture .'·.~IJJr~~... ~ ~ •• ~".-'.".;. o •••••••••••••••• 237
317· Les r'ecornmandations de la' 'o~irculair,e du 7 octobre 1976 •••• 239
B. L r accept at ion )par, l ' eri;è·~ei~eneiJ,~.PI1i.riciDaI des
documents ·cOfnp1;able·s'~~i"·'~·..·•• ~:. '•••:.:~~.~}}.~'~.::~:.'•.. -•.•
,_~\\~~
il • • • • •
• • • • • •
239
318. ~:. ~:~~;i~:.~:~::~~~:!~1:~1.'~~;~~~:~itm*t,t;f~1:~: : : 240
319.
241
320. Le refus d' accept iit·ion de~:nf6~~én{~~\\;cci>n1.J}t;ahl<~·s:~-;~,t~
•..•.. 241
,
-
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,(,.1_··-7iC'1_~,.· .........:!:
),... -.;
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'~-I-'(
321. Les cons éQuences' ·de~:':J,.,Labsence··à.r:~;9pè'R~t"ation':·9u:::d~.i:/:'r'efus
'--'I!
•
".,_ •. ,(,;-,c\\.i~..~
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. . . . . . . . ~ .... ,.:: ... ~ ••••
de l ' accept at ion g.es :~dbcuments'qsmp.t'abJ:eA~.~ • ~ ;-~~:.':".;-~:•••...••. 242
322. La doctrin~
~ •••••. =.. ":\\;:(,tri~:~~{ij;::•.'~~".:t.:~:;.\\'~;t::!,~',::~_~V~~'."."" 242
323. Le s t ext e s en dro l.t
pub ll. C ••• ,."" •••••"....l''C.J. '••.••"•••••••••••• 243
:-
-
l"
\\'~f"'~~I;z.!I,. ,.' .','.f \\
•
C. La facturatt:on de l'entrepreneur. ,principal ••••..•••••.• 244
Paragraphe III. l':s p,:iements et lE';'~ règles de comptabi-
~.'o?"1'1.S a t 1. 0 n ••••••••• '
.
...:.,
245
.~!\\.
A. Les paiement s ~.':
" ..•.••..•_~ ..•....••.. 245
lO Les avances'
~·
. 245
324. Définit ion
; ~'••:~.'.•••••••.•••••.••• 245
o
.
~..r;!J'~;;i~f>('~'~
2
Les pal.ements apres travaux . .. ·.'~'f~'.·,.'~· •••••••••• ••••••• 246
325. Le mancie..t ement •.••...••.••..• •v.~>~ ,.)~•• ~?~~~~l~:/::~>~:'~
. 246
326. Les délais de paienlent
:"~ ••• ~.' •••••• " •••.•.•..••••• 247
327. L'expiration des délais de paiement ••...••.......•........ 248
328. Les intérêts moratoires .•••••••.•.•. ~
" ••. 248
B. Les règles de comptabilisation ••.•••..•••...•..•....•.. 248
1° La cqrnptabilisation chez le sous-traitant ..•.•.••.•• 248
2° La comptabilisation chez l ' entrepreneur pr~ncipal••• 249
3° La ccmptabilisation d.e la taxe SUT la valeur ajoutée 249

---

. ~':.':
-368-
Paragraphe IV. Le paiement direct et la cessation des
paiement s ••••••••• - • - ••••• - - - - ••.• - ••.••• - • 250
L'hypothèse de la c~1~ation des paiements du maître de
1. 'ouvra~e
" . : 5
~.:
"~~.\\~"
&:~':.~J.~~{:!.>•• - - •••• a - ••••••• - ••• - •••• • •••••
250
330. La necessl. te d'une.i;;pyause pour mettre en cause l 'entre-
prenellI" principa1.·~~~~.~~·•• _•. _•..•••..•.••••.••••••••••••.••• 251
~'~',.~~~.:
331. L'hypothèse de la d~'faillance de l'entrepreneur
:!~
. . . . . . . . . ! •.
..
/0.1....
principal ••••••••••••••••• _••••••••••••••••• _. _•• _.• _ ..
251
252
{:;.:c.1.f.:~.',.,.~,',:.::,.;.·.~.:.:{.~.~:;r;~;;::'o.
.
..
3 3 2. L' 0 b l i g a t ion de pro dui r e dus aus - t rai t ant • • • • • • • • • • • • • • • • •
..".
333. La doctrine •••••••••••••••.•••• _••.••.• _•• o •••••••••••••• -
252
,·.f:./ ....334 ...+~ législation en matière de règlement
judiciaire et de
.):i:'-
. ~~~quidat ion des
biens •••••••••••••••••••• __ ••• _•••.•••• _.• 252
~33·5.: La' doctrine ••••.•••••••••••••• _- •••••••••••••••• - •. - .. - .•• 252
33'6 ~ Op.i#;~~p divergente ••••••••••••••••••••••••••.••••••••• 0 ••• 254
3 37 • '. ~1 i sè ~all' po i nt. • • • • . • • • • . • • • • • . • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 254
,338.' Le:'p~~Ü~me de l'acceptation et de l'agrément après la
défaillance de 1Ient~~Rreneur principal ••••••••••••••••••• 255
339. La' doctrine~-: •.••••:i. ~<~~~':~.' ~ .• :
. 255
'·1
,i;'~'~
,.-",,~,.,~ .,'
340. La controver,se'-"jurisprùdenti-elle •••••••••••••••••••••••••• 255
341
L
":"-/!d' 1
1 d
P
0
•
a cour'
appe
e
arl.s .... '.••••••••••••••••••.••••• _••••• 256
342. La. CO-q,I' de cassation ••••••••••••••• _ •••• _•••.••••••••• _••• 256
343.-' iYlise au point •••••••••.•••.• ,. ••.••.•...•••••.•.• _••••.•.•• 257
Chapitre Deuxième
L'action directe •• $ .«
~
.
258
'I .
.
344. L'actior q.irecte, innovatio~r9,ela loi de 1975 •••••.•••.•• 258
345. L'action directe de l'articleo"'1798 du' code civil ••••••••.• 258
346. Les travau.x p~r1ementai~es•••'._~~~~ : 0 ..... _ •••.•.•- •••••••••••••••• 259
3470 L'observai;ior~ de MonsieUr LaûZ;'iol •••.•.•• : .' ••••••••••••••• 260
:li
' , .
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.
;'jo ~.; .' of-
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e- • • ':.~~';:"'''~~''••'.~ ~._ • • • • • .; . • • • _
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261
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Section L'oLe dom3:\\~.eD~ra'PP..r~~ationde l'action
d Or
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_•••••••••• 261
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Paragraphe 1. L 'appli.câ.tiio·:ti\\,:·d:~3 )~e":;teri]p~. dé, ;L.~ a.GJ.~·pn
262
,
o . "
di re c-: e {.~ :~~f~d..:.-~:~~;:/J;~·.o~~r~~~::'·:·.~:l~'~' ~~:~~';;~:i?::~::li. ... 0 ••
349. L apnll.ca"'G lon 2,11X Sl. tU2;t 1:ons:~hi'COUTS" " •
·.·;··~\\·o·.··;,·.o
0 ' 0 , ' .
•• ~';.' ••••• ° 263
350. Le p;oblème des droits aG(lù:j!§;;":y'~t~~·/:~:;o·~:~:.';(.;~>:;·d~:..t~f:·;i
263
.
. ..
4.l·i\\:~':.\\.·::"~
',,~,
"\\.:,::::~
.;.I.. r.:~'
351. Ob servat
.J..
•
'!. "
l.en ••••• o •••.••••• _ ••• t·l. l''C.:,..-···~.'-.,
,.,••' ••..•• :.:: ...•~;:_ • • • • • • •
264
La.. jurisprllo.ence •••..•••.• _.•
352.
~.~.·~:.::..~..~·f::.·~·:.,.·
"....~.;~>~>~'..~;'.~ :~:.:":' ...... _. 264
353. L'interp~étation de l'articl,~:ji.JW~Q.\\~t)i.~,:~~;)~i~2;Lt.9'~'··~~' 31
décembre 1975 ••••••••.••.••. •(~;r• •••• ~'.,.,.~~"7-~-r'ê.:'.\\ •• ~ ~;':.; ,;4 ••••••••• 265
"
1.
•
. ..
Paragraphe II. La clélimitation légalè •••• 0 ••••• 00 •• o •••••• 267
354. En dro i t
privé ••'.••..•...• 0 •••• 0 •• 0 •••••• 0 • 0 •••••• 0 • 0 •• 0 ••• 267
"'
d
' . L
bl"
355. J..:Jn
rel. u nu
le .'.:~
•.• i• •••• ,.
_ ••• _
_ • • • • •
-
267
, ."~
356. La doctrine •••••• ,~! •••••••••••••• If ••••••••••••••••••••••••• 269
357. ObservcJt ion ••••••._:~••.• .,
<. _•.•••••• 269
Paragraphe I I I . Le problème à.es sous-traités occultes ..
269
A. L' act ion directe et les sous-i:;rait ~'~~;~occultes des
marchés passés par cl.es rr.aît<t~·s··d 'o\\î.';;~ges privés .•. o ••• 270
358. Les arguments favorables 2. l'appl'ication cle l'action
directe
fi
If
ft
• • • •
_
.
270
359. Les arguments contre l'application cle l' acti.on clirecte •••• 271
360. L'arrêt de lét chambre mixt e de lé'. cour d.e c~s sat ion •.••••• 272
361. ~Iise au point
. 'II •• If •••••••• _
.
273

---

-369-
B. L'action directe et les sous-traités occultes des
marchés passés par des maîtres d'ouvrages publics ••..•. 213
La doctrine favoraB~~t à l'application de l'action
......
dire ct e ••••••••.• •j~~~~~~. ~ ••••••••••••••••••••••••.••..••••. 273
•
•
,i/}i!~;'flt/!f.'t,.-. .
363. La Jurl Sprudence .'~I~~\\f/.·:·~_.••••••••.••••••••••••••••••••.••••• 214
275
275
276
~1\\:\\{'0}~~~:1' ::::.;:;;:~~~~~:~!~1~::::~i:ii~:~~~i~~~~i::::~~~~;~~;~ 276
~:/'
,~~"?:;'~~'~i~.,,"';: .". ;: 6·1.~(:"'~."
.
prlnCl pal •••.•••••••••••.•.••...•.•••••••.••
.:
.(;:=..),0
La do ct r~ne ••••••••.•. ,.' •••••••••••••••••••.••••••••••••••• 277
!..,'p '.":~ " .,"
<..
"
~;. ,...·1·. ..
• '.
'.:.~; -:;'''1.~.t· .,~:~6741 ·L:'~<~.jurisprudence
. 277
\\" .
~.' 368
fwIis'e: au po int ••••••••••.••••••.•••••••••••.•.••••••••
J• •
Il
• • • •
278
. '
tJ- ~ ".""'"
369 •. L"ac,t'ion directe en droit public •.••••••••••.•••••.••••••• 278
• .. ,f~&,~~!::
•
Obs'e~;v':'at ~on •••••••.•.••..••••••••••••••••••••••••••••••••• 280
"
Le"s "'bl6hséquences du non respec,t des dispositions de la
,
.·.tl...J.
è'ircu1aire du 7 'o,cto;bre':: 1976 ••••••••••••••••••.••••••••••• 281
" . "
."." ',~ olo........
'-:'"~f~\\i;··...
:0-,""
c'
Pa.r a~aphEl<"tIIr.?"L'e s' .c'r é an ces' susceptibles d'être réclamées. 281
:'.~~'"
A. Les créances des travaux so~s-traités ayant fait
l'objet du marché prinpipal ••••••••••.•••••••••.•..•.•• 282
~7'2. Les créances exclues ••••••••••••..•.• .;
. 282
37-3:. La prise en compt~·. des créances 'des travaux supplémentai-
r es ••••.••••.. ~ .'
": •••• :,•••• ~ -•••••.•.••••..••.•.•.•••• 282
B. Les ,créances pour~le~que~l~s le maître de l'ouvrage
est' encore redeva1:ile .envers:,' 1 'entrepr.eneur principal... 283
374. La doctrine. ~ ••.•.•.•••••••• ~····i~:,rr~~:
~
283
"AH;,.;' 375. La jurispruè.en·ce 'et l'assiet'te "de l'~c":-.ion d.irecte •••••••• 284
. ,,','
376. Le problème 'fiscal ~e l'~cti6~directe•••• ~ •.••••••••••••• 285
286
287
377.
288
378.
289
379.
290
291
Paragraphe 1. Les règles d'obtention'de la, caution •••••••• 291
A. La forme de· '-lli-a caut ion ••••.•• ~ '•••... : •••..••.•••...•.•• 291
: ·,~;..,t'.,l>
B. Le montant d'é(,t~1tla caution •••••.•••••••••.•••.••••••••••. 292
380. La détermination du montant de la caution •••••••••.••••••• 293
c. La sanction du défaut de caution •••••••••••..•.•••••••• 293
381. La doctrine
294
382. La jurisprudence .............. •~"~f;' ',-, •••••.•':-~ •••••••••••••••••• 294
·~'II;;··"ir·.
'
Paragraphe II. La mise en oeu~~~>de la caut ion •••.•.•••••• 294
A. Le problème de priorité de recours entre la caution
et l'action directe ••.•.•••••••.••.•.••••••..•...• ~ ..•• 295
L'opinion selon laQuelle la caution n'est pas complémen-
taire à l'action directe . . • . . . . . . . • . . . . . • . . . • . . . . . . • . . . • . . 295

---

-370-
."";"':.
'.'.
..;'~,;~f~'1
"'..~... j;:,:,;~;:' 'ô?':), '. ' , ;1
'~""" .. ':~·384. La caution,' complément de l'action directe •••••••....••••• 295
.,~~( ;t,:i::~;\\:",·385. La caution et la sous-traitance en chaîne •••••...••••••••• 296
j{,:'tc:~ ~;s
297
38p.
L;:o~~~~:: ~~:tiikc~.,i,~: ~=u~~:~:~:~~~~: .~~.~~. ~~~:~~~:: 297
f!''i.r\\~.,:' ;,:~<
387.
298
Définit~:~t ion I~~."".·\\i'élégation •••••••••.•••.•..•...••••• 298
,.:t::~:.r:;~,:
~:r~~~;~:~~
299
388:
:~~:;;~~;:~;:~;:~~~~~~~~~~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~: ~ 299
.-'., .... :~~~: :';..~ ,.
l'P,~ragraphe II. La mise. en oeuvre de la délégation ••••.••.• 300
:1~.:~:\\·4~~,·~~···~·89'.~· _:g.~~ deux hypothèses ••• ~ ~
300
I- •••
••
..
".,:V:
390 ~"L~""'commission technique- de la sous-traitance •••.•••••••••• 301
. ,.
39'1';:' I.l? .r,~lus de la délégat'ion ••••••••••..•.••••••••.•....••.•• 301
392~~'1é iri"d'îitant de la délégation ••••.•..•..•••...•.••.••••.•••. 302
. '
1 . . ' •
"
-~"{~":~'
•
Pâra~:àphe III. Les effets de.:la délégation ••••••••••••••• 303
393. ~once de pla...n ••• ~ •. ·.~.•··~ ••••••••••••••••••••••••••••••••••• 303
.,/{..~.~-::~ .....~ .; .
A.Da~s..o"!î:J;è·~~Z?-J2.ports:·de l'entrepreneur principal et du
sous-traitant
~
. 303
B. Dans les rapports du maître.:de 1 t ouvrage et du
sous-:traitan.t ••.•..•........ ~
. 304
'r';
.'"
C. Dans les rapports de l'entrepreneur principal et du
matt re de l ' ouvrage •••••••••••....•..•.••••.•..•••••.•• 304
394. La sanction du·défaut-,d~ dél~gation••••.•..•..•••••.••...• 305
•
7
•
• .....,
#
~_ "'"
r '
.~
' . .
•
•
T'itre i)euxième" ': :;' '"
Les incidences (lu nantissemeri't:·· et de la cession de créance
sur les gara....l.ties de paiemeIl.:C"; •••.•••••••..••••••••••••••• 305
Aperçu du proolè!'1e en ce·.qui"conqerne le nantissement ••..• 305
Aperçu du problème en ce.iconc~rne la cession de crécnce ••• 306
...
.
Chapitr~ Prem\\er
~ cO~.>;,(.~.,:'
Les incidences -du ',nôntis.?emcr:t ~ur .~r~J3{"g~2!lt,ies.
de paiement ••••...•. : .•~.~;"~.~:~,•..:'. ~". ~~o~·, .' • •·;-i~~·l:.r~·~·~~(4_'~:·~~ •. : .~. '~':~~;.•.••••••• 307
' . .
~. 1 r:~..r,,~ .:',~ • J,
"
~" '~I.~~".· :', :J...:.η..e·
~'. - -; : 'c. .:•.••
397. 'Le nantissement cl.e m2;rché'~ès.t~~Uh,nàrrtis~::èinent'.,·Ci~ê"3\\·
,.
. :,~':"'l""?";' ",t~t1fi~" ,.,r~~~;J ;~". ':·(:!-~~f.~.~·'· '. ':.~...:::,.':::',
crea..."1ces ••..•.....'
,
" .. ~!'.~.t,~.f •. ~:~".•.~~,.,~.•~ .'".,f.\\•.• 'r.;. ! ~
: • • • • • • • •
307
398.
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. .
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.1."I~:l~%t..;~~_~~.'·:i .. l.
en reprenenr ·prl!'.?}p2._ est l:.p.~??nl~:.,~,~:::?:~;~y,.:<~,v.......• 307
399. L ' n-i;re"'"
neur
-in'c;
1
t
d\\'~'''''" 1 . t· '....
'
..
e -
l-'re
,
pr....
....pa:..es/t.,:,:~!t/~~.!; ~l'\\}..:~;:.:~ ..:.:.<;
. 308
400. .A....11.nonce de pl an •••••••• 1.1 '.~. ~~~~~~:~:
·'t~7~-, '~~::.'~~":'~.' ~ ?~.:.: ..•.
308
. ' .
• • • • • •
<1
• • •
'.~~~~~v:~; :.
...~~',)~,r.)!-!';{!~: ':"l\\~~\\~:. :". ,.~.
Section 1. Les clonnéësi0qu.pr·q;1;l:J;'em'é\\· .• :"~.'. !
. 308
401. L' i!lObservat ion du disposi t i f·'iJgaJ,>.:en droit public ••....• 309
402. L'inobservation du dispositif i~gal ert droit pr~ve••....•. 310
Seetibri'. iJ:i~ Les clifficult'és jurisprudentielles ••... 311
403. La nullité du na..:.;,tissernent •••••••••.•••.• .'
311
404. CritiQues doctrinales •••••.••....•..•••....•.•••'•.•.•.•.. '. 311
405· L'inopposabilité du nantissement •••••.•.. ~ .........••..•.• 312
406. La responsabilité du sous-~raitant•••••.••.•..•.••.•••.•.. 314
407. La responsabilité du ba..'rJ.C11.üer •• ,••.• .; ....•....•.....•••.... 314
....
~:i. ,-".",.
408. La doctrine
~ ;!.~~:;:
317
409. La controverse jurisprudentie'll~'~·.·.••.••..•.•..••.•••.• ~ .• 319
410. L'arrêt de la chambre mixte de la cotœ de cassation du
13 mars 1981
319
411. L'incohérence de la solution •...•.•.•...•.•.•..•.......••. 320
412. Mise au point •••..••••.......••.•.•....•.......•.•.......• 321

---

,!
" :',~J;,;"
-371-
A~J~~,
Section rrr. Les solutions en vertu des principes
de l'ac-l;ion.directe et du n2Jltissement ••••...••.•.•••••••• 322
_::ij\\;::"~f·~··-i .
Paragraphe t. Dans~~jJ?è's~.:"marchés nassés par des maîtres
. '''~~I·i.l'~ ~~~~\\t'~::"""":'. •
....
....
d ' o:"~'''''''~''1''':ê'l!r DUbl i cs ••...•.•.•.......•.•.....• 322
413. Le décret-loi à,u .,Jôb;e 1935 •••••..............•••.•.. 322
Aperçu hist oriq,uEi~f;i,,\\,;~i:{~arê-'tlties du financement des
" ,
"
414·
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mélTchés ••••••••••...~+;::.:. ~~ ••••••••••••• ~ .•••••••••••••••••••••• 322
324
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415. L' int érêt dù décret-loi du 30 octobre 1935 •• ···········•··
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416. La dépossession de la créance •.••..•................•.•.•• 324-
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417.•~'jEe" .réalisation de la créance •••.••..•...•..•...•.•.•..••.•
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325
" '~",' ":",;,~<'418.r Rappel des données du ni':oblème ••••.......••.......•.•..•.. 325
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::~~;:..r:;->·.··;'1.~~:'··'L:~an~lYSe juridiq,ue .~.~, droit direct du créancier
'. , nant 1. •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 326
··;4i9·. .I}~ ,....:t~tiè·,se du mandat •••••••••••••••••.•••••••..••••••••••••• 327
:èi·.- .'~: ,420. La. thè~e de l'action directe parfaite •..••••.••••.•..•.••• 327
421. I"a' thèse de Monsieur Didier Martin ••••.••••••.••.••.••.••• 328
B. L'analyse jurid.:1à'ué.du paiement direct du sous-traitant 330
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422. La doct·r..J:ne··.1t•.•~" ••.•••.•• '
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C. Les solutions •••••••••••.••.••••••••••••••.••••••.•.••• 331
423., Première hypothèse
. 331
424.
c
Deu..xième hypothèse •••••••••••• ~ ,••••••••••••••••••••••••••• 331
Par~graphe II. Dans les marchés passés par des maîtres
,
.
. . r',
d .ou~ages p.r:~y,es
. 332
425. Les règles du code civil ••..•'~.~\\.~:~j~~~~'.•• .,.••••••••••••..••••••.• 332
.
i,'li(>J~r·.
426. Le.. juri sprudence ••••••••.•••• ~':~~.~~": •••••.• ,.•••••••••••••••••• 333
427. La nature de l'action d:irec+.,e:{de la loi d,~. 1975 •••.•.••••• 333
428. l1i seau po int
'.:J'., :), ."J~':::~,•• " •••••• ~ •':'"!',•••••••••••••••• 334
, 429. La loi du 2 janvier 1981' .facilitant rIe crédit a'J.X
entreprises et' la cessioi1 cle .?r:ea.,.{ce ••• ~· •••••••••••••••••• 334
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Chapiire Deuxième·
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Les incidences de la c'~'s;siém dèlcr~à.~èf.i,'.~t1X: le's:.;g?~antie3
de pai ement ..•........ ~.;~~~~<:'~., 'l,~~~~t~~ ~ . :·:,~~,:/~~;~,.··tiT(~~:·~~'~. :·~~\\·..i~l~~~·'
. 335
430. La cession de créance ert::&'a.~·t~~ù.e gar;â.iit·'i?è?;d~'s~··:q:r:~dits
ba.'1.caires nt est pas une ':U:L'tlOV~~,r~p,:1~:~...:i:~:·~~~Q,~~=/:à;~ 1'1-981 ••...• 335
431. L
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Sect ion r. La ce'si'~'iori;~;~~J:6f'éarlce":f,au'pr'o({t de la
caisse nat io'nale des mc.rché;s!J.:·âr~:;:;:t'Et·~t'~:~~~~~,~~~i:~~,~;:~I~~·~;{~:~i::.·• ......... 336
432. La nouvelle appellation de l~~;·é'~Ù~.e~.::~fes m2.réhé·~' de
l ' E"t at • . . . . . . • . . . . . .. . . . . . . . . .. ~~ ~':;'., . .»' ~/~ ~ • • • • • • • • .. .. • • • • • • .. • .. • 336
433. Le champ d'application de la loi,du 4 janvier 1978 •••••••• 337
434. La procédur'ê rde. :':r:~alisat ion de l'~ cession.~'••..•.••.•.•••• 337
435. ~Iise au point •• ~.~.~~.. ~
' ••••••••~'•.••.. ~
. 338
Section rr .. La cession de créance de' la' loi du 2
janvier 1981 ••••••••••••..•.••••...• ~
~ .....•......•... 339
436. Les travaux parlementaires
. 339
437. La procéd1lI"e
~'.r~>~<:~{!.• ~
.
339
438. M"
. t
..ii·I;",.~·;;<·"
.,
~se au pOl.n
••• Cl!
,-·~r~;~;1 •.:.1'•••• '
.
341
439. Observation sur l' application' de" la cession 'de crééillce
da.'1.s les marchés relevant de l'action clirecte •••.....•...• 342
440. (IIise au point
·..••••.••.•••.•••••• 343
441. Pour une reconnaissance d'~'1.e action directe au profit
du créancier nan-l;i sous l'empire à.e la loi du 2 je.1lvier
1981 ••.•.• ~
"
. 344

---

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-372-
Conclusion
.. 345
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Le temps et'la loi/-o7·5-1334 du 31 déGembre 1975 relative
'à la sous-t~aitan.é;
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. . . . . . . . .
. . . ..
345
443. Les solutions pou:'>
>tre considérées comme acquises ••••• 345
:!~.~~.
444. Les solutions inc
nes
. 346
445. Les difficultés d.,
pQ:i"cation de la loi sur la sous-
;'~.~;." .
traitance ••••.•••
.. .. .. .. .. .. .. .. .. ..
... 346
Annexe. La loi n075-1334 du 31 décembre 1975
à la sous-traitance •••••.••.••••••.•••
..
.. 347
Bibliogr-aph~i:é.;•.·
.. 351
->..:?i~~": ,.-~~ .
Table qnal~'~que des matières.
.................... 357
Table alphabétique des matières .•••••••.••.•••• 373
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-313-
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TABLE A1'~~ETIQUE DES filATIERES
<N.B. Les chiffres
nTh~é~os Qe paragraphes et non
aux pages.
<.:::.:,:':\\.-:~~'
Acceptation QU sous-trâltant.
.....
.................... 98 et s •
Acceptation Qes documents comptables ••••••.•.•••• 318 et s.
. .
.1' ~f;'4.~."..~,:;: (' '....
..' .;i-l,;•.~ •.
:....J. . . :.'" .Ac ",,~on"(·d:Lrecte •••••••••••••.,......' •••••••••••••••••
344 et s.
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234 et s •
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Agréwentdes conditions de paiement •••.•••..•••.• 123 et s.
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A.Tb i t·ri~ge • :' .•••••••••••••
81 et s.
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•
Assur~ces ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 245
A~ance s ••••.•,'••••••• ~ ~;~~..,.'r·~:~,~~tf: "
. 324
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Bourses de 'sous-traitance ••••••••
59
Çaution •• ... .............
.
. 199, 319 et s •
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Cessation des paiements.
.;!.~/(~;•.~ •••••••••••• 211, 228, 329, 311
Cession de contrat •••••..••••... :<~;(~!~.
248
Cession de créance.
..'c, " ..
396, 414, 434 et s •
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,Chaîne' des sous-traitants •• .....
,:(. . .
(
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..... 68, 139, 385
.Collecti vi tés localEls ••..•.•• :; •.. ,. •• • . • . . . . • . • •
299
"'. ~ -" .'-' /,'.,
" ':-~,:,'~ -- '-;~~i~~~,:
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Communication du sous-tr2.It7,.-.~~ ".'~;:~}""~_.:"'~~'~~~:;'.'. ,~,20, 131, 154, 184
Condamnation in solidum ••..
l~ .~
Conditions de paiement ••
-·~~t~\\~-,.
Contrôle ••
. ,. ., ....
Co-traitance ••
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"i'~i- },'r'1 '
. '.
.... '".' "f"-
Déclar2.tion d'intention ••.••..•.• ~~~~::·:;~l~~~;"·...
3l}'.et s.
I··r~~~~~\\~~~~i{;""~
Délégation.
. ,\\•.;.':~,-,
'.
381 et s.
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Directives ••••. ;
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. •. •~'••••••••,.. 206
Dirigeant de fait •••
.............
229
Entreprises p'ubliques ••••• ................
300
Etablissements p'J.blics ••••
299
Facturat ion. . .. .. . . .. . . . . . . .. .
316 et s •
Fournitures. . . . . .. ... . .. .. .. ..
50 et s •
Louage d'ouvrage • . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . • 29 et s.

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Mise en
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Nantissement •••••••...•.••••..•.••••.•••••• 313, 397 et s •
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d:·'B·:Pa1~m~nt.d1rect ••••••.••..• Ô'r~ .~:•••••••••••• 85,
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"'<~::·S7ofÎ
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Pri vi,lège de pluviôse ••••••.•....•••••••••• 7, 286
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Ré cept ion . • . . . . . . . . . . . . . . . . ,~:.:. ,
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213 et s.
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Règlement jl;,idiQ.iaire( v;qj.r:::qessation des
. .. / ....'(; '~ """, ...
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-r-.. L pai~'m~'nts)
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~Résiliation •...... .......................... 153 et s.
Responsabilité du maître de l'ouvrage •••••• 280
"Responsabilité du sous-traitant,:,~ •••••••••• 258 et s.
~.
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'
.
. "(1
Responsabilité de .l'entrepreneur prihéipal. 254 et s •
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Sous-traitance de capacité .. ~'.;.,...........• 5
. \\ .....::.
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Sous-traitance de spécialité ••!.... • ~ ••.•.•••. :5.
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Vu; Le président du jury
Directeur ~e thèse
Le professeur H. D. Cosnard
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Vu, Le Doyen de la faculté des
sciences j~idiQues de Renne~.
Monsieur J. Jugault
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,
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Vu et permis d'imprimer
Le président 'de l'Université
de Rennes
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Curtes
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