UNI V E H S l i G C H [ 1f<H A H T!~ DIO P D E () A 1< A fi
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Agr&gb
des
Facult~s de Droit,
Pfol'E)~$oJur a u x U o r v e r e t t s dû Hlc.1:j e l cil) D;:,I;,~r
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FuclJltbs
dû
c r o t t ,
f-rofollsilur
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Lyon
Dir"ctour d u C~nlrtl d", R6cllt1fChos d" Drolt
Soci"l
av
Lyon
l",'Ir.
G",riir/J i~,l:jllJ POUGOUê
AOf6gb
d e s Flicullt'ls
da
Droit
PrQfoss.oUI'
à
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do
YaolUld0
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Agr&g8
d e s
Facult,,;s
dG
Droit
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c o n f é r eu c s s
Chor du D&parl0rllenl do Droit
p r t v
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Fa CUl t b
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Eco n IJ rn t q u c <;
U<iJ
l'Unlvorsltb
CHEIKH
ANTA DlOP
-1
-
LA 1,'AC"OL'I'E NI ENTEND OONNEH AUCUNE /\\PPPOBA1'ICN
00 IMPHOI3ATION AUX OPINIONS E..i'1I5ES DlINS LES
THE3E5 ; CES OPINIONS IXnVF.:NT Bl'Hr:: CONSiDEREES
COMME PROPRES A LEURS AUTEURS.
PRINCIPALES ABREVIATIONS
A.
A.
Annales africai,nes.
A.
J.
D.
A.
Actualité juridique - Droit administratif.
I~ L. •
Alinéa.
d
Art.
Article.
ASERJ
:
Recueil de l'Associ~tion S~n0galaise ~'6tudcs
et de recherches juridiques.
1\\85.
210::1.
Cour de Cassation française, Ass~n.blGc plé-
nière.
C.A.
Cour d'Appel de Dakar.
C.E.
Conseil c'l'Etat..
Chr. •
Chronique •
RG!pertoir8 dG
Croit soc Laf. ÙU Ccntrc~ dG recbcrcl:c:.5,
d'études et de ôocurrent.ation sur les institutions ct
les légi~lJ.tions afdcaines.
civ.
CoLU~ do casser.Lon françaisE;!, Cl:'éU1ibre cj,Vile_
C.Q.C.C.
Code des obligations civiles ct conn~rciales du
SénÉ-gal.
Conel.
Conclusions.
Cl" Lm,
Cour de cassetion fnlI1çi.lise, Clambrc criminelle.
c. Sup.
Cour suprêrœ du Sénégal.
c. 'r.
Code du travail du Sénégal.
C.'J'.O.M.
Code du travail des Territoires d'Outre-Haro
D.
Dal Ioz .
D.IL
D~lloz hel~orrudaiLe.
D.S.
Dalloz - Sirey.
Dr.
soc.
Revue de droit soci,J.l
Dr. ouv.
Revue de Droit ouvrier.
Ed.
Edltion.
G.A.D.T.
Les grands arrêts de dro i t du t.ravai.L.
GiJ.z.
Pal.
Gazette du Palais.
- 3 -
G.]LJ.l\\.
Les grandes décf.s ions de la jrtriSpJ.llderce admiru s-
t.r at tve sénégiJ-laise.
Jurisc1asscur Périodique (Sc:rnaine ju.ric:iql..lo).
'Cd. E.
Edition errtr'epr'Lse,
]%1 .• C. I.
Edition cOHnerCO et industrie
Ed. C.
Edition générale.
J.O.h.S.
Journal offici.el de la Pépublique, du Sénéqal.
L.G.D.J.
Librairie générale do d.r.oj.t et de jurf.sprudence.
N.E.A.
Nouvelles· éditions africaines.
Obs ,
;
Observations.
P.U.J?
Presses wüversitairl2s do France ,
Pur:;.
1C'qi:;;:1. jurispr.
Recueil de lC-gisL:l.tion et de jurisprudence de la
Cour Suprême (C.S.) et dos COurS 0t Tri-
bunaux
(C. T.).
Fel. soc.
:
Rolations sooiales.
E.I.P.A.S.
:
Revue des institutions politiquas et udmi-
nistratives du Sénégal.
Fcw. üd. :
Revue administrative.
gç:v. mat. :
Revue Réveil-matin.
f<ev. .s~c .. cr.im, ou n.s.c .
Revue do Sciences crinunal.Ics ,
f:.cv. sG.n ... dr. ou R.S.D.
Revue sénégalaise: de droit.
P.ev. td.1n. dr. c1v.
Revue trinestrielle de droit civil.
Pcv. trun. dr. corn.
Revue tr~\\~striellQ de àroit c~txercial.
Hev. tr.trn. dr. corn, écon,
Revue tri.rœstrielle de droit corrœrcfal, et cie
dro i t êconomique.
'T.G.I.
:
TT ib.mal de grande instance.
'l'. P.O. YJ.
'I'rava.i.L et profess tons d 'OLttre-Mer (Droit ;;lfdcuin
du travail) •
'I'r i.b, t.r av ,
'l'r Llxmal, dutr<lvail.
t'.B.
La jurispruc10nçe c Lcëe sans référence est. inÉ.'dit.o.
) )) 0)))
- 4 ~
l N T R 0 DUC T ION
GENERALE
r
-
.J
-
La prospérité économique et sociale d'un pays n'est
jumais une uituation acquise h l'avance. Elle est toujours le
résultat d'une lente évolution due è la conjonction de
divers
facleurs.
Certains de ces facteurs doivent êlro favorablos è
10 promotion de l'entrepri~e.
Dans les puys à économie fragile comme l~ netre,
p r i ri C i P0.1 e rn e n t
mCl l' q L: é s P8.r
une
cJ ci pen dan c e ace rue
vi G - i:l- V.i ~
de l 'e\\t~rieurl il est apparu de plus en plus manifèste Qux
pouvoirs publics que l'entreprise doit être ID principal mo-
teur du développement.
Le dynamisme des entrcpriS8s est -peuL-
ôt r e ici p Luu qu 1 a i Lke u r a-, L' Ln s t r urne n t
adéquat pour "T i b r e
é
i-
l ' a ven i i' Il •
Trouver des emplois pour touo
Gurtout pour coux
1
qu i i I
e s l
p e r-m lc d'appeler les
"no uv e a u x c hô me u r o " (l),
~lirH;
crit dans le cadre de cet objectif arnbitieux. Or,
la création
d'emplois ne
peut s8 foire ex nihilo;
elle ub6it à des con-
dit. i 0 ri s pl' a 1 a b les,
par mil es q
é
li e 110 [J,
l ü
fia bil i té des e fi Lr I~
P ~\\ i s G s.
I.J il e
en t r e p L' i Ge peu p e t: for man tel) e pe ut; d S G li r e r ni l []
qualité,
n1
la stabilité de l'emploi.
Une recherche sur "les vicissitudes de l'entrcpris9
ct le sort Je L' emp Lo i " doit partir de ce c on e t at
: l'crüre-
pr1se et
l'emploi sont deatermes qui vont de pair eL qui sont
t r o i t e me n t
Lmb r i qu s . Oèt; lors,
il s
ë
é
t a vè r c
né c e s s a i ro d'in-
troduire notre 6tude par une approche conceptuelle de ces deux
ter~aa (1), pour pouvoir ensuite délimiter le champ de celle-
ci
(II) ct enfin définir ln problématique qui justifieru le
p La n (III).
(1) L'uxpressiorl d6signe ici essentiellement lcs jeunes dip16m6s dG
l t cns8ign$rn~JrÎt superieur. Leur irnllli"tion massive et brutale dans Le
fflûrché du travail consti tue l'un des faits marquants de not rc temps.
- 6 -
La
faru i Li a r i t
[Je ces deux t e r me s dam. le LUlUaÇj8
é
c o u ru n t
Ile
r e f l
t.e
p a n les d i ff Lc u I té e d
è
I un e
a n a I y s e
juridique.
A/ L'e~!U?:riGe.
L'entreprise d6signe des réalités ui diffé~enteG (2)
qu' .i l
8 ,1 t
d j, 1° fic i l cd' e n Ü \\i 0 i l' une p e r cep t ion u Il i que _ [[1 e r' f e L,
l'entreprise vi~e aussi bien l'atelier de l'artiGcin qui utilisD
LJ rl
p (~ l' son n e I
di d u i L Cl u e
l él
né 9 J, e des elle IIIi n 8 d e fer CI u l c (1]P I o i 8
t ro i s
mille, p c r s o nn e e e n v i r o n ;
la c h n în o u'hjpGl'llInrchés,
18
banque,
la pharmacie,
la multinationale constituent autant d 1en-
L .l' e p l' 1:; 0 S •
Dans cee conditions,
l'humilit6 recommanda da no pas
sor tir Je s l i rn i t e c t (:l' rit 0 ria les cl u (j roi t,
I I sur f ira a l o r 8
d'expuser
Gornm<.iiroment Le e d i f f
r e n tu c o nc e p La et la nature
é
juridiques de l'entreprioc.
L'entreprise entretient avüc le droit des rapports
Inullipleu qui ont déjà fait l'objet d'analyses ma]istraleu (j)_
Cette diversité de rapports correspond aussi è des perceptions
d Lf f
r e
é
nt o s
d e L' e n t.r e p r i s e , en fonction
de
la dLe c ip Li n e con-
cernée. G6n6ralement, on note deux grandes tendaces
; solL l'en-
treprise est appréhendGe comme Une cellule 6conomique, soit
c omm c une c e Ll u I e sociale .
._-------_.,--~----
(2)
Cf.
J_
Pa i Ll u o s e a u ,
ItQu'eul-ce que
Itentreprisc"? in
l'entreprise: nouveaux apporls,
Economies 19B7. P. Il cL 8_
(3) M. DOGpax, l'e~treprise et le droit, L.G.D.J. 1957_
N. Cat a La , l'entreprise, Lr a.i t
vd e droit
du t ra va iL,
1'.4,
é
Dalloz
1980
- 7 -
El)
L 1 ~ te p l' i se, C e Il u~ é con 0 ln i Ci ua.
Il gTogiL ici d'une vision essenti~llement patrimo-
niale de 11entreprise. Plus exactement,
l'entreprise ost un
e n s emb Le de
biens aff e c t és à uri e production (4). Celte v i s l o n
de l'entreprise CGt prise cn considération par certoine~ J18-
ciplines juridiques. Mais 10 reconnaissance do c~ttc collulo
économique que constitue l'entreprise ne s'est pas opérée de
la même Indnitll'(.;
;
elle varie d1une d i c ci.p l a n e 8 l'autre.
En dr6it civil, c'est le principe de llunité du patri-
mo i o e qui,
a
q ue Lq ue peu
retardé
la
reconnaissance de c e tt e
univerœ~lité 8utonurnc de biens que constitue l'entrepriue. Un
tel principe exclut,
en effet,
la possibilit6 pour une personne
physique d'ê-cre à la tate de
deux masses de biens,
l'Une af'foc-
t0e à son activit6 personnelle,
l'autre à l'scLivit6 de
son
ont r e p ris e.
~1 a .i s 1 e li roi t ci vil n' 8 n . a p 3. El ru o i ri <! p:c' i G cne 0 III pt co
la finalité économique Je certains biens. Ainsi en va-t-il de
Il i nnso b Ll Lc at i o n par d e s t Lna t i o n qui .na r q ue la vo Lc nt
du 16-
é
g i 8 lu t e u r
der j pan d ).' e
" a u d 0 u b l e b e soi n d' a s ,1 ure r
cl' une par t ,
l'unité de régime juridique de cet en~emble de biens consti-
tuant une unité deonomique et d'isoler,
d'autre part,
ce même
ensemble LIU sein du patrimo:ine de son p r o p r Lé t a i r o v •
(5).
Cette
tendance à dissocier certains biens du patri-
mo i n e
p o u r
leur donner Une a ut o riorn i e propre sc retrouve a us n.i
dons le droit dos successions; l'attribution préférentielle
dsa articles 474 et suivants du Code de
la famille eut relaLivo
aux biens lai3scis par le Je cujus et dont il faut éviter le
111 0 r c e Il e [IIe n t
d El n s
Un
but
J con 0 rn i qua
(6).
PCl r ni .i 1 GS b i e n 8 ai n s i
visés,
se trouvent 1138 exploitelions de toute nature: entre-
prise c o nnne r c i a Le ,
agricole
Ou
a r t Ls an a Le ,
(4)
J.
Paillus8cau,
"qu' e o tvc e q u e l'entreprise"
?
Art Lc l c
précité, p. 12.
(5)
M. Deupax , op. cit , , p. 81
(6) S. CUINCHARD, Droit patrimonial de la Famille au S~négDl, L.G.D.J.
\\J.C.A •• 1980, nO 1 5'.4, p. 615.
-
8 -
On peut
alor~ r~connaitr8 que le druit civil ouiuit,
nu j o u r d t hu L,
11 e n t l' e p l' i e c mais
e s e e n t i e Llemc n t
s o u s
a o n a s p e c t
o o no rn i o o e ,
é
(7)
Ln droit commercial,
l'accession à
le
vie
juridique
dC0
la riot i.o n d t e n t r e p r i s e a pu êt.rc'Hlise en dcu t e
(8).
La
sus-
pic ion
pro c J e J'
è
LI n
cu n 8 t a t
; le dl' 0 I t d e s rel n Li o rl seo IIHIIe r-
ciales possède d6jà des concepts qui
lui permettent de sc pa6ser
de la notion d'entreprise. En effet~ la SOciété et le fonds do
commerce
lui
f o u r n i e s e n t ses p r i n cLp a Lcs aS8isesen rll.~tLo.llt
l'accent
c u r
cc qui
eut d
Le r ml n a n t
: l'élément p a t ri.mo n.i u L,
é
Dès lors,
il
peut
paraître sans intérêt de vouloir 8Ienco~br~r
cl 1 une
notion encore ma l
définie
et qu i
ne
se
r ap p r o c h e
ni
du
fonds
de
commerce
(9) ni de la société (10).
La
remorque, bien que fond6e.
nIa pas pourtant empê-
ché le droit commercial de
Ge roférer exprcssCment ~ l'erltre-
prisa
-il est vrai,
sans lu déFinir-. Clest Yinsi qU8 IGe nrLl-
clos b 32
e t
G:5 3 due o de de c (1 rn lne r c e
ré put en t
cu 111 fil Gre i a Le u
1. e s
rt en t r e p ris e 8 1)
cl e mCl n u f ElC t ure 5,
d (' C a ln mj, S S :l 0 n ,
cl e t r a IV3 po r t ,
de
fournitures,
etc •••
IV! a i s
ce q u i
in tél' e:J :J 8
le d r 0 I t. cu III ru G L' c .i 31
c 1 Ce, L 111 0 .i n :J
lec entropriceu visées que le but lucratiF qu'~lles poursui-
v e n t
(11).
Le
terme
y
e et d o n c pris d ario o o n sens de cellule
c oricn.i que •
ë
~-,~...................._---~~._--
(7) N. Catoln, op. Cit., p. 135.
(e) X. ~lonc-Juuv8n. Encycl, Dolloz, dl'. trav. Tl 1976, VU Entrepriue nU 6.
(9) Voir ; P.
Le l'-loch, "Ent.r epr Lae et fonds de commerce ", in L r ent repr .i se :
nowV(~ÜUX appor-t s , op. c i t , p. oe el; 8. Y. LSlIluerL-lcaivre, "L',mLrQ-
priee et ses f'crmee juridiques", Rev. t r Im , dl'. comm , 1968, p. 9U7 et s.
(lD)J. Pa.i Ll uaaenu , "L. rE:. U. H. L. ou des intérêts pr at i ques el dOi]
cüns6quenceu l.héor i.queu de la suc i
t
uru pcr sorme I le" J. C. P. 100G,
é
é
cd. C 3 246.
.
(11) R. f<ùdièr'e ,~t H. Hou.i n , Préci s droit cortmcrci al , Dalloz. 60 éd, J.97[)~
n" 21.
-
'7
-
En droit pénal, on note tout d'abord une certaine
tendance ~ personnifier l'entreprise. C'est ainsi, pur exomple,
que la loi fait obligation à l'entreprise de payer aux salariés
leurs rémunérations auxquelles ils auraient"eu droit si l'cn-
tr e p r i s e n'avait
pas été f e r m c
'~12). En8uite le Lerma d'cntl'c-
é
prise permet de
viser plusieurs entités tels le fonds de
commerce,
ou
l'uGine.
Mais derrière cetta absence de
clbrt6
terminologique. 10 législateur vise,
en
fait,
les· personnes
physiquo8 qui sont b la tète de
l'entreprise (13). Le droiL
p é n 3 l
v 8 U t
ourt 0 u t
PClr .1 b 8 t LJi n cl r e l ' uni té é C 0 IJO mi que Iii 1:::n e
slil e s t
obligé d e passer par un
des
Lé me nt s de la c o mp o uu n t c
é
sociale de l'entreprics. C'est pour le législateur pdnal un
moyen prntique d'arriver ~ ses fins. De cc point de vue, le
droit pénal peut être rapproché de l'an61yse de l'entrepriso
li u i
pa J: t
d e s 0 n
l
é
é
fil e n t
h u III 2. i n
s a n s
t 0 u t e foi s
a 1 t (\\l,' e r
G 8
COln-
posante matérielle.
[n droit du travail,
l'entroprise constitue une notion
p r i mo r rli a Le . C'est autour de llentrcpritle que s'articule t.o ut e
1.8
Lé q Le La t Lo n sociale.
L' importance du concept a amc n
le
é
l~gislQteur à le définir. Aux termes de l'article 2 du Code
du travail,
l'entreprise comprend Lin ou plusicUfC étDblis~e
luents formés d'un groupe de personnes travaillant en commun
en
un
lieu d6terminé sous une autorité commune.
Il r e e e o r t
de cette définition quo l'entreprise e s t
LI ne
e nt i t écu sec p t i b1 e cle f air e l lob j 8 L cl' u n c Ell' Lui n ri 0 fil b r e
de
d émcrnb r e me n t s
n
c e s s i Lé e par s o n organisation t oo h ni q uc
(14).
é
(12 )
Voir II partie, Titre 1, chapitre II,
section Il.
( 13)
N. Catala, op. cit. nO 129, p. 137 et 8.
( lLf)
Ibid, n° 98 eL s., p. 97 et 8.
-
10
-
Mais surtout ce qui caractérise l'entreprise, otest son élé-
ment humain
: un gro~pe de travailleurs et une autorité qui
s'exerce GUI' ce 9roupe. Ce ntest donc pas u?ns raison que
l'entreprise G pu être présentée comme une organisatiorl socia-
le hi~ratchisée (15).
Certes,
la présence de plusieurs salariés est impor-
tan te, ln 8 i s e Il e IÎ' est p 0 sun e COncl i t ion .i n d i s pen () a j 1 e : 1 1 2 n _
t r e p r I o e peut -il
e st
vrai,
a titre e xc e p t i onne I (16)- no c om-
p 0 ~' te),' q li 1 une t·, e u 1 e p e r s a n Il e.
L B J roi t
LI u t r il v ail. v eut
G li r t o u t;
c r q a nLs e r 18~~ relations qui SI
t ab Li s s e nt entre l'employeur
ct
é
les ~aloriéG.
L'activité de llentr0prisc n'est pan cependant occultdc.
~Bn3 activité, il n'sot point d'entreprise (17). Mais en d~olt
du travail,
la noture de cotte activité n1est pa8 déLerminante
sous certaines réserves
(lB),
peu importe que l'activité de
l 1 e n t r o p r f s e soit commercial~, industri~lle ou artisanale. On
ne peul:. donc faire Le reproche. \\
r~c . darne Cat.üu (j'avoJr
c rLt quo la nature Je l'~cL.i
1
,-
y ];l~'---P()'~/'Ch.
i e est .i n d Lf fé r c n t e
é
Cl u
d roi L du t l' Ci V.3 i 1 (20).,~:" (''-~'1 fl.
~.
~ ~
--{"T (:'-
CI
L G d l' 0 i l:. cJ u li' a v a LI \\'~ \\a i n 8 i~l.Q i i r c e Pt.ion de .1' c n -
t r e pl' i s e L; e a ~1 cou p plu 5 co mplê\\é.,~l::t-e-.-_1-'e"('.' t r es' dis c i Pli. ne n
". """<!t)
~
f:"~
juridiques. 5 1il privilégie,
dan""s~,' e r t ai nc mesure, lu
cellule sooiole do l'entreprise, il ne perd pas Je VUe pour
'~.--_._-~
(15) P. Durand el H. JnUGsaud, Traité de droit du trQvail~ Tl, nO }47,
Dalloz 1947.
(16) Article 2, ulin~D 5 du Code du travail
(17) J. h:üllus~~e()uj IILl[.U.I!.L. Ou des Lrit érêt.s prat i ques et ces
consoqUElnC8S théoriques de la société unl.persunne.ll e!", art i c l e puj-
cité.
(18) Nota~nont l'applicabilit6 d1une convention collective dépend, entre
autres conditions de la ~aturc de l'activité de l'entreprise.
(19) J. Pa.i lLusaeau , IlL." r , U.11.L. rr, article préci té.
(20) L1el,tl'eprise, op. ci t , n° 130, p. 1.39.
-
11
-
autant la
Finalit~ économique de celle-ci. De ce point de
vue,
on peut dire que le concept d'entreprise y est relati-
voment uutanome
(21). Cette autonomie se t~nJuit aussi pur
un certain prugmatisme. Ainsi en
est-il, par 'exemple, de la
remarquable adaptation ~u droit du travail face aux problèmes
juridiques nouveaux,
posés
par les"groupes de e o c i
t
s
(2?-).
é
é
Pour tenir compte des modifications de struotures que l'dco-
nomie modeine impose souvent aux sociétés commerciales,
Une
conception extensive a ét~ consacrée : des goci~tés juridique-
ment distincte~. constituées en un groupe peuvent êtr~ consi-
dciréou comme une seule ct unique entreprise dès l'insl~nt
qu'elles forment une "unité
c o nomI que et s o c i a Le " (23). Or,
é
une analyse classique du groupe de sociétéG auraiL conduit à
l'exietence d'autant d'entreprises qu'il y J de coci6t6c.
Chaque soci6té a,
en effet
une personnalité juridique propre
j
yui n'esL pas absorbée p~r celle du groupe. En se r6f0rant
a i n G i
à
l a r~ 0 t ion J' II nit é
( ; C 0 ne mi Cl u e
e t GO c i ale, l e cl roi L d u
travail parvient à "r e f o ul e r " les o Lo i s o a n arn o n Ls juridiques
pour ne
rechercher qua la rGalitG économique et sociale
(24).
Une pluralité de soc10t6s ne correspono donc pas nécessaire-
ment à une pluralité d'entreprises. L'unité de l'entreprise
ost admise quand la division juridique ne
renvoie pas à ln
réalité économique et sociale (25).
L'unité économique et ~D
claIe doit Otre recherchée sur la base de deux critères cumu-
lQ~iF5 (26) : la communauté d'intérêts ou d'activités complé-
mentaires et l'unité de direction qui caractérisent l'unité
(21) lbid~ nQ 131
(22) Voir en~re aubes; M. Deapax , "Groupes da société::;, el Lnat Ltut Lone
repr6sentatives du parconnel l l , J.C.P. 1972 éd. G 1 2 465. J. SaVAtier,
"Les SpOUp8S de cociétés el: la notion d1enhepl'ise 8[1 droit du travail",
MGlangcs A. Grun, Librairie sociale et économique, Paris 1974, p. 527
et s. 1. Vaçarie, ItL'emploYBurl', Sirey 1979, nD 147 et s.
(23) SUl" la notion, vo.ir : R. De Lestang, "La notion d'unité économi que et
sociale d'encreprise8 juridiquement di~Hnc{;()s", Dr. sOc. nl;J spée.
avril 1979, p. 5 et s.
(24) Conel. G. Picca sur la notion d'unité économique st sociale; Soc. 27
mars 1985 (Jeux arrêts) Dr. soc. 1985
p. 540 et s.
1
(25) N. Cut a l a , "L'errtr-eprtsa", op. c.i t , , n D 7ï8, p. 895.
(26) Conel. C. Picca, précitées.
-
12
-
économique;
la
cotnrnuna ut
s o c i a l e
qui;
e l l e ,
est e e s e n t Le L-
é
Letne n t
f o n d e SUI' Itfm<)ly~e des conditions de travail du per-
é
sonnel,
la eommunBut~ des services sociaux, je caractère
in t Q rel) D. n 9 e li b le d 8~, P e r ~ 0 ri ne 113.
Il
fa u t
r e IJ r et ter,
3
C 8 L
6 cp: rd,
J n fOL' III u lat ion rn 3 l o cl l' 0 i t e cl G l ' arr ê t' d e La
T0 U l'
S~j P l' ê m,~
(2 7 )
""
qui décide que deux suciités ayant des si~ge2 socinuxraupec-
LivolllGnt b DakGlr ct à Paris IIforment une seule et rn:'!me ontrc-
pl' .i seL' 0 le Il fi n t cl 1 u n a 8 e u l (~ GUt 0 rit é '1 cl 13 [3 l 1 in s t a ri t
Ci u e l ' u fi C
est la
filiale dB 11 a u l r e .
L!entreprise opparDit finalement comme un concept
f 0 net ion ne l
don t
lié 1 ni e nt h u rn ai n se r t
de
p oi nt.
de dép a ~~ t;
é
G Q n s
ab sor lHH' s 8
co lfI po S 8 n te
c o n
.i Lé
é
0 III i C; II e ,
1_ 1 hé té r 0 9 é n é
:.1 u
concept d'entreprise ne peut manquer de rejaillir sur sa natu-
re juridique.
2 u
L 3
Il n tUt c
,j uri d~.u e del'e n T. l' e p t j "G •
L'entreprise lIn 1est pas un c o n c s p t
juridique,
ma i s
un
instrument de référence se prêtant è toutes les conjuqoi-
son s.
Cie s l • ••
u n
p B :t' CI d i 9 me j uri d i que"
(2 8 ).
LIa f f i r ni 3 t .i. D Il
constitue
Un
aveu
elle
traduit l'échec des
juristes dans
leurs
tentatives rie
trouver
b
l'entrepris8 une qualificaLiol1
acléqullte
(29).
Le::.> controverses qui ont d LvLs
la do c t r i ne , a v o n t
é
CG constat
d'échec sur la J1Hturc juridique d~ l1entrepr~.S8,
sont trop cOnnues pour qu'il soit besoin d'y insister lon-
guement.
~otre propos n'est donc pas ici de reprendre l'inté-
OfBliL6de cette conLrovorse ni de discuter chacun dGG
arguments avancés de
part Bt d'autre (30).
Il nous suffira
L0 u L :3 i III p Le III 0 fi t
cl 1 exp 0 s e r
b r i è v e ln e n t
l e ~) d eux p r i IlCi IHl les
th~SC2 qui ont é~6 soutenuBs.
(27) 20 wect. 1er avril 1987, nO 73
(2B) /.\\. Supiot,
"Groupe de aoc i é l.ée et parad.i qme de L'ent.rcpr l se!",
RBV.
tr im, CIl'. COJli. 1985, p. 621 ct s.
(29) C' est sGnsibl~ment à 18 même conc Iusi cr, qu 1about i l Mnd~lme Co.tulH
op. cita p. 152 et s,
(j[J) ~ur 1:~s GL'(julilonts et Leur s c r i t i.ques , voir N. Cala La , op. c i t , ,
ri 0
13:5 ct s. p. l.(~O el; G.
-
13 -
Il nfost pas do meilleure illuotraticn que la pré-
BellL8lion que Paul Durand a faite de
l'entreprise en 1947 dans
u n 8
b r i Il n n t e 8 y1\\ t h ù S 1:) q u I
III a l' que
lia p 0 9 e d
é
G
l 1 El1I:11 y ~:; e i Il G Li -
t ut i o nn e Ll e de L' e n t re p r Ls e . Lte'lîtrepriüe serait une COIllIIlU~
nauté de
travail oD les dirigeants et les salariés sont liés
p a r
Une
sol i d Q r i, l~
0 r 9 3 n i q u (~
:
l ' e Xi s t 8 Il c e d' i
é
ri L01: G Lseo Iflfil Uil S
à
tous loc me mb r e s de
l'entreprise. Celle-ci est o rq e ni e e
é
a u [fi 0 y 8 n d 1 ufi . e c rt a i n nomb r e d e pou V 0 i l' (i cori,Hi e c.I a ri S ' l a ~; 0 c :i li l é
poliLiqW8
: un pouvoir légi~latif manifeGtépor un r~glcment
inLirieur,
un pouvoir cx0cutif que traduit le droit de direc-
Lion du cheF d'entreprise,
un pouvoir disciplinaire qui permet
de réprimer 10 violation Jes loie interneG de l'institution (31).
On retrouve ainsi dans l'entreprise le Gupport de
toute inGtitution : le pouvoir. M8i~ ce pouvoir doit BLre CXCl'-
c
d a n s l l i rît é r .:, t
de
Lous le8 mernb re s de l'institution et n o n
é
ou profiL J'une seule composonte. C'ost l'intérêt dG l'enLre-
p r i S Q.
A cette
tb o r i e .i n s t Lt u ti o nn e L'l e de L' e nt r e p r i se
é
B
u u C c 6 J cf
c c Il e d e I ' c n t r e p l' i fi e,
s u jet d e ci l' Q i t
"ri ais son t"
(.3 2 ) .
La conception de l'entropri6e comme sujet de
droit
ie p o s e
81..11'
Le
"ph nouè nc
Je; dissociation"
é
do
l ' e n t r e p r c n e u r
e L d o l ' e n t l' 8 P l' i ~l c;
(:5 3)
cl 0 n t
M.
Des p a x
f ait 1.' a x 8' d 0
il 1·1
1: h 8 S C
e t
don t
i l
Q fi a 1 YGelon Si u e men t
les e f f t~ t e , Une t E~ 11 e ci I ~l (J Ci c J a -
tion se manifeste notummont,
dans lu peno6e de
l'auLeur,
par
le conflit d 'lnt6rêts qui peut nait~e Uu sein de llentr~pri~c
entre llcrnployeul:~ au t.r e f o i a conçu comme p r o p ri La i r e jouissant
é
---~"~--_._----~
...~~.._---~-
ou P. DUI~AND~ "La notion juri.dique dlentr8prise1F~ Trav , Ass.
Cop. T3, 1947, p. S6.
(32) M. DE5PAX, op. ait. p. 377.
(33) Ibid, nO 357.
- 14 -
de
1 1 [1 b8 0 lut i ,~nl e a t t Cl ch é 8 U clr o i t de pro pl' i 6 té, e t de L" e nt r e-
p rL s c e Ll e rn me qui
tend
c
i)
"s
ê
t év a dc r
de 18 personnalité de
l t e n t r e p 1.' cne ur"
(3 4 ).
Le cu r ClC t (;r e f 0 Il ct i 0 f' n e l
du po Il vu i r
l'fi 'J le rn e n t Q ire,
cl u pou v 0 il' de di r e c t ion G t
cl u pou v 0 i r
d i u ci-
pli n Qi r e duc h e f
d 1 Gn t r e p r i 8 e (35) se r a i e nt au t 8 n t cJ n s i gn 8 ~J
de
cett8 dissociation (36). AuaBit~ l'auteur eot-il amenG ~
voir dune
le "mouvemont Lé q i s La t Lf ct j ur i sp r ud cn t i e I q ui
t e n d ~l disl:.iIlCJuer et m mo b UPP08~)1' l' .i nt r t de llentrepris.::
ô
é
ô
et 11intériH dt: l'entrepreneur" le signe do 13
p o r s o n n.i fi c ati o n
de
l'entrflptisfè .(37).
En f Q i san t
la s y n t h 8 e de ce 8
è
dive l' ses COll cep t i 0 rw ,
il est possible de retenir yue l'entreprisE) ::Je présente ::louvent
comme un ensemble homogèlle qui
n '6chappe pas toutefoio à dOB
divioions
techniques el juridiques nécessitées par son fonc-
t ion n A ln e nt.
Lan 0 t ion d' e III plo i
e s t
ln Q r q IJ
e d
é
El
l 3
iii EIII e
p C) 1 y s li fil Le
que celle d'entreprise.
L'emploi constitue aujourd'hui un véritable enjeu
(38)
cl0 n t
ch IJ.C U n cl pl' i seo n S C .le n co.
C r 0" t
3 U
no III d e l 1 Gril plo i
q u e
les pouvoirG publics interviennerlt danG
les relations da tro-
vail
(39). C'est aussi au nom de l'emploi que les employourc
D~) fi. lkopax, "L' ent.rcpri se ct le (jl'oitrr~ op , ciL, nl! 39..5.
(35) Ibid
nÛ 200 ct s.
1
(36) La méll18 dissociation sc retrouve aussi, selon llauteut
danu d'autre~
t
disciplines juridiques: voir pour le droit fiscal
nO 171 et s.
t
(37) Ibid, nù 360.
(}8) L "eup Ioi.. Enjeux économiques ct soc ruu» : Co Ll cque de DourdUfl l
f"la$pero 1982.
.
(39) Voir pur ex. : la convention natiDnale Etut-employeurs pour la pro-
motion de l'emploi, Rel. Soc. nO 5 1987
p. 7 et G.
1
réclament dc[; règles juridiques plue "f Le x i b Le s " (40).
C t e c t
enfin au nom de l'emploi que les salariés se mobilisent pour
la satisfaction de leurs revendications professionnelles.
L8 notion d 1emploj
est donc 5011icit~e do pert et
d'uutre,
muis i l convienl
de
la ~r6biser car il n'est pas ox-
clu que ceux qui 11invoquent au soution de leur actiun ~0 lui
donnent pas toujours le même contenu.
L'approche séfl18nLique
devra être orientée vers deux directions
:
la premièro 3e
situa hors du droit,
l'autre est juridique.
Il faut ajouter ou sens classique de l'emploi celui
que lui donnenl les ~clences économiques.
l'emploi
DU sens premier
du Lerme,
ctaaL l'uJage que
I ' 0 r. ré a i t. Jo Cl li e 1 fi u e ch o e e
(41).
ete s t; l 1 U ct i Q n u u l a lna n j 0 r C)
d'utiliser (42). Etre employé,
n1est donc 5tre l1inotrumcnL
Ut
la volonté d'autrui.
r;/ ais l e s ~ c n8 r·' i 9 u r (~ s V o n t d Cl n n f) l' n u tel' me d' 8 U L1"e Cl
con f 1 9 IJ l' Q t ion s.
f\\ i n Cl.l
d cl f1 s
1 e mon d e
d e l ' a r t
p 8 r
ex e ni pl e ,
l ' cx-
pl'CS8:l01l
tenir
l "e uip Lo i de "jeune p r ern i e r " ne ~dlJnifie plus
utiliser los servioes de quelqu'un
mais plut6t le genre de
j
cOle
d o n L c a L c h a rq
un
acteur.
Ici
le
t e r me
évoque u n e c a t
é
é
,
go1'io de
fonctions qui correspond à Ur. c e r t a i n type <.J'incl:Lvivu.
(40) J.P. LJÙl8; IILa nouvelle po.Liti que industrielle: 18 point de vue
d'un emp.l cyeur , nel. Soc. nû LI, 1987, p. 19 et s.
La réviuion "avort.ée" de 1 t8rticle 35 du Code du t r ava.i I t.ondarit
j
g6néraliser les contraLs de LraVQil à durée dtterminGe proc6dJit
du même sDuci.
Voi:!.' en cJroit françai s : Y. Cat l.az , ilL' emploi 1 l'emploi
11 8'rlplüi ••• "
l
i,n Le ~londe du 5 nlel':;> 1986.
(41) Littré.
(42) L.e Robert.
-16 -
Enfin l'emploi va devenir une prérogative du sujet.
L 'homme
qui est ernp Lo y
possède Un cmp Lo i ,
E:t très r ap i o e me n t ,
é
il va stopGrer un "glissement de cens"
(43).
En effet, si (.)
l'oriqinc~
être
ElU
s e r v i c e d o quelqu'un d not e u n e idée a'in-
é
fériorité et de d6pendance~
l'expres~ion finit par 8tre oyno-
n y me de
gl'3. n d e u r
et
de
p u i 880. n C E! " .: cal'
'1l e s e r vic e
dru ri
pu i s san t
est BOurCe de pouvoir et de profit •••
jet! celui qui l'o~uurc
~'évDrtue b en faire une situation durable ... et sa fonction
en vient à évoquer sa puissance et ses droits,
tout aut8nt que
Ses
dCVO).fS"
(44).
Ainsi,
en
ost-il, pal' exemple, du Le r me
d'ofFicier qui ne sert plus è décigncr le domeuLiquc d'une
grande ~Bison (45), mais plutôt un homme bien placG donG la
hiérarchio militaire.
Le
t e r me ci 1 emploi dans
son sens
c La c e Lqce
renvoie
n Ln s i
à
trois s Ltu a t Lo n s d i ff u r e n t e s
: c'est, en premier lieu,
11 u t i l i s a l: i o n des
services cl'une personne; c'est,
en8uitc,
la
d
Fi
t r e
t [': n u
é
Il i Li 0 Il
cl 1 une
f 0 tl c t ion qui. peu t
ë
8
p a l' tell C c a t é _
gorie
dG pe:sonne
;
c'est,
cnFinj
l'exercice d'une fonction et,
par
e x t e n s i o n ,
los
a v a n Laq e a et 10 puissance attachés tel
l'exer-
cice d1une
fonction.
b )
L' emploi
dans les sciences é~Of!!:lqlJ(!!3
Da Il 8
l co l an\\) Ci Ye é con 0 mi que,
l e t e r III cd' 0 mplo ,L cl 0 i L
btre uppréhend6 sous deux aspects comp16mentaires. Dans son
e e n s
ql o b a I
macro-économique, C' est "l'utilisation par l t a p p u-.
l' e i J.
d e
p l' o clu c t i 0 f l d e I a
pop u Lël t i 0 rJ qui,
8 ri
f (HI C t.ion
d e d ClIl
Gye
et
de
ses ap t i t uc e s , est disposée à t r ava i l Le r " (46).
(43) f , Gnudu 1 L'emploi dans l'entr~~pris8 privée. Essai de théorie
juridique. Thèse pour 10 doctorat d'Etat, Paris I 1986~ vol. l, p. 4.
Cette Lhèse constitue sur la question d'emploi notre principale
SOurce ~e r~F~rence.
(44) Ibid.
(45) Premier 6~na donné pal' Littré.
(46) Encyclopédie universalic.
- 17 -
C'est
116tude des conditions d'utilisation de
18 population
active qui permet de dGtermineI quelle csL la situation d0
l'emploi dans un pays donné
(47).
Clest CBtt~ Gituation que le
terme d'emploi sort lei ~ désigner.
L'arlJlyse micro-6conomiqy~ prend le relais do Itunu-
lyse macro-6conomique pour identifier le chOmeur que l'un
d 0 fin i t
c 0 fil me
It cel u l
qui,
e n me G ure
rj e
t r 8 V 8 i Il e l' ,. 0 s t
Gan ~3
crnp Lo i,
mais
s o uha i t.o t rav a i Lï e r
et le monifcst.c"(4H).
Dans 10 d6finition du chdmeur Qppuraisse~t trois
GJ. Illon t 8 C a l' Cl c t é r .i El t i que s.
Le el d G u X pro rn i e r 8 80 n t
li e s
616 men t u
é
o b j e c t i f s ; [; Lr 0 e nille sur 0 d et!' a va i Il e 1" e t ne pa 8 a v0 i r U 1 C III _
plol. Le troisième él~ment est d'ordro subjectif; ûLre à la
,,' c c h (3 1:'che
J l une rn Ji loi .
L
f
1
e mplo .i
vis 6 d 0 ri S cet t e J
.i ni L
é
j 0 n co 1:'r e :;) p o n cl
u 1 o l' é3
è
1& situation de celui qui n'a pas d'activité rémunfr6c ct
q u I
cherche Une activité 83181'160.
Ainsi,
10
Jangago
c o n o mi ;
é
que reflète-t-il deux réalités conc~ptuellea de l'emplui
:
c'est solt la situation qui est visée,
Lait c'est l'activité
r6mun6r6e ou ualari6e.
Cutte hét6rogénéit6 du concept d'emploi 58 confirme
aussi dans ISD disciplines juridiques.
Une distinction doit Btre faite enLre le droiL public
8t le droit coci(~l.
8.)
L '-~ no t i..QlL9 r e fIl plo i
CH1
d.E. 0 i t
pub l i c •
La
notion
d'emploi est apparue en premier lieu en
(47)
Une telle 6tude n'est pas encore réalisée 8U S6né~81
interview du dGl~gu6 à l'insertion, è la réinsertion et à
l'emploi, "Le Soleil", nO 5 363 ÔU 30 mars 1988.
(48) Ch. Stoffaôs, Fins des mondes, ed. O. Jacob, 1987~ p. 76.
- 18 -
d r oit; public Où elle est définie COmme une "fonction adminiu-
trative juridiquement et budgétairerncnt i90160 des autre~ pour
être c u rif i
e ü une p e r s o nn e " (49). C'e~:·jt c c rta i ncmont
co
qui
é
explique que les personnes exerçant de telle~ Fonctions, lor~qlj'
e 118 8
GO nt
" t i t u l il ris ci e 0)
cl ans
un q r S d e de 1 a il i é r a l' c hi e d o S
cor p 5
d e
1 t <3 d min i s t rut ion"
( 5 0) s o-n t a p pel 6 e G r' o net i c n n <1 .LX' e s .
Lee droits essentiels du fonctionnaire ne dérivent
pas
t c u t e f o i.s, de son emploi, mais p l u t
t
de
Jan q r a d o (51).
ô
Ll e mpl oi
est,
dons une certaine mesure,
au Be~vice de l'admi-
nistration qui ~eut~ dans l'intérêt du service, le modifier
sans que le Fonctionnaire puisse invoquer un droit acqui~ (52).
D~s lare, on ne peut s'empêcher Je pencer que l'emploi du
fonctionnaire
Bst marqué d'une certaine pr0carité. A dire vrai,
cet tep r c "
n tex i
é
l' .i l é
<3 Le
rée 11 e ln e n t
que pou r I e s "8 [II plo i () b
ln discrétion du (jouvsrnenwnt"
(53). En e fI e t , le fo n ct i o n na i r e
b6n6ficie d'un statut qui rend
en falt
88
mutation dirFi~ile.
J
l
Et même b supposer que cette m~tation soit effective, la fonc-
tionnaire a droit à un autre emploi correspondant parce qu'il
e s t
titulaire "c t un q r a c e dans un corps".
Il fa ut donc c o n ve nir
que cl 8 (1 S
l e d l' 0 .i t
deI [l f 0 net ion pub 1 i que l e t crin 8 d ' e mp l o i
s'iJentifie à une situation statutaire,
et par là même Basez
st.able.
b ) La_!:!,Qt i 0 li d' e niFI loi e 1", clroi t
G 0 C LJ..1 .
[n
droit
social,
la
notion d 1 e lll p l o i est re"tt:c pondon!":
Ion 9 te Iii p 5
as su Z
con fus c (5 ~~ ). Un 8 te n t Elt ive de pré ci 8 ion
(49) A. Plantey, Traité de; la fonction publiquf;;':, L.G.D.J. 1.963,
nI) l 146.
(50) Article 1er du Statut gén~ral de la fonction publiquG.
(S1) r~. Savy "Le grade et l'emploi"J 0.1968, chr , P. 131 et s.
(52) J.ri. Auby, H.Duco~Aoort Droit admiru st.rat i.f (La fonct i on publique,
les bieno publics, les travaux publice). Dalloz 1983, 6c cid. n° 40.
(53) Sur cette not.ion, l~id, nO 44.
(54) N. eatals, L'entreprise, op. cit.
p. 5.
1
- 19 -
tcrminologi~u~ n'a -ccmble-t-il guère cffleurG l'esprit CCG
Buteurs
(55) qui GO sont 6vertu6G à rechercher lu nature juri-
dique de
l'emploi. Cc n'est que récemment que les divers COn-
tours de
la notion viennent de faire l'objet d'une anely~c
approfondie (56). SCIon 1 r auteur ~ 18,notion d'emploi El évolué
progressivement
(57).
Il est posoible de sch6mBtiser lei prin-
eipales étapes de cette évolution.
il, l'origine
l'ernploi
8.
un
S8rî13
"in8tl:'LHll~Hd~a.lll : il
d6signc l'utilisation de la for ca de
travail. L'article 141
du Code du travail peut servir d'illustration b cet égard:
les femmes et les enfante ne peuvent être maintenuo dans de~
emplois recunnus <:lu-dessus de leurs forces
;
l'.insp8ctt~U:f' du
travail peut requérir llexamen des femmes et dao enfants par
un médecin agrée,
en vue de
v6rifier si le travail dont ilB
sont charyéc n1excède pas leurs forces.
Il u~par2it dans cette
~ispüsitiorl que le l~giGlateur se soucie principalement dc
1 1 U 3 a 9 G d e
l a
r' 0 l' C e d e t r Q v 8 i J: des f e Dllne set d e S 8 n f 3 n t c , Cet
usage doit convenir à l'~tat des intéressés.
[VJ a i a
l 0
r.0 ri cep t
d r e iii plo i
cl e:' v (J i 1 e l.Jfi G U Lr ~, [l C 11~) IIH ~_;
qu t on oppose .l e s employés e t
les o u v r i e r e • LI o uv r i e r i:I un
travail, 1 t e n p l o y é possède un emploi.
La Jiffdrenciation n1est
pas seulement t c r rn.ino l o q l que
; elle 8
s u r t o ut des ineidst!()es
quant au
fond.
L'ouvrier est ydnéralerncnt recruté par un con-
trat à dur6e indéterminée o~ Ge profile à tout moment la menace
d'une rupture unilatérale.·Sa situation se caroct6risG par une
c8rtaino précariLé. Ce n'est pas le cao Je 11employ6 pré~um~
être Un s aI a r i
"dont l'erîtencJernent est plue
c l a i r
que celui
é
é
é
cl e Cl 3 U t r e ~3 11
( ) 8 ).
L' e rn plo yeu l' 3
b e soi n des 1 a (;; e u r e l' cJ e ;:; l' i.)
8 e l'v i c e s •
(55) Sur le Ci 1:11601' Les de l'emploi, voi r : F. Guudu;
" L',\\rnploi dans
l' entcepr Lee pd. vée ••• " thèse pr éci Lée t vol. L, p. 30 ot :3.,
"La notion juridique' d t emploi, en dro.i t pri vé ", Or. soc. 19B7,
p. 414 et S., spec. p; 415 et 416.
(5G) Ib i d ,
(deux vol umca ) ,
(57) Ibid, vol. 1~ p. 10 et s.
(58) F. Gaudu
th~sc
j
précitée
vol. l, p. 13.
l
C ' est d 0 fi c
fin Ë1 le rn e ri t.
P ,H C 8
Cl U o 1 a
u.i t:U a t j (J n li c G "o m_
ployés" (~nt r e La t Lve me n t stable qu t i I.s ont pu
s
ê
t r o d é s i rjn é
per un tel vocable. Dans cette optique,
le
terme d'emploi in-
dique ID situution pOl'ticulière d'une caLégotie de salariés:
celle des employés. Mais sous l'influence do divers fJctcurs,
1,)
s i t u a t Lo n
des
o u v r i c r s
va
s e
r.ap p r c c h e r
dl"!
celle
d c u
CI1I-
ploy6s. La tendance générale eGt
d'assurer à tous les salari6s
lu stabilit0 de leur amploi,
le droit à 18 poursuite des rela-
tion~ contV3ctuolleü qui les lient à l'employeur. A purtir de
CG
moment,
la dietinction entre Itemploy0 ct l'ouvrier perd
quelque peu sa raison dt&trs
le second ayant obtenu dos garan-
l
tic s d U :ll 6 lfI C 0 1".' d r e ,
q u 8 n t
i:l
1 a s t a b i 1 i t
des a
s i tua t i
é
0 ri,
que
celles réDervées auparavant 0U premier. Pur suite, ltemploi
renvoie désormais non pos à la situation juridique partieulleru
d'une cl)t6gorie de solori6s,
mais b 10
situation juridique
da nu
la~uBll~ l'embauche place tout 3a15f10, obstructiDn faite
de
sa
caLégorie professionnelle.
L'emploi acquiert un autre sens: Itétat numérique cl
juridiquo de
l'offeçtif d'une
juridique individuelle,
on
les
o U
Iii 0 i n 9
t"(' o i S
8 i ~J n i rie <:1 t ion s
d6si9 nc un buL,
un objectif à
l(~ situuLion d l emp Lo i e s t optimale pal' cpp o e i ki o n u u SOU8~
i
e III plo .i c ("~ t:Q c l; ris
é
é
p a r
une G i tua t ion i n sur r· i 3 a n te. f) e n 0 !Il b l' e u _
G0s
masures 16gislatives et réglBmentaires ~nt pour ambition
.1 li
l' ê ~j lis [] t: i (,J Il
GU p Le i n - C III plo i
; III es u l' C s de p r 1] v Q n l ion (~L de
contrOle dos licenciements (article 47 C.I.),
l'interdiction
e t
l B
:l'
pre 8 tl i 0 n dut r u v 8 i l
li r1 0 i r
é
Il
8 t
d u C urn u l
d' e III plo i ;;
~21 -
( a r t .i c l e I S 7 - (\\ e t
sui van t se. T • ).
P I:'0 tee Lion deI a III () i n
d10euvra naLionale en limitant
l'embauchnga de
travailleurs
8tl'8ngerc
et
en
f a vo r Lc n n t
la "sénégalisaLLon" dos e mp Io r s ,
e Lc
(59).
Tantôt l'emploi vise la politiqua quI concourt è lu
rtulisatiün du plcin-emploi
;
les services de l 1 e mp l o i
at les
moyens qu'ils mettent en oeuvre.
TantOL,
enfin,
i l
vise le marché d u tra va i I en tÛI\\L
que p o r amèt r s de
I t activité économique et de ln population
üclive.
Cet e n s c mb I.e de signi.fications peut être ra pp r o c h é ,
en dernière analyse,
du sens macro-économique d8 l'emploi
(60).
En r6fé~encc à ceu difFérentes cctégories de Sens
tant de
l'enLrcpri3e que de l'emploi,
il est possible do déli-
miter le champ do la présente reoherche.
Il
-
!?ELIr1ITALl~ DU SUJsI.
Les vici8Gitude~ de l'entreprise et le sort de l'3m-
f..i l o i
le sujel est assez évocaleur
car i l vise llemploi dailG
t
l'entreprise. Cc qui nous incite à exclure du champ d~ no.lre
éluda les diFf6rentes acceptions de l'emploi que nous venons
d'inventurier pour n'en r0tenir que deux.
Lie IL plo i
don t
i l s CH' a CI u est ion ici 8 ste e l' t a i Ile men t
celui
0u~cel renvoie le droit priv6. C'est d'abord dans le
sens de situation juridique individuelle du GQlorié dans l'~n
Lreprise. Cette situation juridique trouve son premier support
dvns le contrat de travail qui place le s~larié oous l'autoriL0
d'un employeur pour l'exécution d'une certaine tache moyennant
r6munération.
Mais la situation juridiqu~ du salarié dépaSGc
(59) POUl' une
ét.ude ~JénC;ralet voir.J. Jssa-SyelJh~ la droit du t.rava...I
s0n6galaiG, N.E.A./L.C.D.J., 1987
nO 1417 et s., p. 650 et s.
t
(60) cr. Supra 10 , b).
- 22 -
le contrat Jo truvail. D'autrec 6l6menLs ~ui ne 8unt pau
de
moindre i~portanc8 viennent s'y greffer et donnent ainsi b
Itclilploi
une dimension plus large.
Il u'uyit notamment de lu
loi,
de la eonven~ion collective, du rGglcment intGricur,
voire dos usages.
Tous ces éléments viennent suppléer ou ren-
forcer le contrat de
travail en précisant davantage le~ 0roits
et les obligations des eontrnct2ntc. Mais en 1116mB tempéi, ils
l'::;olidirlcnt l' ,
da n c une certaine me s u r e , 18 s i t u a t ion juridi-
que ainsI cr6Ge.
Par le jeu combiné dG ces divers éléments,
l'emplui tend ~ échapper à la volonté originelle des parties,
pour
finir par 6voquer une siLuation juridique stable et cum-
plexe.
ClesL
ainsi, por exemple, qu~ les parties à un contrat
de
travail à durée indét~rminée sont tenues au reupect J'un
délai de préavis,
SQ~F cas Jc faute lourde
avant toulo rup-
l
ture
unilatérale (61).
llost a i ns t ,
également,
que le
Li c e n.
c i e me n t;
du
s a La rI
n
c e s s Lt e l'exiolcnce d'url mo t i f
légitime
é
é
dont la preuve incombe à l'employeur en cac de contestation
(62). C'est toujours dans la même peropective que certains
licenciements sont soumis à Une procédure d1autorisation préa-
lable
(63), que d'autrcs uunt interdits ~ un moment donné (64).
1. "e xt e n si o n des
causas de s u e p e n s i o n tendant à assurer la per-
matl~llcc du contrat de t r av ai I c o ns t i t uo une autre rn a ni fe s t a Lj n r,
tic la stabilité ouuhait6c de l'amploi. Du cOtG du salar16, ce
mouvement dfensemble convergent lui fait acqu~rir un certuin
droit:
le droiL à la püur5uite de l'exécuLion d'un contrat
successif (65),
Cep 0 n d a n l:,
l r ~ rn plo i
n 1 G S t
pDG
s e u l e 11) C n t
u n 0
~J i Lu a t i 0 ri
juridique individuolle. Les sslariciD d'une ~ntrepriGe ne sou-
haitent ni une cessation d'activité,
ni des licencieœents on
---~~--~---~
(G1) ArLic.Ie 49, C. T.
(62) Ar t i cLe 511 C.T.
(63) Ar tLc.Ie I.~ 7, C.l. pour leu liconciernents pOUl.' motif économique ;
urticle 108 C.T. pour,los licenciements des d61~guGs du personnel.
(64) Le licenciGnlunt de 12 femme en congé de maternité: article 138, C.I.
(65) F. Coudu,
Th~8e pr6cit6a, vol. 1., p. 288.
-
23
-
grand nombre.
Tous pr~fèrcnt que l'entreprise maintienne con
activité ct s a prospérité. Les intérêts individuels do nn e u t
ainsi naiu5anCe à une sorte de co~munauté de ~e3lin, à un in-
térbt cullectif distinot. Cfest l'intérêt de l'emploi (G6) qui
PDut être prio en consid6ration par l~ droiL dans le souci
.....
d 1 Q P par ter une ln e i Il 8 U r' e pro tee t i 0 Il 8 U X 8 a 1 8 r i é G d a n s
l (~ U'l'
en S 8 ni b l Cl. Cc! t; t (il 'À C C 0 pLi 0 Il coll cet ive d LI Le un e d' e III plo i
est
nettement illustrée par 10 loi Française n° 85-98 du 25 janvier
1985 SU2 le redressent judiciaire dc
l'entreprise dont 1'3r-
Licle Le r d i e po s e : "il est .in s t i t ué une p r o c du r e ••• dectjnéc
é
il
permettra •.. le mai nt Le n d e l'emploi". Lu Lé qi sl at e u r r c c o nnu t t,
par l~ un intérêt collectif qui justifie 11intervention deu
salari6s dans la procddure.
L'emploi aer8 donc étudié sous ce double aspect qui
con3titue un complexe de droits individuels et Je droite col-
lectifs qui ~rentremelBnt et se distinguent. C'est ainsi que
1'1.
C11 U cl u d 6 Fi ni t
l'e ln plo i
cornfil e" l t e n G e mb1 e cl e S l' a p p o rt s j U ri _
diques qui unissent des sGlariéG è un employeur à raison du
I~ u i t que .1 e s pre ln i ers se::; 0nt 0 b 1 i 9 0 G b Sût c ni l' 8 1:_\\ dis P0 :.; i _
tion du second et que celui-ci Diest obligci à leur fournir du
travail,
que ces rapports aoient d'ordre individuel ou d'orJre
c o Ll e ct i f "(67).
L'entreprise qui ~era le siège de cet emploi n'cct
pas celle déformée par certainesdiscip1ines uniquement pr6oc-
cupéos pur sa composante économique.
L'entreprise doit bLre
oppréci6e dans sa globalité avec ses élément~ mat~riel et hu-
main.
L'8ntrepris8 B, à la fois,
une dimensiun sOciale et éco-
numique (68). El c'est la vision du droit du travail qui tra-
duit le mieux cette approche. De ce point de vue, l'entreprise
------~-_._~-----~---
(66) F. Caudu, Ulèse pl'écitcic, vol urne 2, p. 704 et 5.
(G7) Ib i o, vo l umo 1
p • .30:
1
(G8) H. Corvest; , 'Il émergence de La dimension de l'entreprise en dro it
P
positif", lIev. dl'. corn, et dt. écon , 1986, p. 201 et s.
- 24 -
constitue Une universalité donL les éléments sont interdépen-
dants. que llun quelconque de cee élémento vienne à dél'aillir
et c'est tout l'ensemble qui est mis en cause.
LeG vicissitudes de l'entreprise vont correspondre à
toute s it.uat.Lo n ,
de droit ou
de
fait"
de ne t ur e à af Ie c l.e r
llélément matériel et lou humain ~~ cette entité économique
et 30cio.le.
Trbs souvent,
ces vicissitudes sont d 1 0 r l g i n e éccno-
mi q u 8. [ri e f r et, l' env i r Q n n e III e n t é con D rn i que Cl ui
car a C t
r i s e
é
notre époque Bot un
anvironnement de cri~e. Il esl d0~ lors
6vident que l'entreprise qui est aussi une activité économique
s ubi t
I e c r et o mb e s de cette c r i s o , L 1activit6 de l 1 e n t l: e p r i f; e
é
peut n6caositct une nouvelle orientation
; olle peut aussi
conn@itro une diminution; elle n'est pas non plus ~ l'abri
Je toule cessation. L'acLivilé de
l'entreprise peut oinoi cOn-
naître des fluctuations li6es à son environnement.
Mais cGlte activité de l'entreprise n'a ~té renJue
possible que grêce à la collaburation des homm~J qui travail-
lent au sein Je l'entreprise.
Or la cellule sociale de
l'en-
t r e p r i a c
lIB
c o n e t i t u c pas une masse h ornoqc n e , [J'un c ôt.é ,
on
trouve ceux qui dirigent, de l'autre, ceux qui ex~cut8nt. La
eohobit3tion entre l'employeur ou ses représentants et les
solariés n 1est pos toujours paisible. L'existenco d'une diver-
gence proFonde drintdrêts entre eux peut toujours dégénGrer
en confliL. Un conflit au sein de llentrepriue constitue Dussi
une vicis~it.udc.
De rn ê ni El t
end e h 0 r G de Lou t
con f lit,
lIe n t t:e p r i l.i e peu L
~trG amende à ne plus fonctionner, Boit provisoirement~ soiL
J6Finiçivement.
Le corollaire de la liberté d'entreprenJre
permet à
l'employeur de cosser son activit6
; une décision
dtautorité pout interdire la poursuite de l'exploitation de
l'cntreprioe
; la suryerlsnce d'un événement qui échappe b
toute emprise tlumaine peut aussi constituer un obstacle ~ la
- -
25 -
poursuite de l 'cxploitDtion de lfentreprise.
Ll
est
poociblc e nf in d'cnvis(j(.JGc L'{iyp o t hù s e utl
llactivité de l'entreprise est maintenue mo~s sous la direc-
Lion d'un nouvel employeur, notamment à la suite du trunsrart
J e
lIe Il t l' e p r i s e •
Llensemble des 3ituatio~s ainsi dCcrites constitue
une s u c c e s s j o n dt actes ou de faits auxquels 1 r e n t r e p r Lu e c s t :
confrontée el qui cont pour elle autant de vicissitudes. Cetle
rnultitude de situations donne aux vicissitudes de l'entrcprlce
un contenu lat~c ct fluide comparablü oux natiorlB ci'entrcpriGc
el
d1elflploi.
En Ge fondant sur les rcmarque~ et les éléments de
dé fi ni t l un qui p r
c de n t , il est p o o s i b Le , ma i n t e na n L, d e
é
è
r o c e r la problémutique du sujet.
III
-
PHOf3LU'IATIQU[ 'DU SUJET
•
Les vicissitud~s de l'entropri~e ne pouvent reuler
sans incidence OUI' l'emploi. e'aot l'entreprise qui génère
l 1 (~III f.J l Cl.i , Dè 8 10 r $,
LCl u t
co Cl u i
l'a f f e etc r e j a ;j, 11 i t
nec c 8 8 D :L _
remcnt ~ur la situation juridique das oalarids. Mais il s'agit
là d'u~e vérité d'6videncd Jont on ne peut se contentor. Le
s u j e t; mérite
t.o u t
d'abord dlêtl'(~
t ud i
p a r c o qu'il
r o n d par-
é
é
tiellemont compte J'un vécu de plus en plue fr6quent.
CerLuincs
vicissitudes de 11entreprise sont devenues;
aujo~rd'hui, bana-
les.
Il n'existe pas d'entreprise qui ne soit confrontée à
des
difficultés
c o nomi q ue s , Partout d e s salariés e o n t
Li c o n.,
é
ci6s en mOssa
des sociéLds oéposent leur bilan (69).
Colleo
qui s u r v i v e nt s o n t
o b Li q e a de
é
6 1 a d ap t e r
a u rio uve I c nv i ro nno ,
:n e nt. Il t;:s t rue t u l' 8 t i 0 fi,
fi d a p t a t ion,
rn u t El t .i 0 n , r 8 d ); G 88 e Ilr c nt,
:3 0 Il t
devenus dos concepts d'usage courant pour traduire cos viciuoi-
tudos de l'entrepris,e.
(69) POUl' ne citer que le" exemples les plus récenl.s
La ~;ociété BJta
et la S.T.S. (Société Sénégalaice de Textile).
-
26 -
L' .i n t
r
t
théorique du sujet Bot a l o r c de s a v oi r c o m-.
é
ê
ment le d r ci l
du
t ra v a i I
ap p r
h e o de
ces diverses fLuc t u a t i o n s
é
au sein de l'entreprise.
Les rbgles jUridiqu?s permettent-ellcs
de
prot~9ur, dons Ces situations, les tnt6rèto individuel~
et collectif~ des solariés ? Le droit subirwit-il la criso au
III 6 rn e
L.~ r e que 1 es e Ilt r e p r i s e s , ne rai t - i 1 1 lui a u s Cii 1 on. Cl' i i.J e
( 70)
?
La réponee n'est pas ais6c. [lIe suppose un choix entre
deux intérêts:
celui de l'entreprise qui
se trouve focc ~ une
situution nouvelle et celui des salariés qui veulent éviter
que ceLte situation nouvelle ntaffecte leur emploi. C'est l'i1'1'6-
d LIC t i b le
c o n f 1 i t
en t r e ce q u:L
cs tG 0 ci a I (un e n t
sou Ilai t <1 li 18 et-
co qui cuL 6conümiquernBnt possiblo.
Il cet néces3Bire, 3U préalable, do faire t 8 ma r q u e r
qu'il
n'exi8te pas une théorie g6nérale Je protection de l'em-
ploi.
Tout au plus j
peut-on constater çà ct là des dispositions
tendant à protéger le saleriG,
sans
toutefois qu'en puiaoG y
déceler une liyne di~ectrice (71).
Loo
~.JOluti(Jn~ ap p ort e s P[H le d r o l t du Lra vai I r e u-
é
dont
compte do cette curact6riotique. Elles sont exemptes rie
t 0 u t 8
e x c I U G i v () ClLJ Pt: c fit d G l ' un 0 u d e l' J u Lr e J. n t û r Ci t e n
présonce.
Elles traduisent surtout un subtil 6quilibrc entre
la permanence souhaitée des relations de
travail et las con-
traintes obj8ctives qui résultent des vicissitudes de
l'ontre-
prise ~~ qui sont ousceptibles de mettre en cause ln permononcG
de ~~tte dernière. Comme Un mouvement de balancier, le droit
oscille entre ces deux impératifs q u i
ne
sont pas toujours COI[]-
IH1L:Lblei:.>.
(7U) Cf' : C. l.yon-Eaen
"L8 crise act.ue.l l.e du dro it du travail!', in le
le droit capitaliste du travail, P.U.C. 1980, p. 263 et s.
[VI. Voi cset , "Droit du travail et c;l.'i~-;e", Dr. coco 198U, p. 287
eL G.
(71) G. Lyon-Caen, "Le dro i t et l'emploi", Dulloz 1982, chr , p. 133
Dt ::.:>.
- 27 -
Un autre intérêt du sujet consiste b a ria Ly s c r les tech-
niques qui permettant d'aboutir à une telle alchimie juridique.
La cl Gcou V [3 rte n r e il e 8 t
P Cl s
rée Ile lnc n t
Uli e ,
C'e s t
la r e 1JI Q HI u a b 1 e
osmose qui
e~iste entre les deux éléments m~tériol el hum~in
cle
.1' B n t r o p ris e
: la
Ji tu a Li 0 n de "".1 ' 6111 plo i
G co r a
f 0 n clio Il cl c
l'G10ment économique de l'entreprise, da l'exploitation."
Coa diverses observations peuvent être mieux perçuos
à
p a r t f.r de
dOLJX
hypcthetes
: l'une est Llynornique,.l'[)ull'iJ e~l~
s t a t i que. D8 n "' lep rein i e r c <l s. l CG vic i s s i t u Li Cl"
d e l 1 1) n L1: C p r :is c
ne constituent pas un cb s t a c l a à la poursuite de l'exploitation.
Leu modalitéa de
poursuite de l'activité vont d6terminer l~
sort do l'emplDi. Dans le second cas,
lOG vicissitudes de l'on-
l l' e p ris 8
U"C
t r' u LI u ..Î. ~ 8 n L pal.' une C 0 ç (,; ,1 Li 0 Il cl 1a t: Li vit l;. Lt: 1..; 1) l' L
Je l'emploi varie ici en fonction du caractère définitif ou
non de la cessation d'activité.
Nous cOJlsacrerons 188 deux
parti 8s de nutre travail à lr&tude de cos deux hypoth0~cs.
Première partie
les vicissitudes de
.llent!'Gpr:i~HJ OOrlS d"i.~3con
nuit6 de l'exploiLation.
L.f.l ce"sation de l'exploitation liée a.ux vt-
cis~itudeB de l'entreprise.
P E [
MIt: n E
LES
...........................
VICISSITUDES
•
DE L'[NTREPGIS[
....
SA~S
.........................._
DISCONfINUITE
_ .............
,
.
1'1........ -
DE L'EXPLOITATION.
-
29 -
t.e s v i c Le o i t u d e s que peul r e nc o n t r e r
u ne
e rit r e p r Ls e
Gont Je plusieurs ordres et de gravité variable.
Il peut urri-
ver que cerLaines de
cos vicissitudes 8ntra!nor1t la di~purQLion
de l'clIlreptise.
L'agonie peut être lente, mais 10 mort e a L
in 61 u c ta b le. Dan 3 c e Lte hy pot hès 8, l El ct i s P8 r i l.i 0 Il cl e l l, en Ll' u-
p r Ls e e n t ra n e , pa r
î
r i c o c h o b ,
lu"disparition de l'ernplo5,
do
tous les emploiG.
D'uuLres vicissitudes peuvenL ne pas dVUll' dc~ InCl-
Jences aussi dramatiques, mais altérer cependantlB.marehe de
Ijentrepri~e,
son fonctionnement. Dans ces condilions,
lu GUr-
u i e
d e l l e nt!' e p ris e
dép end,
e n 9 r and e
par Li e ,
d O!~ m0 yen s
LIl é l' U-
peutiques mis en oouvre pour juguler le mal. L'entropriuu eut
a tt e i nt e certes,
mais elle peut être s a uv o , Il suffit,
d s ns
é
celte perspective,
d'opérer certains arnénogementü nécessaires
pour Gon reJressement.
Ces ajustements constituent donc~ véri-
Lablement, dCG rembJcG pour lu sauvcgorJ~ de llenLrepriuo. lt
Gelon la nature des maux dont suuffre l'cntrepriJB, ecu remè-
des ne sont pas les mênes évidemment.
Lorsque les vicissitudes auxquelles 11enLreprisc doit
rGi l' C r a CEl S 8 t l' Cl d u i ~,) e n t par;' 1 e t:GIn plo cern t: n L d e l 1e mp ln yl~ 111'
p o r
un
uut r e ,
i l
y a,
a l o r s ,
"mo o Lf i.c e t i o n d a n s
la
s i t u at i o n
juridique de 1IolTlployeur- l '
(72).
Cette mu t a t Lo n juridique de
l'untreprise n'est p s s , par e Ll.e m rne ,
un o b u tc c l e b. la pour-
s
ê
suile des relations de
trovail,
è
leur permunenco
: le controt
d [) t L' a v 0.il::; e j:) a i ri tic n t
no ri 0 b s tan t
le
c il a n9 e mont
d' 8rn plo yeu l'
(Tl t r e
O.
Les vicissitudes de l'entreprise peuvent aU9Gi amoner
les parties à opGrer un ajustement des clauses du contrat de
(72) Généralement, la doctrine envisage cette situation sous les termsG
cie "t ranaf'er t dl entreprise", voir pur ex. : ~\\. Brun cl; M. Col1wld j
Traité de droit du travail, T 1, 2ème éd., Sirey 1970, nO 599.
N. CaL8la, Traité de droiL du travail, T 4) L'entrepriue,
1ère éd., Dalloz 1980, p. 69 et s.
- 30 -
Lr a v a i I pour Lv a d a ptu r aux c o n t Lnq e nc os du fI101IwnL:.
Le ma i nt i en
cj U
c 0 n t l' 2 t
d 1]
t r 3 V ail
8 s t e 0 nui t ion né,
dan U
cet t e
h y pot h è " e j
par lu mudifi=otion acceptde par les purtios do leur" obliga-
tions contractuwlles
: le contrat de
travail demeura,
maib il
ost Icnové dons son oontenu.
CCl
rem bd Q
P1:;1 u t
s r Cl V é r e r
,i nef r- i cac 8,
8 U r t 0 li t
1 (H' l:Ùlll B
lû situation que
traverse l'cntrepriGt est assel sérieuse, ou
enCOre lorsque l'intervention a été tardive.
Alors la sauve-
ÇJ 0. l' d e
J e Ile rn p I o i
n ' o ~ t
plu GUll e
a Ln é CLI r e
;
l 1cl d a p t (: t :i o Il
d (3
L' e n t ,l' ü jJ r i GC n 0 . p e LI t
plu e
l r e
que
ê
:3 t r li c Lut e Il e ,
C 1 e Gt
1 1 "8. IIIP li _
t a t Lo n " qui
s t Lmp o s e : il faut opérer u n e réduction d 1 o f f e c -
Lifs,
condition Gins qua non pour que l 1entreprise pouroJive
~on activit0. CertDins 301a1'i65 perdent leurs emplois paur
p e r me t t r c II d' cu t r e o de
c o ns e r ve r
les
leurs. C' c s l urie d o uLo u-
reuse solid6rité.
Mudification du contrat de travail GU réduclion Jlcf-
I:~ c ti f~; le' 0 ~.: L l 0 LJj U urs l' Q III plo i Ci LIi s' "l d a Il l; C Q u X v lei ~~ oi l uli c u
Je l'enLreprise (Titre II),
Titre l
Lü
rn u t <:1 t i 0 ri j uri d i q LIe
d <3
l ter: l; l' e p ris 8
8 t
.1 e III a i n t i ElIl
de
l'cmplD:i.
l i t r e II
l'adaptation de ~lemploi aux vicissitudes de l'en-
treprisG.
0 0 ° 0 ° 0 0
TITr~E
P I \\ E M I E R
LA MUH\\TION JUrmHl~U[ DE L' ENTfKPRISE ET L[ MAINTIEN
DC LI [MPlOI.
- 32 -
Généralement.-,
Cl est
à
la sui te ct 1 une cession d r entre-
prise qu'un employeur succède à un sutre. Le problème est alors
de GDvoir quel est le sort des salariés lorsqu'unetelle subs-
titution intervient.
La réponse apportée par le Droit commun des obligations
ne fait
l'objet dtoucun doute:
l'ayant-cause à titre parti-
culier n'esL pas lié par les obligations de son auteur
(7j).
Cette solution,
peu favorable aux salariés du fait de la menace
qu'elle fait peser sur leur emploi, était difficilemenL accep-
table.
C'est pourquoi,
très tôL (74),
le législateur est
intervenu en édictant une disposition permettant Je garantir
L" e mplo i
: Il 5 ' i l s u r vie n t
une [fi 0 di fic a t ion dQ n s los i t u a Lion
juridique de l'employeur,
notamment par succession,
vente,
fusion,
t r unaf'orrn a t i.o n da fonde,
mise en société,
tous les con-
trats de travail en cours Du jour de la modification subsis-
tent entre le nouvel employeur ct le pe~sonnel de ljenl~epti~
se". On Cl cherché dans les techniques classiques du Droit civil
Un fondement à cette disposition originale et dérogatoire:
stipulation par autrui,
cession de créance, cession
de dette ••• ;
aucune ne siest cependant avérée satisfaisante (75).
C'est alors qulon a songé au lien d·entreprise (76)
le travailleur est moins lie ~ un employeur détermi~é qu'à
une entreprise; dès lors,
les vicissitudes qUl atteignent la
personne de l'employeur sont indifférentes à la poursuite des
relations de
lravail.
(73) Article 110 du C.D.C.C.
(74) Article 54 alinéa 1er C.l. qui est la reprise identique de Itancien
article du C.I.O.M. de 1952, lui-même reproduit du Code du travail
français, aujourd'hui article L 122 - 12, alinéa 2
(75) Durand et Vitu, Droit du travail, Dalloz 1950, T 2, n~ 411. Brun
et Galland, op. cit., p. 789 et c. N. Catala, traité de Droit du
travail, T 4, lè~e éd., Dalloz 198D
p. 170.
(76) A. Brun, "le lien d'entreprise", J.C.P. 1962, I. l 779 ; P. Durand
et A. Vitu, op. cit. p. 789. A. Grun et h. Calland, op. cit., nO 599.
-
33 -
Il faut reconnaître quo l'explication est séduisante
et a le mérite d'innover;
il n'empêche -comme d'ailleurs cela
a été fort opportunément souligné
(77)- que l'article 54 tiu
CoJe du trDvail crée plus un lien avec l'emploi qu'avec l'entre-
prise.
L'interpr6tation qui est, en effet
faite de ce texte
7
permet de maintenir l'emploi dès qu'il existe des possibilit6s
d'exécuLion matérielle du travail confié au salarié (78).
C'eet,
assurément, là qu'il
faut chercher le v6ritable fonde-
ment de l'article 54 du Code du travail.
L'activité du salarié occupe, dans la mise en oeuvre,
du maintien de l'emploi,
une place prépondérante (Chapitre 1).
L'effet original du texte légal ç'est d 1assurer la stabilité
de l'emploi. Et d~s l'instant o~ les conditions d'applicution
sont réunies, le maintien de l'emploi s'opère de manière auto-
matique (Chapitre II).
Chapitre 1
La mise en oeuvre du maintien de l!emploi.
Chapitre II
L1automaticité du maintien de l'emploi.
(77) N. Cataln, op. cit., n° 71. J. Rivera et J. SavatIer, Droit du
travail l 9ème éd. PUF. 1984, p. 70 qui y voient une forme de droit
è llemploi.
(78) CF. infra Chapitre 1.
-
)4 -
CHAPITRE 1
LA MISE EN OEUVRE DU MAINTIEN DE L'EMPLOI.
Maintenir l'emploi malgré la mutation juridique de
l'entreprise,
tel est le but visé par l'article 54 du Code du
travail. Ce maintien de l'emploi suppose, pour sa mise en oeu-
vre,
la réunlon de certaines condition6. C'est tout d'abord
Une modiFication dans la situation juridique de l'employeur.
Il semble,
toutefOis,
que aette condition soit, à elle seule,
insuffisante (Section 1).
L'autre exigence nécessaire à l'application de l'arti-
cle 54 est relative à l'entreprise: il faut que l'entreprise
poursuive son activité; en d'autres termeS
gu/elle reste la
t
même.
SECTION 1
La nécessité d'une modification juridique.
SECTION rI
La permanence de l'entreprise et de l'emploi.
-
35 -
SECTION 1
LA NECESSITE D'UNE MODIFICATION JURIDIqUE.
Aux termes de la loi, c'est la modification dans la
situation juridique de l'employeur qui conditionne le maintien
do l'emploi. Mais le législateur nIa pas défini ce qu'il fuut
entendre par là. Et la doctrine
de même que la jurisprudence
l
l
est d'un faible secours.
En effet,
les solutions proposées par
ltune et l'autre ne sont pas toujours conciliables.
L'approche de
la notion peut,
cepend8nt~ être tentée
à
partir de l'étude de
la nature et de llobjet de la modifica-
tion.
§ : L8 nature k
la modification.
La substitution d'un employeur è un autre peut trowv(r
son origine dans diverses circonstances. Elle peut résulter,
por exemple, du décès de l'employeur personne physique,
d 1 u n e
ceûsion d'entreprise, d'une nationalisation.
Elle peut aussi
être la conséquence d'une défaillance de l'entrepris8. Mais
les causes de la substitution importent peu, car elles se
trouvent toutes tlabsorbées ll par la modification.
L'essentiel est plutôt la recherche de l'existence
d'un lien de droit enlre les employeurs successifs et la nature
de ce lien de droit.
1° L'existence d'un lien de droit.
Est-il nécessaire
pour l'application de l'arliclo 54
7
du Code du travail,
que les employeurs successifo SOient unis
par un lien d~ droit? Plus précisément, le nouvel employeur
Qoit-il être Itayant-cause de llancien ?
Le législateur nia pas résolu expreesciment la question.
Toutefois,
le texte légal
renferme des exemples de modification
dans lesquels le lien de droit est toujours présent. Pourtant 7
il nous semble quelque peu hâtif de conclure b l'existence
d'une relation de droit entre les employeurs successifs;
-
36
-
l'énumération légale est
sans aUCUn doute
simplement ~non
J
J
ciative (79),
En France j
une solution a prévalu pendant longtemps
(80) üL la jUlisprudence était demeur~e constante (81) : il
n'est pas nécessaire que les employeurs successifs soient uni~
par un lien de droit. D'ailleurs
très récemment le législateur
j
est venu conforter cette solution (82).
Au Sénégal par contre,
la situation est on ne peut plus
confuse: la doctrine (83) ne s'est pas expressément prononcée
sur ce problème, et la jurisprudence est marquée par une écla~
tante discordance (84).
Il semble que dans ce domaine tout est équivoque,
voire
ambiguité. la décision rendue par le tribunal du travail de
Dakar
(85) est une parfaite illustration de cette incohérence
la Compagnie française de l'Afrique occidantale exploitait
plusieurs ~tablissements, parmi lesquels l'Agence centrale.
(79) C.A. 10 Avril 1963
TrOM nO 132 p. 2 927.
J
J
(DO) Cill. 27 février 1934
D. H. 1934
p. 252.
t
J
(81) Entre autres : Soc. 22 octobre 1959
J.C.P. 1959
éd. G II Il 369,
J
J
note R.L. ; Soc. 15 février 1978, Bull. civ. V, nU 105, p. 77
Soc. 29 juin 1972, Bull. civ. VJ p. 438.
(82) La loi du 28 juin 1983 envisBge l'hypothèse cD l'article L 122 - 12
s'applique duns le cadre d'une 'Isubstitution d'employeurü intervenue
sans qu'il Y a.it convention entre eux".
(83) Tout au plus, peut-on lirB danG l'ouvrage du professeur ISSA-SAYEGH
un paragraphe intitulé It[ffet de l'article 54 à l'égard de l'emplo-
yeur
ayant.-ceuae à titre particulier " Droit du t ravai I sénégalais,
L. G. D. J. - NEA 1987, p. 332. Ce qui laisse supposer chez l'auteur
l'exigence d'un lien de droit.
(84) A notre connaissance, il n'existe pos de décision de la haute
juridiction sur ce point. Aussi faudra-t-il Ge référer aux décisions
des juridictionG de fand : entre autres
C.A. 14 juin 1978,
j
T P 0 M n° 539 J p. 347, qui exige un lien de droit. Contra trib.
trav. 15 Jécemb~e 1962, TPOM nO 126, p. 2 794.
(85) 28 juin 1982, Panant 1983, p. 366.
-
37 -
Cette dernière, spécialisée Jane la vente des véhicules d~
marque,
connut è partir de 1976 de sérieuses difficultGs dues,
en partiel
è
l'introduction de voitures japonaises sur le mar-
ché
ce qui amena la direction de l'entreprise à solliciter de
j
l'inspecteur du travail une autorisation de réduction d'effec-
tifs.
Par deux fois, cctt~ demande fut rejetée et la Compagnie
Françoise de l'Afrique occidentale (C. F. A. O.) d6cida alurs
de
fermer les
t ab l i as eme nt s
"Général .i mpor t " et l'IlAgencc
é
centrale". Tous leei salari~s de ces deux établissernenls furent
licenciés à la date de la cessation d'activité et le local de
l'"Agencc centrale U fut donné à bail à la "DIASEN", le matériel
vendu à la même société qUl,
comme l'''Agence centrale", était,
olle aussi, spécialisée dans la distribution de véhicules de
marque. Ce rt a Lns salariés furent repris par la rrDIASENI!.
Ceux
qui ne Itétaient pas soutinrent à l'appui de leur dcmandô1
enLre
autres griefs, qu'il y avait eu modification dans la situation
Juridique de 11employeur et que,
par conséquent, leur contrat
de
travail devait se maintenir en application de l'article 54
du Code du travail.
Pour repousser CD moyen,
le tribunal, dans un attendu
qui constitue un amalgame, a f f Lr me : "••• le c r Lt r i um détermi-
é
nant de l'article 54 du Code du travail esL 1lexi~tence de
lien de droit entre employeurs successifs, et en l'espèce,
le
bail produit entre la C. F. A. O. et la DIA5EN ne conforte
nullernent cette hypothèse".
Ce qui est surprenant dans cette décision,
c 1est moins
l'exigence que la négation du lien de droit. En effet, si leu
mots ont un sens -et le Code des obligations civiles et commer-
ciales nous édifie sur ce point (article 544 : Ille louage Cl est
le contrat par lequel ••• ")-, force est de
reconnaitre que la
relation de droit entre les employeurs successifs ~tait patente.
Il y nvait,
par conséquen~, manifestement un lien de droit entre
la C.F.A.O. et la DIA5EN, contrairement à l'affirmation absurde
de la juridiction du travail. L'article 54 du Code du travail
-
38
-
B~oit, au moins, une raison de s'appliquer (86).
Hormis cette objection,
nous avouons partager le post.u-
lat du tribunal du travail,
à
savoir que l'article 54 suppose,
pour son application,
l'existence d'un lien de droit entre les
employeurs GUGceseifs.
Pour mieux sppr~cier la valeur d'une
telle affirmation, il est nécessaire de partir du texte en
CHuse.
D'abord, on peut faire remarquer que les exemples de
InodificaLion énurnéréG par l'article 54 constituent des hypo-
thè~es Où il existe un lien de droit. Et la rédaction particu~
lière (87) du texte n tenlève rien à la pertinence d!wne telle
observation. Si le législateur a pris de
tels exemples -et pas
d'autres-,
c'est cerlainement pour éviter que, dans des situa-
tions voisinee,
le contrat ne soit rompu.
D'ailleurs, nul ne conteste que le fondement originel
du Lex t e 6 t ait de dé r 0 9e r a u p r i nc i p e 11ci vil i ste Tt de l ' e r f e t
relaLif des conventions (80). Il ne faudrait donc pas faire
d 1un principe une règle qui, manifestement, a un caractère
excepLionnel. Le but de l'article 54 ect d~jà largement atteint
s'il permet de maintenir l'emploi l~ où les mécanismes tradi-
tionnels du droit des obligations nt y parviennent pas.
Dans ces conditions,
nous commes d'avis que vouloir
appliquer l'article 54 en dehors des hypothèses o~ il axiste
une relation de droit entre les employeur succBosifs
c'est
t
non seulement aller contre la lettre du texte, mais encore et
surtout, contre GOn espriL.
Il ne sert à ricn de faira violence
à
1 fl loi pou r mai nt e ni r Il à t 0 u t p ri x IlIa st a b i l i té d 8 lie mplo i ,
(06) La d~cision du tribunal ~tait aussi contestable pour d'autres moLifo
CF. infra Section II.
(87) Résultant de l'utilisation de l' ave rbe l'notamment".
(88) Voir pur exemple: A. B. Brun et H. Calland, op. cit., p. 596,
G. H. Camerlynck, J. Péli0sier et G. Lyon-Caen, Droit du travail t
13ème éd., Dalloz 1986 t nO 113, p. 109 et s. G. H. Camerlynck,
Traité de droit du travail, Tl, le contrat de travail, 2e éd.,
Dallez 1982 : N° 96 ; P. D. Ollier,
Droit du travail, Armand Colin,
1972, p. 124, J. Issa-Sayegh, op. cit., p. 330.
-
39 -
stabilité de l 1emploi qui est~ commB toute, relative (89).
Le champ d'appli~ation de l'article 54 ne G'en trouve-
rait pas fortement réduit,
car il continuerait d'englober les
multiples hypothèses où le lien de droit ne S8 discute pas,
mais aussi leu caB de
figure moine évidents,
notamment les pro-
cédures collectives (90). La Cour Suprême devrait rapidement
Sc prononcer sur cette question pour, d'une part, mettre un
terme è l'incohérence de la jurisprudence des juridictions de
fond et, d'autre part, éviter 1e5 aberrations que le droit
français a connues (91).
Cette crainte se justifie d'autant plus que la nature
de ce lien juridique reste 8 être précisée.
2°
La nature du lien de droit.
L'application de l'article 54 doit donc être subordon-
née à l'existence dlun lien de droit entre les employeurs suc-
cessifs. M,de qu e Ll e doit être la natu r e de ce lien? La ques-
tion est d'importance,
car de sa réponsc.
dépend une éventuelle
extension dw ehamp d'application de l'article 54 du Code du
travail.
A ce titre, l'évolution de la jurisprudence française
peut servir d'illustration.
Il nlest pas question ici Je re-
pr~ndrc l'ensemble de l'évolution. Il Buffit plus modestement
de rappeler que.
dès l'oriQine. 10 Cour de Cassation s'était
prononcée en faveur de l'application de l'article L 122-12 en
l'absence de
tout lien de droit entre les employeurs sucç~~sif8
(92). Une tBlle solution lui permettait de maintenir le contrat
(89) CF. infra, chapitre II.
(90) La naturEl juridique de la mSSGe, est toujours discutée : "Tiers ou/et
ayant-cause? La situation de la masSe des créanciers por rapport au
débiteur dans les proc~dure5 colloctives'!. F. Derrida. Rev. trim. dr.
civ. 1976. p. 1 et s.
(91) La .jur Leprudence française est revenue à une lecture plus COnfOl'IIIB à
11 espr iL du texte en cause dans un arrêt qui opère un revirement rer.lar-
quable : soc. 12 juin 1986, J.C.P. 1986. éd. E. 14 789-14 790, note
J. Vallensen ; Dr. soc. 1986. p. 60S. canel. Picca ; D. l?86. J.p. 461,
conel. Pices note Karaguillo ; J.C.P. 1986. éd. C. II 20 705. Obs. G.
Flêcheux et M. Bazex ; Rev. trim. dl'. eiv. 1986, obs. Ph. Ré~y, p. 375.
(92) Civ. 27 Févriur 1934, O. H. 1934, p. 252 ; S. 1934. 1., p. 179.
- 40 -
de
travail dans toules les hypothèses Où il y avait succession
d'employeurs. Tout au plus exiDeait-elle que la même entreprise
continue ù fonctionner sous une direction nouvelle (93). Cette
extension du domaine d'application du
texte allait atteindre
au
point culminant è propos des entreprises prestataires de
services
: une entreprise Guccbde à une autre qui vient de
p e r d r e son marché,
y a t-il "modification dans la situation
juridique de
l'employeur lt ? Selon les juges de la haute juri-
diction,
l'article L 122-12 devait recevoir application (94).
Mais cette solution jurisprudentielle n'allait paG
faire l'unanimité, ni en doctrine (95) ni devant certaines juri-
dictions dB fond
(96).
En effet, il a été fait remorquer que l'application du
texte dans un tel domaine risquait de
fausseT les mécanismos
do la libre concurrence (97),
4UC
c 1était un facteur de
rigi-
diié économique (98) et qu'il n'était pas toujours évident que
cela assurait une meilleure protection des salariés (99).
Cette extension jurisprudentielle ét8it cependant pré~
visible,
car la nature du lien de droit qui devait unir lC6
(93) Soc.
21 d6cembre
1950, S.
1951, p.
148.
(94)
lntre autres; Soc. 15 février 1978, Gull. civ.
V, nO 105
p. 77 Soc. 8 novembre 1978, D. 1979, p. 277, 1ère espèce, obs. J
PéliGGier.
(95) N. De Puybusque , "Les divers modes de rupture des contrats à durée
indéterminée et leurs conséquences -Article L 122-12 du Code du
travail 1t _ , D. 1980, chr , p. 317. [3. Teyssié, 'IL ' interlocuteur de s
solariés", Dr. Soc. 1982, précit6. Picea et Ecoutin, canel. Soc.
B et 2 février 1984, D. 84 Il, p. 321. Pieea, concl. Ass. 15 novembre
1985, Dr. Soc. 1986, na l, p. 1 et B.
(96) C. A. Reims, 2D janvier 1979. C.A. Caen, 20 octobre 19B1
citéeo
l
par H. Blaise: "continuité de l'entreprise: flux et reflux ••• de
l'article L 122-12, ~linéa 2", Dr. Soc. 1984, p. 91. voir en droit
sénfga1ais : C.A. 10 avril 1963, T.P.D.M. nO 132, p. 2 927.
(97) H. Blaise, l'Continuité de l'entreprise .•• ", article précité.
(98) Cancl. Picca précitées.
(99) J. Pélissier, obs. précitées.
-
41
-
deux employeurs successifs n'é~ait pas encore perçue: la juris-
prudence n'exigeant pas encore l'existence d'un lien de droit
pour Itapplicntfon de l'article L 122-12. Mais dès lors que
llon fait
de ce lien de droit une condition dtapplicstion du
texte,
la queation de la nature de ce lien sœ pose nécessaire-
ment. Ce lien de
droit peut certoinement être un contrat liant
deux parties et créant des obligations réciproques. Ce serait
dans une telle hypothèse un lien de
droit positif.
Mais il peut tout aussi bien être négulif,
telle la
résiliation de ce même contrat (100). C'est dans ce cadre
qu'entre l'hypothèse d'une rupture d'un contrat de prestation
de
services.
La perte d'un marché pour une entreprise de prcs-
tuLian do services afFecte,
de manière substantielle,
la uitua-
tion juridique de l'employeur. Une telle modification est mOlnS
juridique qu'économique; la perte d'un morehé diminue le vo-
lume
d'activité de 11 e ntreprise, 11IêHle c i , e n mêrue tempe,
ello
offecle la situation juridique de 11employeur. C'est l'inci-
donce économique de
cette situation qui "absorbe", en quelque
~orte, la modiFication de la situation juridique de l'entre-
preneur. Cette affectation de la situ~tion juridique de l'entre-
preneur n'opère aucun effeL translatif de propriété ou de
jouissance (101).
Il
n'y a d~s lors aucune raison d'appliquer
l'article 54 du Code du travail lorsqu'une entreprise de pres-
tation de
serviceD succède à une autre.
Il ne nous semble pas exact d'affirmer que la formule
légale eat dépuurvue de toute signification réelle
(102)
CQr
une lecture raisonnable de
l'article 54 aurait permis,
aisément
(la 0)
BCl z e x et f'Iécheux , obe. préc.i tëes ,
(l01) H. Blaise, "Les mod.i f i cati.cns dans la peraorme de l'employeur:
l'article L 122-12 dans la loUtrnentB II , Dt. soc. 1986, p. 837 et s.
(102) G. Couturier, note sous Acs. plen. 15 novembre 1985, Dr COe. 1986,
p. 7 et s. spec , p. 9.
-
42 ~
de dire co qu'il f a u t
e n l.e n d r e par "mo d Lf Lc a t i o n da n s lé" siLua-
tian juridique de
l'employeur".
Il nous semble, en e f fe t , que
le caractbre juridique de la modification doit dépendre d~
deux éléments.
Il faut qu'il y ait un lien de droit entre les
employeurs successif~. Il faut ensuite, et c'e~t lb l'lmporLant~
que ce lien de droit opère un transfert dans la propriété, dans
ID jouissance ou dans l'administration de l'entreprise. Peu im-
porte~ por suite, que ce lien de droit soit positif ou indirect.
La conjugaison de ces deux éléments permet de définir
la modification dans la situation juridique de l'employeur
comme l'exiGtence d'un lien de droit,
conventionnel ou légal j
qui pormet à un employeur de se substituer à un autre danc l'ex-
ploitation de l'entreprise. Une
telle définition auroit certai-
nement permis d'écarter l'interprétation extensive qu'a connue
l'article 54 du Coda du travail. Cette extension qui,
en France,
celon une formule saisissante et imagée d'un yutcur
(103) peut
être e ompa r
e à un "f l o t
envahissant . . .
et qa qn an t
.j us qu
la
é
t à
Hl 0 in d r e
(' r i que ••• Il •
Le revirement jurisprudentiel récemment opéré dans
cc pays est, à ce titre,
une réaction positive contre cette
extension.
La haute juridiction française vient~ en effet, de
décider,
à propos des entreprises prestataires de servi ceG
que:
"la modification dans la situation juridique ne
résulte
pus de la seule perte d'un marché (104) Il.
C'e~t nous semble-t-il, un argument supplémentaire
peur que la jurisprudence sénégalaise n'étende point les fron-
tières de l'article 54 du Code du
travail jusqu'à des rives
lointaines, mais surtout élrangères.
L'objet de IH modification constitue le ~econd él~ment
qui permet de
cerner davantage la notion de modification dans
la siLuation juridique de l'employeur.
(ID}) H. Blaise, "Corrti nu.it.é de l'entreprise ••• ", article précité.
(104) Aas. Pien. 15 novembre 1985, Dr. soc. 1986
nO 1, p. G.
j
-
43-
§
I l :
Llobjd~ d~.'~ modification.
La lecture de l'article 54 du Code du travail nOuS
apprend que lorsqu'il y 3
"modificalion dans la situation ju-
r i J i que deI 1 8 rn plo yeu r Il,
C c
der nie r est r e ni pla c
par un e u
é
t l' C •
L'employeur, en droil
c1eôt la personne juridique
t
(physique ou morale) qui eut partie aU contrat de trovai]
(105)
il parait, a priori, 6vidcnt qulil n'y a pne de confuGion
pO$sible entre l'ornploycut et l'entreprise.
Mais le problème
est que,
au-delè de la personne de l'employeur,
c'est l'entre-
prise elle-même qui subit la modification. Deux ~uestion8 vien-
nent alor~ à l'eaprit ; d'une port, quelles sont les entreprises
qui v ü ri tell Lr et dan G le c h a ni pd' a P pli CCl t i o n dé! 1 1 Ü. r t i.cl G .J 4
du Code du travail? Dlsutre part,
8st-il nécessaire que l'en-
treprise.
dans su globalité, soit transférée?
11) !:..<:1 ru r ni c:: del'e n t r e.e l' 2:..E.E.'
Toutes les entreprises sont-elles visées par l'article
54 du Code du travail. Ou fout-il
faire un8 distinction parmi
les entreprises,
selon qu r elles sont industrielles,
Cü[llillurcitl-
les,
artisanales ou agricoles?
C'est précisément à propoG de cette dernière catégorie
d'entreprisos quo la question a été discutée en doctrine.
Sur
ce point, un auteur pnrticuli~rement autoris6 (106) a pu écrire
-il Dst vrai dans
un passé relativement loinlnin- pour jUGLi-
fier l'inappliçabilité des dispositions légales, que Ille monde
rural
vit
en vase clos ... 11. Mais l'argument nia pas s e mb Lé
pertinent è la Cour de
Cassation française qui a eu
l'occasion
de
S8
prononcer positivem~nl 5ut cette question (107).
(105) Art.
1er C.T.
1.
Vacarie,
l'employeur~ Sirey 1979.
p. 3 et s.
(106) H. SINAY, "Stabilité de l'emploi et transfert de l'entreprise",
J.c.r. 1961 l 647.
t
(107) Aas. Plen. 21 janvier 1964, Dr. soc. 1964, p. 28S, note J.Sovatier.
- 44 -
la jurisprudence sénégalaise semble,
elle aussi,
faire peu de
cas de la forme de l'entreprise: elle applique
de manière indifférente l'ûrticle 54 du Code du travail à toutes
leu entreprises
quelle que soit leur forme Juridique
(lOB).
j
En l'absence de
toute di~lincticn légale, une Lelle solution
nous paratt incontestablement fondée.
Le
but de l'article 54
du Code du travail étant d'assurer le muintien de l'emploi,
il convient d'üppliqucr cc texte clans toutes les hypothèses
où i l existe un contrat de t r a v a Ll "en c o u r c v •
Toute solution
c on t r a i r c aboutirait, en f ai t , i?l établir une d i s c r i mi na t i o n (lue
la loi nIa pas prévue et par là-même à r~duire d'autant 10
portée du texie.
Cette absence de
référence ~ la forme do l'entreprise
ne siynifie pourtant pns que l'ypplication de l'article 54 du
Code du travail 58 fait
de manière ubstraite, sans aucun cri-
tère. Tout simplement ce critère d'application est orienté
davantage vers l'exploitation de lt~ntrepri6e. Cela est d'au-
tant plue manifeste dans l'appréciation des éléments do l'en-
troprise sUDceptibles de faire l'objet de la modification.
2 U Les éléments de la modification.
L'article 54 du Code du travail s'applique à tout
changement intervenu dans la propri6té
(109) ou dans ln jouis-
sance (110) de l'entreprise, quelle que soit, par ailleurD,
la
forme juridique de l'axploitation (Ill).
Il est pourtant permis
do se poser une question: l'entreprise considérée doit-elle
(108) Pour la transformulion d'une société privée en une société d'économie
mixte
C. Sup. 2e sect. 3 janvier 1975, Rev. 8en. dr. nO 29, p. 80
et 8.
(109) C. Sup. 2e
Sect. Il mai 1966, Rec. legisl. jurispr. 1966 C.S. p. 73
5 murs 1969, T.P.O.M., nO 306, p. 6 763. Ttib. trav. Dakar 15
décembre 1962; T.P.D.M., nO 126, p. 2 794.
(110) Trib. trav. Dakar, 17 octobre 1967, T.P.O.M. nO 23), p. 5 138.
(11) Cf. cupra 10.
- 45 -
être entendue au sens d'une entité autonome globale,
ou suffit-il qu'il y ait ce que l'on appelle une cession par-
tielle ?
ilLe lI'$nsfert complet de l'entreprise ne constitue
qu'une 6ventualité parmi d'autres -moins courante peut-être
que d'8utres-. Dans bien de5 cas,
l'évènement qui déclenche
l'article LI22-I2 n'affecte pas l'entreprise dans son ensem-
ble, mai s une ou plusieurs relations de
t r a v a.i l ''
(112).
Ce point de vue n'est pas démenti par la jurisprudence
qui,
dans 10 souci dlacsurer une plus grande protection des
salariés, décide depuis longtemps que les dispositiono légales
doivent recevoir application même lorsqu'une partie de l'entre-
prise fait l'objet de lu modification (113). C'est ainsi, par
exemple,
que
l~ vente des éléments les plus importants dlun
fondo da commerce a pu ôtre considérée comme la ve~te du fondJ
lui-mSme (114).
Il est dès lors sanS importance que llentreprise orl-
ginel18 subsiste pour l'application de l'article 54
:
le trans-
fetl
de
certains éléments de l'actif entraîne le transfert du
personnel lié à ces éléments. Ce qui paraît important donc,
c'esL moins l'objet économique proprement dit de la modifica-
tion que les suites de
cette modification,
notamment l'éven-
tuelle poursuite de l'exploitation. L'objet économique apparaît
Finalement
comme
un simple paravent derrière lequel on
par-
vient è déceler la continuation de
l'exploitation. Cette démar-
che n'est pas dénuée de toute signification:
c 1est déjà un
choix dans lu recherche du critère de
l'entreprise et dB l'em-
ploi
(115).
(112) N. C0talu, op. cit., n° 71.
(113) Cour 5upr6me Il mui 1966, Rec. legisl. Jurisp., précité. Trib.
trav. Dakar, let juin 1970 T.P.O.M. nO 307, p. 6 794.
(114) Trib. travail Dakar, let juin 1970, précit~.
(115) Cf. infra Section II.
-
46
-
Il est nécessaire de préciser cependant que seuls les
Qalariés affectés aux éléments transférés peuvent se prévalo~r
du maintien de
leur contrat
(116).
Mais On ne saurait aller trop loin dans celte voie
GO rlG Ci b 0 u tir ù une si tua t ion 8 b 0 u r de.
Do i t - 0 n
con s i dé r e r l
par
exemple,
quo la cession par un employeur d'un de ses véhicules
enLra1ne inéluctablement le transfert du salarié qUl était
chargé de sa conduite (117) ? Doit-on prendre en conoidéralion
l'importance de l'élément cédé,
ou bien l'éventualité de sOn
exploitation,
~u encore l'éventualité de la suppression des
emplois correspondants ?
Il
no II S
6 C rn b l c
n ES ces S a ire den e p 3 S
a t tac he r
une i mp 0 r -
tance excessive,
exagérée,
à
ces diverses circonstoncec qui,
bien que
non négligeables,
ne peuvent, à elles Geules,
justi-
Fior le maintien de l'emploi. L'attention doit être davantage
portée sur ln continuité de l'entreprise.
Il est nécessaire,
qu'à la suite du
tr8n~fert intervenu, l'entreprise soit en
état de poursuivre ses activitds,
sOn
exploitation. La perma-
nence de l'entreprise devient ainsi la condition complémentaire
de l'article 54 du Code du travail.
S[Cl'IDN II
LA PERMANENCE DE L'ENTREPRISE OU DE SON EXPLOITATION.
Selon la jurisprudence, le contrat de travail se main-
tient dès lors que l'entreprise continue à fonctionner sous
une direction nouvelle
(118).
Il parait nécessaire de
rechercher
(116) En droit français: soc. 14 novembre 1980, Bull. V, na 819, p. 605,
na 1. 25 avril 1984, Bull. V, na 148, p. 115 , Dalloz 1984, I.R. p.
432.
(117) N. Catala, op. cit., nO 75. Pour le transfert d'une péniche: Soc.
19 mai 1976, Eull. V, nO 291, p. 238.
(lIB) Trib. trov. Dakar, 15 d6cembre 1962, T.P.O.M., na 126, p. 2 794.
pour le droit français, voir par exemple; Soc. 1er mars 1961 1
Bull. IV, nO 263, p. 211 : 5 décembre 1974, Gull. V, nO 592, p. 554.
-
~. 7 -
le
critère jurisprudentiel de
l'entreprise pour mleux apprécier
sa permanence è travers l'activité qu'elle poursuit.
§ 1 :
Le criUHe juriœE.udentiel de l'entreprise.
I l n'est poe question ici de
soulever le vieux débat
sur le concept de l'entreprlse. Des générations de
juristes
se sont déjà prononcées sur ce point sans arriver à s'entendre
(119). La difficulté de la tâche Q J'ailleurs amené un auteur
à
proposer son bannissement du droit du trsvail
(120). Notre
propos n donc une ambition plus modeste: il s'agit exclusive-
ment pour nous de déterminer
aU
regard de la jurisprudence
j
relative b l'article )4 du Code du travail,
quand On peut dire
que l'on se trouve en présence d'une entreprise. La difriculté
tient au fait que le terme peul avoir deux sens: llun repose
sur un critère fonctionnel,
l'autre sur un critbre organisa-
tionnel.
Le choix jurisprudentiel s'est porté sur le premier
alors quo le second était beaucoup plus conforme à l'esprit de
11 art i c l e 54.
1° Le critàre fonctionnel de l'entreprise.
C'est sur ce critbre que s'est porté le choix de la
jurisprudence. Ce choix n'a été rendu possible que parce qu'il
existait un autre sens du mot "entreprise".
Le terme,
qui se
réfère 8101'8 à l'action d'entreprendre,
désigne simplement, Cil
ce cas, une activité économique (221). La notion d'entreprise
est ioi envisagée sous son aspeot économique.
Il faut savoir
gré à Me~sieurs Lyon-Caen et Pelissier (122) d'avoir BU montrer,
(119) M. Despax, L'entreprise ct le droit, L.C.D.J. 195G. N. CetalD,
L'ontreprise, op. c.it , G. l.embert , "Introduction à l'examen de la
notion juridique d'entreprise", Mélanges Kaysor, T2, 1979, p. 77 ot s.
(120) G. Lyon-Caen, Ou raIe des principes généraux du droit civil en
droit du trovail (première approche), Rev. trim. dr. civ. 1974 t
p.
230 et s. spéc , p. 234.
(121) H. Blaise, lIContinuité de l'entreprise", article précité.
(122) GAD T, 2èmc ed., Sirey 1980 p. 289.
-
48
-
de manière incontestable (123) que c'est cett~ définition qUl
avait été retenue d~s l'origine. A partir de ce moment~ le
dispoôitif légal n'a cessé de voir son influence croîlre (124)
carl
J1tout ou presque est considéré comme modification de la
situation juriJique de l'employeur (125).
Il aurait été en effet inutile avec une telle atti-
tude jurisprudentielle d'exigôr un lien de droit entre les em-
ployeurs successifs.
Il n 1étoit pns non plus besoin qu~ la
cession globale de l'entreprise soit la condition exigée pou~
l'application de l'article 54 du Code du travail.
Il suffisait qu'une octivit6 6conomique so poursuivît
pour que ln jurisprudence décidêt du maintien de llemploi.
Clest le résultat ainsi atteint qui permet,
à
lui tout seul,
de comprendre toutes les déviations de la jurisprudence que
nous avons d6jà soulignées (126). On peut comprendre et même
partayer les motivations de la jurisprudence. Mais la solution
ainsi retenue ne peut être approuvée GanG réGer~e.
Si le 169iG-
leteur a voulu maintenir 1 lcmplai en édictant l'article 54 du
Code du travai11 il n'en demeure pas maine que cette finalité
est loin d'nvoir une portée g6n6rale. Le législateur ne visait
en
f~it qu'une situation particulière, celle ou un employour~
légalement ou conventionnellement, succède à un outre. Lo
jurisprudonce, obnibwlée par la préservation de l'emploi,
5'e5~
manifestement écartde du texte en retenant cette conception
fonctionnolle de l'entreprise. Elle devait ainsi étendre
(12) )
Voil'
cependant, con. G. Piccs, Aas , Plan. 15 novembre
1985, Dr. SOc. 1986, p. l et s.
(124)
H. 5inaYI "Stabilité de l'emploi et t.r ansf'er-t; d'enttepri~e",
article précité.
(125) C. Lyon~CQen et J. Pelissier, op. cit. p. 287.
(126)
Cf. supra, Section l, paragraphe J.
-
49
-
démesurément un
texte qui aurait da avoir une fortune modeste
à
cause de SOn caract~re exceptionnel (127). Ltoptiquc aurait
pu être différente si l'on avait retenu le critère organisa-
tionnel de l'entreprise.
2° Le critère orqanisatiorl.!l.§:l...dG! ltentreerise.
Dans son sens usue1
l'entreprise est envisagée comme
1
une organisation destinée è la production de biens et de ser~
vices. Selon l'excellente analyse faite par un auteur
(128),
l'entreprise se caractérise ~ la fOis psr son objet, par les
biens qu'elle m8t en oeuvre et par les hommes qui collaborent
b l'oeuvre commune.
Enfin ces moyens matériels et. humains sont
r8soemblées en vue d'une certaine finalité.
On peut conoidérer
que cetle définition est traditionnellement retenue par le
droit du travail où l'entreprise est une cellule sociale (129).
C'esl semble~t-il, uin6i gu'i1 faut comprendre It a l i né a 2 de
l'article 2 du Code du
travail qui dispose:
"L'entreprise
comprend un ou plusieurs établissements formés d'un groupe de
personnes travaillant en commun en Un lieu déterminé
(usine,
local ou chantier) sous une autorité commune
représentant l'en-
t r e p r Ls e " •
Dans une telle conception, l'entreprise se présenLc
commE une entité de fait
(130) et les élSments qui 10 compo-
sent peuvent se modifier sans pourtant altérer l'organisation.
Su caractéristique principale, c'est moins les 616ments gui la
composent que ~On autonomie. L'entreprise suppose l'existence
d'une structure autonome
(131).
Dès lors,
la modification
(l27) H. Sinny, "Stabilité de l'emploi et transfert d' ent r epr i se ",
article précité.
(128) J. Savatier, note GOus AS8. P1en. 21 janvier 1964, Dr. soc. 1964,
Dr. soc. 1964, p. 288.
(129) N. C8tJla, traité de droit du trovoil, op. cit., p. 3.
(130) L'entreprise n'a pas encore, en droit positif, une pcrsonnolité
juridiqu~ ; encore qu'on oit pu écrire qu!ello était en gestation
M. Despax, L'entreprise et le droit, op. ait., p. 411, qui putlo
de sujet de droit "naissant".
(131) H. Blaise, IILes modifications dans lu personne cie l'employeur:
11~rticle L 122-12 danG ln tourmente", Dr. Soc. 1986, p. 837 et s.
spec. p. 842.
~
50
-
juridique apparaît ici comme toute opération portant sur un
ensemble coh~rent réalisant une entité susceptible d'une exploi-
tation autonome. Cette exploitation autonome peut résulter
aussi
bien du transfert de la globalité de l'entreprise que
de certaine de see éléments ceulement. Ltappr~ciation du trans-
fert de l'entreprise se fait qualitativement et non quantita-
tivement.
Logiquement, c'ost ce critère organisationnel de
l'entreprise qui aurait dO préV3loir. La jurisprudence, ayant
commis une erreur a~ initia donG l'application de l'article S4
du Code du travail.
ne
pouvait que se référer à l'activité de
l'entreprise pour décider de cQ permanence. Cette péronnité
(Je
l'entreprise S8 manifeste dans la poursuite d'une certaine
activité.
§ II
: La poursuite dtune activité identique.
['cst la poursuite de l'activité de l'entreprise qui
atleule de la permanence do
celle-ci. Mais l'interruption de
l'activité n'est pas, do manière systématique,
un obstacle au
maintien de l'emploi. En outre,
l'activit6 priee on considéra-
tion doit être une activité identique ou connexe.
1°
L'interruption de 11 a c t i vi t 6 de l'entreprise.
Un
employeur connaît des difficultés et cesse ses
activités.
Après cette interruption plus ou moins longue.
un
autre employeur prend ln direction de l'entreprise. Le nouvel
employeur est-il tenu de respecter les contrats de truvùil des
salariés de son prédécesseur? En d'autres termes
la discon-
l
tinuit6 dans le fonctionnement de l'entreprise, peut-elle faire
6chec au maintien de l'emploi prévu pur l'article 54 du Code
du truvail ?
Msdame CatcIn (132) s'est interrogée à ce propo$ -il
eot vrai le temps de la question- avant de répondre négative-
men t
: " Ecar ter le jeu dei ta r tic l e L 122-12 dès 10 r s qui une
interruption d'activité se produit serait vider ce texte d'une
(132) L'entreprise. op. cit •• nO 82. p. 81.
~ 51 -
p a r tLe de sa po r t
e , voire inciter les employeur
la f r a ud e "
é
à
(133).
Pourtant, on aurait pu penser que le texte n'avait pa3
b s'appliquer d&s l'instant que la poursuite de l'exploitaLion
était postérieure b la cessation d'activité.
Il n 1 y avait plus
en cffet, de "contrats en couru" comme l'exi(je la loi
(134).
Il est vrai qu'une telle solution f~cilit0rait la
fraude entre les employeurs successifs,
mais elle a le mérite
de ne
pas faire d'une simple 6ventuolité une présomption. C'eet
d'ailleurs ce qu'à compris la jurisprudence qui,
pour décider
de l'applicabilité ou
non de
l'article 54 dans cette hypoLhèse j
r e c h e r c h c s ' i l n'y a pas eu fr a ud e entre les employeurs
(1:55).
En définitive, tout dépend de la durée de 11interrup-
tian:
il est,
en effat,
preoque Gvident qu'un Galaeié demeuré
Lo n q te mps
sans activité ne p o u r r ai t
voir,
"sons artifice",
son
contrat maintenu.
En revanche, il sera boaucoup plus facile
de ma i n t e n i r
l'emplui lorsque l'interruption de l'activiLé a
été brbvc.
Mais même dans cette hypothèse,
l'uctivité pour-
suivie pur l'entreprise doit revêtir certQinü csractères.
2° De l'identité d'activité à l'identité d'emploi?
Le changement dt~mployeur peut conduire à un chonge-
ment de l'activité de l'entreprise.
Loroque l'activité de llen~
trcprise est totalement modifiée par le nouvel employeur, il
y
a di e Pa r i t ion deI' en t r e p ris e 0 ri gin a 11 e.
11 Ici
la pro tee t ion
juridique s'efface. l'inapplicabilit6
(du dispositif légal)
est
patente •.•
Tout autant qu'est patente,
par ailleurs,
l'ins-
tabilité de
l'elllploi"
(136).
L'affirmation mérite cependant d'être nuancée,
car les
hypothb68S de
reconversion totale d'une entreprise ne sont pos,
(133 ) N. Catals, op. ci t., n° 82, p. 8l.
(134) Cf. infra, chapitre II, Section r , paragraphe 1.
(135 ) Cf. infra, chapitre II, Section r , Psragraphe 1.
(136 ) II. Sinay, "Stabilité de l'emploi et tra>lsfert d 'enLrepl'is8 lt ,
article précité.
- 52
-
heureuGement
aussi fréquentes.
Ce nlest donc pas la poursuite
l
de n'importe quelle activité qui établit la perman~nce de l'en-
treprise.
Il doit s'agir de l'activité initiale. Ce caractère
initial de l'activité peut r~sulter de certains indices, notam-
ment lorsque 11 a c t i v i t é so poursuit dans les mêmes loca~x~ avec
le même matériel
en vue des mêmes fabrications
(1)7).
l
On comprend alors d 1 a ut a n t moins la décision du tri-
bunal du travail de Dakar du 28 janvier 1982
(138)
: le nuuvel
entrepreneur avait, en effet, loué les locaux,
acheté le maté-
riel,
engagé une partie du p8rsonnel et poursuivi la même acti-
vité que son prédécesseur. Cc dernier détenait d'ailleurs -scm-
ble-t-H- des actions dans la nouvelle entreprise.
L'argumentation des juges, pour écarter l'application
de l'article 54 du Code du travail, hormis la négation du lien
de
droit -manifeste en l'espèce-,
avait consisté à relever que
l'entreprise cessionnaire
(la Diasen)
existait déjà tien droit
Dt en fait"
el que "parallèlement l'établissement en cause
( l'A lJ en cee e nt r a I e ) f 0 n c ti 0 n n8 i t Il •
Il faut
reconnaitre que la motivation est originale
par SH curiosité. Ct é t a i t
en effet~ faire abstraction de
toul~s
l
les circonstances significatives de l'espèce pour ne s'attacher
qu 1 è une condition créée de toutes pièces.
Une telle interpré-
tation conduit nécessairement à écarter du jeu de J'article 54
toute opération de
noncentration d'entreprises. Or,
le texte
vise cxpreusément,
parmi les exemples de modification, los
fusions et très certainement les hypothèses voisineo.
Il reste,
malgré cette décision parLiculièrement éton-
nante (139) du tribunal du travail,
que c'est la poursuite de
(137) J. Issa-Sayegh, le droit du travail Bén6galais, op. cit. nU 987,
G. H. Camerlynck, Traité de droit de travail, Tl, 2~ ed., op. cil.,
nO 99, et leo références citées par l'auteur.
(138) Penant 1983, p. 366.
(139) cr. supra, chapitre 1, Section l, Paragraphe l 10.
-
53
-
l'activiLd initiolc qui conotitue le critère de la permJncnce
de
l'entreprise (140).
En d~oit françDis,
une évolution s'est produite sur ce
point. Il nous ssmblc n~cessaire de rappeler les grandes 6La-
pee de ceLta évolution qui,
sans doute,
ne sera pas sans effet
Bur le droit sénégalais.
La jurisprudence est en effet passée de l'exigence
d'une nctivité identique, è cBlle d'une activité similaire DU
simplsment connexe. Ainsi 188 juges avaiBnL-ils décidé, dans
un premier tomps1 que le principe du maintien des contrats en
cours devait être écarté lorsqu'une usine, d'abord exploitée
pour l'incinération d'orJures ménagères, avait été convertie
en
usine de production de
vapeur pour le chauffage urbain (141).
Actuellement,
les magistrats recherchent seulement
s'il y a similitude Ou connexité
j
dans une affaire relative-
ment récente Où Un commerce de tissus avait 6té substituD à un
commorce de
confection,
la Cour de cassation française décide
que le~ juges doivent rechercher si "compte tenu de
la conne-
xité des activitéo"
des chefs d'ontreprise successifs et dos
fonctions de
l'intéressé (une vendeuse),
la stabilité de l'em-
ploi ne doit pas être assurée (142).
Lo
condition de l'identité d'activité se trouve ainsi
de
plus en plus largement admise. Cette extension a pu faire
écrire à un auteur
(143) que I!la jurisprudence la plus r6cente J
envisageant le problème sous l'angle 8sscnliel de la sécurité
de
l'emploi,
interprète avec libdralisme cette condition dtiden-
tité, en exige~nt moins la permanence matérielle de 11 e n t r e -
prise ells-mBme géographiquement située, que la continuit6 de
(140) C. Sup. 2° Sect. 5 marG 1969, T.P.O.M., nQ 306
p. 67 - 63. c. Sup.
1
2° Sect. Il mai 1966, Rec. législ. jurispr. 1966
C.S. p. 73. C. A.
1
15 novembre 1961 1 T.P.O.M., nD 1081 p. 2 397. Trib. trav. Dakar 1 26
novembre 1965, TuP.O.M., nO 186, p. 4 125. Trib. trav. Dakar 1 17 juin
1982 , T.P.O.M., nO 592, p. 532.
(141) Soc. 6 juillet 1964, Gull. IV, nO 596, p. 4ü9.
(142) Soc. 23 juillet 1977, O. 1977. 1. R., p. 161.
(143) C. Il. Camerlynck, Trailé d8 droit du travail, Tl, 2b ed., op. cit.,
nO 100, p. 117.
-
54 -
son objet et par là de l'activité p r o f e s s iorine Ll e du salarié".
Ce point de vue est aussi partagé par Messieur Dcspax
et Pelissier
(144) qui font remarquer que "par d/insensibles
gradations,
la Jurisprudence tend peu à peu à substituer ~
l'identité nécessaire de l'entreprise la notion d'identité de
cravail sous une direction nouvel.le".
I l résulte de ces constatations que la condition rela-
tive à l'identité d'activité stest mue, gr§ce 8 une interprét8-
tion large, en une condition relative à l'emploi. L'emploi est
ici entendu dans le Sens d'une exécution matérielle d'unB ac-
tivité.
Le critère de l'emploi devient ainsi déterminant,
car
il s t a qi t
"d'assurer aux salariés la stabilité de leur travail".
Peu importe alors la manière dtaboutir è ce résultat.
Il suf-
fit ~u'il y ait quelques chances, même infimes, de préserver
l'emploi auquel le salarié était occupé pour que la juri3pru-
dence applique l'article 54 du Code du travail. Le critère de
l'emploi prime en définitive celui de llentreprise, et aucun
doute
(145) n'est plus alors rdmis. Cette démarche jurispru-
dentielle est cerles louable et doit être approuvée
; mais
c'est sous réserve qu'elle soit cantonnée aux hypoth~ses dans
lesquelles l'existence d'un lien de droit entre les employeurs
successifs ne peut être contestée. C'est pourquoi,
les tenta-
tives de réduire le domaine d'application du texte sur ce point
(146) méritent approbation el Dont d'ailleurs conformes à ~D
(144) Gestion du personnel. 12, Aspects juridiques. Cujas, 1ère ed.,
1974, p.
204.
(145) G. 1-1. Camcr Lynck , 'Identité (J'entroprise et identité d'emploi 't'",
D. 1978 chr. p. 219. Malgré la formulation interrog6tive de l'ar~
ticle, l'auteur approuve, cependant, la solution jurisprudentielle
qui s'inscrit" dans le cadre plus général d'une politique systémati-
que de gar@ntie de l!emploi".
(146) \\ioir : H. Blaise, "Cont.i nui té de l'entreprise ••• ", article préci té
"Actualisation cl 'un camaî eu juridique : l'article L 122-12 du Code
du travail", Dr. soc. 1985, p. 161 et s. ; "Les modifications dons
la personne de l'ernployelH' : l'article L 122 -12 dans la tourmente",
article précité.
-
55 -
nouvelle jurisprudence Française exigeant une relation de
droit entre l'ancien el le nouvel employeurs
(147).
La préséance donnée au
critère de l'emploi serait
peut-8Lre plus justifiée si elle permettait véritablement d'as-
surer le stabilité de Ifemploi. Mais les raisons d'être scep-
tique ne manquent pas, même si le maintien du contrat de
tra-
vail sfefFecLue de manière automstique, par leur seul eFfet de
la loi.
(147) Soc. 12 juin 1986, précité.
- S6 -
CHAPITRE II
L'AUTOMATICITE DU MAINTIEN DE L'EMPLOI.
La solution de l'article 54 du Code du travail ost
GUns équivoque: en cas de succession d'employeurs,
IDS
salu-
riée bénéficient automatiquement du
maintien de leur emploi.
Et le jurisprudence souligne que les dispositions de la loi
ont Un caractère d'ordre public (148).
Cependant,
il reste à déterminer quelles sont les
relations de travail ainsi maintenues
(Section 1).
Il fouL en-
suite ajouter que la protection assurée par l'article 54
n 1est
pas aus5i efficace qu'elle paut paraîtrE de prime abord:
la
stabilité de llemploi est,
en effet
toute relative (section II).
t
Section l
La survie des relations de
travail.
Section II
La fragilité du maintien de l'emploi.
seCTION l
LA SURVIE DES RELATIONS DE TRAVAIL.
L1article 54 du Code du
travail ne
vise quo le main-
tien des contrats de travail.
Pourtant
de plus en plus,
la
t
situotion ues salari6s au sein dG l'entreprise cst déterminée
par rapport b un statut collectif. On peut alors se demander
quel sot le sort réservé aux rapports collectifs de
travail,
notamment aux accords colleotifs.
§ l
: Le maintien des contrats de travail.
Le mainlien automatique de l'emploi bénéficie è tous
les salariés.
Tous lcs salariés sont tenus de passer ou 8er-
vice du nouvel employeur.
Ce sont l~ les deux aspects de
la
protection légale.
(148) c. Sup. 2° sect. 5 mars 1969, T.P.O.M. nO 306, p. 6 763.
-
57
-
Le nouvel employeur est tenu den dettec poùtér~eureG
au transfert.
L'articls 54 du Code du travail peut s'avérer
d'application délicate dans certaines circonstances.
Aux termes de la loi, seuls le6 salariés dont 18 con-
trat est en cours DU moment de la modification bén~ficient du
maintien de leur emploi. Le texte écarte donc de son champ
d'application les personnes dont le eon~rjt s'esL trouvé déjà
rompU
pour une roison ou pour une autre (149). La qualité de
I
sBlari~ est donc indispensable pour pouvoir lnvoqu~r le bén~
fiee de l'article 54, mais la jurisprudence s'attache peu b
la forme ou à la suspension du contrat de
travail (150).
Les deux parties au contrat de travail sont tenues de
respectsr le jeu de l'article 54. Aucune manifestation de vo-
lonté
ni celle dB l'employeur,
ni celle des salariés, nlest
l
en mesure de faire échec BU texte légal. L'article 54 du Code
du
travail s'applique de manière indistincte aussi bien à l'em-
ployeur qu'aux salariés. Dbc lors, le refus par le salari6 du
passer au service du nouvel employeur est considéré par la
jurisprudence comme une d6mission (151). Pourtant, il a été
tenté,
en doctrine (152), de
jUstifier un tel refus.
L'argument
mérite d'être analysé,
mais uniquement pour en souligner l'ap-
patünle pertinence. Cet argument est relatif ù la notion d'in~
tuituG persanae dont Or1 a pourtant soupçonné l'élimination,
surtout dans le contrat de travail
(15j).
(149)
J.
Issa-Sayegh, le d r o i t du t ravai I sénégalais, op. c.i t,
p. 301.
(150) Ibid.
(151) Voir cn droit françois : Soc. 19 mars 1980, J.c.r. 1980, ed. C.I.I.
8 846, p. 192, nO 12 DOS. B. Teyssié ; Soc. 23 octobre 1980, J.C.P.
1981, ad. C. r.. l 9 632, p. 130 nO 4 obe , 8. Teyas i é ,
(152) E. Schaeffer, "l'envers cie l'article 23, 8 0
Livre l du Code du
1
t r avai L", J. C. P. 1963, 1. 1753.
(153) Azoulay, ItL'élimination de"lrintuitus personnae", dana le contrat
de travail", Mélanges r. DURAND, cité par SchaefFer.
-
58
-
L 1auteur du plaidoyer
(154) ne s'embarasse guère de
nuances;
les terme3 par lui choisis le sont à dessein,
vifs
e L in c i 5 i r s
:
Il N ' est - i l
PCl El ch 0 qua n t
-
cri t - i 1- d e c o ne lu r e de
é
l'attachement compréhensible de l'ouvrier à l'emploi 8 son at-
tachement obligatoire ~ l'entreprise? Du rappurt de travail
personnel avec l'employeur, on glisse vers l'obligation réelle
à l'égard de llenLraprice,
on frOle la servitude~ du moins au
sens juridique du
t e r rne ,
Les "p a t r on s " changent indifférents;
les ouvriers attachés à leurs fraiseuses,
leu employés à leurs
bureaux restent.
Ils sont IItransférés en bloc" avec ou contre
leur Uré.
Il~ sont ~onsidérés comme liés à leur travail, à une
entreprise, è une communauté profeosionnelle plutOt qu 1 è un
employeur d~terminé. La relation de travail est dépersonnali-
sée,
déshumanisée.
Ce n'Gst pas une éthique supérieure qui
s'annonce;
bien au contraire, c'est!
cn
verGion moderne,
le
retour au
colonat, sinon
au s e r va oe , L "o uv r i e r est a t ta c hé
à
l'entrepriso, comme le fut,
et pour les mêmes raisono, le
paysan à sa glèbG
:
en p ay an t S8 sécurité p a r la liberté. Car,
encore une fois,
ce n'est pas ~tre libre de Gon choix que de
le payer cn 8upportanl les consdquences Je la rupture •••
toute
servitude peut se racheter"!
Pel~t~on rester Ln s e ns i b I.e ù ce "m i Li t un t Ls rae " pasüion-
né ? Ln réponse est évidemment négatiVe sauf à dtre Un nJver-
sDire de lu liberté.
M8is la séduction s'arrête là.
En efret,
c'est mal poser 10
problème dès le déport:
il ne s'agit pas
en réalité d'un l1retour al.. c o Lo na t !' , mois e i mp Leme rrt d'assurer
aux salariés une certaine stabilité de leur emploi. ~out le
monde -doctrine et jurispruden~e confondues- reconnaît que tel
est
le but visé par le texte légal. Or, assurément,
le salarié
qui refw~c le bénéfice de l'article 54 du Code du travail 8u
motif qu t i I
ne
peut c o Ll ab o re r avec oo n no uv e au
"patron",
pour
une raison ou pour une autre,
ce salarié l~ ne recherche pas
en réalité la stabilité de son emploi.
Il est plus précisément
l'autour de cette instabilité.
C'est donc tout logiquement
(154)
C.
Sc h a e f f e r ,
article pr éci t.é ,
-
59 -
-tout naturellemenL ?- qu'il doit supporter les conGéqucheee
de son [Jete de
Itrebollion" contre la loi.
Il fout cl'aillellf13
ajouter que,
dans la pratique, ce risque est rarement couru.
sinon par une infime catégorie Je 3810ri68 (155;. La solution
de la jurisprudence nous parait donc, è cet égard,
fort justi-
fiée,
et elle ne met nullement en cause la possibilité pour
leo salnriés de refuser certaines modifications auxquelles le
nouvel employeur voudrait procéder après le lransfert do It e n-
trcprise,
sous réserve des conséquences qui peuvent résulter
de cette attitude
(156).
Il reste que le principe est le maintien du contrat
de
travail,
comme si la modification n'était pas 1n~crvenue,
aVec to~te8 les conséquences que cela entrai ne (157). Le nou-
vel employeur n'est cependant pas
Lenu des dettes antérieures
au transfert de l'entreprise (158). En revanche, le paiement
des dettee post6rieures à la modification lui incombent. Cette
répartition chronologique des dettes entre los employeurs SUc-
cessifs est simple et logique; elle peut,
néanmoins,
Dusciter
quelqu8G réserves (159).
Le
maintien du
contrat do t r a v a i I s "o p r e donc
è
de
manii'~
re automaLique
; la solution est-clle identique en ce qui con-
cerne les accords collectifs ?
Q55) C'cst généralement le5 "cadres" qui courent ce l'isque parce que,
certainement, ils éprouvent moinG de difficultés è trouver un emploi.
(156) Cf. Lnfr a , l i he II, chapitre 1. IlL 'adaptation contractuelle de
J.'emploi".
(157) Notamment l'ancienneté du salarié doit être calculée en remontent au
jour Je son embauchage par le premier employeur. voir: trib. tr~v.
Dakar, 7 mars 1966, T.P.O.M., nO 190, p. 4 210 ; 25 novembre 1968,
T.P.O.M., nO 186. p. 4 125, 4 ~anvier 1977. T.P.D.M., nO 4)6, p. 101.
(158) C.A. Dakar 19 juin 1963. T.P.D.M., nO 135, P. 300 ; trib. trav.
Dakar. 8 juin 1979, T.p.a.M •• nO 510. p. 219 ; contra: trib.lrav.
Dakar, 17 octobre 1967, T.P.O.M., nO 233, p. 5 158.
(159) Voir sur l'ensemble de la queotion : J. Savatier, "Les obligutions
respectives des employeurs successifs". Dr. soc. 1984, p. 271 eL s.
- GO -
§ II
Le sort des accords collectifs.
Les divero éléments constitutifs du statut collectif
des Boloriés jouent un rôle primordial dans la vie de la col-
lectivité de travail. Certains de ces éléments sont relatifs
au
travail lui-même,
régiGsent ses conditions d'exécution,
définissent les qualifications,
les salaires,
les congée payéo.
L1 e mpl o i n'est donc pas sculerœnt une simple exécution matériel-
le d'une tdche
; il se préaente plutôt comme un ensemble d'élé-
mentu liés les UnS aux autres et qui lui donnent un contenu
qualitatif. Ces divers 61dments sont le plus suuvent pris en
compLe par les conventions collectivos (160). Il paraît, dès
lors,
important de savoir si le maintien automatique de l'enlploi
englobe aussi les accords collectifs (161). L'article 54 du
Code du travail ne vise que le maintien des "contrats de
tru-
vail en cour~rr au
jour de
la modification.
Cette absence de
réf6rence aux accords coll~clifs signifie-t-elle
pour autant,
1
leur excluGion ?
Lorsqu'une modification de la structure juridique de
l'entreprise intervient,
le problème posci par le sort des ac-
cords colleotifs en cours d'application se trouve réglé par
deux séries de solutions:
l'une est certaine, l'autre contro-
ver50o.
1 0 La solution certaine.
Dans certaines hypothèses de
restructuration,
la mo-
dification scra sans incidence sur l'accord collectif applica~
ble ; le même accord poursuivra ses effets. La modification
dans la situation juridique de l'employeur s'accompagnera du
mainlien de
la convention collective en cours, dans la mesure
(160) M. Despax, Traité de droit du travail, T7, les conventions collec-
tives, 1ère éd., Dalloz 1966.
(161) Sur le sort des institutions du personnel, cf.
I. Vacarie,
L'employeur, op. cit., nO 117, p. 86.
- 61 ~
ob le nouvel employeur est tenu, de
toute façon~ è 80n appli-
cation. Ce cas peul so présenter tout dtabord dans l'hypoth~se
visée par l'article 83 du Code du travail dont le premier ali-
néa dispose : "sont soumises aux obligations dB la convention
collective toutes personnes qui l'on signée persunnellement ou
qui sont membres d'organisations signataires. La convention
lie également les organisations qui lui donnent leur adhésion
ainsi que tous ceux qui,
è
un moment quelconque, deviennent
membres de ces organisations "• La nouvelle direction de l'en-
treprise pourra donc se voir ~mposer le maintien de la conven-
tion collective en cours d'application, si elle répond aux
exigences de l'article Bus-énoncé.
Il en Va aussi de même lorsque le nouvel employeur
relève de la même branche d'activité professionnelle que l'an-
cien et que la convention collective a été étendue par un arr~
té ministériel
(162). On peut rapprocher de cette dernière
hypothèse les entreprises assujetties è la convention collec-
tive nationale inter-professionnelle du 27 mai
1982
(163).
en dehors de ces solutions, le sort de la convention
collective en vlyueur au moment de la modification ne se rD
assuré que si le nouvel employeur accepte de sly soumettre.
Ce sera soit parce que l'employeur oly eot engagé personnelle-
ment, soit parce ce que cette application a été considér68
comme con~titutive dlun usage (164).
(162) Article 87 du Code du tr3vail.
(163) J.O. du lB ocLobre 19B2, p. 66. Arr6t6 d'extension du 21 mars 1983.
Il n'eot pas évident, malgré les stipulations de l'article 1er de la
C.C.N.I., que toutes les entreprises exerçant leur activité uu 56négal
soient assujetties û la convention. Voir J. I saa-Sayeqh , IILes tendan-
ces actuelles du droit des relations de travail dans les Etats d'Afri-
que noire francophone", Etudes offertes b P.F. Gonidec, l'etat mo-
derne, Horizon 2 000, L.C.D.J., 1905, p. '125 et s. : spée., p. 428.
(164) Sur l'usago en droit du travail: M. Thuillier, J.c.r. 1975, éd. C.I.,
II, 11 619 ; G. V8chel', 1l1'usags d'entreprise est-il un véritable
uS8ge ?l' J.C.P. 1984, éd. C.I. ,14 :528. C. Morel, "le dro i t coutumier
social dans llentreprise", Dr. soc. 1979, p. 279 et s. f'l. Morar1d,
"Vie et mort de l'usage d'entreprise", J.C.P. 198G, éd. E. 15 372.
J. Savetier, l'la rcivocation des avantages r~sultant des usages dans
l'entreprise tl , Dr. soc. 1986, p. 890 et s.
- 62 -
2° ~ solution contro~~s~.
Il s'agit ici dthypothèses cD le nouvel employeur ne
se trouV8 dans aucune des situations étudiées ci-dessus. La
question qu'il convient do se poser est celle de savoir si leG
ualariéo peuvent réclanlcr le bénéfice de la convention collec-
tive dont relevait précédemment l'entreprise, no t amme n t au
titre des avantages acquis
(165). C'est que le ~isque est
grand pour les salariés de perdre le bénéfice de l'accord col-
lectif qui les régissait avant la modification, su~tout lorsque
la coll~ctivité de travail se trouve éclatée (166).
La solution qulil convient d'apporter à ce proGlème
a été longuement discutée en doctrine (167), avant que le lé-
gisl3teur français n'intervienne pour aménager une règle d'al~
tente (168).
Quell~ est 10 p05ition du droit positif sén6galais
sut
cc
point ?
Le Conseil supérieur d'arbitrage (169) a cU b ce pro-
noncer sur le sort d'un accord collectif (d'entreprise) en cau
de modiFication dans la situation juridique de l'employeur.
Il appert
de la motivation (implicite) de cette décision que
le maintien des relations de travail prévu par la loi dans
une telle hypothèse ne concerne que les seuls contrats de
trsvail
: leu accords collectifs dlétablissement "n'engagent
normalement que leurs signataires". C'est donc dir.e qu'il nI
y
a pas transmission au
nouvel employeur de l'accord collectif
souscrit
par Itancien.
(165 )
1. Vacarie, op. cit. L'employeur, p. 107 et s.
(166)
V. J. f"lagaud, "Li éc l.atement; juridique de la collectivité de t r-ava i L'! ,
dr. soc. 1975 p. 525 et s.
(167) I. Vacaric, op. cit., et les références citées par l'auteur, p. 79
et s.
(IGO) Article L 132-8, qui prévoit le maintien des cDnventions collectiVES
"l1liseG en cause" pur la modification, en attendHnt la conclusion de
nouveuux accords, au à défaut pendant Un an.
(169) 10 juillet 1963, Rec. légiol. Jurispr. 1963, C.T., p. 120.
-
63
-
La décision du Conseil d'arbitrage a été critiquée
(170) sur un double plan. D'ubard en ce qu'elle a 6carLé l'ap-
plication de l'article 54 du Code du travail alor3 qu~ le li-
cenciemenL avait manifAstement pour but de fuire obstacle à
la solution 16ga18 (171). En$uite, parce qu'elle Q e5tim6
qu'en l'absence de contrats de travail en cours au moment de
ln modification,
l'accord d1entreprise qui en est le complé-
ment ne saurait subsister:
lice qui revient à faire dépendre
l'application d'une conventicn de l'existence de contrats con-
clus antérieurement ou contcmporainement, alors que le princi-
pe est qu'une convention collective r~git ••• les contrats
existant lors de sa signature et ceux à v e n i r " (172).
Si la
première objection de 11 auteur nous p ar a ït i r.c o nt e s t c b Leme nt
fond6c,
en revanche, pour ce qui est de la ~econde. noue
aVOUOns ne guère 10 partager.
Il nous semble, en effet, peu
évident que les jugea de ln juridic~ion arbi~rale aient m6con-
nu avec une lelle légGreté le sens el la portée de l'eFfet
imm6diat de la convention collective. leur anulyae procèdo
plutôt, semble-t-il, d'une erreur d'appréciation: c'est faute
dia v 0 i r e ons La L
1 a
pe r man e n c e deI' e n t r e p r i
é
5 C
r, à
t 0 r cl c c rte 5 -
qu'ils ont décidé de l'inapplicabilité de l'accord collectif.
A leurs yeux, l'entreprise avait disparu parce qu'ayant cesué
touLe activit6, et par conséquent,
tous les salJrt~G se trou-
vaient.
de ce foit
licenciés. Clest pourquoi d'ailleurs, on
j
peut d6duire a contrario de leur raisonnement que, si les
contrats de
travail étaient toujours en viguour,
ItDccord
collecLif d'entreprise qui lien est le complément" serait main-
tenu. C'est certainement à cause de ce paradoxe que lu solu-
lion du Conseil d'ilrbitragc est critiquable: d'une part,
en
(170) J.
Issa-Sqyeh,
le droit du traVüi sénégolais, op.
cit.,n u993.
(171)
Cf. infra, section II, paragraphe 1.
(172) J. Issa-Sayegh, op. cit., nO 993.
-~ 64 -
effet,
la
juridiction arbitrale affirme que les accords col-
lectifs n'engagent que leurs signataires,
et dtautre port,
dans le même temps, elle lais~e entrevoir leur sppliçation
slil y avait des controls de
travail en cours.
Cette ambiQui-
Lé,
v o i r o o e t t e contradiction dans
la démarche,
fuit p e rd r e
à
la déciuion toute portée vérilable,
è
telle enseigne que
cette décision ne
peut être invoquée ni dans un sens,
ni dans
l'autre. De ce fait,
on peut toujours affirmer que le sort de
l'accord collectif demeure incertain en l'état actuel du droit
positif Génégulais.
Monsieur IosD-Saycgh
(173)
est en faveur du mDintien
de
la convention collective, notamment de l'accord col13CtiF
d'établissement.
Mais il ne SB fonde p8B
pour ce faire,
sur
1
l'article 54 du Code du
travail,
car un tel article ser~it, ~
lui tout seul, inGuffisDnt : le texte n'oyant pas envisagé le
sort Je~ conventions collectives.
La prise de
position de l'auteur trouve plutôt 53
justification dans deux sGries d'arguments:
d'une part, c'est
la nature particulière de l'accord d1entreprise qui lie un
employeur déterminé et son personnel par l'intermédiaire des
représentants de
ces derniers. D1 a u t r e part, ajoute l'auteur,
il est plus logique de considérer que,
par delà la personne
de l'employeur, c'est l'entreprise elle-même qui se trouve
liée au même titre que son personnel
(174).
Pour mieux apprécier le point de vue de
l'auteur,
il
slavère nécessaire de se prononcer sur la nature de la cunven-
tion collective.
Rèyle ou contrat? Le débat subeiste
(175).
(173) Le droit du Lravail sénégolait, op. cit., nO 993.
(174) Ibid.
(17~) Les auteurs préf~rcnt voir Une double source dans la convention
collective: M. Despax, op. cit., n° 42. G.H. Csmerlynck, G. Lyon-
Caen et J. Pelissier, Droit du travoil, 13e éd., Dalloz 1986, nO
SUI ct s. P. Durand ct A. Vitu, Traité de droit du travail, T. III,
Dalloz 1956, n" 191. P. uur and, "Le dualisme de la convention col-
lectivo de travail", Rav. trim. dr civ. 1939, p. 353 et s. Pourtant
la th~Ba du contrat reprend de la force: Y. Chalaran, J.C.L. travail
Fasc. 19-1. Ph. Langlois, "Contr a t indi v.i due I de travail et conven tian
collective: lin nouveau cas de r epr écentati on", Dr. soc. 1975, p.
283 et ;).
-
65 -
Si lu convention collective 8'onBlyse comme une
règle de l'entreprise,
le transfert de l'entreprise ne doit
logiquement avoir aucun effet négatif sur la règle interne à
l'entreprise, à la condition que la collectivit~ profession-
nelle ce maintienne (176). Cotte p r opo si t i cn va u t
d t a u t a n t
qu'il
e G L ù d III i s que 1 a d ci mi s a ion deI' e mplo yeu r dus y n die a t
8 i g na -
taire n'a pas d'influence sur la force obligatoire de la cOn-
venLion dans son entreprise (177).
Si la convention collective
hourte celle qui engageait déjà le cessionnaire à l'égard de
son entreprise préexistante, le conflit doit Ge ré91er par
réFérence à la hi6rarchie des règles (178).
Si au contraire,
la convention collee Live CGt quali-
fiée de c o n t r a t , son sort v a r i e en fonction de l'analyse qui en
est
faite.
Soil l'on con8id~re que la conventjon s'incorpore
au contraL de travail el le transfert est de plein droiL pat
ap p Li c a t I o n Je .L' a r t.Lc Le 54 du COd8 du travail.
Or
cette si-
tuation ne se rencontre que lorsqu'une clause de maintien dao
avantages acquis a été pr~vuQ (179). C'ect reconnaitre
que
llincorporation n'est jamais Lotale
;
elle ne vise que leu
uvantaQec dont les salariés ont pu bénéficier personnellement.
Pou r I e r es Le,
1 a con ven li 0 n n' est pas t r 8 n [3 If! i :::; e •
La
théorie contractuelle doit donc être envi3aqée
avec un auLre regard; l'accord a eu pour partios contractantes
les syndicats représentatifs du côté des salariés et les em-
ployeurs ou leurs syndicats. Dans ce cas, seul eot tenu d'up-
pliqucr le texte auquel la négociation a abouti l'employeur
(176) M. Despax, op. cit., nO 182.
(177) Dans le manie sens; Marnudou LB, "Le droit des conventions collecti-
ves au Sém5gal" A.A. 197(J, p. 173 et e , ; Spéc , p. 205
Voir en droit français; Article L. 135-1, alinéa 3.
(178) Rappr. en droit français: Soc. 20 rnurs 1980, Dr. soc. 1980, p. 33~,
note J. Savatier ; O.S. 1980, p. 526, note Ph. LangloiG ; J.C.P.l?82,
G. Il 19 755, note P. Rodière ; J.C.P. éd. C.I., 1982, 13 720.
(179) G. H. CamerIynck , G. Lyon-Caen et J. Pélissier, "Droit du tr-avai I.",
précis Dalloz, 138 éd., Dalloz 1986, n° 851 et 3.
Sur l'incorporation des avantages acquis dans le contr8t de travai+,
voir: J. Deprez l'Un remède innertain à la précarité des avantages
acqu i s ••• " Dr. soc. 1986, p. 906 et s.
P. Rodière, "Observations sur le mainLien des avantages acquis face
à la modification des rè91es régissant le contrat de travail "• Dr.
soc 1936, p. 873 et s.
- 66 -
qui a s i qné au qui fai t
partie d'un des c y ndi c a t s signataires.
La convention ne vise pas l'entreprise mais l'employeur.
Pour
ce dernier, la signature de la cDnvention collective est un
engagement strictemenl personnel.
Sûns
avoir la prétention de
tranch~r de manière
nette le débat sur lu nature de la convontion colloctive, il
nous semble que le dernier aspect de la th~sc contractuelle
ne peut être cicarté. Le sort de la convention collective, dans
l'hypothèse d'un transfert d'entreprise,
doit être opposé b
celui dos contrats de
travail
: 10 convention collective b
laquelle est e o um c e
d e n'est pas
â
11 entreprise c
t r c n c mLs e b.
é
é
l'acquéreur (180). Et contruiremcnt à Monsieur Issa-Sayegh, nous
persistons à croire que ln m~me solution doir recevoir appli-
cation lorsqu'un accord d'établissement est en caUSB. Mêmo si
de tels accords ont un domaine d'application limité ~ l'entre-
prise, c'est toujours l'employeur ct non l'onlrcprioe en tant
que telle qui SC trouve engagée. L'entreprise ne pel~t aVOIr nI
des droits, ni des obligations, faute d'être un sujet de droit.
Le législateur l'a SI bien senti, qu'en aucun moment,
il n'a
envicag6 llentreprioe en
tant que partie contractante aux ac-
curds collectif~ : 10 disposition générale de l'article 117 du
Code des ob Li q a t o ns civiles et commerciales vise let; "p e r s o ri-
â
neo qui font partie du groupement", et l'article 91 du Code
dut r a V ail con cel' ne 11 l ' e mplo yeu r ou un gr o uperne n t
cl' e mplo yeu r Si' •
[n définitive, On peut donc convenir, qu'en l'6tat
actuel des textes, la modification Juns la situation jUridique
de l'employeur est susceptible,
le cas échéant,
de mettre en
causu la situation juridique collective des salariés. Par ail~
leurô,
la situation juridique, individuelle des salariés nest
meme pas efficacement protég~e : la 6tabilit~ de l'emploi est
toute relative, donc fragile.
(180)
N. Catala, op. ci t , , nÛ 94. Y. Chalaron, .Jur , cl. t r av , Fase.
19. 2.
M. Despox, ItLes conventions collectives", op. cit., n° 179.
J. Vucarie, L'employeur, op. ciL. nO 112.
- 67 -
SECTION II
LA FRAGILITE DU MAINTIEN DE L'EMPLOI.
L'article 54 du Code du travail a pour objectif avouG
J'assurer aux 9010r1és une stabilité de leur emploi, malgré la
modification intervenue dans 10 per~onne de l'employeur. Un Lel
objectif est-il atteint par les dispositions légales?
Il est permis d'en douter, essentiellement pour deux
roicons
d'une psrt, le droit de résiliution unilat~rale de
l'ancien employeur ne disparaît pas,
tout au plus, lui eGt-il
interdit de vouloir faite échec aux dispositions 16g01e8 (para-
graphe 1)
; d'autre part et surtout,
la sanctiun Je la violation
de l'article 54 du Code du travail ne paraît pas être à la mesure
de l'ambition affirmée par le texte (paragraphe II).
§ 1
L 'obliiLQtion né.~ptive de l'ancien Gmployeur
le licenciement en vue du transfert.
Une fois le transfert de
lrentreprise effectué,
l'ar-
ticle 54 aura pleinement joué son rOle
: maintenir le contrat
malgrd la mutation juridique de l'cntreprise. C'est Jonc b tra-
vcr~ l'attitude de l'ancien employeur avant le transfert de l'en-
treprisc que lu stobiliLé de llemploi doit être appréciée (181).
C'est de
lui que dépend,
principalement, cette stabilité, gelon
qulil aura respecté ou non les dispositions légales. Si l'arti-
cle S4 du Code du travail doit avoir un sens,
il faut convenir
de
l'interdiction des licenciements opérés par le premier emplu-
y e u r ,
Le législateur a voulu,
en effet,
"gommer" 10 modification
comme oi elle n1étoit jamais intervenue. Par voie de conséquence,
la mutation
juridique de l'entreprise na doit pOG être uno cause
de
rupture du contrat de
travail (182).
(181) quant au
nouvel employeur, il a par contre, toute libert6 pour rompre
ou modifier les contrats de travail, oonf. : infra, titre II, chapitre 1.
(182) Une interprétation littérale de l'article 54 du Code du travsil cor.duit
iJ ce résultat.
-
68
-
Mais cette interdiclion du licenciement n'a pas une
portée absolue.
Il faut,
en effet, distinguer entre ce qui est
permis et Ce qui ost prohibé.
Le permis, c'est évidemment, la li-
berté pour l'ancien employeur de
résilier le contrat de
travail
dans les limites de la loi~ c'est-~-dire, en usant è bon escient
de son droit de rupture unilatérale (lBj). En revanche, lorsque
cette faculté de résiliation nia d'autre but que celui d'éluder
les dispositions d'ordre public de l'article 54, il va de soi que
l'on entre dans le domaine du prohibé. Dans ce cas, il y Q véri-
tublemcnt une froude à la loi : "attendu que le licenciement col-
lectif pOl' le vendeur du fonds de cO,nmerce suivi de récmbauchage
è
deu
conditions différentes par l'achéteur constitue une fraude
man i f e s t.e
8UX
d i sp o s Lti o ns de l'article 5L~ ••• '1 (184).
Ce qui est ainsi interdit, cte~t le licenciement en
vue du transfert. En d'uutres termes,
le tranefert de ltentreprise
ne
doit pas Ctre la cause déLerminunLe du licenciemenL.
Le juge
doit donc s'efforcer da d6couvrir les mobiles de
lrernployeur,
en
se livrant à une rechercho d'ordre psychologique. En réalité, sa
mission est très souvent facilitée par les circonstances de la
cause
: entenLe entre les employeurs successifs,
licenciement in-
tervenant tout
juste avant le transfert de l'entreprise,
ou tout
uutre indice susceptible de
conforter l'intention de
fraude.
Cette référence à la notion de fraude n1est d'ailleurs
pas toujours nécessaire
(185)
:
il suffit que les licenciements
(183) Contrn : C.A. Dakar, 5 mars 1971, T.P.O.M. na 315, p.6 964
qui semble poser une interdiction ab~olue de licenciement.
(184)
c. Sup. 2e section 9 mars 1969, T.P.O.M. nO 306, p. 6 763.
(185)
Voir en droit français: Soc. 9 octobre 1975, 8ull. V, nO 448, p. 3B5.
-
69
-
aient été décid6s dans la
perspectivD du transfert de l'entre-
prise (186).
Llarticlc 54 du Code du travail constitue donc une
limitation du droit de résiliation de l'employeur dans la mesu-
ra où il interdit le licenciement en vue du transfert.,
mais il
n'interdit que cela.
CetLe interdiction du licenciement faite è l'emplo-
ycur,
même ainsi limitée,
n'cn poso pas moins de délicats pro-
blèmes. Co dera notamment le cas lorsque le licenciement est
une condition de réalisation du transfert de l'entreprise. A
1 ' heu r C 0 Ù 1 c
" dé 5 en (J,HJ e men t " dei t [t a t
e G tell v 0 'J u e
(l e7) ,
cette hypothèse, qui n'est d'ailleufo pas d'école
(108),
ris-
que de
Ge poser do manière plus fréquente Il n'est pas, cn effet,
exclu quu les acquéreurs potentiols des enLreprises qui vont
subir ce "déscng8gernont" de 11[tat exigent le licenciement pl'éa-
1able d'une partie du personnel -jugé pléthorique en général-
comme condition du trDnsfert. Logiquement, on devrait considé-
rer cette réorgoniootion comme illégitime
(189),
car SOn but
est précisément de faire ~chec è la prohibition d~coulQnt de
Itarticle 54. Cette solution ne semble pos être retenue en
France o~ la jurisprudence a pu décider, en 1979, qu~ le dispo-
Gitif légal ne faisait pas n6ccssairBment obstacle BU licencie-
ment,
avant réalisation de la cession,
en fonction de la r0or-
gunisation décidé~ par le nouvel exploitant (190).
(IB6) CF. J. Mouly, "Les Li ccnc i ernerit.s ant ér i eur-s au transfert de l'entre-
pri se ", Dr. soc. 1982, p. 735, et 3. J. Savetier, note cous Luc. 4
février 1974, Dr. soc. 1974, p. 472 et s.
(187) Clest le nouveau slogan du lib6ralisme qui se résume officiellement
en Il moins dtEtat, mieux d'Etat". Rapp. en France , avec la flexibili-
té : voir entre autres : G. Boubli 1 II vcl.' s la fin du droit du tr3vniJ.
Dr. soc. 1985, p. 239 et s. C. Lyon-Caen, "La bataille tronquée de
la flexibilité", Dr. soc. 1985, p. 801 et s.
(188) Elle est surtout fréquente dans les procédures collectives. Conf.
infra, Ile Partie, Titre 11
chapitre II, Section II.
7
(lB9) Sous réserve de l'article 47 du Code du travail. Cf. infra, Titre II,
chapitre II IlL 1 adaptation structurelle de l'emploi : la nécessité de
la réduction d' emplois".
(190) Soc. 8 juin 1979, Oull. V, nO 502.
-
70 -
Une telle attitude peut réduire sensiblement la portée du dis-
positif légal
(191). ClIc n'est pas pourLant dépourvue de réa-
lisme
: la perte de certains emplois est certainement un moindre
mal par rapport à 10 diBparition de l'entroprise,
donc de toua
les emplois.
Le choix du droit sénégalais risque fort,
danw cee
conditions,
d'être identique.
On peut considérer qu'il s'agit là
d'une brèChe virtuelle dans l'automaticité du
maintien de
l'em-
ploi.
En fait,
c'est l'inadéquation de la sanction de la viOla-
tion de l'article 54 qui nous parait être le véritable talon
d'Achille de la protection l~gale.
§ II
: L'inadéquation de la sanction.
Ouelle est la sanction de
la violation de
ItarLiclc
~4 du Code du travail? Selon une jurisprudence constante qui ne
G'eet jaDlais démentie,
le lic~nciement opéré en vue du transfert
de l'entreptice est un licenciement abusiF
(192).
Le non-respect
pur l'employeur des dispositions de l'u~ticle 54 constitue une
faute de sa part.
Le salarié licencié irrégulièrement va perdre
son 8filploi qu'il ne
pourra pas retrouver.
Tout au plus,
püurra-
t-il percevoir un~ indemnisation du préjudice que lui cause ID
perte de
80n
emploi.
Le pr~mier employeur sera condamné au paie-
merlt
dos dommDges-inLérêts pour rupture abuuive,
de même d'ail-
leurs que 90n successeur,
8i ce
dernier al
d'une façon ou d'une
(191) Volr cepcndllnt la nouvelle législùtion françaioe relative uu redrss-
semenL et è la liquidation judiciaire des entreprises, cf. H. Blaise,
Dr. soc. 1985, p. 449 et s.
(192) C. Sup. 22 mai 1963, T.P.D.M., nO 158, p. 3 502. C.A. 21 m8rs 1962,
T.P.O.M· l nO 102, p. 2 248 ; 3 avril 1968, T.P.D.M., nO 257, p. 5 683
5 mai 1971 , T,P.O.M., nO 315, p. 6 964 ; 23 janvier 1974~ T.P.O.M.,
nO
403, p. 390. Trib. trov. Dakar, 20 octobre 1963
T,P.O.M., n0 116,
l
p. 2 573.
-
71
-
autre,
agi de concert aveC lui
(193). En co qui concerne le sala-
rié ainsi victime du licenciement~ il est hors de propos qu'il
puisse retrouver son truvail~ Lu loi a voulu lui assurer une cer-
Laine stabilité de son emploi, c'est tant mieux. Mais si une vo-
lonté individuelle -celle de l'employeur- s'y oppose, i l ne pourra
obtenir qulune r~paration par équivalent. Telle est la lecture
que nous suggère la position de la jurisprudence actuelle. Ce
n'est certainement pas là le moyen le plus efficace pour assurer
la stabilité de l'emploi.
"stabilité de
l'ernploi" signifie, en
effet,
maintien de l'emploi~ dans l'emploi. Or, assurément, c'est
le résultat inverse que produit la Golution jurisprudentielle.
Un tel résultat était cependant prévisible; l'abus du droit de
licencier ne peut être sanctiann6 que par la réparation par équi-
valenL
(194). On peut d'ailleurs ajouter que eette réparation
n'ost pas systématiquement assurée: elle dépend en effet, dans
une large mesure,
de la solvabilité de l'ancien employeur~ surtout
en llabsence de concert frauduleux entre les employeurs succes-
sifs.
Pou c o n s q.re n t ,
lorsque l'employeur est insolvable, dire
é
que le licenciement intervenu en violation de l'article ~4, esL
abusif,
n'o,
pour le salarié,
aucune signification pratique. Pour
toutes ces raisons,
la solution jurisprudentielle uctuelle nous
D~mble peu sutisfaisantc. Pourtant, il aurait pu en être eutremcnL
si le licenciement av~it été qualifié du nul. Les arguments en
faveur d'une telle solution ne manquent pas.
Il faut commencer par rappeler une vérit~ trop sou-
venL oubliée : le licenciement est un acte juridique unilatéral
(195).
Par conséquent si telle est la véritable nature du licen-
ciement, on comprend difficilement pourquoi i l nleet pas fait ici
(193) C. A. 3 avril 1968, T,P,O,M., nO 257, p. 5 683.
( 194) A moins de considérer qulil s'agit dlun licenciement économique
voir
infra, titre Il, chapitre rI.
(19~) G. H. Camerlynck, Traité de droit du travail, T.l, Dalloz, 2ème éd.,
op. cil., nO 321. P, D, Ollier, le droit du traV8il~ A. Colin 1972,
p. 144.
-
72
-
application du droit commun des actes juridiques notamment en
ce qUl concerne la violation de leurs conditions de validité.
C'est,
écrit un au t e ur
(196),
parce que 1I1'attention s'est
beaucoup moins portée sur les conditions propres de validit6
que sur le 8 con di tions d' ex e r cie e du d roi t der é 8 i lia t ion Il •
L'incidence d'une telle "déviation 'l , Cl e s t
v Ldernrae n t
la sanc-
é
tion de l'abus du droit de licencier. Or, dans une lcrminologie
rigoureuse,
le licenciem3nt intervenu en violation de l'article
54 du Code du travail
n'est pas un licenciement abusif, mais
illicite, ct la "juste conséquence de l'illicéité aurait cJO
t r e l
ë
a
nu 11 i t é ct e lIa C tell
(197).
Cet t e s 0 lut i o n Cl U l' 3 i t
(1 1 8 i 1-
leurs pu résulter du caract~re frauduleux du licenciement. [n
effet, lorsque l'employeur licencie pour éluder l'article 54
du Code
du travail,
il parvient à produire le résultat prohibé
POt
18
loi. Et la sanction de la frauds n'est-elle pas l'appli-
cation directe de la règle méconnue
(198)
?
Ensuite, -et on l'a d~jà dit- l'article 54 du Code du
travail pose un principe d'ordre public
(199)
;
le maintien de
l'emploi en cas de modification juridique de l'entreprise. I l
nlest dèa lor8 pas discutable que le licenciement intervenu è
cause du trancfert de l'entreprise porte atteinte à ce prin-
cipe. Est-il besoin de rappeler qu'un acte juridique qui viole
une règle d'ordre public doit avoir pour sanction naturelle Id
nullité de l'acte incriminé?
Certes la jurisprudence invoque dans certains eUs 18
nullité du licenciement, mais elle ne le fait cependant que
lorsque le licenciement a ftci SUivi de
r~embauchage a des con-
ditions différentes par le no~vel employeur (200). Et encore
(196) G. Couturier, "La nullité du licenciement H , Dr. soc. 1977, p. 216.
(197) G. Couturier, article précité. Voir aussi, J. Mouly, tlLes licencie-
ments antérieurs au transfert de l'entreprise", article précité.
(198) J. Mouly, article précit6.
(199) C. Sup. 5 mars 1969, T.P.D.M., nO 306, p. 6 763.
(ZOO) Ibid ;
-
73 -
le f'a.it ve Ll e , qu'elle n'attache point à cette nullité toutes ses
conséquences normales,
notamillent la "téintégration" du salarié.
Cette situation s'expliquerQit, semble-t-il. par la nature de
l'obligatJ.on de "réintégratiol," qui,
comme toute obligation
de
faire,
se
résoud en dommages-intérêts.
Pou~tant, selon.
certains auteurs (201), c'est mol poser le problème: On ne
demande
pus
au
nouvel exploitant de " r Ln
q r-e r
é
t é
!'
le
s o La r i é
ir~0gulièrement licencié par son prédécesseur ; i l lui est plu-
tot domandé de respecter les cons6quences que la loi attache
à
ln modification juridique de
l'entreprise, cons~quences que
eon préd6ces~eur avait m6connueo. En quelque sorte, on lui de-
mande de "1siccer faire"
(202). L'argumentation est judicieuse,
mais elle frise la sophisme (203).
Il est
en effet, diffici-
1
le ni e n t
con tes t a b 1 e que l' 0 b 1 i 9 a t ion de" r
j. n t
é
é
9 rat ion ,. est. b .i e n
une ob l i qa tLon de faire.
Ce n'est pas,
pOUl'
a u t a n t , un obsta-
cle inéluctable ~ son ex6oution (204).
Contre la nullité du licenciement comme sancLion de
10 violation Je llarticle 54 du Code du t.rovail, un Q par 8i-
laure invoqué l'absence de dispositions légales:
il n'y a pa8
de nullitd sans textE.
Il surrit, à cet égard,
de ruppeler ce
qui a été d~jà écrit dopuis longteillps, muis qui conserve toute
Gon octu3lit.é : "La nullité semble êt.re la sanction 10 mieux
adaptée aux prohibitions de la loi en matière d'acte juridiqu8
parce qu1elle esL la plus naturelle, la plus adéquate au but
de la loi,
parce que suivant l'expression romaine, elle lui
donne son ma x i murn de perfection: aussi l'oppliquera-t-on rn me
ê
(201) H. Sinay ct G. Lyon-Caen, "la réintégration des représentants du
personnel irrégulièrement licenciés"t J.C.P. 1970, 2 335.
(202) H. 5inay et G. Lyon-Caen, article précité.
(203) J. J. Dupeyroux. "le licenciement illicite Jes représentants dlL
per eonne L'", D. 1970, che p. 188 et s.
(204) J. Carbonnier t Droit civil. los obligations, Ile éd., P.U.f •• 1982,
nO 606. Dons le même sens J. J. Dupeyroux, article précilé t qui
écrit : ItLlastreinte 8 juctement été inventée pour contraindre les
débiteurs d'obligation de faire à s'exécuter, même lorsque les
éléments les plus personnels étaient en jeu ••• LI
-
74 -
e n l'obcence de
t e x t e qui l'éllicte"
(205).
On peut donc retenir qu'il n'exiote pas juridique-
ment d'obstacle sérieux pour que le licenciement prononc6 POUt
cause de modification juridique de l'entreprise sail sancLion-
né par la nullité,
sOUs l'énerve évidemment des dispasitipns
relatives aux licenciements 6conomiquos. Une plus grandp har-
diesse de la jurisprudence aurait pu permettre d1aboutir à
un tel résultat.
Il reste que la positlon actuelle de
la juris-
prudence peut s'expliquer pOl' un ::Jouei de réalisme:
liA quoi
bon déclarer inefficace, à quoi bon anéantir un licenciement
alors que le droit de licencier demeure,
qui permet immédia-
tement une nouvelle rupturc du contrat tl
(206).
L'<:IrrjumenL
peut ne pas convaincre, car il n1est pas évident que le réa-
lisme doive prévaloir sur l'orthodoxie juridiquo. Ou alors,
f ao d r a i l.c Ll
convenir que:
"L'efficacité du texte
(art.icle (5L,)
ost infiniment plus modeste que celle qui lui est géndralcment
p r
t
e . . .
ê
é
II
(207)
?
L'article 54 du Cade du travail n'aura étci, en
fin
de compte, qu'une illusion.
Il affirme de manière péremptoire
le maintien de llemploi. Et la jurisprudence, dans un louable
souci de yarantie de l'emploi, en a,
quelquefois,
élargi le
domaine d 1application au détriment parfois de toute rigueur
juridique. LA résultat n'en reste pas moins décevant. D'abord j
l'emploi qui est maintenu ost essentiellomDnt celui qui trouve
sa sOUrce dans le contrat de
travail;
il peut donc s'agir
d'un emploi "diminué". Ensuite,
cet emploi lui-même peut,
à
tout moment, être mis en c au e e , Ce scénario n t e st i I pas le
c
même lorsque c'est l'emploi qui s'adapte aux vicissitudes de
l'entreprise?
(205) .Iapi ot , les nullités en motièrc d'actes juridiques, thèse Dijon
19U9 citée par C. Couturier in "la nullité du Liccnc i ement; , article
précité.
(206) G. Cout.uri er , "La nullité du licenciement", article précité.
(207) H. Sinay, 3Stobilité de l'clnploi et transfert d t ent repr i se ", J.C.P.
196.l, 1. l 647.
- 75 ~
T 1 T R E
DEUXIE~1[
L'ADAPTATION DE LI[MPLDI AUX VICISSITUDCS DE L'ENTRErl~15E.
-
Î6
-
Bien couvent, la modifieution dans la situation ju-
ridique de ltemployeur donne n&issonce ~ d'vutres mesures au
sein de l'enLreprise.
Il e~t cn effet rare que le nouvel emplo-
yeu!
ait une c o n c c p t i o n ident:iquc à celle do son p r d c e s a e ur
é
é
q li Û n t à 1 1 0 r Cl a ni ~I 2 t i o n B t 8 U f 0 fi C t i 0 Il ne ln e n t deI r e n t. r e p ris e •
Il n'eGt donc pas exclu qu'il veuille adapler cette or9allisa~
tion à 00 propre conception. La situation juridique individuel-
le riee salariés peut constituer pour l'employeur l'instrument
p r i vi Léq i
pour aboutir
Lé me n
é
à cet Le ad ap t a t Lon : c c r t a Ln s
t s
é
du contrat de travail vont être modifiés. C'est l'adaptation
contractuelle de l'emploi
(Chapitre I).
L'aménagement contr-Bctuel des teIntions de travail
peut ne pas permettre à l'cntr-epriS8 de faire foce à ses vicis-
situdes. Une réaction beaucoup plus énergique peut s'uvérer
nécessoire, lorsque cee vicissitudes se rattachent aux slruc-
tureu même de l'entr-eprise auxquelles il faut porter attcillte
pour que ltexploitation pui~8e se pcursuivre. C'eet l'adapta-
tion sLructur-elle de
l'emploi par 18 réGuction d'effectifs
(Eh ap i t r e II).
Chapitre l
L'adaptation contractuelle de l'emploi.
Chapitre II
L'adaptation structurelle de l'emploi:
la n6ceGsité de la suppression d'emploi.
-
77 -
CIIAPITRC
r
L'A DA P TAT ION COf\\J T HACT U[ L LED [
1-':'[ r"l PLO l •
La vie d'une entreprise n'est pas statique. Comme
touLe vie, elle est conditionnée par son environnement. Une
entrepriue flori5sante n'ent jamais à l'abri d'un mouvement
inverse. Une entreprise ne peut ignorer longtcmpD les données
de l'époque contem~oraine caractérisée par de sensibles muta-
tions à la foi~ économiques et techniques. L'aduptation de
l'entrepriGe devient Dinsi Un impératif pour sa survie.
La prise en consiJération par l'entreprise des conLin-
yences du moment ne peuL tester uane incidence sur la situation
des salariés. Les travailleurs qui ont pu bénéficier des effets
da la situation florissante de l'entreprise dans le passé ris-
quent de subir les contre-coups du nouvel environnement auquel
l'employeur doit s'adapter. Cette ad8ptation vu se réaliser
par la modification des avantages naguère consentis aux uala-
rids.
Technique dlappli~ation généralc) la modification des
contrats de
travail sora uLilisée por l'employeur pour assurer
un meilleur fonctionnement de l'entreprise. Dans ses modalités,
l'adaptation contractuelle revêt deux formes
d'une inégale i"l-
portance (Section 1).
Lorsque l'adaptation envisagée par llemployeur esl
Dssez
profonde,
elle laisse au salarié une alternative quant
nu sort de son emploi
(Section II).
Section l
Les
formes de Ifadaptotion contractuelle
de
l'emploi.
Section II
L'alternative du salarié face à la mudi-
fication substantielle de
l'emploi.
- 78 -
SECT ION 1
LES FORMES DE LtADAPTATIO~
CONT~ACTUELLE
DE 11[MPLOI.
L'entreprise peut s'adapter à son environnemenL par
divers moyens.
Une utilisation rationnelle du
personnel,
une
meilleure organisation du
travail,
la réduction ou la suppres-
sion de certains avantages consentis aux salariés constituent
autant de procédés pou~ant permettre è l'employeur de
~urmonlct
les perturbations inhérentes à une Gituation d6favorable. Le
contr8t de
travail peut,
à
cet égard,
servir d'inatrument de
yostion de
llentreprise
(208).
L'ajustment des clauses conventionnelles peut s'opé-
rer de deux manières:
il peut résulter d1une décision d'auto-
rité de
llemployeur ; il est alors instantané: c'est l'adap-
tation automatique
de
l'emploi.
L1adaptation de
l'emploi peut aUSSl nécessiter des
négociations entre lfemployeuf et le salarié. C'est le cas
lorsque les modifications envisagées touchent aux éléments 5ubs-
tanLiels du contrat de
trav8il.
§
l
L'adaptation automatique de l'emploi.
Certaines modifications du contrat de travail n'obéis-
sent à aucune procédure particulière. Elles sont imposées aux
salariés qui sont tenus do s'y soumettre,
sous peine de
se
III e t t r 8
"h 0 r s
con t rat" •
Quelles sont ces modifications qui,
pour ainsi dire,
entrent dDn~ lea pouvoire normaux du
chef dlentrepriQe ?
On considère g6n6ralement,
qu'il s'agit de toutes
les modifications qui ne bouleversent pus l!économie du contrat
de
travail. Ce sont, en quelque sorte, des modifications
(208)
rJ. Teyas i é ,
IILa modif'Lcetron du contrat de t.ravai.L, instrument
de gestion de ltentreptise", Dr. soc. 1986, p. 852 et 6.
- 79 -
superficielles (209).
De telles modifications
même si elles changent les
t
conditions originelles de tr8v~ilt ne constituent pas pour l'em-
ployeur une violation de ses obligations contractuelles.
Il semble que cette solution trouve son fondement
dans le nature du contrat de travail; le salarié, en effet t
"en concluant le contrat; a accepté l'autorité de
I t e mp Lo v e ur ,
et il doit se soumettre à toutes les modifications qui ne
por-
tent pas atteinte aux droits qui lui sont reconnus par oe môme
co nt r at de
travail"
(210).
C'est donc le lien de subordinalion -dans lequel
s'est placé volontairement le salarié- qui permet ainsi do
justifier
certaines modifications nécessitées par le bon fonc-
tionnement de l'entr8prise. Et l'employeur qui procède d'auto-
rité à de telles modifications ne fait qu'utiliser son pouvoir
de direction el d1organisation (211).
D~B lors t le refus du salarié de DO soum8ttre à de
telles modifications constitue de sa part une faute con troc-
tuello de nature è justifier son congcidiement (212).
C'est la même solution qui reçoit application lors-
que les modifications envisagées par l'employeur avaient Fait
l'objet d'un Bccord initial entre les parties
soit dans le
t
contrat de
travail
(213)t soit dans la convention collective
(214) •
En réalité,
dans toutes ces hypothèses
11
t
a d a p t a t i o n
du contrat de
travail n'est que la simple application de celui-
ci. L'employeur utilise les clauses expresses Ou implicites
(209) Cf. Couturier, "Les techniques c.ivdl Iubes et le droit du t ravail ",
Dalloz 1975, chr. p. 151 at 8., eL 221 et s.
(210) J. Pélissier et G. Lyon-Caen
G.A.D.T., 2ème éd., Sirey 1980
p. 277
t
t
(211) J. Savotier Ill eG modifications unilatérales du contrat de travaiP
Dl'. soc. 1981, p. 219 et e , ; "Plod.i f i.ca t i.on unilatérale du contrat
de travail et reopect des engagements contractuels H , Dr. soc. 1988,
p. 135 et. s.
Ph. Solvage t l'applicetion du nouveau droit du licenciement à la
modification substantielle du contrat de travail", J.C.P. 1977, éd.
C.I. 12 559.
(212) Trib. trav. Dakar, 13 février 1975, Penant 1976, p. 277.
(213) C. Sup. 2° Section, 9 juilleL 1975, C.R.E.D.I.L.A. III, p. 216.
(214) C. Sup. 2è Sect., 26 janvier 1972, Rec. Aserj. 1972, n° l, p. 3.
- 80 -
du conlr8t de
travail en vue d!un meilleur fonctionnement de
l'entreprise.
A dire vroij
le8 conditions de
travail ainsi mo-
diFiées
ne
portent pas encore atteinte à l'emploi.
Le sAlarié
con 8 e l' ver e l ËIt ive men t
le III me e rn plo .i , Se u1 e l
ê
0.
fin a 1 i t é
d e cet
emploi varie:
l'emploi est orienté vers une meilleure organi-
sation du travail dans la perspective de son adaptation à la
situation actuelle de l'entreprise.
L'employeur, cn procédant à ces modifications "douces"
exige
de
son contractant qu'il respecte les obligations volon-
tairement consenties.
On peut considérer
ici que la BituaLion de
l'entre-
prise n'est p a s inquiétante.
Maio
p a r
souci de bonne qe s t i o u et
pour préserver l'avenir,
11 c mpl o y e u r
décide,
d'ores et d~jà,
d'apporter des correctifs aux contrats de travail,
sans
Loute-
fois mettre en cause l'emploi.
Par contre, lorsque les modifications envisagées
par l'employeur touchent aux éléments fondamentaux du contral
de
trouail,
c'est l'emploi lui-rn6me qui est atteint eL se
trans-
forme.
§
II Les modifications Bubstantielles de l'emeloi.
L'adaptation contractuelle de l'emploi trouve son
originalité essentielle dans la théorie de
la révision du con-
trat d~ travail (215). Cette théorie a, en effet, été élaborée
à
propos des modifications substantielles apportées au
contrat
de
l r a v a i 'l ,
Elle p r
s e n te un .rv an t a q e considérable, car perrnet-
é
Lunt un
l'ajustement constant par les intéressés eux-mêmes du
stoLut du salarié en fonction de son aptitude,
des nécessit~s
du
bun fonctionnement de l'entreprise ou de la conjoncture éco-
nomique ou sociale"
(216).
(21::;) C. H. Come r Iynck , "Ln révision du contrat de travail", J.C.P. 1965 1
L, 196~.
(216) Ibid.
-
81 -
Mais pour les salariés,
la théorie de la révioion
ni est p a o sans inconvénien t s ,
s u r t o u t
lorsque l' e n t r e p r Ls e t r a-.
verse une période de crise
: il est difficile de préserver les
avantages antérieurement consentis et qui ne sont que l'échu de
résultats économiques favorables d'une situation aujourd'hui dé-
passée. Celn peut sembler sans importance, car le souci de la
pérennité oe l'ensemble, de l'intérêt de 11entreprise, justifie
bi~n un tel sacrifice (217).
Sur le plan de la théorie juridique, il faut consta-
ter cependnnt un certain recul du principe de la force obli9atoire
des contrats (218). Comment,
en effet, expliquer que l'employeur
puisoe impooer au salarié une modification subslantielle du con-
trat de travail, sans pour autant engager sa re~ponsùbilité ?
C'est, dit-on (219) parce que la " modification Jes
conditions de
travail n'est qu'un aspect posolble Je la résilia-
tion.
L'une des parties propose è l'autre du maintenir à J'autres
conditions le6 relotions contractuelles. Elle accompagne sOn of-
fre d'un congé conditionnel en cao de rcfus".
Derrière la modification des condition~ de travail l
se profile ainsi la liberté de rupture unilatérale qui appartiont
à chacune des parties dans los contrats ~ durée indétermin6c.
La révision du contrat de
travail serait, en quelque sorte, la
formulation juridique du p r Lric i p e s e Lo n lequel qui peut p l us ,
peut le moins.
A dire vral,
l'explication peut paraître quelque peu
surprenante, en ce sens qu'elle a sa i n.i l e lu volonté de tllodific3-
Lion à celle de la rupturr
; il nOus semble, en effet, que celui
qui veut modifier les termos du contrat, nrentend assurément pas
y mettra fin.
Il reste cependant,
que cette justification a
(217) B Teyssié
OLs. modificstion du contrat de travail, instrument de
l
gestion de llentreprise", article précité.
(21e) G. Coul ur Ier , "L8s techniques civilistes et le dro i t du travail",
article précité.
(219) P. DURAND et A. Vitu, Traité do droit du travail, T II, Dalloz 1950,
n" 410.
~ 82 -
prévalu en doctrine
(220). Cette dernière s'ect plutOt attachée
à
définir ce qw'est la révision.
Il fout qu1il s'agisse d1une modification substantiel~
le
(221).
L'arrirmation uppelle une question immédiate
; o~
passe la frontière entre la modification substantielle et la
modification non subst8ntielle ?
Selon Monsieur le professeur J. P6lissier (222), pour
identifier une modification substantielle
"il convient de rE;-
j
chercher ce qui, au moment de la conclusion du contrat, a été
considér6 comme déterminant 'l • Pour exacte qu'elle soit,
une
telle définition ne paraît pPG de nature à réooudre Lous les
problèmes.
Certes, lorsque le salarié et l'employeur ont pris
soin d'indiquer expressément leurs obligations respectives, i l
est hors de doute que ceG elcuses font ln loi des parties.
Clest ainsi qu'il faut comprendre 10
jurisprudence décidant,
par exemple,
que l'employeur ne peut modifier unilatriralement
la rémunération inilialement prévue (223).
En revanche, les difficultés surgissent 10rGque les
parties ne se Gonl pas prononcées sur ce qui est déterminant
ou ne l'ont pas fait clairement. Doit-on en déduire,
automati-
quement,
que lremployeur a toute liberté pour modifier le con-
trat de travail? La réponGe est aDDur6ment n6galive
: il fout
rechercher la commune intention des parties au moment de la
conclusion du contrat (224). C~tte recherche peut certes s'avé-
rer malaisée, mais le juge peut toujours srappuyer sur
des
indices pour asseoir sa conviction.
(220) J. Savatier, 1. Les rnadifi cations unilatérales du contrat de t r-avai I." 1
orticle précité.
(221) J. lssa-Sayeyh, Le droit du travail s~négalai81 op. cit., p. 327.
G. H. Camer Iynck , "La révision du contrat de travail", article
précité.
(222) Le nOUveau droit du licenoiement, Sirey 1977, p. 18.
(223) C. Sup. 2é Section, 9 juillet 1975, C.R.E.D.I.L.A., III
p. 204.
t
(224) J. Issa-Sayegh, op. cit.; p. 328.
- 83 -
En définitive,
c'est la volonté préGu~6e des parties
qui permettra de d6Lerminer ce qui esl substantiel
ou non
(225).
Mais il s'agira d'une présomption réfragable dont la
preuve contraire pourra toujours être apportée par les parties.
la qualific8tion d'une modification ~i8que~ à cet égard~ de se
ramener è un problème d'interprcitation ct de preuve.
I l nù faudrait pas,
par suite, s'étonner qu'un même
type de modification puisse être interpr6té différemment : la
notion de révision se relativise
(226).
C'est peut être pourquoi, on sIest demandé récemment
(227) si le caractère substantiel ou non d'une modiFicutlon ne
devrait pas étre apprécié objectivement, c'est-à-dire "au re-
gard des conditions économiques et Docialos p~éoenLes" ct non
par rapport à des prévisions conventionnelles incertaines Il
(228).
La
modification substantielle serait ainsi cantonnée
aux seuls aménagements qui mettraient en cause la sauvegarde
de l'emploi et de la rémunération actuelle (229). Dan9 une
telle perspective, i l importe peu que les atteintes à l'emploi
le modifient profond6ment, l'important c'est la possibilité
pour le salarié de conserver son emploi et son salaire. En dé-
finitive,
seul le salaire apparaît comme un élément substantiel
du contrat de
travail,
tous les Butres éléments ne sont que
deo DcceGsoireo laisoés à la :ibre appr~ciation de l'omployeur.
Une telle ouggestion reconnait un domaine très vaste aux modi-
fications non substantielles tout en accentuant la dépendance
du salarié vis-à-vis de llemployeur. Mois surtout,
elle donne
à
l'emploi un contenu résiduel: l'emploi ne se rambnc pao
seulement au salaire;
il renferme d'autres éléments non moinG
(226) J. Pélissier et C. Lyon-Caen, G.A.D.T., op ci t , , p. 279. ph. Sal vaqe ,
article précité. B. Teyssié, "L'adaplation de l'emploi è l'activité
de l'entreprise", J,CF' . .1986, éd. E. 15 147.
(227) H. Blaise, "Les dr-o.i t s individuels des sa l ari és face ~ une réduction
du temps de t.rave i I!' , Dr. soc . 1985, p. 634 et s.
(228) Ibid.
(229) Ibid.
- 84 -
importünls,
qui tous concourent b donner au salarié un ütoluL
dans l'cntreprice.
Par voie de conséquence, nous ne saurions adhérer LI
cette conception "cb j e o t i v e " d(~ la modification substantielle.
la tendance jurisprudentielle est orientée vers un
autre sens;
"l e ;J juges recherchent p r Lnc Lpa Le mo rrt -et qu e Lq u o;
fois exclusivement- ce qui a été pour le 5alarié~ lors de la
conclusion, une condition essentielle du contrat"
(230).
Il nous semble, par suite~ plus adéquat de considérer
comme ûubstantielle toute modification qui aurait pour effet
une aggravation de 10 situation du salarié. Cette sgravation
doit s'apprécier par rapport à l'étut du colarié svant et après
la modification: lm travail est-il devenu plus pénible, son
lieu d'exécution est-il devenu plus éloigné (231)~ la qualiFi-
cation a-t-elle été remise en caUGe
(232).
La modification Q_
t-elle ~ntroîné une perte d8 salnire (233) 7
Toutes les fois o~ l'emploi est menacé dans Une de
ses composantcs l
il y Q modification subctnnLiellc. [n l'absen-
ce de
tout8 clause dan~ le contrat, l'appréciation souveraine
du juge écarte la possibilité de faire un inventaire de
Lous
les é16ments qui caractérisent llenploi. Et lorsque c~tte inter-
prétation aboutit à la qualification recherchée, llomploycur
ne
peut imposer la modification substantielle nu salarié. La
révision du contrat de travail obéit,
en effet, à un t6gime
juridique particulier : le caractère essentiel de la modifica-
tion a pour conséquence de
luiB~er au salari6 une alterneti\\le
quanL au sort de son emploi.
(230) J. Pélissier et G. Lyon-Caen, G.A.D.T., op. cit., p. 279.
(231) Pour une mutation: C. Sup. 2è section 2 avril 1986, 13 janvier
1~6S, Rec. législ. jurispr. 1965, C. S., p. 85.
(232) Pour une rétrogadation : tribunal trav. Dakar, 20 décembre 1960,
t.r.o.a., nO 75, p. 1648.
(233) C. SLIp. Zème section 26 janvier 1972, ilec. Asel'j., n? L, p. 3.
-
85
-
SECTION Il
L'ALTERNATIVE DU SALARIE FACE A LA MODIFICATION
SUBSTANTIELLE DE L'EMPLOI.
Devant la volontd de l'employeur de modifier los ter-
mes fondamentaux du
contrat de travail,
18 salarié a
Une alter-
native;
soit il SB soumet, soit son contrat risque d'être
rompu. Dans l'un ou l'autre cos, les conuéqucnces de la modifi-
cation sur son emploi ne sont pas, évidemmenl, identiques.
§
l
L'occeptation pur le ealari~ de 18
modification Bubatantie11e.
Lü principe est posé par l'article 97 du
Code des
obligations civiles et commerciales;
"Le contrat ne peut
t r e
ê
r6visé que du consentement mutuel
des porties ou des causes
prévues par la loi".
Par voie de conséquence,
toute modification Gubotan-
tielle du contrat de travail suppo~e~ pour être efFectivo,
l'acceptation du Gulorié. Dans cette perspective,
il peut sc
r6v~ler opportun pour l'omployeur d'inscrire dans le contral
de
travail l'accord anticipé du salarié (234). La modification
peut BUGsi être acceptée dans le cadre d1un accord collectif
(235).
A d
f au t ,
la
r
v Le i o n du contrat de travail suppose
é
é
l'accord du salarié au moment 00 elle a été décidée.
Cet ac-
cord peut cerLes étre constaté pnr écrit,
mais une telle éven-
tualité ne
se présente pu~ toujours. Aussi doit-on envisag~r
la possibilité d'un accord tacite (236). On peut prendre ici
l'hypothèse Où le salarié ne réagit pas après une modification
(234) C. 5up. 2ème o~ctiDn 9 juillet 1975, C.R.E.D.I.L.A. III, p. 216.
(235) C. Sup. 2ème section, 26 jsnvier 1972, Rec. Aserj. nO l, p. 3
(236) Voir; M. Dospax, "L'acceptation tacite par le aa l ar i
de
é
:nadifi-
cutions aux conditions de travail initialement convenues avec l'em-
ployeur", Méhlnej8s (;. Marty ~ 1978, p. 449.
- 86 -
imporLon~e de son contrat de ~tavail. Cette attitude passive
doit-elle s'anulyser comme valant une acceptation tacite?
I l
semble nécessaire de fair8 une distinction selon
que la modification substantielle Louche aux éléments dont la
mention est obligatoire dans le bulletin d~ paie; salaire,
catégorie professionnelle, affectation dans l'établissement.
Dans ce cas,
le législateur a apporté une solution de principe.
[n effet,
aux termes de Itarticle 115 alinéa 9 du Code du tra-
v~il, l'acceptütion sans réGerve ni protestation pat le salarié
ne peut valoir renonciation de ses droits (237). Par conséquent,
l'attitude du a a l a r i a dans cette hypothèse ne o n ur a i t
être,
0
priori,
interprétée comme une acceptation tacite de la modifi-
caLion substantielle. Dès lors,
il appartient à l'employeur
qui pr6tcnd le contraire d'ell apporter la preuve p<Jr d'eutre::.;
moyens.
En revanche, en dehors deo cOs Dinsi viGés pOl' la
loi,
une acceptation tacite semble pouvoir être admise plus fa-
cilement (238). S1 les salariés ont continué à travailler pos-
térieurement è la modification substantielle de leur contrat
de travail, cette attitude peut traduire un acquiescement à.
cette modification (239). Mais encore, faudrait-il qu'il ni
y
ait aucune équivoque sur leur passivité.
Il faudra,
notamment,
que l'exécution du contrat modifié ait été observée pendant un
certain Lemps (240).
L'effet principal de l'acceptation de
la
modification par le salarié, c'est lu poursuite des relations
de
traveil ~ d 1 a ut r e s conditions. L'emploi se trouve tr3nsfor-
mé,
muis crest dans le souci dlassutet un meilleur fonctionne-
ment de l'entreprise. L'employour a su prendre la décision
qu'impobe un environnement nOUV8EU et le salarié a consenti
(237) Voir pour le contrat de travail ; trib. trov, Dakar, 21 décembre
1975, T.P.O.M., n~ 351, p. 7 760.
(238) Dans le même sens: J. Lsaa-Sayeqh , "le droit du travail oénég81niG",
op. cit.,. nO 380.
(239) Voir en droit françait : Soc. 29 mats 1966, Bull. IV, p. 294. C. A.
Douai, 5 junvier 1984, J.C.P. 1985, éd. E. l 443, p. 190, nU 8,
obs. B. Teyssié.
(240) Ce facteur temporel peut dlailleurs varier au gré des circonstances.
- 87 -
aux adQplationu nécessitées par 11intérèt de l'entreprise.
C'est le triomphe de la volonté des parties dans le uouci
d'assurer l~ pérennilé de l'oulil de travail sans leguel il
n'est pas d'emploi (241).
Il paraft~ à cet égard, regrettable de notor le re-
marquable silence du législateur à propos de la révision du
contrat de travail. Ce vide législatif a été, néanmoins,
rela-
tivement comblé par la convontion collective nationale inter-
professionnelle. Cette convention a prévu une procédure qui
s'apparente, à certains égards, ~ nolIs du licenciement: aux
termes de son article 12, la modification doit faite l'objet
d'une notification dcrite au travailleur; en cas d'acceptation
de la modification, cette dernière ne devient effective qu'à
l'issue drune période équivalent à celle de préavis.
Cette dernière prcivision a GOn importance ; elle
attribue ainsi au salarié un droit de repentir avant que son
8ccept8tion ne se concrétise. Il est toujours préférable de
prendre du recul avant d'engager son avenir. Lorsque la modi-
fication devient effective~ le contrat nouveau ne se substitue
pas,
cependant, au précédent: il s'agit plue ~implcment de
novation de l'obligation moJifi6e (242). A partir de ce moment,
la force obligatoire du contrat réapparaît
: les parties ne
peuvent plus se prévaloir de l'obligation éteinte par la nOVB-
tion (243). Elles Gant tenues de respecter leurs nouve~ux enga-
gements, et aucune modification postérieure ne peut avoir lieu
sans un accord nouveau.
(241) B. Teyssié, "La modification du contrat de travail, instrument de
gestion de l'entreprise"~ article précité.
(242) J. P61iusler et G. Lyon-Caen~ G.A.D.T., op. cit., p. 28). Avec ces
réserves : B. Teyssié, Illa
modification du contrat de travail,
instrument de geation de l'entreprise!!, article précit~t spec., p.
853, note 15.
(243) c. A. Dukar~ 27 juillet 1977, nO 348.
- 88 -
Rion nfexclut, cependant, l'existence d'une corte
de c Lau e e de "r e t cur à meilleure fortune" qui permettrait aux
oalari6s la possibilité d'invoquer, le cao éch6ant~ les avantu-
ges dont ils bénéficioient avant la modification. En Lout état
de cause,
la volonté des partiee aura permis d'adapter l'emploi
è la défaillance de l'entreprise,
Gans que cette adaptation ne
dégénère en conflit.
Cette adaptation de ltemploi peut~ néanmoins, connaî-
tre un échec, notamment lorsque la modification subsLantielle
est refusée par le salarié.
§ II
: L'adaetation manquéo de
l'emploi.
Lorsque la modification envinagéo par l'employeur
présente un caractère substantiel,
le calorié est en droit de
10 refuGer. Mais de ce refus~ risque de naître la rupture du
contrat de travail. Ce n'est donc pas Gons raison que l'on Q
pu écrite que
:
"Le problème de la révision se t.rouve large-
ment transposé, en droit comme en foit~ sur le terrain de la
ruptUl'B ft (244).
On retrouve, ici,
l'assimilation déjà soulignte (245)
entre modification substantielle et rupture du contrat de tra-
vail. Maio à ce niveau, le problème qui retient notre attention
eGt celui de la détermination de
l'auteur de la rupture du
contrat de travail à la suite du refus du salarié d 1accepter
la modification substantielle.
La qualification de la rupture dépend~ dans bien des
cas, de la volonté des parties (246). C'eet ainsi que le licen-
ciement est généralement présenté comme une rupture du contrat
(244) G. ~I. Camcrlynck, "La révision du contrat de travail", ar t i.cl e
précité.
(24S) Voir supra, Section I, paragraphe 1.
(246) Sur la rupture du contrat de travail, voir par exemple = C. H.
Camerlynck~ Traité de droit du travail, T l, op. cit., p. 345 el s.
- 89 -
de
travail résultant de
Ja volonté unilatérale de l'employeur
(247). En revanche, lorsque la volonté dB rompre émane du sa-
larié, il y a démission (248).
CB schéma classique et apparemment simple n'est pas
celui qui trouve application en cas de rupture du contrat de
travail cons6cutive à une modification substantielle. Dans une
telle hypothèse, celui qui prend l'initiative de la rupture
ntest pas nécessairement celui qui en eet responsable,
celui
à
qui elle peut être imputée (249).
Il peut arrivor, pur exemplG,
que le salarié,
à
la
uuite des modifications que veut lui imposer son employeur,
cesse de
travaiJler (250). Cette attitude ne sera pas pour
autant conoid6rée comme une démission, mais sera plutOt quali-
fi6e de licenciement (251). C'est que la rupture du contrat
est analYG6e de manière objective et c'est sa COUSe matérielle
qui remplace la volonté des parti~s (252). Paf voie de consé-
quence/
la recherche de
l'initiative de la rupture devient in-
di f f 6 r (3 n te. CEl qui est i mpar tan t i c .i , c' est .,l ' in i t i a t ive de
l Q s i tua t ion qui a e n l rai n
l
é
<3
r up t ure" (2 53) S ElU l' c ire 0 n s tan _
ces particulières (254).
(247) G. H. Camarlynck, "De la conception civiliste du drof.t contractuel
de résiliation
unilatérale è la nation statutaire de licenciement",
J.C.P. 1958, l - l 425.
(248) G. H. Camerlynck, Traitci de droit du travail, T.l, 3è éd., op. cit.,
p. 363 et s.
(249) SUt la distinction entre initiative et imputabilité : X. Blanc-Jouvon/
"Un éclatement de la notion de licenciem8nt Tl / Dr. sac. 1981, p. 207
et. s. P. Chaumette, "Réf Iex.ions our 11 imputabilité de la rupture du
contrat de travBil ll , Dalloz 1986. chrono p. 68 et G.
(250) A la suite d'une rétenlion par l'employeur de sas droits: C. Sup.,
1ère Section, n° Il, 25 juillet 1979.
(251) J. Pélissier, "Observations à propos de la notion de licenciement
individuel t' , Etudes offertes à G. H. CDmerlynck, Dall02 1978, p. 83
et ü.
(252) P. Chaumette, article précit6.
(253) X. Olanc-Jouvan, article précité.
(254) Lorsque par exemple, la modification n1est pas encore imposée müis
simplement envisagée et discutée, le salarié qui quitte l'entreprise
démissionne. Voir en droit français : Soc. 7 janvier 1981, Dalloz
1982, p. 566, note J. P. Karaquillo.
- 90 -
Et c'est à ce niveau que se situe l'originalité de
la rupture consécutive à une modification substuntielle. Le
caractère substantiel de
la modification a pour 8ffet~ en cas
de
refuc
d'imputer la rupture ~ l'employeur ct p8rmBt~ en
j
même temps~
d'assimiler cette rupture au
licenciement
(255).
La notion do licenciement ce trouve
sons aucun doute,
j
éclatée (256)
: l'auteur de la rupture,
c'c~t celui à qui elle
est imputable et non celui qui en a pris l'initiative.
Il faut souligner toutefois que le licenciement n'est
pas automalique dès le refus expriné par le salarié. Ce derni8r
peut,
tout en prot0stant~ continuer à exécuter sOn
travail.
Dans ce cas,
il appartient à 11employeur qui ne renonce pDS b
Gon projet de mettre un terme aux relations contractuelles,
sinon le oalarié peut toujours agir en justice pour demallder
le maintien du contral aux conditiono initiales
(257).
La théorie de la révision présente des avantages
notoires pour le salarié. En cFrct~
l'assimilation de
la rup-
tUfe au
licenciement a pour effet de
mettre à la charge de
l'employeur toutes les obligations légales et conventionnolles
prévues pour cc mode de rupture
(258).
Mais la que3tion Fondamentale reste la répuration
éventuelle du préjudice CQusé aU salarié par la perte de 80n
emploi.
En d'autres termes,
la rupLure du contrat de
travail
consécutive à un refus de modification oubstantielle csL-clle
abusive?
Il ne suffiL pos quo l'employeur coit déclaré auteu~
(255) C, SUPt 2ème Section, 2 avril 1986, nO 29
trib. travail Ookar,
17 JUln 1982, T.P.O.M.~ nO 592, p. 532.
(256) X. Blanc-Jouvan, article précité.
(257) Voir sur ce point, la nouvelle jurisprudence ftançaise st le commen-
taire du professeur J. Savatier : "Modification unilatérale
du
contrat de travail et respecte des engagements contractuels'l~ Dr.
SOC. 1988, p. 135 et s.
(258) Notamment respect du délai de pr~avis, paiement indemnité de licen-
ciement, etc.
-
91 -
de la rupture pour être tenu de
réparer la préjudice causé au
salarié par la perte de son emploi (259). Le caractère abusif
de la rupture dépend de la légilimité ou nOn de la modifica-
tion Gubstontielle
lorsque la modification est légitime,
la
rupture du contrat de travail consécutive au refus du salarié
devient elle-même 16gitime. Cette 16giticité de la modificuLion
s'apprécie par rapport à l'intérêt de l'entreprise. La décioion
de l'em~loyeur était-clIo motivée par le bon fonctionnement
de l'entreprise: accroître le productivité,
renforcer l'effi-
cacité, rondre l'enlrepriCB plus comp6titiv8 ?
Ce n 1est que lorsque l'employeur n'est pas en mesure
de
juotifier le bien-fondé de sB décision eu égard ~ la situa-
tion Je l'entreprise que
le licenciement revbt un c8rnclèro
abusiF.
Il n 1existe donc pas de
particularisme par rapport
dU
droit commun du licenciemeht
la responsabilité Jo
l'em-
ployeur ne saurait être engagée que si, et seulement si,
la
mesure modificative était fautive
(260).
A cet égard. l'arrêt
récent de la Cour Suprdme (261) peut susciter une certaine Qêne
un üalarié avait été licenci6 pour avoir refusd une mutation
décidée par l'employeur en vertu de son pouvoir de direction.
Les juges du fond,
après avoir ruppelé que l'employeur est
"seul ma t r e de
l'or~anisation du scrvice d a nc s o n e n Lr e p r i s e
ï
v
,
estiment cependant, que le licenciement consécutif uu rofus
de la mutation est uhusif.
Le pourvoi de l'employeur est rejeté
par la haute juridiction duns un attendu qui mérite d'être
reproduit;
"Na i.s attendu qu'après avoir, en l'espèce,
c o n s t a t é
~ juste titre que la mutation de 8engeloune conslituait une
modification substantielle de son contrat de travail qui lui
a été imposée sous peine de licenciement,
l'Qrr~t a pu, canG
se contredire, énoncer que faute par l'employeur d'avoir infor-
(259) Trib. travail de Dukar
17 juin 1982; précité.
j
(260) C. SuprBme. 2ème Section, nO Il, 25 juillet 1979.
(261) 2ème section. 2 Avril 198G. nO 29.
- 92 -
m6 par écrit le travailleur et convenu avec lui de
nouvelles
conditions de travail
le contrat a été rompu unilat6calement".
1
La formulation de cet attendu noua paraît Inaladroite
b
un double point de vue. Dlabord, l'affirmation selon laquelle
le oontrat a été rompu unilatéralement n'apporte rien ~ la
solution. Ni l'employeut
ni le salari6 nlont jamais contesL6
1
l'existence da la rupture du contrat de
travail. Cette rupture
faisait suite au refus de la mutation par le salarié. Llemplo-
yeur nlayant pa~ renoncé à son projet de modification du con-
trat a tiré leo conséquences de
l'attitude négative du salari6.
La rupture lui cst par conséquent imputable. L'existence du
licenciement ne se discute pas ici
(262). I l était plutôt re-
proché aux juges d'appel d'avoir décidé que cette rupture était
abusive. Or la Cour Suprême en rejetant le
pourvoi de
ltemplo-
yeur confirme le caract~re abusif du licenciement. Deux inter-
prétations sont alors pOB~ibles :
- Soit
on considère que la Cour Suprême a décidé
1
que
la rupture était abusive "faute pour l'employeur d'avoir
inform6 par écrit le s31arié .•• ". Sa décision se justifiant
alors parce que l'employeur n'a pas respecté le8 dispositions
légales prévueu pour 18
rupture du
contrat de
travail à durée
indéterminée,
notamment celle relative à la notification par
6crit du licenciement au salarié (article 47,
paragraphe 2).
- Soit, on considère que la Cour Suprême a voulu
établir une corrélation 6troite entre le caract~re substantiel
de la modification et la légitimité de la rupture cons6cutivc
au
reFus d'une lelle modification
le licenciement Gerait
abusif Gi ln modification rerus60 par le salarié avait un ca-
ractère substantiel (263).
Ainsi présentée, la solution de la haute juridiction
est doublement contestable: elle aboutit,
en rait,
à
nier les
(262) Cf. Supra.
(263) C. A. Dakar, 20 juillet 1983
T.P.D.M., n Q 650 : le chOmage
1
technique est une modification substantielle du contrat de travail
dont le refus par le salarié entralne un licenciement abusif.
-
93
-
prérogatives de l'employeur duns l'organisation de son entre-
priee
i
elle ajoute à l'article 51 du Code du travail qui
ri ' ex i 9 e
pou l' 1 a V El1 i di l
du 1 i ce ne i
9 i t i
é
8 men t
qu ' un mot i f
1 é
f]1 e •
Il faut alors croire qu'il s'agit là dlune décision d'espbce
qui ne remet pas en cause la solution classique:
la légitimi-
té du licenciement dépend de la légitimité de ln moJiFicRtion
r e f u s
e
(264).
é
Sous réserve de cette appréhension,
il a été permis
de constater que la révision du contrat de travail est une
v6ritable arme de dissuasion en faveur da l'employeur; le S8-
larié est obligé d'accepter la modification substantielle au
risque de perdre son emploi. Et on comprend mieux alors pour-
quoi la révision du contrat débouche plus fréquemment sur une
acceptation que sur un refus. Cet aspect de 13 théorie Je la
révision n'est pas une découverte,
et un auteur particulière-
ment avisé
(765) le r ap pe La i t encore récemment:
"La modifica-
tiDn du contrat de
travail, mêce acceptée par le salari&, est
30uvcnt une modification imposée unilatéralement par I templo-
ycur ••• La révision du contrat par accord de volontés rioque
die Ll' e une fic t ion r e cou v:t a ri t
lep 0 U v0 i r de l' e ln plo yeu r d ' i m~
poser ses conditions".
On pourra faire remarquer cependant que nul ne s'in-
digne outre mesure de cette situation. C'est comme pour dire
qu 1elle est la rançon de la sauvegarde de l'emploi
(266).
L'esGentiel e leot d'adapter l'emploi aux vicissitudes de )'en-
trepri~e. Et sur oe point, la révision du contrat eet un moyen
(264) Cour Suprême, 2ème section, 4 juin 1986~ nO 38 : le refus par le
s81arié d'assurer ses nouvelles fonctions suito ~ Itorganiootion
de l'entreprise rend ldgitima le licenciement.
(265) J. Savatier, "Les modifications uru Lat.ér-a I ea du cent rat de travail"
article pr éci té. Dans même sens : P. Rodière, "Observe.t i cns sur le
maintien des avantages 8cquis face à la modification des règles
régissant le contrat de LruvniIt', Dr. soc. 1986, p. 873 et s. ;
Spéc , , p. 874.
(266) Voir: B. Teynsié, "La modification du contrat do travail, instrument
de gsslion de l'entreprise", article précité.
- 94
de gestion ~emarquable (267).
L'adaptaLion contractuelle de l'emploi S8 présente
fin ale men L COin ru e
une déc i G ion d ' a u t 0 rit é, ce 11 el deI' e rn plo yeu r •
Elle se réalise coit parce que l'employeur impose au salarié
des modifications qu'il n'est pas en droit de
refuser,
soit
parcQ que l'c~ployeur propose au salari~ des modifications
substantielles dont le refus entraine, pour lui, la perte de
son emploi. Dans les deux cas,
la marge de manoeuvre du salarié
est fort amenuisée.
Elle n'esL cependart pas plus grande lorsque l'adap-
tation de l'emploi nécessite de se séparer de certaine salariés
pour permettre è l'exploitation de se poursuivre dans de bonnec
conditions. C'esL l'adaptation structurelle de l'emploi.
(267) 8. Teyas i
"Ln mod ifi cati on du contrat de travail, instrument de
é
,
gestion de l'entreprise", article préei té.
- 95 ~
CHAPITfΠII
L'ADAPTATION STRUCTURELLE DE L'EMPLOI
LA
~[CESSITE DE LA SUPPRESSION D'EMPLOI.
Lorsqu'une entreprise se trouve confrontée b de 86-
ricusec difficultéG mettant en cause sa survie même, la réduc-
lion des effectifs apparaît couvent comme l'wne des formules
lui permettant de s'en sortir le mieux pos~ible. Mais 81 une
telle mesure peut s'avérer n6ceGGaire Bu redressement de lt e n -
trepriso,
à
llégard des salariés, elle se traduit par la perte
de Le ur emploi.
Le lé9islnteur~ qui ne pouvait rester insensible à
cette situation a institué un mécanism8 de protection en faveur
deo salariéu, potentielles victimes des mesures de licenciement
n6cesoitéos par le redrecsement de Itentreprise. Le système
mis en place pa~ l'article 47 du Code du trovail est assurément
un pio-oller
mais il donne, manifestement, dcs garanties aux
salariés quant à la protection de leur emploi
(Section II).
Le b6n~fice de telles garanties sc trouve assujetti
à la qualification économique des licenciements envisagés. Il
faudra donc,
au préalable, identifier les licenciements visés
(Scction O.
SECTION l
LIIDENTIFICATIDN DES LICENCIEMENTS POUR MOTIF
ECONOMIQUE.
La
loi nIa pas dOtlné une définition générale du 11-
cenciemenl pour motif économique. Cependant, on peut, ~ partir
de d6cisions de
jurisprudence, des travaux de la doctrine et
surtout d'une lecture attentive de l'article 47 du Code du tra-
vail, affirmer que deux conditions sont nécessaires pour donner
au licenciement un caractère 6conomique : il faut,
oemble-l-il,
que la mesure de licenciement ait entraîné une suppression
d'emploi (Paragraphe 1)
i
il cst, en outre, nécessaire que la
-
96
~
suppression d1emploi Bit une origine économique (Paragraphe Il).
§ l
La suppression d'emQloi.
La suppression d'emploi constitue un indice d~termi
nant dons la qualification du
Li c e nc i.cme n t ,
C'est le c r i t
r e
è
dit Il fin a l i 8 te" ou Il S u bs ta nl; i e 111 d li mot i fée 0 n 0 ln i que du lie e n -
ciement
(26B). Selon un tel critèro
le licenciement 8 une
1
cause économique dèo lors qu'il correspond à une suppresoion
de l'emploi du salarié congédié (269). Il peut éLre trouvé S
ce critère l'substantiel" du licenciement pour motif économique
au mOlno deux séries d1arguments.
Il faut d'abord partir des finalités du systbme mlS
en place par le législateur à propos des licenciements pour
motif économique.
Il s'agit de sauvegarder le niveau global
de l'emploi en essayant de limiter tous les licenciements qui
aboutissent à sa dégradation
(270).
La seconde raison de l'adoption du critère de la
suppression d'omploi est tirée de
llarticle 47 lui-même dont
le paragraphe 3 dispose:
USeront licenciés, en premier lieu,
les salariés présentant les moindres aptitudes professionnelles
p o u r les emplois maintenus
••• ". Une telle rédaction suggère 1
sans aucun doute.
que des emplois vont être supprimés par l'ef-
fet des licenciements envisagés (271). Il s'ajoute, è des ex-
plications théoriques, des arguments pratiques:
le crit~re de
la suppression d'e~ploi apparaît simple et facile à mettre en
oeuvre.
(260) J. f'l. Spor-touch , "Le cont rûl.e des liccnciemen te économi quca'' l Ihcse
Lyon, 1981, p. 31 et s. A. Jeammaud, "La notion de licenciement pour
motif" éconocuquec", Dr. scc , 1981
p. 267 ct s.
1
(269) J.P. Machelan1 llLa réforme récente du contrôle des licenciements et
le juge administratif", Dr. soc. 1975
Spec. p. 190 et $.
1
J. P61issier, "Le nouveau droit du licenciement t ' , Si~ey 1980
2~me
1
éd., p. 32 et s.
(270) J. Suvatier, obs. Dr. soc. 1978, p. 295 et 3.
J. Rivéro et J. Savatier
Droit du travail,P.U. F., 2~ éd. 1984, p. 512.
1
(271) J. Laaa-Sayeqh , "Le droi t du travail eénéqal ai e!", op. cit., p. 446 1
NQ l 340.
-
97
-
C'est peut être tout cela qui explique que la juri~
prudence nemble aB rallier à ce
crit~re lorsqu'elle vérifie si
lee salariés licenciés ont été Ou non remplacés dans leur emploi
par dtautres (271).
Il semble nécessaire,
toutefois,
de préci-
581'
davantage ce qu 1 il faut entendre par "suppression d"emploi "•
car 18 notion n'a que l'apparence de la simplicit6
(273).
Certes,
il nTest pas réellement discuté que la suppression
dremploi doit être l'effet du licenciement lui-même (274), mais
il faudrait CUl'toUt déterminer ce qui spécifie un emploi.
L'emploi se définit-il par la nature des fonctions
exercées, leur qualification, leur place dans lrorganigramme,
ou
faut-il y intégrer tous les élémento substantiels du con-
trat de travail ?
Il
nous semble préf6rable de
retenir cette dernière
interpr6lntion car elle a l'avontagp d'élargir le domaine des
licenciements pour motif économique
(275).
L'ecploi serait la
réunion de tous les éléments qui permettent Je déterminer le
statut du salarié dans l'entreprise:
sa qualification profes-
sionnelle, sa rémunération,
les f on c ticn e qu'il exerce dans
l'entreprise,
tous les éléments sans lesquels le calari6 n'au-
rait pas contracté avec l'employeur.
Selon une telle définition,
la s upp r e e e i on d'el1lploi
vise non seulement les licenciements sans remplacement deo
salariés -en quelque sorte,
la suppression brute, quantitative
de }'emploi- meis aussi les licenci~m8nts consécutifs à une
(271) J. Iuea-Sayeqh , Ille droi t du travail s6n6galain, op. cit., p. 44G,
na l 340.
(272) C. A • 16 avril 1969, T.P.O.M. nO 267, p. 5 905, C. Sup. 21 juillet
1965, Rec. Légis1. jurispr. 1965, C.S., p. 131. C.A. 13 janvier
1965, T.P.O.M., nO 189, p. 4 187.
(273) A. Jeammaud, "La notion de licenciement pour motifs économiques,
article précité, spec , p. 275".
(274) Ibid.
(275) Dans le même sens : J. IS8iJ-Sn.yegh, "Le droit du t.ravai.I s6n~galais",
op. cit., p. 446.
A. .Jeammaud , "La notion de licenciement pour motifs économiques",
article précité, p. 276.
-
9B -
transformation d'emploi,
c'Gst-à-dire,
ceux r6sultant de modi-
fications substantiellos de l'emploi
(276). D'ailleurs,
et en
réalité,
la tranoformntion d'emploi n'est qu'un aspect de la
suppression d'emploi,
car elle équivaut à la suppression de
11emploi ct ~ son remplacement par un autre. Le nouvel emploi
ainsi cr6~ a pour but d'assurer le bon fonctionnement du l'en-
treprise.
En modifiant l'emploi originel,
l'employeur entend
promouvoir l'int6rêt de l'entreprise. C'est donc une suppressiun
d'emploi qualitative.
Il convient, dès lors,
de soumettre les licenc~ements
consdcutifo
à
une modification ouGslanlielle du contrat de
Lra-
vail au régime spécial de l'article 47 du Code du travail.
Il faut souligner, ~ ce propos, l'incoh~r8nce de la
jurisprudence: tandis ~ue certaines décisions semblent poser
11inapplic6bilité des dispoBitions de l'article 47 (277),
d'au-
tres, eu contraire, suggèrent leur respect (270) et d'autres,
enfin, estiment abusifs les licenciements intervenus sans res-
poet de 10 procédure spéciale de l'article 47
(279).
Il n'est pas aisé d'analyser cette démarche juris-
prudentielle (280), mais on ne peut, cependant, exclure le
risque d'un cantonnement des licenciements économiques aux
seules hypothèses de suppression quantitative d'emploi
(281).
( 276) J.
I s s a - 5a y e 9 Il? 11 Led roi t
d li t r a va i 1 sénégalais ", op. cil.,
A.
Jeammaud , article précité. Franck r10derne, "Le contrôle admi-
nistratif des licenciements économiques", Sirey 1983, p. 109 et s.
(277) C. Sup. 2è section, 9 juillet 1975, C.R.E.D.I.L.A. III, p. 216. C.
A. 30 juillet 1983, T.P.O.M. n Q 650,
p. 280.
(278) C. Sup. 2tme section, 14 mars 1973, T.P.O.M. nO 357, p. 7 888.
(279) Trib. trsv. Dakar, 9 mars 1983. T.P.O.M. nO 622, p. 148.
(280) A dire vrai, dans l'arrêt du 9 juillet 1975 précité, la Cour Suprême,
pour écarter l'application de l'article 47 du Cude du travail, a
estimé que le licenciement 6tait motivé par la faute du salarié.
(281) Cette tendunce à vouloir rétrécir
la notion de licenciement pour
motif économique a été aussi observée en droit français. Sur l'en-
semble dl' la question, voi r : J. SavDtier, "!"lodi fications substan-
tielles du contrat de travail et licenciements pour motifs
économiques 11, Dr. 50C. 1985, p. 634 e t s. F. Moderne, "Lamb.i.gui té
de la notion de licenciement économique dans la jurisprudence
administrative", Dr. soc. 1985, p. 822 et s.
- 99 -
Peut-on croire à ltamorce d'une évolution? Il est
permis de le penser. cSr les juges de la haute juridiction
viennent d'envisager -de
manière incidente certes- la t'sup-
pression ou la trsnsforrnation d'emploi" corlime une hypoLhèse
dtapplicabilité des dispositions de l'article 47 du Code du
trovail
(282).
Cette dvalution jurisprudentielle rests t
évidemment,
à
être confirmée. mais en tout état de
cause, elle nOus semble
plus conforme à la finalité de l'article 47 du Code du travail.
La suppreGsion d'emploi
même ainsi entendue,
ne
t
suffit pas à donner au licenciement un caractère économique.
Ln mesure de
licenciement doit. en plus
être néces-
t
sitée par des considérations d'ordre économique.
§ II
La cBUse de la suppression d'emploi.
L'article 47 du Code du travail s'applique à tout li-
e (J n cie rn 13 n t HI0 t i v fi par une .1 d i min u t ion del'a c t i vit é
0 U
une r ci 0 r -
ganisation intérieure". Par cette formulationt
le législateur
vise.
assurément, les licenciements pour cause économique ou
pour motif économique (283). La loi n l @ pas. cependant,
précisé
ce qu 1il faut entendre par "motif économique". En revanche,
les termes,
par elle utilis6s.
indiquent que cette expression
eut à dimen~ions multiples : tantôt le législateur viGe la
"b a i s a e d t a c t i va t
ou la Uréorganisation intérieure", t an t.ô t
é
"
il envisage la "compression de frais généraux"
ou la reconver-
sion nécessaire de l'entreprise lien fonction du marché du tra-
vail et de la conjoncture économique".
La définition générique reste donc à recherchar
(284)
mais la t§che est loin d-être facile,
car pour ItemployeuI:'.
(282) C. Sup. 2ème section, 24 mai 1982. T.P.O.M. nO 638. p. 494.
(283) Exposé des motifs de lois 77-17 du 22 février lQ77, J.O.R.S.
4 avril
1977
p. 368 eL s. et 83.02 du 28 janvier 1983, J.u.R.S.
t
9 avril 1983, p. 280 et s.
(204) P. D. Ollier, "Le cont ro.Ie du motif économique du Li.cenci ernentv ,
Dr. soc. 1978 nO spéc. p. 29 et s., spéc • p. 35.
t
- 100 -
tout licenciement peut avoir un motif 6conomique
(285). On D
pu, en effet, relever que: "Le licenciement est une décision
de gestion de l'entreprise. Et toute la gestioll de
l'entreprise
est o r i e n t e par l'amélioration de ses résultats
c o no mLq ue s "
é
é
(286).
Une telle conception du motif économique conduit iné-
vitablement à une imponse, parce que trop large.
On peut alors utili~er une autre démurche qui con-
duit è classer les motifs économiques selon qu'ile relèvent
de la conjoncture économique ou qu'ils sont d'ordre structurel
(287).
Cette distinction,
bien qu'exacte a priori, ajoute 0
la confusion. D'une part,
parce que le "con jonc tu l'el"
(288) et
1 e "st rue t ure 1" (2 8 9) peu ven t ê t r e dive r sem e nt
a p pré c .i é 6 •
D'autre part,
parce que 18 distinction ne peut @tre fondée SUT
d e s c r t t
r e s d vune absolue précision:
lIil n'est pas l'are que
è
Le s modifications de "structure" d'une entreprise ... soient
imposées par la "conjoncture"
(290).
(285) P. O. Ollier, "Le contrôle du motif économique du licenciement",
article précité, p. 36.
(286) J. Savatier, obs. Dr. sac. 197B, p. 295 et s.
(287) En droit sénégalais, la distinction n'a pas été retenue expressé-
ment par le législateur, mais les exemples de matifs économiques
contenue dans l'article 47 du Code du travail y renvoient.
(288) Selon 1"1. J. Savat.Lar , "le motif économique corij cnct.ur e I eeraf t cons-
titué par un évènement 6uffi::;o.mfllent exceptionnel et imprévu (obli-
geant) l'employeur à modifier son mode d'exploitation normal l1 , obs.
Dr. soc. 1978, p. 298. Contra: A. Jeammaud, article précité, pour
qui ; "La conj cncbure dr o.it s'entendre de l'er'lSemble de l'environnc-
ment 6conomiqu8 de Itentreprise considérée, quelles que ooient les
volontés qui agissent et quelle que soit leur influence", p. 279.
(28~J) "l' expression-a-t-on pu écrire- est des plus f Loues" : J. J. Dupeyrou-:
"observations sur quelques points faibles du nouveau dispositif",
Dr. soc. nO spéc. 1975, p. 222 et D. DanG le même sens: J. Pélis-
sier, le nouveau droit du licenciement, 2éme éd., op. cil.
p. 34.
t
(290) F. Moderne, "Le cont rô l e administratif des licenciement~; économiques",
op. cit., p. 8El.
- 101 -
finalement,
il faut convenir que le droit du travail
l'G'eet égaré sur une p i st e bien av en t u r e ue e '
(291) en adoptant
une formule
inadaptée en la circonstance.
Au surplus, on peut faire remarquer qu'en droit sé-
négalais,
le distinction est sans intérêt puisque l'article 47
s'applique de manière indifférenciée susni bien aux licencie-
mente d'ordre conjoncturel que d'ordre structurel (292).
DanG Je telles conditions, on peut Ge demander si
le licenciement pour motif économique ne devrait pas être dé-
fini par opposition au motif personnel
(293). Le licenciement
pour motif économique serait alors un licenciement linon inhérent
b lu personne du salarié", c'eot-à-dire un licenciement qui
serait fondé sur une cause autre que 10 faute, l'insuffisance
professionnelle, 1'inBptitude physique, la perte de confiance,
etc (294).
Cette définition du motif ~conDmique est certes plus
large, mais elle n'élimine guère les zones dtindétermination.
A cet égard, l'arrêt rendu par la Cour Suprême, le 27 décembre
J978,
est assez significatif (295)
;
le ministre ave Lt autorisé
le licenciement de 16 gardiens de nuit, alors que l'inspecteur
du travail s'y était opposé. L'employeur soutenait que ces
gardiens ne pouvaient plus faire face è la recrudescence des
vols et des agressions à l'intérieur DU à proximité de l'entre-
p ri se,
pa l'ce qu'il s n '
c
s aux
ch
é
t a i Br! t
pas sp
i a Le me n t
t
e s
é
1'0 r mé
à
de surveillance, et voulait pour les remplacer faire appel aux
services d'une soci~té sp6cialis6c dans le gardi8nnagc. Les
gardiens qui attaquent la décision voient leur recours rejeter
par ln Cour suprême, au motif que la substitution d'un sysLBme
(291J Ch. Freyria, t'Structures et conjoncture en droit du t.r ava i I ",
Mélanges G. Dehove, 1983, p. 293 et s., spéc. p. 312.
(292) En France, l'accord de 1969 sur le sécurité de l'emploi avait prévu
un régime différent selon que le licenciement était d'ordre cùnjonc~
l ur e.l ou at cuct.ur-al, (di~~pense de préavis dans certains cas, délais
plus longs, etc).
(293) J. Pélissier, "Le nouveau dm! t du licenciement, 2è ed 0; op. ci t., p.
30
(294) J. Pélissier, op. cît., J. cl. Javillier. Traité Droit du travail
L.C.D.J. 1980, 2è éd., p. 331. A. Brun et H. Galland, Traité de
Droit du travail, T l, Sirey 1978, 2è cid., nO 694.
(295)?è
Sect. in J. M. Nzouankeu, jurisprudence sénégalaise, T 1
p. 201 et G.
- 102 -
de gardiennage revêt
dans les circonstances de l l e s pè c e , le
1
caractère d'une réorganisation intérieure et que c'est à bon
droit que le miniotre a autorisé le licenciement.
Il nous semble que dans cette affaire, l'employeur
aurait pu ne pas se placer danc le cadre des licenciements
pour motif économique. Certes, nul n'ose contester que le li-
cenciement de certains salariés et leur remplacement par d'au_
tres constituB une pr&rogative patronale. Clest une manifestation
du pouvci~ d'organisation et de direction de l'employeur (296).
Cn ce sens, on peut dire que 10 "Gubstitution (J'un :,;ystèm(; de
gardiennage à un autre revêt ••• le carBcttre d'une réorgani-
sation Ln t ri e ur e
é
'! •
Cette réorganisation intérieure a-t-elle
cu pour offet une suppression d'emplois? On peut le penser
car entre le licenciement des salariés et leur remplacement
pOl' d'autres, i l y a eu
un contrat d'entreprise. Llemployeut
n'avait donc plus des salariés sous seS ordres maie plutOt,
en face de lui, une société de gardiennage avec son propre
personnel. De ee fait,
les emplois des salariés licenciés
avaient disparu. Mais i l faut toutefois reconnaître que si ces
derniers ont été licenciés, ce n'est pas parce que leur emploi
devait disparaître,
c'est surtout, feute pour eux, d'avoir été
vigilants et pour inaptitude professionnelle. Il s'ugit là,
manifestement dc motifs "inhétents à leur personne". Et l'on
peut faire la même remarque à propos des licenciements pour
"aé n q a Li s a t t on'' des emp Lo i s ,
é
Pour certaines juridictions de fond
(297), il s'agit
de licenciements qui revêtent un caractère économique. Or, en
ré a I i té, i 1 co n vie nt d 8 dis tin gue r , ca l' l e I i ce ncie ln en t peu t
se prdscnt8T avec deux causes virtuelles: la qualit6 J'étran-
ger du nalarié et la charge salariale mDindre qu'entraînerait
(296) Sur l'ensemble de la question, voir; "Le pouvoir patronal ll
Dr.
t
soc.
nO spée. janvier 1962.
(297) Par exemple: C. A. Dakar juillet 1970, T.p.a.M., n~ 299, p. 6 615.
-ID; -
son remplacement paT un sénégalais
(298).
Il Y 8
concours de
motiFs.
Devant un
tel sch0mo,
il semble que l'employeur 0 le
choix du motif (299).
Si donc le B81ari6 étranger Q été licencié pour rG-
duire les
frais généruux,
notamment la masse salariale de l'en-
treprise,
On peut considérer qu'il y 8
licenciement pour motif
économique
(300).
En revanche,
si c'est la qualité d'étrRnger du sala-
rié qui eut invoquée par l'employeur,
la question est alors
de Bavoir Bi Un tel motif est en soi légitime (301).
Il
faut
souligner cependant que le choix du motif par
l'employeur n'a pas d'incidence sur le qualification:
le juge
doit contrôler ltexactitude du motif allégué
(302). [n défini-
tive,
la qualification économique ou
non du licenciement dépend
(298) D'ailleur, l'argument ne vaut généralement que pour les étrangers
nOn af1'icains.
(299) A. .Jeanmaud , "La notion de licenciement pour motifs économiqueÇ;i",
qrticle précité, Dr. soc. 1981, p. 267 et s. , 5péc. p. 273. J.
PélissipI', "Le nouveüU droit du licenciement", 2è éd.; op. cit., p. 30
J. M. Sportouch, th&ce précitée, p. 57 et s.
(300) Dans le même sens, J. Issa-Sayegh, op. cit., nO 1 345, p. 467.
(301) Sur ce point, voir l'arrêt singulier de la Cour SuprêMe du 18 mai
1985, nO 30 qui déclare: "•.. les directives administratives pre~
orivant aux entreprises du secteur privé installées au Sénégal de
faire occuper les emplois par des sénégalais, en application des
plans de sénégalisation arrêtés par les pouvoirs publics, sont des
directives de caractère politique ; qu'ainsi, il ne saurait être
imputé à un employeur la réoaration des conséquences dommageables
que pourraient comporter l'application par lui de ces directives
dont il est établi qulil n'o pu s'y soustraire". Contra C. Sup.,
2ème section, n? 1),23 avr i I 1980 ; le licenciement pour sGnégo-
lisation d'emploi est abusif parce que contraire à la convention
nO III de l'O.I.T. sur 18 discrimination en mati~re d 1emploi et è
l'article 20 de la Constitution qui confirme l'interdiction de la
discrimination.
(302) Trib. trnv. Dakar, 29 janvier 1981, T.P.O.M., nO 550, p. 73 : lors-
que le motif de "aénéqa.Li eat i on' cache, en réalité, un motif éconc-
olique, le licenciement doit être soumis à autorisotion administrati-
ve à peine de nullité.
- 104 -
du véritable motif dB la rupture du contrat de travail
(303).
L'analyse de la notion de licenciement économique
fait
ressortir doux constantes :
1) c'est l~ suppression d'emploi,
2)
pour des cD Uses économiques.
On peut alors définir le licenciement pour matiF éconumique
comme élant toute mesure prise par l'employeur et ayant pour
effet la suppression d'un ou de plusieurs emploie, en vue d'une
meilleure gestion de l'entreprise.
Le législateur, soucieux de protéger au ffilBUX l'em-
ploi dona de pareilles situations, a institué un m6c~nisme sp6-
cial tendant à retarder,
sinon ~ écarter, le licenciement pour
matir économique. C'est un véritable sysl0me de garanties qui
eût ainsi mis en place.
SfCTION II
LES GARANTI(5 CONT~E LA SUPPRESSION D'EMPLOI.
Aux termes de llarticle 47 du Code du travail,
les
licenciementG individuels ou collectifs pour motif économique
sont subordonn6s à une autorisation de l'inspecteur du travail.
C'est l'intervention de l'autorité administrative qui constitue
le pilier du système mis en place par le législateur.
La demande d'autori30tion de licenciement de l'emplo-
yeur doit être précédée d'une tentative de concertation avec
les délégués du personnel.
L'employeur aura~ BU préalable,
choisi
les salariés b licencier conformément aux dispositions
légales.
Et si malgré cette procédure exorbitante de droit
commun et d'ordre public
(304), des emplois sont supprimés,
les
(303) c. Sup., 2ème section, 14 mars 1979, Vanwert, in J. M. Nzouankeu,
la jurisprudenoe administrative sénégalaise, T 1, p. 488.
(304) C. Sup., 2àme section, 24 mai 1982, T.P.O.M., n° 638, p. 538.
c. Sup. 2ème section, 25 novembre 1964. T.P.O.M•• nQ 164. p. 3 641.
C. Sup•• 2ème section. 22 juillet 1970. nO 16. Rec. ASERJ, nO J,
p. 63.
-
105 -
salariés victimes de la mesure bénéficient alors d 1une prio-
rité de réembauchsge.
§
1 : La d6signotion des salariés ~ licencier.
Il s'agit d'uns prérogative patronale. Mais ce choix
doit s'opérer dons un certoin cadre et il doit être conforme
aux critèreG préétablis par la loi.
1 - Le cadre de lu désignation des s31ari6~.
La détermination du cadre dans lequel doit stopJrer
le choix des salariés à licencier n'est pas 58ns importance.
Le sort de certains salariés peut dépendre, en effet, du cadre
plus ou moins large qui sera finalement retenu par l'employeur.
La sélection des salariés à licencier doit-elle se
foire ou niveau de touts l'entroprise, Ou ne faut-il envisager
que le seul établissement? Le problème ce pose surtout è pro-
pos des entreprises à structure complexe,
pDssédn~t plucieurs
établissements. On peut penser,
dans une telle hypothèse,
que
l'établissement doit être privilégié pour la d6termination
des salariés concernés par les licenciements économiquc3
(305).
L'6toblissement ainsi pris en considération doit,
cependant
bénéficier d'une certaine autonomie par rapport à l'entreprise
è laquelle il reste rattaché:
en d'autres termes,
il doit
s'agir d1un établissement "distinct", et non d'une simple struc-
ture
décentrali~ée (306).
C'est cette solution qui a pr6valu en France
(307).
(305) COUt Suprême, 2èmc section, 29 janvier 1972, Rec. A5ERJ, nO l, p. 3
Cour Suprême, 2ème section, 9 juillet 1975, nC 9
(306) C. E. 29 juin 1973, Dr. soc. 1974, p. 42 ; concl. ~. Questiaux,
note J. Savatier
G. Lyon-Caen et J. Pélissier, C.A.D.T., op. cit.,
nO 6G
p. 161.
J
(307) Voir par exemple
C.E. 18 janvier 1980, Dr. soc. 1980
Concl. Ph.
1
Dorldoux, p. 386 ; 26 juillet 1982, A.J.D.A., nO 59, p. 734 ; lB
décombre 1981, Dr. soc. 1982, p. 218, canel. J. Bisnearelli.
-
lU6 -
La solution retenue par le législateur s~négalais
semble différente.
En effet
l'ancien alinéa 7 de l'article 47
l
retenait parmi les critères à appliquer pour déterminer 1 1 0 1' -
dr~ des licenciements l'ancienneté du travailleur dans l'éta-
blioBement.
la juriGprudence en avait
déduit que la comparai-
son des salariés à licencier devait s'effectuer dans le cadre
de Itftablissement
(308).
A Itissue d'un colloque organist pat
l'Association sén6galai5e dl~tude5 et de recherches juridiques
(A.
S. E.
R. J.),
les praticiens du droit eux-mêmes aLtiraient
l'attention SUl' les risques de
fraude que pouvait générer une
telle interprétation jurisprudentielle et émettaient le voeu
d'une intervention législative
(309).
Le législateur a pris
cri
considération ces remarques dans la nouvelle rédaction de
l'article 47 (310).
L'alinéa 2,
poragraphe 3 de Ifarticle 47
nOuve8u a substitué le mot entreprise à 6tab1iüsement. Cette
réforme législotive peut s'expliquer par' deux autras raisons
ctest, d'une part, la solidarité qui se crée entre tous les
salariés de l'entreprioe en cas de licenciements pour motif
économique,
d'autre part,
il peut s'avérer difficile de d6finir
OVGC
précision l'établissement o~ la suppression d'emploi doit
~>e faire.
En réalité,
la formulation nouvelle do l'art~cle 47
ne pu~ail pas condamner définitivement le recoure ~ la ration
d'établissement: si l'alinéa 2 du paragraphe 3 se refère ef-
f e ct ive m8 n t
à
11 l 1 Cl n cie n net é
dan ù
l t en t r e p ris e Il, il env a di f f é-
r e mme n t
des alinéas Le r
et 5 qui font état r e s pe c t Lve me n t
"de
la dimunition de
l'activité de l'établissement" et de ilIa re-
conversion n~cessaire de l'entreprise Ou de l'établissement".
(300) Cour Suprême, Sections réunies~ 29 janvier 1972, Hec. A5ERJ, nO l,
p. 15. C. A. Dakar, 10 mare 1965, T.P.O.M., nO IG8, p. 3 728.
(09) "Lu législation sénégalaise à la lumière de la pratique", [lev. sdn.
de dr., nQ sp6c. 12, nal. p. 436.
(310) Exposé des motifs de la loi na 77 - 17 du 22 f6vrier 1977, J.D.R.5.,
4 avril 1977, p. 369.
-
107 -
Cette hésitation du législateur peut être sou~ce
de difficultéu. En effet, si le motif économique du licencie-
ment nlest localisé que dans un établissement déterminé, la
suppression de l'emploi ne doit-elle concerner que ledit éta-
blissement ? A supposer que l'employeur décide dG sc conformer
au voeu du législateur, les salariés des citobliD~ements non
concernéG par les difficult6s économiques peuvent légitimement
se sentir lésés.
Pourquoi feraient-ils les frais d'une pertur-
bation économique qui ne touche pas leur outil de travail?
On peut aussi fair~ remarquer que la suppression de
certains emplois dans un établissement déterminé peut rendre
l'unité de production concernée non fonctionnelle. Les sala-
ri6s qui ont conservé leur ewploi risquent alors de VOlr modi-
Fier leurs attributionc -peut-être même de manière substanti81-
le- pour s'adapter à la uituation nouvelle créée par le départ
de leurs anciens collègues.
Sous réserve de ces appréhensions! il nous semble~
tüutefoiD~ plus raisonnabl~ de
prendre aele de la volonté
législative initialement dGclarGe et de mettre cet amalganle
terminologique sur le compte d'une maladresse rédactionnelle.
C'est donc toute l'entreprise qui doit servir de
cadre pour la d6signation des salariés à licencier. Ces der-
niers doivent être choisis selon un ordre préétabli, pour dvi-
ter tout arbitraire de la part de llemployeur.
II - La détermination de l'ordre des licenciements.
Au~ termes de
l'article 47,
paragraphe 3, doivent
être licenciés, au premier lieu,
les salariée présontant les
moindreG aptitudes professionnelles. Ce n'est que lorsque
l'aptitude professionnelle est la même pour tous les salariés
que l'ancienneté dans l'entreprise intervient pour le choix
définitif. Le législateur pr6cise enfin que l'anciennel~ est
majorée d'un an pour le salarié marié et d'un an par enfant
- 108 -
b charge ou
sens de la réglementation des preotationG fomilio-
Le e
(11).
On nc saurait reprocher au système mis en plac8 son
imprécision.
Il est permis,
toutefois,
de slinterroger sur son
efficacité. Certes, la jurisprudence estime que l'ordre ainsi
6tabli a un caractère impératif (312). Il reste qutan ourait
pu faire prévaloir d'autroG critbres plus objectifs. En effet,
il est à craindre une certaine subjectivité de
la part de l'em-
ployeur,
dans l lappréciation de l'aptitude professionnelle
(313). Or la qualification professionnelle du salarié est le
pr8mier
élément qui se rattache b l'emploi. Ctest cn effet
gréee à la formation professionelle qu'il a
reçue que le sa-
larié peut trouver un emploi. Clest elle qui ddtermin8 la catJ-
gorle à laquelle il se rattache
qui d~termine ses attributions
j
dans 1 1entreprise, sa rémunération,
les droits auxqucl~ il
peut prétendre. En conséquence,
l'importance dans le vie pro-
fessionnelle du salari~ dtun tel 616mcnt se conjugue mal Bvec
Une appréciation Gouvcraine de l'employeur.
A défaut de ~üuvoir pallier cet inconvénient (314),
il sernie. souhaitable que la jurisprudence se montre plus ri-
goureuse quant à la preuve du respect des critères légaux (31j).
(311) "[Gl considéré comme ayant un enfant à charge toute personne qui
Bssure d'une manière générale et permanente le logement, la nour-
riture, l'habillement et l'éducation de l'enfant" (;:"~rticle 6 Code
de sécurité soeilale, loi nû 73-37 du 31 juillet 1973, J.O.H.5.
nO spéc. 4 300 du 4 aoQl 1973, p. 1 565 ~ 1 578).
(31~) c. Sup., 2èmc section, nO 24, 2 avril 1986 : le juge doit rech~r
cher si les critères de l'ordre des 1icenciementô ont éLé respectés.
(313) L'employeur est
cn effet, seul juge des qualités professionnelles
j
C. Sup., 2ème section, 27 avril 1966, nO 20, Rec. législ. jurispr.
1966, c.s , p. 70 ; A. J\\. 1%6, p. 334. C. Sup, , 2èrne section, 23
novembre 1966, nO 55, Rec. législ. juriupr. 1966
C.S.P. 86. C. p.
j
4 986 ; A. A. 1968, p. 103.
(314) Le juge ne pouvant substituer SOn appréciation à celle de l'emplo-
yeur, Gauf erreur grossière: C. Sup., 2~me section, 27 avril 196G j
nO 20
A. A.
1966, p. 334.
j
(315) Il appartient au requérant de prouver que llordre des licenciements
n'a pus étd respectE: C. Sup., 2ème section
nO 23, 20 mars 1985.
j
~ 109 -
La même rigueur doit animer les juges lorsque le cri-
tère de l'ancionneté entre en jeu (3IG) surtout en cas de ma-
joration (317).
L'oeuvre du législateur serait bien vaine 8i l'ordre
prééLabli des licenciements s'avérait être uno condition ~im
plement facultative b cause d'un contr8le laxiste. La consul-
tation des représentants du personnel peut Gtre de nature è
réduire Ce risque.
§ II
: La concertation avec les délégués du personnel.
Il s'agit là d'un contrôle préventif des licencie-
ments pour motif économique. Aux termes de la loi, l'employeur
eGt tenu d'informer les délégués du personnel pour "recueillir
leurs sU0gestionsll sur les mesures de licenciement envisagées.
C'est une véritable consultation qui est ainsi prévue~ consul-
tation qui implique Un échange de vues ainsi qu'une libre dis-
cussion (318).
Cette consultation comporte deux phases. L'employeur
doit,
d'nbord
informer leD rcprdsentants du personnel our le
1
projet de licenciement. Mais il doit aussi procéder avec eux
~ un échange de vues et laisser s'instaurer une véritable dis-
cussion pour qu'ils puissent émettre un avis éclairé.
Il faut souligner cependant, qu'il n'y a pas deux
phases distinotes dans leur organisation:
l'information et lu
consultation se font de manière simultunée (319).
La procédure de conc2rtation suppose l'existence d'une
(316) Cour Suprême, 2bme section~ na 24, 2 avril 1986.
(317) Ibid.
(318) Jurisprudence française: Paris, Ch. correct. 16 juin 1967~ Dallez
1968, p. 331
note J. M. Verdier.
1
(319) Il était possible, en effet, d'envisager deux réunions distinctes,
s6par~es par un délai suffisant pour permettre aux représentants
du personnel ll~tude des informations dcilivrées lors de la première
séûnce.
-
110 -
représcnLation du personnel dans l'entreprise (320), w8is il
nous semble qu'il n'est pas nécessaire qulil s'agisse des dé-
léguéô des coll~ges correGponctant aux emplois à supprimer, ni
de ceux des établissements concernés
: tous les d61~guéD de
l'cntreprise doivent être con~ultés (321).
La qualité de l'intervention des délôgués du person-
nel dépend t
en
grande partie,
du moment où elle se situe. En
effet, l'intérêt d'une consultation est d'apporter des éléments
nouveaux susceptibles d'éclairer la décision à prendre et éven-
tuellement de la modifier. Clest pourquoi, la consultation
avec les délégués du personnel doit avoir un caractère préala~
ble (322).
Il faut souligner que les pouvoirs dce rcpr6scntants
du per~onnel ne s'en trouvent pas pour autant renforcés: il
ne leur est p3G Bccordé un droit de v6to suspensif sur les
1 i ce n cie if! e n t s. Tou t a u plu B, peu ven t - ils 11S U 99 r e r
é
li
à l'e mplo -
yeur d'autres mesures tendent à sauvegarder l'emploi, mais
aussi,
ila ont un pouvoir de contrOle sur la régularité de l'or-
dre des licenciements (323).
La concertation avec les délégués du personnel peut
tourner au monologue
(324).
Ctest pourquoi, le législateu~ a
fait de
la procédure de consultation des délégués du perconneI
(320) e'eot l'effectif de l'entreprise qui conditionne l 1 exi ut ence de
repr6ssntants du personnel : le seuil minimum est de Il salariés.
(321) Motifs de la loi nO 77-17 du 22 février 1977 pr6cit0u ; trib. Lruv.
Dakar , 11 décembre 1980, I.P.O.M.) nO 543, p. 453 : lorsqu'il y a
fusion ou absorption, l'employeur doit consulter les délégués du
personnel des deux sociét6s.
(322) Aux termes de l'article 47, nouvelle rédaction, la demande d'autori-
sation de licenciement adress6e à llinspecteur du t~avail doit être
accompagnée de la lettre de l'employeur aux délégués du personnel et
de la réponse de ces derniers.
Cour Suprême, 2èmc section, nO 41, 4 juin 1986 ; trib. travail Dakar,
17 janvier 1980, T.p.a.M"
nO 543, p. 455.
(323) Tribunal du travail Dakar, 23 juin 1980, T.P.O.M., nO 319, p. 7 O~7.
(324) J. M. Sportouch
Thèse précitée, p. 113.
t
- I I I -
Une formalité substantielle qui,
par conséquent, a une inciden-
ce d~cisivB sur la seconde phase du contrôle préventif des li-
cenciements économiques (325).
§ III
: L'intervention de llautorité administrative.
Le mécarlisme repose sur un système d 'autorisaLion
Dccordée par l'inspecteur du travail. Celte d~cision do l'ins-
pecteur du travail fait l'objet d'un contrOle.
1 - La décision de l'insacctcur du travail.
L'article 47, paragraphe 3, diupoae que tout licen-
ciement pour motif économique est subordonn6 à l'autorisation
de l'inspecteur du
travail.
Il existe ainsi Un rapport étroit
entre lu d6cision de l'inspecteur du travail et le licencienlent
pour motif économique.
Il s'agit -a-t-on pu 6cr:ire- (326) d t u n
rapport. de conditionnement ~ "L'autorisation est:. lrncte qui
conditionne ]Iacte de licenciement~ ce dernier est l'acte con-
ditionné par l'autorisation".
L'effecti\\Jité du licenciellient pour motif économique
dépend finalement de la décision de l'inspecteur du travail,
soit qu'il accorde l'a~torisaticn, soit qu'il la refuse.
Mais la loi précise que le défaut de t6~OnBe dans le
délai imparti (30 jours) veut autorisation tacite de Iticencie-
ment
(327). Une telle solution réduit sensiblement les g3tan-
ties offerteo au salarié. Il. n'est pas exclu, en effet, que le
déFaut de réponse corresponde ~ une absence de contrOic (3~B).
(325) Le défaut de consultation des délégués du personnel constitue aussi
une faute pénale: le délit d'entrave à l'exercice de leurs fonc-
tions (article 248 du Code du travail).
(326) N. Aliprantis~ lIL'annulation de l'autorisation de licenciement et
ses effets civils à l'égard des travailleurs protégés", Dr. Goe.
1976~ p. 338 et 3. l not. p. 340.
(327) Il appartient à l'employeur de prouver qu'il y a eu autorisation
tacite de l'inspecteur du travail: trib. traV2il Dakar, 17 janvier
1980, T.P.D.M., nO 543, p. 455.
(320) Théoriquement les deux situations ne sont pas liées.
- 112 -
Or,
le législateur 0 minutieusement r6glementé les points qui
doivent faire l'objet d'un conlr61c de
la part de l'inspecteur
du travail. Ce dernier doit,
en effet, vérifier le bien-fondé
du motif économique,
10 régularité de
la procédure de con~er
tation et l'ordre des licenciements.
Il s'agit là sans aucun
doute,
d'autant de
points qui constituent des conditio~G de
16galit6 de la décision administrative. En draut~ee termes,
l'autorisation doit être refusée chaque fois que l'employeur
n'aura pas respecté les pointe ~ur lesquels doit porter le
contrôle de
l'inspecteur du travail
(329). Si l'on ajoute è
cela l'existence d'une obligation de
motivation de la décision
de
l'inspecteur du travail
(330), il Est permis de s'interro-
ger sur l'opportunité du mécanisme de llautarisation tacite
(331).
Les dispositions de
la loi sont,
tout~foisl formellos
le silence de l'inspecteur du travail équivaut è une véritable
autorisation.
Le contrôle de
l'inspecteur du travail n'est pas seu-
lement de légalité, mais aussi d'opportunité~ car "l'article
47 du Code du travail organise une procédure particulière tant
pour la protection des travailleurs que pour l'équilibre géné.
raI de
l'emploi et de l'uctivité économique!t
(332). On comprcnd~
~lcr8, que l'ihspecteur du trav8il puisse mettre en oeuvre
touLes los mesures d'instruction lui permettant de se prononcer
en connaissance de cause et surtout
rechercher des solutions
l
de
substitution aux licenciements envisagés. A ce niveau
le
l
rOlc de
l'inspecteur du travail est capital, car c'est de
lui
(329) C'est d'ailleurs ce que décide l'arti81e 47, paragraphe 3, alinéa 6,
(330) Article 47, paragraphe 3; alinéa 7, in fine.
(331) Un auteur a, du reste, pu soutenir que le défaut de réponse de
l'administration constituait non une autorisation implicite, mais
Ur~ absence de décision = J. Savatier, flle contentieux judiciaire
de licenciements soumis ~ une autorisation administrative en raison
de leurs motifs économiques"; Dr. soc. 1978~ nO spéc. p. 39
(332) Cour Suprême, 2~me section, rio 9, 24 m8rs 1982.
- 113 ~
que dépend le sort du salarié. L'inspecteur du travail doit se
montrer dynamique, entreprennant, pour civiter que le salarié
ne perde son emploi.
Il peut suggérer à l'employeur de modifier
le contrat de travail, de supprimer les heures supplémentaires,
de pratiquer le chômage partiel, etc.
Il doit exploiter toutes
les voies pouvant permettre ou oalarié de conserver son emploi.
La suppression d'emploi nlest pas le seul remède contre la
d6fBiliance d'une entreprise. Si l'exploitation de l'entreprise
peut se poursuivre dans de bonnes conditions par d'autres mc-
YCflS
de correction, il faut alors laioaer au salarié la possi-
bilité de conserver son emploi. La formulation très ùuggesLiv0
de 11article 47 exclut toute passivité de J'inspecteur du
tra-
vail : la suppression d'emploi na doit intervenir que lors-
qu'elle est inéluctabl8~ c'est-à-dire lorsque la continuation
de
l'exploitation avec les mêmes emplois riaque de compromettre
la vie de l'entreprise elle-mSme. Seul le souci d'assurer la
sauvegarde de l'outil de
travail dans l'intérêt do tOUG doit
pouvoir conduire à la suppression d'emploi.
Lorsque l'inspe~teur du travail , grâce notamrnent aux
moyens d'instruction mis en oeuvre, aboutit à la conclusion
qu'il est possible d'éviter les licenciements projetés par
l'employeur , les mesures qu'il suggère à ce dernier n'ont pas
un caractère obligatoire en soi. Elles peuvent être n6gociée6
entre les parties
(333) en présence de l'inspecteur du travail,
surtout en ce qui cOncerne leurs modalités de mise en Oeuvre.
Il faut cependant reconnaître que l'employeur est virtuellement
tenu de les accepter au risque de voir sa demande de licencie-
ment rejetée purement et simplement. Mais il faut aussi éviter
que llecharnement de l'inspecteur du travail ~ vouloir impOB0t
une mesure non acceptée par l'employeur ne contraigne ce der-
nier ~ mettre en péril tous les emplois en décidant -solution
(333) Lorsque la mesure préconiGée par l'inspecteur du travail est accep-
tée par Itemployeur, peu importe 11acceptation du salari~ : tribunal
du tr3vail. Dakar, 21 janvier 1982 , Penant 1963, p. 101 et s.
- 114 -
extrême- de la fermeture de son entreprise (3)4). Finalement,
la mission de l'inspecteur du travail doit osciller entre deux
impératifs majeurs et apparemment contradictoires : suuvogur-
der l'outil de production tout en essayant de
préserver l'em-
ploi.
Ce n'est qu'au terme de cette m15S10n que llinspec-
teur du lravail prend une décision qui fait l'objet d'un con-
trôle.
II - Le contrOle da
la décision administrative.
La décision de l'inspecteur du tr~vail peut faire
l'objet d'un double contrOle: soit par Itintctvention Je l'ou-
torité hiérarchique, soit p8t la voie juridictionnelle.
1° L'intervention
de l'autQ.E.ité hiérarchi9!:le.
C'est le ministre du travail qui est chargé du con-
trdle do la décision de l'inspocteur du travail.
Il s'agit Jl u n
reCOurs préalable b tDut autre
(335).
Il est donc inexact d'af-
firmer que la décision de l'inspecteur du travail est défini-
tive (336). C'est plut6t d'un désaisissement qu'il doit s'agir
(337)1 ce qui exclut
par suite
t
1 la possibilité pour l'inspec-
teur du travail de
reLirer sa décision (338).
La même solution doit prévaloir lorsque l'autorité
(334) Voir par exemple tribunal du travail: Dakar. 1 28 janvier 1982
Penant
t
1983, p. 367 et s. 1 o~ le refus systématique de l'inspecteur du
travail è deux demandes successives de licenciement a amen~ l'em-
ployeur à cesser toute activité et à licencier par là-même tous les
salsri6s de l'entreprise aans aucune procédure préalable.
(335) Cour Suprême, 2ème section
n~ ZZ1 20 m~rs 1985 : le recours pour
t
excès de pouvoir est irrecevable.
Le recours hi6rarchique ne peut être exerc' ni par les syndicats l
ni par les délégués du personnel. Voir pour les syndicats: Cour
Supr@me 1 2~me section~ nO ll~ Il juillet 1984 ; Cour Suprême, Zème
section, nO 7, 7 janvier 1987 ; Cour 5uprême
2ème section,
t
nO
57 1
4 mara 1987.
Pour les délégués du personnel : Cour Suprôme, 2ème section, nO 44.
25 juin 1985 ; Cour Suprême, nO 4
janvier 1987 ; Cour Suprême,
t 7
nO 6, 7 janvier 1987.
(336) Artilce 47, paragraphe 4, alinéa 1er.
(337) Dans le même sens,
: J.
Issa-Sayegh
op. cit., nO 1 374.
t
(338) Contra: C. Sup., 2ème sectiont nO 16
13 février 1985 : la décision
1
de l'inspecteur du travail peut être retirée par lui ddns le délai
du recours pour excèG de
pouvoir (motivation a conlrario).
- 115 ~
hiérarchique ne
répond pas dans le délai qui lui est imparti
(39) .
On peut regretter, à cet égard,
la jurisprudence dé-
routante (340) de la Cour suprême qui, soit; adm~t la possibi~
lité de retirer la décision implicite
(341) soit, estime que
le délai imparti au ministre est indicatif
(342).
De telles solutions sont, en effet, peu compa~ibles
avec les impératifs du droit social "qui excluent toute incer-
titude sur le sort des emplois
(343).
Le contrôle de l'autorité hiérardhique ne doit pas
btrô un contrôle théorique. Il doit,
au contraire, porter sur
tous
les points visés par l'article 47 du Code du travail
(344).
Et cel~ d'autant plus qu'il s'agit d'un pouvoir hi6rarchique
renForcé (345). L'administration a,
en effet, dans le domaine
considéré, des pouvoir~ dont llexercice est minutieusement
réglementé.
Elle doit,
notamment vérifier le "b i e n-i f o nd é !' du
motif économique (346),
c1est-~-dire, selon nous, non seulement
(339) Ctest une solution classique en droit français: C. E. 14 novembre
1969, A.J.D.A. 1969, II, N° 167, p. 694. Adda, F. Moderne, "Les
licenciements pour motif économique et le juge administratif = où
en est-on" ? DI'. soc. 1978; n Q spécial, p. 40 et s., not. p. 47 et ,J'
(40) J. Laaa-Sayeqh , "Les apports jurisprudentiels de le deuxième section
de la Cour suprême à quelques règles d'organisation judiciaire et Je
procédure en droit social'l ; article à p~raitre.
(341) Cour suprême, 2ème section, 27 décembre 1978; G.D.J.A., I. p. 201
et 5., note J. M. Nzouankeu.
(342) Cour suprême, 2ème section, nO 20, 20 mars 1985.
(343) J. Issa-Sayegh; article p~écité.
(344) Cour suprême~ 2èmG section
4 juin 1986, n~ 41 : l'autorité hiérar-
j
chique n'a pas méconnu l'obligation do llemployeur relative sU ca~ac
tère préalable de la consultation des délégués du personnel.
Cour suprême, 2ème section na 75, 1er avril 1987 : lorsque 11 empl o-
yeur n'a pas rsspect6 les critères de l'ordre des licenciements,
l'autorisation du congédiement donnée par le ministre repose sur
une procédure irrégulibre. C. sup. 2~me sect ., nO 24, 2 avril 1986
fausse a~préciation par le ministre de l'ordre des licenciements.
Cour suprO) 2ème ~ection,
18 février 1987, nO 48, Cour sup., 6 mai
1987; nU 90 : lorcque la décision de l'inspecteur du travail ntest
pas motiv~e, celle du minis~re qui la confirme ou l'infirme (pour
d 1autres motifs) manque da base 16gale ou repose sur une procédure
irrégulière.
(345) J. M. Nzouankeu, "Le r-e tr-ai t de l' actel:ldministratif par le supérieur
hiérarchique de l'auteur de l'acte!l, obs. sous C. supr., 2è sect., 27
décembre 1978, G.D.J.A., p. 202.
(346) Cour suprême, 2ème section, 4 juin 1986, nO 41.
-
116 -
selon nous,
nOn seulemenL la réalité du motif,
mais Bussi 8a
pertinence. Au surplus, précise lu loi, elle doit s'assurer
qu'il
n'existe pus de s o I utî o n s de
lI r e c h n n [Je "
nu
(x)
licGllcie-
ment
(s) cnvisa9é
(5)
(347).
L'inobservation d'une seule de
ces conditions justifie un refus d'autorisation de
la dernünde
de
licenciement.
En revanche,
l'autorité hi~rarchiquc n'eot pas tenue
de
motiver sO décision. La motivation, c'est ln formulation
des motifs qui sont è la base de
la décision
(348).
Or, il
est un principe, en droit administratlf,
~elon lequel sauf
CDS particulier, l'auteur dlun acte nleut pas tenu d'exprimer
dans cet acte ou de faire connaître <lux intéressés les motifs
de
ltocte
(349). En l'absence de
disposition 16gale -ce qui
est le cas ici-, le ministre n 1 e s t donc pas tenu de motiv8t
sa décision (350).
Mais l'absence de motivation n'exclut pas la possi-
bilité de recours juridictionnels.
2° Les recours juridictionnels.
Lu décision adminitrative peut faire
l'objet d'un
recours pour excès de pouvoir;
l'existence d'un tel contrOle
n'écarte pas la possibilité d'une intervention du juge Judi-
ciaire.
(347) Conf. supra l, 10 décision de l'inspecteur du travail.
(348) G. Vedel P. Delvolve, "Droit adrni ru s t.r ati f"", P.U.F., 8è éd., 1982,
p. 262.
(349) C. Vedel et P. De Ivo lve , op. cit., p. 696. A. Boekel, "Droi t
administratif", 1\\.E.A. 1978, p. 481.
Sur l'ensemble de la question, voir par exemple: S. Sur, "Motiva-
tion ou nOn motivation des actes administratifs", A.J.O.A. 1979
nO 9, p. 3 ct s. J. Sing8r, "La motivation des actes administratifs",
Rov. ad. 1980, p. 70 et s.
(3~n) Cour suprême, 2ème section, nQ 20, 20 mars 1985.
-
11 7 -
a)
Le contrôle du juge de l'excès de pouvoir.
L'intensité du contrOle exercé par le juge de
l'ex-
cèG de pouvoir dGpend,
en principe, du degré de précision des
textes qui organisent l!intervention de l'administration (351).
Les pouvoirs de
l'administration dans ce domaine ont déjè été
largement rappelés (352)
: ils sont rigoureusement encadrés
par la loi. Dons ces conditions, il noue ~emblc que le juge
de 11excès de pouvoir doit opérer sur la décision de l'adminis-
tration un contrôle l'norlllal'',
par opposition au o on t r Lc Ifres-
ô
t r e Ln t v ,
Le c o n t r o e "normal" inclut 13 qualification juridique
ï
des faits sur lesquels repose la décision (353)
: il faut alors
que 10 situetion économique rende nécessaire le licenciement.
Lee ont r 61 e u r est r e in t It
ou It min i murnIl n' au rai t: pu po rte r- que
SUr
l'exactitude matériellc, l'erreur de droit,
l'erreur mani-
fesle
d1appréciation el le détournement de
pouvoir
(354).
Un
tel contrôle
est possible en toute hypothèse
(355), m6me en
l'absence d'une obligation de motivation.
Le contrale juridic-
tionnel Gerait, en efFet,
un leurre si l'administration pouvult
Be
retrancher derrière celtE
règle Je forme
(356).
La procé-
dure contentieuse qui présente un caractère inquisitorial
(357)
permet au juge de contourner l'ob~t8cle de l'absence d1obli-
galion de motiver (358).
On comprend mieux alors,
pourquoi,
après quelques
(351) Amadou r'l. SAMf3, rapp , sur COUf suprême , 2ème section, 26 Avril 1984,
Grande Moulins de Dakar, RIPAS, nO ID, p. 587 et s. spéc., p. 589
et s.
(352) Conf. supra 1°.
(353) \\iedel et DeIvol ve , "Droi t administratif", op. c.it , , p. 815.
(354) lbid.
(355) Ibid.
(356) Amadou M. 5amb rapp. précité, nat. p. 590 et s.
(357) Arti1ce 85, ordonnance 3 septembre 1960 portant loi organique sur
la Cour suprême.
(358) A. BOeKEL, op. cit., p. 481.
-
118 -
errements
(359)
la haute
juridiction est revenue à
une posi-
tion plus adéquato,
en exigeant de 1lodminisLrotion lu commu-
nication des
motifs qui Gont è la base de sa décision (360).
Ces précisions faites, il reste que le oontrôle que
doit 8XerCGr le juge de l'excès de pouvoir est assurément un
contrflle "normal"
(361).
Leu
arguments invoqués contre une
telle solution ne
nous convainquent guère: l'absence de for-
mation appropriée du
juge
(J62) et l'absence d'habilitation
législative
(363)
ne constituent en rien des obstacles à 11 u x-
tension des pouvoirs de la Cour su?rême en matière d'excès de
pouvoir
(364). Plusieurs arguments peuvent être avancés pour
soutenir une telle position.
Il y a,
tout d'abord,
l'invite
(359) Cour supr~me, 2ème section, nù 4, 23 janvier 1985 ; nO 20, 20 mars
1985 : ces deux décisions déduisent l'absence de contrôle des mo t i fs
de l'absence d'obligation dB motiver.
(560) C'est une solution classique en droit administratif. Vuir par C);81Ii~
pIe: Ch. Lapeyre, "Le contt51e des motifs par le juge dG l'excès
de pouvoir", Penant 1976, p. 415 et 8. et p. 734 et 6. Adde : Cour
suprême, 26 mBrs 1963, A.A. 1973, p. 277 ; Rev. sén. dr. 1967,
na 0-1, p. 120.
Sur les licenciements pour motiF économique: COUt suprême, 2ème
section, na 23, 2 avril 1986.
(361) Contra J. Issa-Sayeçn, "Le droit ou t ravai I sénégalais", op. c.i t , ,
nO l 376.
(362) Le juge serait peu prépar~ à intervenir dans le domaine économique
où la technicité et la spécialisation seraient de rigueur : J. M.
Nzouank8u, note précitée, RIPAS nO 10, spéc., p. 634.
(363) J. Issa-Sayegh, op. cit'
nQ 885, qui se réfère à l'expo3é des motifs
1
de la loi n° 77-17 du 22 février précitée. Mais il s'agit, sans aucun
doute, d'une méprise: il est bien écrit dans les motifs de la loi
que la Cour suprême doit aussi apprécier 10 réalité et ln sincériLé
des motifs de la d0cision administrative. L'intervention législative
dont il est fait état dans les motifs (donnée à titre d'exemple)
habilitait la Cour suprême ~ soulever d10ffice un moyen d'ordre pu-
blic, celui de la violation de la loi. Ce n'est pas la même chose
que l'étendue du contrôle du juge de l'excès de pouvoir.
(364) Ce sont plutôt les pouvoirs attribués par les textes à l'Bdministre~
tian qui déterminent le champ d'investigation du juge. Cf. f. Moderne
"Le contrôle administratif des licenoiement.s économiques", Sirey
1983, p. 422.
- 119 ~
légale fnite à l'administration dtappréciel' le "bien-fondé ll
de la décision de l'employeur, d'autoriser ou de refuser la
demande de licenciement en tenant éventuellement compte de
"l'équilibre générale de Itemploi et de l'activité économique"
(365). Par voie d~ conséquence, il n'y a pas lieu de s'en tenir
à
un contrôle "restreint", ni pour les salariés ordinaires,
nl
pour les salariés protégés (366)
l'article 47 du Code du
travail est pratiquement rédigé dans les mêmes termes que l'ar-
ticle 188 qui organise la protection des délégués du personnel.
Le contrôle lIroinimum" réduit sensiblement la portée
de dispositif légal alors que le systèmB mis en place a pour
finalité d'empêcher,
dans la mesure du possible, les suppres-
sions d'emplois qui ne sont pas indispensables. Nous persistons
donc à croire que le contrOle exercé par le juge de l'excès de
pouvoir
est un contrôle "normal" (367) J au r i a o ue de fa i r e
du diGpo~iiif légQl un simple paravent.
Cependant, ce contrOle n'empêche pas une éventuelle
intervention du juge judiciaire.
b) L'intervention du juge judiciDir e•
Lorsque le licenciement pour matif économique a été
autorisé par le juge administratif,
le salarié peut-il contes-
ter devant le juge judiciaire la légitimité de son congédie-
ment ?
Cette question apparemment simple a suscité une vive
(365) COUf' suprême J Zème section ~ nO 9, 2t} mars 1982.
(366) Une telle discrimination a existé en France ; contr6le "ncrrnal ''
pour les ~uleriés protégés, exemple: C.E. Ass. Plén. 18 février 1977
AbeLlan , Dr. soc. 1977 ~ p. 166, ooricl , PH. Dondoux ; contrôle "res-
treint" pour les salariés ordinaires, exemple; C.E. Ass. Plén.
27 Avril 1979
Ministre de l'Agriculture contre Syndicat C.F.D.T.
1
de la Société Coopérative laitière du Puy~ Ur. soc. 1979, P. 199~
conel. Ph. Dondoux.
(67) La jurisprudence semble s'orienter vers CE: sens. Cour suprême, 28m8
section, nO 41, 4 juin 1986 : la suppression d'emploi fait suite è
une réorg8nisotion intérieure rendue nécessaire par une diminution
d'activité.
~ 12D -
controverse en France. Sans pour autant raviver un d6bat (368)
qui Q relativement perdu son importance,
On peut, en sch6mDti-
sant, distinguer deux tendances opposéss.
Pour certains auteurs,
lorsque le licenciement a
fait l'objet d 1une autorisation administrative,
le Juge Judi-
ciaire n'6tait plus compétent pour réexaminer des mo~ifs que
l'administration (et, civ~ntuellement, le juge administratif)
avnit trouvé convaincants (369). L'affirmation trouverait son
fondement dans le principe de la séparation des pouvoi~B qui
aerDit violé si on edmetlaiL
la solution c~ntraire (370).
Pour d'autres, au contraire, la compétence adminis-
trative pour statuer sur. la légalité des autorisations de li-
cenciement n'excluait nullement la compétence judiciaire pour
apprécier le bien-fond6 dos mesures Je lic8n~iemenL (371).
La jurisprudence finit par trancher dans le Bcns de
l'incomp6tence du juge judiciaire (372).
I l n'est pas question,
ici, pour nous,
d'apprécier
llopportunité de la solution adoptée en droit français,
mais
il BU f fit t 0 u t
G i III p Le m0 n t
de con s t a ter que cie 3 t
coll e ~ Hi. IHb nie
(68) SUl' l'enscrllblc de la cont.roveree , voir par ex. ; N. de Puybusque ,
"l.Lcenc.iement s pour raisons économi.quea et ccntrô l.e judiciaire",
G.
P. 1972. DoeL, p. 519. P. D. Ollier, ilLe contrOle du motif économique
du licenciement", Dr. soc. 1972, nO spéc. 4, p. 29 et s. J. Savetier,
l'Le contentisux judiciaire des licenciements soumis à une autorisa Lion
administrative en raison de leurs motifs économiques", Dr. soc.,
avr i l 1978, p. 39 et s
J. Pélissier, "Les licenciements pour motif
économique", Dalloz 1975, chrono p. 135 et s. F. Moderne, "Les licen-
ciements économiques et le juge administratif; où en est~on 7" Dr.
soc. février 1978, nO cpéc ., p.40 et G.
(369) F-. Naucle et A. Benoît, "Licenciements collectifs et SBcurité de
l'emploi", Dr. soc. juin 1975, nO spéc , , p. Sl et s.
(:570) P. D. Ollier, "Le cont rô Ie du motif économique du licenciement",
article précité.
(371) Voir J. J. Dupeyroux, "Droit du licenciement : deux lois ne tont
pas
une législation cohérente", le Monde, 18 février 1985. J. Pélissier,
BLes Li.cenci.emcnts pour motif économique", chronique précitée. ,1.
Savatier, "Le contentieux judiciaire des licenciements soumis à une
autorisation administrative", article précité. Grun et Galland, Droit
du travail, T l, op. cit., nO 701, p. 906. J. el. Javillier, Droit
du travail, L.G.D.J. 1981, 2ème éd., p. 352.
(372) Soc. 9 mai 1978, Dalloz 1978, p. 681, note Pélissier. Ch. mixte 18
janvi er 1980, Dalloz 1980, p. 386, note A. Jearnmaud et J. Pél i sef.e r
Dr. social 1980, p. 330, note J. Savatier ; J.C.P. 1980 II 19 397,
note J. el. Javillier, concl. Robin~
- 121 -
qui est retenue par le juge sénégalais (373).
Le désengagement du juge judiciaire (374) au profit
du juge administratif n'est pas absolu cependant. L'autorité
judiciaire retrouve sa compétence, lorsque le licenciement est
intervenu sans autorisation. Cette absence d1autorisation peut
se manifester de plusieurs manières. L'employeur peul avoir
licencié malgré le reFus d1autorisation, ou encore parce que
l'autorisation qui lui avait été accordée a 6té, par la suite,
annulée. Dans toutes ceS hypothèses,
le licenciement est nul,
et le salarié doit 8tre réintégré dans scn emploi avec paie-
ment dtune indemnité égale au salaire qu'il aurait perçu s 'il
aVDit travaillé (375). Le juge de l'excfus de pouvoir n'ayant
pas compétence pour condamner
une personne priv~e -l'employeur-
~ verser une indemnité à une autre personne privée -le salari6~,
c'est à la juridiction judiciaire qu'il revient d'ordonner la
réintégration du travailleur (376) et éventuellement le paie-
men t
de dom III age S - I'n t é rat s a u pr 0 fit de ce d Ô' r nie r , I l
3 e mb l e
en effet que le salarié a le choix entre sa réintégration ct
la condamnation de l'employeur à des dommages-intérêts (377).
Et dans l'appréciation du montant de ces derniers,
le juge
pourra, notamment, tenir compte du temps d'activité qu'il res-
tait au salarié avant sa retraite (378).
L'intervention du juge judiciaire est donc décisi~e
b ce niveau, et même lotsque le licenciement a été autorisé,
(373) Tribunal du travail, Dakar, 20 juillet 1979, T.P.D.M., nU 517, p.
373, tribunal du travail, Dakar, 29 mai 1981, T.P.O.M., nO 590, p.
488.
(374) f. Moderne, ilLe contrOle administratif des licenciements économiques",
op. cit., p. 308 et s.
(375) Article 47, paragraphe 4, alinéa 5, C.T. Cour suprême, 2ème section,
n° 15, 7 janvier 1987.
(376) C. supt., 2ème sect., nO 50, 23 juillet 1985, trib. trav., Dakar,
2 juin 1983, T.P.D.M., n° 621, p. 128.
(377) Cour suprême, 2~me section, nO 73, 1er avril 1987.
(378) C.A. Dakar, 1er juin 1981, T.P.O.M., nO 574, p. 105.
Cour suprême, 2ème section, nO 73, 1er avril 1987.
-
122 -
cette intervention subsiste relativement au pa~ement d'éven-
tuelles indeQnités liées au
licenciement. En effet, le licen-
ciemenL pour motif économique n'est pas privatif ni de lrindeln-
nité de licenciement,
ni
de l r i n de mn i t é de préavis. Par cons6-
quent,
le juge du contrat de travail retrouve 6a compétence
pour
toute contestation afférente à de telles indemnités. Il
ne
stagit plus alors d 1apprécier le bien-fondé du licenciement
lui-~êmü, mais plutôt de se prononcer sur les conséqu~nces
attachées à la rupture du contrat de t~avail, abstraction faite
de
80n
motif.
Et si malgré llintervcntion de ltadministration ct
du
juge,
il y 8
suppression d1emploi,
le s8larié peut bénéfi-
cier d 1 u n e priorité de
réembauchage.
§
IV : La~riorité de ré8mbaucha~.
Le législateur a pr6vu au profit du salarié dont
l' e ni plo i
a été su pp r .i mé u rie prio rit
d e ré e mbau ch age.
I l s
é
1 8 9 i t
là d'un UV8ntage certes mérité, mais d'une portée relativement
limitée,
eu égard à Des conditions d'appréciation.
}Il
Un avant.ê.9,e mé r l té ,
La perte de lleolploi par le salarié est toujours res-
sentie comme une épreuve dramatique. Ce drame Gst d'autant plus
mal acc8pté lorsqu'il r6sulte de circonstances étrangèreo à la
personne du salarié. C'est peut- être,
ces consid6ration~ qUl
ont incité le législateur à prévoir au bénéfice des 88~ariés
ayant perdu leur emploi pour des raisons économiques une prio-
rité de r6embauchage
; l!employeur eet tenu de recruter,
le cas
échéant,
tel
(5)
salarié
(s) par lui licencié
(5)
pour des
raisons Œconomiques (379).
(379) Lorsque le licenciement est intervenu avant le transfert de l'entre-
pr se ~ l'obligation de r éernbauchaqe n'incombe pas au nouve l employeur:
â
Cour suprême, 2ème section, 22 mai 1985, T.P.D.M., nO 649, p. 242.
- 123 -
Le principe classique de la liberté d'embauchage est
ici mlS en cause (380). A dire vrai, ce n'est quo justice: le
salarié doit pouvoir légitimement prétendre à un emploi dispo-
nible dans l'entreprise qui utilisait antérieurement ses servi-
ces. Il est logique, lorsque la perte de l'emploi ~st due à
aa suppression que le salarié puisse reprendre son travail si
de
nouveaux emplois sont créés. D'ailleurs une telle éventuali-
té établit que la cause de la
défaillance a disparu.
Il nlest
pas exagéré de penser que l'employeur trouve" son compt~ dans
la priorité de
réembaUchage : il p~ut s'avérer plus opportun
pour lui d'avoir sous ses ordres un salarié déjb habitué aux
structures, au fonctionnement de l'entreprise.
Mais c'est surtout le salarié qui profite de 18 prio-
rité de
réembauchage.
Il sera choisi par préférence en cas de
concours avec d'~ventuels demandeurs d'emploi. Il bénéficie là
sans aucun doute, d'un avantage considérable. L'efficacit6 de
la priorité ds réembauchage n'est cependant assurée que sous
réserve de certaines conditions qui lui donnent une portée li-
mitée.
2° Les conditions d'exercice de la priorité de
réernbaucha.ge.
La priorité de récmbauchage est limitée dans su durée
elle ne peut dépasser deux ans (381). Cette limitation dans la
durée s'explique par le souci de
ne pas impDser à l'employeur
Un salarié dont il sIest séparé depuis longtemps, et qui
cer-
tainement,
n'8 plus les mêmes compétences; La loi et la
C.C.N.l.
(382)
permettent alors à l'employeur dtapprécier l'ap-
titude professionnelle des salari6e qui bénéficient de
la prio-
rité de
réemb8uchage à partir de la seconde année de leur
licenciement, dans le cadre d'un stage probatoire.
Par consé-
quent,
l'employeur bénéficie d'une marge de
liberté qui l~i -
(380) N. Cat al a , "L'entreprise'!~ op. c.it , , p. 311.
(381) Pour la fDrclusion d'une demande présentée dix ans après le licen-
ciement ; tribunal du travail, Dakar, 26 mars 1981, T.P.D.M.,
nO 578, p. 207.
(382) Article 10.
- 124 -
p e r rue t
de s e séparer du s a La r i
jugé inapte à l'isGue du
stage.
é
On peut estimer qu 1il s'agit là d'une atteinte indirecte ~ la
priorité de
réembauchage. En effet, le salarié qut après une
période d'inactivité supérieure à un an, fail valoir con droit
U u
rée ln b 8. U c h age,
n ' est pas a c SUl,' (Î der e t r 0 u ve t
s c n e III plo .i ,
IL
se trouve dans la même situation qu'un travailleur engagé à
l'essai qui risque de perdre son enmploi si l'essai nlest pas
jugé concluant par l'employeur (383).
Il s'y ajoute qu'il n'est pos certain qu'une entre-
prise qui a connu de sérieuses difficultés ait pu retrouver
meilleure fortune dans un si bref délai jusqu'à envisager de
nouveaux recrutements.
On peut alors envisager la vaCBnCe d!em-
pl Di (304) qui peut être ptovisojre (385) ou d6finitive
(386).
Clest cetle dernière hypothèse qui permeL au s81arié de pou-
voir prétendre à un contrat à durée ind6termin6e, donc à la
stabilité de son emploi retrouvé. C'est surtout la condition
relative à l'emploi qui constitue l'obstacle majeur à l'effec-
tivité de la priorité de réembauchage (387).
L'emploi disponible doit correspondre à un emploi
auquel le salarié peut prétendre
: il faudra se référer à 8Q
qualification profeusionnelle
(388) et è sa spécialisation (389)
(383) Dans le
même sens, J. lssa-Sayegh, t'Le droit du travail sénéçal ai.e ",
op. cit'
n° l 382.
7
(384) C'est la seule hypothèse envisagGe par la loi et la C.C.N.l.
L1employeur est tenu d'informer le salarié de la vacance d1un emploi.
Mais lléventualiLé d'une inertie délibérée n'est pas à exclure.
(385) Maladie d'un salarié, par exemple ..
(306) Démission, retraite ou décès d'un salarié.
(387) Le salarié est tenu, entre autres, cie communiquer son adresse au
mOlilont de son départ de l'entreprise et i l doit se présenter dans
le délai à l'employour qui l'aura avisé au préalable de l'emploi
vacant.
(38B) Tribunal du tr@vail, Dakar 7 20 novembre 1980, T.P.O.M .. , nO 542, p.
424.
(389) C.A. 29 janvier 1969, M••• 5•.• cl Ete Verger-Delporte, cité par
J. Issa~Soyegh, Ille droit du travail sénéqal.ai s!", op. c'it ,.; note
1987 nO l 384.
- 125 -
Il suffit cependant qu'il exi~te les mêmes possibilités J'eln-
ploi et que l'emploi sûit identique, similaire ou équivalent
(390).
M@me ainsi entendue, cette condition peut joue~ en dé-
faveur du salarié, surtout en période de
crise o~ l'essentiel
est d'abord de trouver un emploi, même de catégorie inférieure.
Et
lorsqu'il y a concurrence entre plusieurs salariés sur un
même emploi, llordre de
réemb~uchage (391) met fin ~ bien des
espoirs,
d'ailleurs faussement
entretenus,
car l'employeur
n'est
tenu que d'une obligation de faire
(392).
Finalement,
l'adaptation structurelle de l'emploi
risqu~ de 58 faire au détriment du salarié. Pourtant, il est
inconte~table
que c'est lui que le législateur a entendu pro-
téger IDr~que l'entreprise connaissait
des difficultés de natu-
re économique.
Il est alors permis de s'interrog8r sut l'effi-
cocité du dispositif légal. on n8 peut guère soutenir que
l'intervention de l'autorité administrative a emp&ché les li-
cencienlenLs 6conomiques. En revanche,
il est exact que bien
souvent, elle les a retardéo. Or,
de cela, on ne peut
.même
pus sc réjouir car,
dans tien des cas.
le retard mis ~ alléger
lac chorycs J'une entreprise constitue l'un des moyens
les
plus sars pour hâter sa disparition.
Il serait cApenoarlt un peu simpliste da croire à
l'inutilit6 de
l'article 47 du Code du travail.
Le disposiLiF
16gal con!porte eu mains une ch~rge symbolique : il rassure
les
(390) C.A. 9 juin 1965, T.P.D.M o , nO 177, p. 3 920 ; 27 janvier 1968,
T.P.D.M., n° 266, p. 5 891 ; 14 mars 1969, T.P.O.M., nO 268, p. 5 9)3.
Tribunal du travail, Dakor, 26 février 1981, T.P.O.M., nO 570, p.l3.
(391) Les critbres et le cadre de l'ordre de réembouehog8 -à défaut da
précision légale- doivent
être les
m8mcs que pour le licenciement.
En ce sens: J. Iaua-Sayegh, op. cit., nO 1 384.
(392) La violation par l'employeur de son obligation engage sa responsa-
bilité ; C. A. 2B janiver 1981, T,P,O.M., nO 555, p. 199.
-
126 -
selBriris et incite les employeuLs à plus de rigueur el db
ré
serve dcins le choix de
leuro décisions écor;omiqu0s.
Mais le
symbole pourra t-il résister longtemp5 aux exigences du
renou-
veau libéral
(393)
?
(393) Au
Sénégal
il se manifeste par la formule l'Nouvelle politique
1
induatrielle". C'est une modalité du désengagement de l'Etat. En
France, la loi nO 86-797 du ) juillet 1986, J.O.R.F., 4 juillet
1986, a mis rin è la procédure d'autorisation des licenciemerits
pour motif économique: article 1er, alinéa Il in fine.
- 127 -
CONCLUSION DC LA PREMll:nE PARTIE
Si les vicissitudes de l'entreprise ne constituent
pas un obstacle ~ la poursuite de l'exploitationl cela ne si-
gnifie
nullement que 10 situation juridique dos
solariGs e9t
à
1 1 8 b ri de
t 0 li t e Q t te i n te.
CcrLcs le 16gislateur et la jurisprudence ont conju-
gué leurs efforts pour éviter que la situstion qui prév~ut au
sein Je l'entreprise n'affecte l'emploi.
A cet égard,
les articles 54 et 47
du
Co do
du
travail
sont des textes au service d'une ambition:
la préservation
de 11 e mpl o i .
Il faut toutefois convenir qu'ils n'y parviennent
pûS
totalement.
L'article 54 du Code du
trav~il permet de
maintenir
les relDtion~ de
travail.
Mais il ne
maintionl que
le seul
contr8t da travail.
Par: a.illeurs, lorsque le nouvel employeur
manifeste une volonté contraire,
le salarié n'n droit qu'à
une
I~p3ration par équivalent.
L'üdaptation contractuelle de l'emploi constitue
pour l'employeur un moyen efficace d'imposer des modifications
5ubctonticllos ou non au salarié, sous peine, pour ce dernier,
da
perdre COn emploi.
Enfin lorsque les vicissitudes de l'entreprise cOn-
duisent è
l'adaptation structurelle de llemploi,
l'autorité
a dm i n i e t re tLv e doit
y c one c.n t Lr ,
Ma.is
le
c o n t r
l e n dm i n i s t r a>
ô
tif
n'ernr6cho
nullemet:t le o suppressions d'emplois.
La protection de l'emploi s'av~re donc difficile
même lorsque 11 e x p l o i t a t. i o n se poursuit sans discontinuité.
Faudrait-il s'uttendre,
alors,
h un sort meilleur de
l'emploi
lor~que les vicissitudes de l'entreprise conduisent à une ces-
sation d t c xp Loa t a t i o n ?
0°°0°00
-
128 -
D EUX 1 E M [
P/~RTI[
LA CESSATION DE L'EXPLOITATION LIEE AUX VICISSITUDES
DE L'E:I\\TREPHISE.
- 129 -
la cassation de l'exploitation est l'extrême cons6quen-
ce des vicissitudes de l'entreprise. Quelle est l'incidence de
cette cessation d'activité sur l'emploi den salariés?
Il faut partir des composantes de l'entreprise pour
trouver la réponse.
L'entreprise, c'est des hommôs au service
d1une activité. Ces deux éléments sont interdépendants; il
suffit que l'un d'entre eux fasse défaut pour que l'ensemble
soit atteint. On comprend alers que lorsque l'activité de l'en-
treprise disparaît, c'est l'entreprise elle-même qui ~isparaft.
La protection de l'emploi devient une gageure, car sanG 8ctivi-
té, il n'est point d'emploi: la disparition de l'cntrcprioe
entraîne,
par définition,
la diaparition de l'emploi, de to~s
les emplois (Titre II).
Mais la cessation de l'exploitation peut ne pas abou-
tir à un résultat aussi fatal, notamment quand elle est limitée
dans sa durée. Le caractère temporaire, provisoire, de l'arrêL
de l'exploitation atténue, dans une certaine mesure, ltatteinte
à
l'emploi: ltemploi ne disparsîtpas encore, mais il est tout
de même menacé
(Titre 1).
Titre 1 : La cessation provisoire de l'exploitation
et la menace sur l'emploi.
Titre II
La oessation définitive de IlexploitDti~n
et la disparition de l'emploi.
0000 0 0 0
-
130 -
T 1 T R [
PRE MIE R
LA CESSATION PROVISOIRE DE L'EXPLOITATION ET LA
MENACE SUR L'EMPLQl.
-
Ul -
Les vicissitudes de l'entreprise peuvent se traduire
par une cessation provisoire de l'exploitation. Cette cessa-
tion provisoire peut, elle-mdrne,
ré3ulter des circonstance~
différentes quant ~ l8ur nature. Ces circo~stonc8S peuvent,
En roit, se ramener à deux hypothèses.
Dans la première,
la cessation d1activité est, pour
llemployeur, un moyen de
remédier aux difficultés passagètcu
que traverse l'entreprise.
Il slagit; en d'autres
termes,
d'as-
suinir l'entreprise gr§ce aux pouvoirs dont l'employeur dispose
es qualité.
La menace sur l'emploi apparaît
ici comme la con-
~équençe d 1 u ne stratégie patronale (Chapitre 1).
Dëns la seco~de hypothèse, lu cessation de l'exploi-
tatiun n'est plus la co~séquence d'une quelconque réaction Je
l 'omployeul'. Ce sont, en effet,
Le s c i r c o ns t a nc e e qui imposent
l'orret de l'exploitation. Le dynamisme de l'elliployeur di8pCl-
rait ici. L'employeur 1"18 fait que constater la cessatior de
l'exploitation, p Lue précisément,
il "en prend a c t e " (chapill'ü
11).
Chapitre
l
La menace sur l'emploi con~écutive à
une décision de l'employeur.
Chapitre Il
La menace sur l'emploi consécutive à
une situation imposéô
a llemployeur.
-
132 -
CIJAPl HlE
r
LA ME~ACE
SUR LIEMPLOI CONSECUTIVE
-~---
A UNE DECI 5 l 0 N DE.~f. MPLO Y_E UFÎ •
Lorsqu
conflit ~urvient dans l'entreprise, il
'un
existe deux voies possibles pour le résoudre. Le conflit peut
êlre d'abord négocié. Mais généralement lorsque cette voie pa-
cifique n'aboutit pas,
les parties recourent à des moyens qu'el-
les jugent plus déterminants. Clest alors des rapports de
force
qui s'installent. Du c~t6 des salariés, 11 a r me fétiche,
c'est
la grève;
du côté de l'employeur, c'ost le lock-out.
Le parallélisme ainsi établi entre la grève et le
lock-out se justifie t-il 7 La grève constitue pour les sala-
riés un moyen relativement officace pour la satisfaction de
leurs revendications professionnelles. Lorsque l'exploitation
de
l'entreprise se trouve compromis a pendant ou à la suite
d'une grève,
l'employeur n'est-il pas en droit de cesser touLe
actiuit~ pour sauvegarder l'outil de production? Le protlè~c
de ID légitimité du lock-out mérite donc discussion (Section l).
[n l'absence de tout conflit au sein de l'entreprise,
l'employeur n'est pas, pOUL
autant,
démuni:
il dispose d'une
arme Buesi efficace que lB
lock-out lOf5que la d~faillance de
l ' e n t r e p r i s e d des causes économiques. C'est la mise à pied
économique (Section II).
Section l
Le look-out, moyan de défense juridique
de l'employeur contre la défuillonc~ du
personnel.
Section II
La cessation de l'exploitation, moyen
de défense économique de l'employeur.
~ 133 -
SECTIDN
1
LE LOC ~< ~ 0~ L.~y [ N_ D~m 0 EFEN_5 E J UEIQl.Q UE 0 [
L 1 EM-
FLOYEUR CONTRE LA DEfAILLANCE DU PERSON~[L.
- -
..
Il est peut 8tre opportun djapporter,
au préalable
une prGciüion terminologique
: que recouvre le concept de lcck-
out ?
Dans 10 monde du travail, pareille q ue s t Lon p e u L po-
roitre surprenante, car le lock-out fait partie de ces moto
uu contenu évocateur. Mais il
fout cependant 58 garder dcs con-
naissances intuitives, surtout si le concept en cause peut va-
rier en fonction de celui qui l l ut i l i s e
: employeurs et salariés
s'accordent raremenl sur ce qu'il faut entendre par l'ock-out.
Cette expreseion à consonnancc particulière n'est
pourtant définie nulle part par le législateur (1),
ni d'ail-
leurs,
~emble t-il, pOt la jurisprudence (2). Et la dootrine
(3)
accentue l'incertitude, car selon qu'elle est favorable
ou non au lock-out, les définitions qutelle propose ne sont
6videmment pas identiques (4). Faudrait-il alors se rendre à
11évidence et admettre que le lock-out est un mot à significa-
tions ~ultiples ?
(1) Qui, néanmoins, l'utilise plusieurs fois: Cf. infra 2°.
(2) Oans le même eerie ; J. Iss8-Sayegh, Le droit du travail sénégalais,
op. cit., p. 566, note 17.
(3) Voir entre autres: A. Ramin, Le lock-out et le chOmage technique
L.C.D.J. 1977, spéc , Titre III, l partie, p. 155 et s. ; H. Sinay et
J. Cl. Javillier, Traité de droit du travail, T. 6, La grève, Pulloz
1984, Zème éd., apéc. Titre V. p. 451 et s. ; R. Latournerie, Le droit
français de lu grève. Sirey 1972, sp6c. Livre III, II parlie, Titre Il,
chapitre II. p. 220 eL s.
(4) Pour certains auteurs, c'est un instrument de la lutte des classes,
une mesure de cét.or-si cn : G. H. Came r-Lynck , 'ILs Cour de cassation et
le lock-out", Dalloz. 1960, chr. p. 211 et s.
Pour d'autres, c'est un moyen de gestion de l'entreprise: A. Ramin,
"Le lock~out et le
ch6rnage technique
op. dt., p. 65.
l
-
134 -
Il nous semble possible d'écart~r une telle conclusion,
car les divergences doctrinal~s touchent davantage à la fina-
lité qu'il convient de
reconnaître au lock-out. Mais sur le
concept lui-même,
on retrouve deux conctantes dans les dér"ini-
tians proposées: le lock-out,
c 1est tout d'abord une ferme-
ture de l'entreprise décid6e par l'employeur; c'est ensuitE
une fermeture d'entreprise en relation avec un conflit de
Lra-
vail déjà né ou virtuel.
En réalité,
c'est le second élément
de la définition qui entraine le premier. Celui-ci est une
conséquence de cclui-Ià.
En effet,
l'entreprise est constituée de clivera élé-
ments qui sont interdépendants. Que l'une de ses composantes
vienne à faire défaut et c'est toute l'entreprise qui est com-
promise.
Dans le lock-oul,
c'est l'élément humain qui e~t en
cause. L'employeur décide de la fermeture de
l'~ntreprisB pour
réagir contre la défaillanco de tout ou partie de son personnel
les salariés -généralement en gtève- paralysent oU riaquent
de
perturber sérieusement le fonctionnement de
l'entreprise
l'employeur décide de
l~ fermeture de l'entreprise pour mini-
miser les dommages. Le lock-out s'apparente ainsi comme une
mesure de sauvegarde de
l'outil de production à la suite ou à
l'occasion d'un conflit collectif.
Ce sont ces deux aspects qui noUs serviront Je point
de départ dans une analysa du lock-out essentiellement orien-
tée vers le problème d8 sa licéité et vers celui de son inci-
dence sur lre~ploi den salariés.
§ I
: Le droit de lo.ck~out de 1 ~em.RloyeuL'.
En droit français,
le recours au lock-out por l'emplu-
yeur a suscit~ une vive controverse quant à la licéité du pro-
cédé
(5).
Clest dans ce cadre qu'un auteur (G)
a pu écrire,
----- - -
(5) Voir entre autres
H. Sinay et J. Cl. Javillier, "La grève"~ op. c i t . ,
nO 309 et s.
R. Latournerie, "Le droit français de la grève, op. c.i.t , , p. 223 et s
(6) A. Rarni n , "Le Jock-out et le chômage technique", op.
ciL, p. 261.
- 135 -
è
l'issue d'un examen minutieux du droit positif,
que le lock-
out a une valeur juridique négative, en ce sens quia priori,
l'ce n'est ni Un droit, ni une absence de droit".
Une telle af-
firmation peut-elle
ètre soutenue en droit sénégalaio ? La
réponse à la question suppose, au préalable,
un rappel des mo-
yens de contestation du lock-out (1°).
Il sera ensuite loisible
de
montrer qu'il ne peut s'agir ici que d'une fausse querelle
1° Un procédé contesté.
la possibilité pour un employeur de
recourir au lock-
out a été vivement contest6e,
en France,
par une partie de
la
doctrine (7)~ les auteurs qui désapprouvent celte forme patro-
nale de lutte avancent plusieurs arguments Lendant. ù conforter
leur thèse.
Se situant tout d'abord sur le plan des rapporta
collectifs du travail,
ils font remarquer gutaucun texte juri-
dique n'est venu consacrer Formellement le lock-out, et ce,
contrairement au droit de grève qui,
lui,
a une valeur consti-
tutionnelle (B). Or la recOnnOi5GÙnCe expresse du droit de yrb-
ve postule l'interdiction du lock-out, car celui-ci a pour
objet
du
paralyser celui-là (9).
Sinon ce scrait admBttre la
validilé d'une "contre-grève ll a priori illicite
(lU).
La 91'8\\"C
e t
l e 10 c k - 0 u t
ne son t
pa 5 des "a r mes é gal e 8 Il - 1 1 une è lad i 5 -
posiLion des salariés, l'auLre de l'employour-. Clost cette
(7) Principalement, voit: H. Sinoy et J. Cl. .Javâ Ll i er , "La grève", op.
cit , , p. 460 et s. G. Lyon-Caen, "LB Jock-out.", Rev.
dr. OUV. nO 23,
f évr i cr 1950. P. D. 011ier
"Réflexions sur le droit de se faire jus-
1
tice à soi-même
dans les rapports de travail", Dr. soc. 1967, p. 486
et s. C. H. Camerlynck, "La Cour de Cassation et le lock-out", Dalloz
1960, chr. p. 211 et s.
(8) li. Sinay et J. Cl. .Iavi l l.i er l Trai té de dro i t du travail, IILa grève",
op. cit., na 310.
(9) G. Lyon-Caen, "Le Jock-out l' , article préc'ité ,
(l0) P.D. û l Li.e r , "fléflexions sur le droit de sc f'ai r e justice fi ao i-enèrnc
dans Les rapports de t.r-avai L'! , article préci t é ,
-
136
-
ceLte perspective doctrinale que les professeurs Sinoy et
Javillier
(ll)
résument av Ge force:"
Il est .i ne x a c t
de
rlocer grève et lock-out sur le même plan et d'cn foire
des
"a rme s
qu Le e
r
aux t r av a i l Leur s le
é
!! •
Le législateur a c o n f é
é
droit de q r ve , leur accordant un pouvoir "trans-contractuel",
è
destiné à leur perrnetll'e dA lutter à égalité uvee une autori-
té économique supérieure. Mais le chef d'entreprise est doLé
d'un arsenal de moyens
-mesures disciplinaires
allant jus-
qu'au licenciement~ possibilité dtinvoquer une régressio~ réelle
obligeant la co~pression d'effectifs, etc. Point n'est besoin
de lui
fournir
une arme
supplémentaire sans quoi,
l'équilibre
serait t
nouveau rompu,
au
d6triment du camp 8olarié- et le
droit do
grève n'aurait servi ~ rien ••• La grève ne reste un
droiL eFFicace que si le lock-out,
lui,
n'esl pas un droit.
" l '
cJ rd i té des ur ln e
é
SIl
se r a i t
une ré g r e s s ion S p e C tac u l Cli TC;
PJ l'
~appQtl h l'nvan~ée sociale de la deuxième moitié du XXème
siècle".
On ne saurait,
par voie de conséquence, se placer dans
le cadre des rapports collectifs pour justifier le lock-out.
la
ré 9 u l a r i t é
de ce der nie l
cl 0 i t
P1 ut 6 le.
e
ê
t r e a p pré c i é
II (1
la
I u mi ère de 8 0 b l i 9 a t i 0 Il seo r: t ra c tue Ile ste G pee t i V 8 s" J e s
p a r t i e s
au contrat de travail
(12). Or sur ce plan,
fonL
remarquer les
adversaires du lock-out,
il eet manifeste que l'employeur viole
son obligation contractuelle
-celle de fournir du travail
aux salariés
(13).
Admettre le contraire équivaut à reconnaitre
(11) H. Sinay et J. CL Javi l l rer , "La grève", op. cl t, , p. 462.
(12) H. Sinay et J. Cl. Javillier, Traité de droit du travail, "la grève",
op. cit .• p. 460.
(13) H. Sinay et J. Cl. .Iavi Ll i ar , "La grève ll , op. ci t., , p. 460. C.H.
CamerLyrick , "La Cour de cassation et le lock-out", chron , précitée.
-
137 -
b l'employeur le pouvoir dG suspendre unilatéralement le con-
trat de
t re vo r ï •
La conclusion ne peut DIors surprendre
le lock-out
ne peut être légitimé ni sur le plan ~es rapports colleclifs,
ni dans le ~adre des relaLions individuelles de travJil.
Il
ne peut avoir qu'une "valeur juridique négative".
L'argumentation,
bien que séduisante,
peut se discuLer
(14), mais elle nous semble au
Sénégal,
dépassée,
cor le légis-
laleur siest prononcé en faveur de
la valeur juridique p08itiv~
du
lock-out.
2°
La
licéité certaine du lock-out.
- - - -
- _ . _ ~ - - , - ~
Il faut
commencer por réfuter certains arguments 3van-
cés par leo adversaires du loc~-out.
On peut
d6s l'abord,
fDire
j
remarquer que l'absence de
consécration constitutionnelle du
lock-out ne ôi9inifie nullement son interdiction.
Tout aU pluo,
pourra t-on admettre que le droit de
grève qui,
luil
Q
été
re-
connu par l'nrticle 2U de 1<:1 Constitution, a unc vülcLJr juridi-
que supérieure (15) en vertu de la hiérarchie des normcs
(16).
Cette suprématie textuelle du droit de grève ne doit cependant
pas faire illusion, Clest tout simplement la manifestation de
l1 a t t a c h e me n t
du constituant ~ ce qui constitue une conquête
ouvrière
(l7).
(14) En fait, elle a été particulièrement discutée -voire contestée - par
les partisans du lock-out. Voir
entre autres : Brunet Galland, Traité
j
de droit du travail, T.2~ Sirey 1978, nO 1 149 et B. Durand et Vitu,
Traité de droit du trav8il, T. 3, Dalloz 1956
nO 311. Savatier et
j
Rivera, Droit du travail, Thémis, 9B éd., op. cit'
p. 406. R. Latour-
j
netie, Le droit français de la grève, op. cit., p. 223. Schaeffer,
Ille Droit de lock-out", Dr. soc. 1957, p. 203 et s.
(15) Contra J. Issa-Sayegh, Le droit du travail sénégalsis, op. cit., pour
qui, la suprématie du dro i t de qrève ne résulte pas "à l'évidenc3, de
18 Const.Lt ut Icn'! , nO l 216.
(16) Voir N. Aliprantis, La place de convention collective dans la hisr&r-
chie des normes, L.C.D.J. 1980.
(17) 1. Issa-Sayegh, Le droit du travail sénégalais, op. cit., p. 566.
-
13 8 ..
Il reste que le droit de grève cohabite avec le
droit de lock-out
tous deux étant des procédds de lut~e de
t
nature collective (lB). En droit positif sénégalais, la recon-
naissance du droit du lock-out est manifeste. Le législateur
s'y réfère à plusieurs reprises.
Tout d'abord le lock-out e5t
relié aux différends collectifs du travail! les articles 238,
24S et
246
du Code
d u t r a va i I
qui prennent en
compte le lock-
out sont inclus dans le chapitre II du Titre VIII qui s'inti-
tule "du différend collectif".
En tant que différend collectif, le lock-out est
coumio à une procédure spécialü
celle prévue par les articles
t
232 et suivants du COde du travail: conciliation, arbitrage.
En outre, la licéité du procédé dépend du respect par l'em-
ployeur de la procédure ainsi mise en place (articles 245 et
246 du Code du travail).
Il
faut
enfin ajouter que le législateur cite 18
lock-out parmi les cas dû
suspension du contrat de Lrovail
(article 57
6 %).
J
Aux termes de
ce rapide
inventaire des textes,
on
est obligé de se rendre ~ l'évidence : en droit du travail
sén6galais, le lock-out est incontestablement un droit pour
l'employeur, droit dont le régime juridique a été élaboré avec
précision par le législateur.
On peut-lIIéJ.rne aller plus loin dons l'affirmation:
le législateur sénégalais, peut-être sans en avoir pleine cons-
cience,
a con3acré,
ce que,
ailleurs (19). on appelle la
th60rie de l'égalité des Br mes
(20).
Cette théorie considère
,~~~---- ---~---_.- - -
(18) Il a d'ailleurs été fait remarquer que le lock-out accusait un carac-
tère collectif plus prononcé que la grève, car il met "à la pcrce"
la globalité des salariés d'un cadre géographique déterminé (entre-
prise, établissement 1 atelier) : Durand et Vitu, Traité de droit du
t.ravail
T. 3
op. cit~, p. 898.
t
1
(19) En Allemagne précisément.
(20) Sur la théorie, voir les précieux développements des professeurs
Sin8Y et Javillier, dans leur traité de droit du travail
T.6, op.
J
cit., nO 79-2, spéc. p. 122.
-
139 ~
18
grè~e et le lock-out comme des moyens
juridiques de lutte
mis è la disposition des deux partenaires sociaux ; le sa15-
rié et l'employeur. Chaque pattie a le choix du Urnoyen de lutte
qui lui est propre, et qui est censé correspondre à la II na t ur e
des
choses"
(21).
Le législateur 8 assutément fait unetelle option.
I l suffit pour s'en convaincre de recourir aux textes relatifs
au lock-ou~.
Un constat alors s'impose: il s'agit des m6mes
textes qui réglementent le droit de grève. Le législateur ne
fait aucune distinction quant au régime juridique des deux
procédés de lutte. Tout milite,
au contraire, en faveur de
leur égalité. La grève et le lock-out apparaissent ainsi dans
10 16gislation comme un couple inséparable, indissociable.
D'ailleurs, le rapprochement sur ce point avec le
droit allemand ne se limite pas seulement à la théorie de la
parité des armes. On peut voir, en effet, dans la r6g1emento-
tion des droits de grève et de lock-out une sorte de devoir
de paix sociale (22)
faisant de ces procédés collectifs de lutte,
des armes de dernière heure,
à
n1utiliser qu'après épuisement
de toutes les possibilités de dialogue pacifique. Le législa-
Leur a prévu une procédure spéciale de solution pacifique des
conflits collectifs tendant à retarder ou è écarter leur dégé-
nérescence en conflits sociaux (articles 232 et suivants du
Code du travail).
La procédure ainsi mise en place est
88ns aucun
j
doute,
une condition préalable de licéité
(23).
Il nous semble
pourtant n6cesssire d'y adjoindre les conditions de nature
(21) Dans Ls même sens, mais avec plus de nuances, J. Issa-Sayegh, Le
droit du travail sénégalais, op. cit., nO 1 217.
(22) Sur la notion, voir 5inay et Javillier, Traité de droit du travail,
La grève, op. cit <j P. 123.
(23) Oe même que pDur la grève : articles 245 et 246 du Code du travail.
-
140 -
jurisprudentielle du droit français
(24). Certes,
nous per-
sistons à croire que l'optique n'~st pas la même.
En droit
français,
le lock-out est généralement considéré comme ayant
une valeur juridique n q a t i ve
é
(25).
alors qu'en d r o l t. sénéga-
lais,
il s'agit d'une prérogative expressément reconnUe è l'em-
ployeur.
Mais la reconnaissance d'un droit n'exclut pas le
contrOle de
l'usage qui en est fait.
C'est pourquoi,
nous Aommes
d!avis que la licdité du lock-out, en plus de la condition
légale,
doit s'apprécier en fonction du mo t i f
qui a dé t o r nun é
l'employeur ~ former SOn entreprise. Pour être plus précis,
le lock-out sera licite toutes 'les fois aD sa mise en oeUVre
Ele
j U (J tif i El pou r de 8 rai s o n 8 te n a n t
ù U
bon fan c t ion ne rn e n t cl c
l'entreprise. Lt a ur a de réprobation qui, en France, entoure le
lock-out procède d'une crainte:
celle de
voir le droit de
grève annihilé par le droit de lock-out (26). Cette appréhen-
sion, quoique a priori légitime, est le résultat d'une fausse
conception du lock-out. Tout comme la grève,
le lock-out ntest
pas un acte de belligérance à l'étnt pur: la grève 8t le lock~
out sont des "armes égales"
en Ce sens que tous deux consti-
tuent des procédés de lutte tendant ~ l'amélioration des
con dit ion s de t r a v ail. Les s a I a r i
s
é
Il V C'n t "
en gr è v e pou r I a
s8tiBfaction de leurs revendications professionnelles,
l'emplo-
yeur ferme l'entreprise par souci de bonne gestion
(27),
pour
10 sauvegarde de l'intérêt de
l'entreprise
(28). crest cette
id6c que traduit un auteur particulièrement avisé
(29) lorsqu'il
(24)
Dans le mème sens: J. Iasa-Sayeqh , le droit du travail sénéqal ai s
op. cit., nO l 217 et s.
(25)
Cf. supra 10
(26)
Cf. supra 10.
(27)
Dans le même sens; A. Ramin, Le lock-out et le chômage technique.
op. cit., p. 65 ; R. ~tournerie, Le droit français de la grève, op.
ci t , , p. 224 et s. ; E. Schaeffer, "LE' droit de lock-out", article
pr~oité ; N. Catala, Traité de droit du travail, t. 4, l'entrepri6e~
Dalloz 1980, p. 284.
(28)
Sur cette notion, cf. infra Titre II, Chapitre I. Section 11.
(29)
A.
rhnlin;
Le lock -out et le chOmage technique, op. ci t , , p. 64.
- 141 -
écrit:
IIPas plus que la finalité essentielle d'une grève
n'est de
trainer personnellement l'employeur l'à Canossa", mais
est de réclamer à la direction des avantagGs économiques et GO-
ClaUX supplémentaires, pas piUS la décision de look-out ne sera
le Rloyen d10btenir une victoire sur 188 salariés que lIon fera
passer "sous les fourches c au d.i ne s :", ou une simple mesura de
rétorsion contre des personnes, sous-entendant une volonté de
nuire en leur encontre".
Le lock-out apparait plutôt comme ~n pouvoir de po-
lice
reconnu à l'employeur (30). L'employeur peut y recou~ir
chaqu~ fois que l'expluitation de l'entreprise est mise en
péril)
notamment parce que le personnel en grève en perturbe
le
fonctionnement
parce que les salariés délibérément tentent
1
de désorganiser la production. ou encOre parce que l'employeur
n'est
pus en mesure d'as~urer l'ordre et la discipline au sein
de l'entreprise ~ cause du climat social qui y pr~vaut (31).
Dans toutes ces hypothèses
seule la oauvegarde de l'outil de
1
p~oduction guide sOn oction : il essaie de préserver nu mieux
l'intérêt de
llentreprise et la reprise de l'activité cst sim-
plement différée è un moment plus opportun où le travail pourra
être exécuté dans de bonnes conditions. Le lock-out utilisé
en dehors de ce cadre ne se justifie plus; il perd sa légiti-
mité parce que l'employeur n'a pas sn vue llintérêt de l'en-
treprise.
Le juge sénégalais doit,
pOur apprécier le bien
(0) Il nous sernble que le professeur J. Issa-Sayeqh est dans Le même
sens : UAu contraire -écrit-il- 10 lock-out trouve son fondement
naturel dans le pouvoir disciplinaire et de direction du chef d'en-
treprise ll , Le droit du travail sénégalais, op. cit., nO l 216.
(1) En droit français, la jurisprudence edme t la légitimité du Jock-out;
pour des taisons IId ' or dr e et do sécurité ll : Soc. 2 décembre 1904.
Dalloz 1965, p. 112. note G. Lyon-Caen; J.C.P. 1965 II 14 098,
note A. Brun; J.C.P. 1965. II 14 438, note H. Sinay. soc. 30
novembre 1978, J.C.P. 1979, éd. C.I., 1. 7 921, p. 201. obs. B.
Teyssié et R. Oescottes.
- 142 -
fondé du lock-out, se poser deux questions;
l'employeur a-t-il
respecté la proc6dure légale avant d'exercer son droit de lock-
out ~ La décision de
lock-out est-elle motivée par le sauve-
garde de
l'outil de travail qu~ constitue l'entrepri5E ? La
réponse négative ~ l'une quelconque de ces questions donne eu
lock-out un caractère
abusif.
C'est uniquement sur ce terrain
que 10 jurisprudence (32) devrait se placer.
Qu'il soit abusif ou non,
le lock-out a pour eFfet
de p~iver momentanément les salarié de l~ur emploi.
§ II
L'incidence du lock-out sur l'emploi dBs salariés.
L'incidence du look-out sur le contrat de t r avu t J
a suscité, en Franc~, une controverse aussi vive que celle
existant à propos de sa licéité (33). Mais ici aussi,
la ques-
ticn ne se pose pas : le législateur s expressément donné la
e o l ut Lo n qu i
el' impose.
En effet,
aux termes de l'article 57,
6°, 18 lock-out est un c&B d~ suspension du contrat de tra-
vail •
Evidemment~ le lock-out qui prcduit un tel effet,
C' es t
celui qui est déclenché notamment "dans le respect de
12 p r o c dure de
r ql e me n t des c o nf Li ts collecti f s de travail".
ë
é
(32) Elle est pratiquement inexistante. A notre connnaissance seule une
décision des juges du fond siest prononcée sur la légitimité du lock-
out: C.A. n° 473, 19 mers 1980, SOSEG cl Ansou SONKO, citée pat
M. Ioso-Sayegh in le droit du travail sénégalais, op. cit., p. 568,
na 1 222, qui décide que: le lock-out, à la suite d'une grève illi-
cite de tout le personnel avec occupation des locaux , est parfaite-
ment régulier comme étant en accord avec les dispositions de
l'article 245 du Code du travail.
(33) Voir: H. Sinay et J. Cl. Javilli8r~ Traité de droit du travail
ou la grève, op. cit., P. 472 et 5. et les références citées.
~
143 -
Tou s les s a l a r i é S· con e e r ven t:
do r,cIe ur Elni plo i
pen -
dant la durée du look-out, mais ils ne p~uvent s'attendre à
percevoir une quelconque r6munération,
car la ~u8pen~ion du
contrat de
travail
(34) se traduit par la disparition des obli-
gations discontinues tels ,le paiement du salaire et l'obli-
gation de
fournir du travail
(35).
L'aspect collectif du lock-
o u t
prend ici tout SOli sens:
le
Lo ck-s o u t
licite produit les
mêmes effets que la grève licite.
Ce n'est qu'à l'issue du lock-out que le contrat de
travail peut être rompu par l'employeur. Mais à dire vrai,
dans une telle hypothùse, on ne se situe plus dans le cadre
du lock-out,
à tout le moins du lock-out licite.
Lorsque le lock-out n'eet pes justifié, il n'y a
pas de duspension du contrat de
travail. La susp8nsiol"l du can-
t rat de
t r a v ail
est,
en e f f et,
une c Q r: s é que ne e del'a cee 5 8 ion
du lock-out à la vie juridique. Le lock-out illicite conËtitue
pour l'employeur une "ine>;6Cl~tion fautive" JB s o n obligation
de fournir du travail. Dans une telle hypothèse, llentreprise
pouvait normalement fonctionner,
l'outil de travail n'élail
pas men[cé,
l'activité pouvait donc se poursuivre. Si ]'Bmplo_
yeur. malgré cela, ferme l'entreprise, c'est qu'il
était animé
den 0 i 1'8 des sei n s .
Ce n1est donc que justice que le législateur ait
décidé, comme sanction du manquement par l'employeur de son
obligation de fournir du travail,
le paiement aux travailleurs
des journées de salaire perdues de ce fait
(article 246,
10).
(34) Voir: J. M. Béraud, L& suspension du contrat de travail. Essai
d'une th60rie générale, Sirey 1980.
(35) J.M. Géraud, ibid, p. 131 et s.
- 144 -
Le contrat de travail nlest pas rompu néanmoins,
sauf si le salari~ en décide autrement {36). En réalité, cette
liberté pour le salarié de rompre son contrat de travail lors-
que le lock~out est injustifié. cette liberté du pauvre ~37)
aura rarement 11occasion de slexercer : la sagesse reccmulande
au ealarié -surtout en période de rareté de l'emploi- de res-
ter au service de l'employeur, d'autant plus qu!il ne perd
rien
les journées de 8ûlaire perdues lui étant dues.
l
En définitive,
et Lauf circonstances exceptionnelles,
le lock-out, licite ou non, nIa pas pour corollaire la rupture
du contrat de travail. Et selon que lIon S8 trouve dans l'un
ou l'autre cas,
c 1est l'aspect collectif oU ~ndividuel qui pré-
domine:
lorsqu'il est licite, le lock-out prend les allures
d'un véritable conflit collectif au même titre que la grève;
au contraire, lorsqu'il est injustifié, il apparaft comme une
violation par l'employeur de ses obligations contractuelles,
et s'apprécie donc dans le cadre du contrat individuel de
travail.
Cette imbrication étroite du collectiF et de l'in-
dividuel semble être l'originalité du phénomène plus que ses
effets.
L'optique est-elle diFférente lorsque l 1employeur fait
usage contre la défaillance de l'entreprise d'un moyen d~ dé-
fense à caractère économique ?
SECTION Il
LA CESSATIUN DE L'EXPLOITATION, MOYEN DE DEfENSE
!CüNOMIQUE DE L'EMPLOYEUR.
Les difficultés économiques rencontrées pat l'entre-
prise en période de crise peuvent amener l'employeur ~ cesser
(36) Dans le
même sens. J. Issa-Sayegh, le droit du travail sénégalais,
op. cit., nO 1 225.
(37) J.M. Béraud, La suspension du contrat de travail. op. cit., p. 256.
- 145 -
provisoirement toute activité,
en a t t s n da n t
une "corïjoncture ll
plus favorable.
Cet arrêt de l'exploitation est connu sous le
terme de
"m i s e à pied économique". I l faut,
toutefois,
r a Le ve r
sur ce point l'absence de
clarté terminologique.
Il n'existe
aucune définition précise de la mise à peid économique
(38).
Cette imprécision est sourcede confusion,
aussi bien dans la
doctrine
(39)
que dans ~a jurisprudence (40). Pour 11 u t i l i t é
de notre propos,
il nous semble nécessaire d'adopter une défi-
nition relativement restrictive
: la cessation provisoire
d 1 a c t i v i t é en raison de difficultés strictement économiqu3S
(41). L'ùntreprise n'est pas paralysée, mais la poursuite de
son activité risque d'aboutir à ce résultat. Dans ces condi-
tions l
il peut paraître préférable ~ l'employeur de meltre mo-
mentanément "e n veilleuse" l'outil de production.
Llanalyse classique q8i est faite de la notion ainsi
circonscrite considère la mise ~ pied économique comme un ca~
de
sUGpension conventionnelle du contrat de
travail
(Paragraphe
1). Ne peut-on pas songer, pour les salnriés privés d'emploi
p~nd8nt cette période, à une possibilité d'indemnisation (Pa-
ragraphe II).
(38) L'expression est totalement ignorée par le législateur qui toutefois,
fait allusion au "chômage partiel par roulcment ll comme meGure de
substitution éventuelle aux licenciements pour motifs économiques.
(39) Diverses définitions plus ou mnins larges ont ét6 proposées; voir,
entre autres: A. Ramin, Le lock-out et le chômage technique, op.
cit., spéc. p. 155 et 5. J.P. Karaquillo, "La mise à pied économique"~
Dr. soc. 1975, p. 3 116 et 8. N. Catah, "La mise en chômage tech-
nique", Dl'. soc. 1981, p. 679 et s. G. Lyon~Caen, "Les travaiHeurs
et les risques économiques", Dalloz 1974, chi'. p. 47 et s.
(40) La préférence semble être donnéo à l'expressior, "ch8mage technique".
Voir: trib. trav. Dakar, 9 m8rs 1983, T.P.U.M. nO 622. p. 148. C.
A. Dakar, 20 juillet 1983, T.P.D.M. n° 650, p. 250.
(41)
Il semble être possible de
rattacher les causes "l echniques"
d'une cessation dtactivité à un autre mécanisme: Cf. infra, chapitre
II. section 1.
~ 146 -
§ I ; ~ suspension conventionnelle du contrat de t.ravail.
Le silence du 1~9islateur sur la mise à pied écono-
mique n'a pas eu pour conséquence l'absence de recours au
procédé (42). L'adaptation du droit au fait n'est donc toujours
pas un myths (43). Mais ici, c'est perce que la mise è pied
économique est une réponse socialement préférable pour lutter
contre la défaillance de l 1 e n t r e p r i s e
(44).
Cette défaillance
résulte d'une diminution du volume d'activité de l'Bntrepri~e.
La
cessation d'activité permet à l'employeur de remédisr ~ la
crise sans pour autant procéder à une réduction dteffectifs.
L'exploitation aurait pu se poursuivre, mais aU risque de se
détériorer. C'est donc le bon
fonctionnement à long terme qui
justifie la mesure de cessation d'activité.
Il s'agit là d'un
choix fonctionnel de l'employeur. Ce choix de l'employeur est
pris
Bn
considération par le droit aU titre de la modifica-
tion substantielle du contrat de travail et nécessite, par
voie de conséquence~ l'accord dss salariés (45). Par cette as-
similation avec la th60rie de la révision, On aboutit, en rait~
~ créer un cas de suspension conventionnelle du contrat de
travail (46) à cclté des hypothèses légales (47).
La mise en oeuvre de la mise à pied économique dé-
pend, en effet, de l'acceptation par chaque salarié de l~nLer
ruption d'activité décidée par l'employeur.
L'accord Entre
(42) Voir trib. trav. Dakar~ 9 mars 1983, décision précitée.
(43) Ch. Atias et D. Linotte, "Le mythe de l'adaptation du droit au fait",
Dalloz 1977~ chr. p. 252 et s.
(44) N. eatals., "la mise en chêlmage technique", arHcle précité. J.P.
Kataquillo, "la mise à pied économique ll , article précité.
(45) Cf. supra~ 1ère partie, titre II, chapitre J.
(46) Trib. Travdil Dakar, 9 mars 1983, T.P.O.M. nO 622, p. 148.
(47) Article 57 du Cods du travail.
-
147 -
le9 partieu ne
doit pas
être ~quivoque et il doit préciser
le8 modalités de la mise à pied économique
(4ü).
Un
tel ac-
cord donne naisuonce b Jes obligations contractuelles à la
charge des parties. Le salarié qui perd la rémunération cor-
respondanL à la période chOmée doit reprendre le travail b
la demande de l'employeur.
Ce dernier est tenu de
lui fournir
Ju
travail dès que l'exploitation ost en mesure de
se pour-
s u:i v tes 8 ns r i 8 que. l toc cep lut ion par les s a lut i
scie l
é
<)
III i ~ e
à
pied économique n' est pa s la e e uI.e c o n d i Lion exigëe pour
la validité de la cassation d'exploitutlon.L'article 191 du
Code du trovoil impose,
en effet,
une d6clDtution pr001able
avant toute ouverture ou fermeture d'entreprise. Ce texte
n1ayant fait aucune distinction selon que la
fermeture est
d6Finitive ou non,
il n'existe pas de raison de l'écarter.
Il ne G' agit évidemment pas dl un système de c o n tr ôl e. :: l' ins-
p8 ete ur cl u t t 8 vail nia pas à au t 0 ris e r 0 u à r e fus e l' 1 a 111 .i s e
à
pied économique
(49)
; il suFFiL simplement qu'il en soiL
informé. On aurait pourtant pu songer à un système de consul-
tation cl de
l'inspecteur du
travail et des délégués du per-
sonnel. Cc qui aurait pu~ dans une certaine mesure, éliminer
les ri5ques de
mises a pied économiques fictives.
Lorsque la mi3e à pied économique est régulière,
lec parties so~t donc dispensées de
leurs obligations respec-
tives. A dire vrai, il n'y a là rian d'original, csr il s'a-
git des effets classiques de la suspension du contrat de
t r av a i I
(50).
Le su18ri6 peut-il se faire embaucher ailleurs pen-
dant la période de la mise ~ pied économique? C'est ce qui
a été soutenu par un autBur
(51).
Pareil argument peut paraî-
tre,
à priori,
surprenant;
comment,
en effet,
affirmer,
d~ne
~~--- ---_. __._----- ---~
(48) Trib. trav. Dakar, 9 mars 1983 préoit6 : le chômage technique doit
avoir Une durée limitée dont le terme n'est pas laissé à la discré-
tion de l'employeur.
(49) C.A. Dakar, 20 juillet 19B3, T.P.O.M. nO 650, p. 280
(50) J.M. 8éraud, La suspension du contrat de travail, op. cit., p. 123
et s,
(51) J.P. K8r8quillo, "La mise à pied économigue", article préc i t.é , spé c .
p. 123.
- 148 -
part, que le cor:trat de travail du salarié n1esl pas rompu,
mais simplement Guspendu et,
d'autre part,
permettre au sala-
rié b~n6ficiant de
la suspension de
s'enibaucher danG une auLre
entreprise?
ln réalité la contradiction n'eet qul~pparente cur,
en cas de suspension du contrat de travail,
IlIa disparition
des obligations discontinues liées au principe de la subordi-
nation redonne b l'employeur,
COffime
au solar16,
une partie de
la liberté conLractuelle qu'ils avaient aliénée en vue de
l'exécution du travail ll
(52).
Il s'y ajouts que la cessaLion
de l'exploitation trouve sOn origine dans llimpossibiliLé pour
l'employeur de fournir
du
travail,
sans risque pour l'entre-
prise,
au salarié. Dès lors, si ce dernier trouve un cadre aD
se
poursuit Une activité pouvant lui permettre de travailler
pendant la période de suspension,
il serait anormal de l'en
priver.
On comprend, dans ces tonditions, l'admis5ion des con-
trats de remplacement
(53).
Mais l'affirmation mérite d'être
nuancée,
aussi bien du côté du salarié que celui de l'employeur.
En ce qui concerne le salarié, la conclusion de con-
trat de
remplacement peLt s'avérer intéressante. Elle lui per-
met,
notamment,
de se procurer des revenus de substitution,
voire des revenus supplémentaires.
Il n'est pas alors exclu
qua la possibilité de
conclure un contrat de remplacement
Goit,
dans certains cas, subordonnée b l'absence de
rémunéra-
tion normale assurée par llemployeur au contrat suspenju (54).
Mais c'est surtout,
la réglementation relative au cumul d'em-
plois qui parait constituer l'obstacle essentiel à la conclu-
sion dlun contrat de remplacement par le salarié. En erret,
(~2) J,M. Bér~ud~ La ~uspension du contrat dB travail, op. cit., p. 123
et s.
(53) Ibid., p. 144.
(54) P. Durand et A. Vitu, Traité de droit du travail, T 2, Dall01 1950~
n Q 42U.
-
149
-
les articles l57-A è 157-f du Code du travail posent le prin-
cipe de l'interdiction du cumul d'emplois. Plus précisément,
l'article 157-D dispose qu'aucun travailleur, soumis à un ho-
raire hebdomadaire de travail égal ou su~érieur à la durée
légale,
ne peut effectuer, pour un autre employeur, des tra-
vaux rémunérés relevant des professions industrielles, commer-
ciales ou
srticûnalcs.
L'article 248,
alinéa
3 assortit
l'interdiction d'un ~mprisonnement de six jours à un an et
d'une amende de 5 000 francs à
250.000 francs,
Ou de l'une de
ces
deux pelnes seulement.
La question qu'il faut S8 poser est celle de savoir
si cee textes sont applicables aux hypothbscs duns losquelleu
le contrat de travail esL suspendu.
Ce qui y esl hors de doute,
c'est que ces dispositions sont applicables au salarié dont
le contrat est suspendu pendant ln période légale de congé
:
l'article l57-A prévoit expressément ce cas,
Pour les outrù5
cas de suspension, le doute peut être perrnia
;
il en est ainsi
notamment pour la mise à pied économique.
Il nous semble,
en
effet,
que lorsque le salarié n'a pas convenu avec l'employeur
de rester à sa disposition pendant la durée de la cessation
de l'exploitation, il lui est possible de se faire embaucher
ailleurs. Les dispositions légales de l'arLicle 157-D Illy
font pas obstacle: le texte vi s e le
t.ravailleur "soumis i:l un
horaire hebdomadaire de
Lravail
égal au supérieur è la durée
1 gal e ". Le Gal a r i
e n mis e a: pie déc
t r e e o ns .i _
é
é
0 no ni i q li e
peu t
ë
déré comme n'étant soumis à aucun horaire de
travail,
faute
justement de travail.
Il lui est alors loisible de
rechercher
un autre emploi pe n dan t
la durée de la mise 3 pied économique.
En revanche,
il n'cn va pas de
même pou~ l'employeur
ce dernier ne pe~t embaucher un travailleur de remplacement
lorsque la conclusion du secone contraL révèle un comportement
incompatible avec la cau~e de suspension du premier. En l'oc-
curanee,
cela dénote que la cessation d'acLivité était une
manoeuvre de l'employeur: l'exploitation n'était pas en péril,
l'exploitation pouvait
être poursuivie sans risque;
l'em-
ployeur n1avait pas en vue l'intérêt
d~ l'entreprise. Ainsi,
- 150 -
par exemple,
llembouchage de
travailleurs de
remplacement pen-
dant la suspension des contrats des salal'iés mis à
pied délllon-
tre 10 caractère fictif de la cessation d1activité
(55). Dans
la décision du
20 juillet 1983
(56),
les juges d'apr81,
apLès
avoir considéré que cette mise à pied économique
qu i v a La i L à
é
une rupture des contrats de travail,
ont cependant déciJé que
ces licenciements étaient abusifs,
contrairement è ce que déci-
de l'article 47 du Code du travail (57).
Sous réserve de ces prdcisicns,
la liberté retrouvée
des parties au contrat suspendu est,
en
~uelque sorte, une li-
berté surveillée.
Cela traduit tout simplement le caractère
rel8tif de la lIIarge de
manOeuvre qui leur est reconnue
pendant
la période de suspension.
En définitive,
l'apport essentiel de l'analyse qui
eat faite de la mise à pied économique
c 1 e s t
d'avoir élargi
j
les cas de suspension du controt de travail.
Cette extension
des cas de suspension,
paroe qu'assurant la stabilité de l'em-
ploi, cotr~spond sans aucun doute, à une Dspiration profonde
du droit du travail
(58).
La démarche n'en a
pas moi~G été cons-
testée (59),
car elle occulte,
dons une certaine meôure,
18
caractère collectif de
la mlse è pied économique.
Ce caracLure
collectif peut,
pourtant,
constituer le point de départ d'une
éventuelle indemnisation des salariés pendant la période de
suspension.
(55) C.A. 20 juillet 1983, décision précitée.
(56) Décision précitée.
(57) Cf. supra 1 partie, titre II, chapitre II.
(58) P. Durand et A. Vitu, Traité de droit du travail, T II, op. cit.,
nO 414.
(59) J.P. Karaquillo, "La mise à pied économique", article précité; N.
eatala, "La mise en chômage technique", article précil:6 ; l'entreprise,
traité de droit du travail, T 4, op. cit. spée. nO 241 et s. ; G.
Lyon-Caen, "Les travailleurs et les risques
écononu ouee ", a r-ti e Le
précité.
- 151 ~
§ II
L' indeHlnisution des salariés pendant la mi"e b l?:~~d
économique.
La fermeture de 11entreprise pour motifs économiques
est,
au
niveau de la prise de décision,
une mesure
toujours in-
dividuelle,
personnelle. Elle relève exclusivemont de l'autori-
té de
l'employeur.
M~is lorsqu'elle eot envisagée du côté des sn18riés,
l'analyse peut s'avérer différente.
La décision de miee à pied
économique risque,
trbo souvent, de concerner tous les salariés
de l'entreprise, ou un ou plusieurs services, ou enCore un grou-
pe
de
t r av a i Ll.e u r e d'un ou
de
p Lus Le u r c
t ab Li a s erne n t s
de
l':~rl-
é
t r e p r i a e ,
Il e s t , en
effet,
exceptionnel que le débauchage d t u n
seul salari6 puisse suffire pour surmonter les difficul~és d'or-
dre écol)omique que traverse l'entreprise, ou qu'il se troduise
par la fermeture de l'entreprise. On peut DIors convenir que la
mise à pied économique apparait,
en fait,
comme une mesure 8880n-
tiellcmont collective.
Or ce caractère collectif peut apporter
un éclairage utile à l'analyse. La doctrine qui en a Cu cons-
cience
(60)
ne
propose pas de solutions identiques. La divergence
porte 5UI' 18 question de savoir si les salariés ont droit à lJne
éventuello rémun~r3tion.
Selon Une première conception
(61),
ln conjoncture
économique fait partie des risques de l'entreprise (62).
(60) G. Lycri-Caen , "Les travailleurs et les risques éccnomi quea ", ar t i c l ')
précité; Nicole eatala, Traité de droit du travail, T 4, op. cit.,
n" 244 ; "La mise en chômage technique", ar tLc l e précité. J. P. Km:'oquillo,
"La mise à pied économique", article précité; G.I-!. Came r Lynck , Traité
de droit du travail, T l, Dalloz 1982, nQ 314.
(61) G. Lyon-Caen, article précité; J. P. Karaquillo
article précité
l
G. H. Camerlynck, op. cit.
(62) Sur la théorie, voir. P. Durand et A. Vitu, Tra i l.é de droit du
travail, T 2, op. cit., n° 416.
-
152 -
L'employeur portant la responsabiliti de la mise è pied doit être
tenu de payer leur salaire aux travailleurs,
cor ces derniers l
en restant ~ sa disposition
ont exécuté par équivalent
(63) leurs
l
obligations contractuelles.
Le
mérite essentiel de
cette thèse,
c'est qu'elle
assure aux salariés leurs revenus habituels,
comme si la mise à
pied économique n'était pas intervenue.
Son inconvénient
ctest qu'elle feint
d'ignorer la
l
réalité de l'entreprise qui a conduit à la cessation d'activité
le maintien de la rémun~ration è la chargo de l'employeur risque
fort d'entrainer l'entreprise vers des difficultés plus sérieuses
(64) •
Une autre tendance de la doctrine
(65) a voulu faire
de la mis8 è pied économique une mesure subie
(66)
aussi bien
par l'employeur que par les salariés.
Il y aurait -a-t-on pu écri-
re
(67)- des
"Gonjoncturtls contraignantes" libératoires au même
titre que la force majeure.
Cette approche doctrinale,
bien qu'o-
riginale,
ne
nOus
convainc
guère:
il C$t douteux que la miae è
pied économique soit un cas de force majeurc
môme en succédané
l
( 68) •
Devant llimperfection d~s thèses dootrinales conju-
guée au silence du l~gislateur,
le débat reste entier au Sénégal.
(63) J.M. Géraud, La suspension du contrat de travail, op. cit., p. 83.
(64) L'argument semble secondaire pour les partisans de la th~se de la
rémunération par l'employeur pendant lu période de la mise 8 pied : cf
J. P. Karaquil1o, article précité.
(65) N. Cat.a Ia , "La mise en chômage t.echru que ", ar t i cIe précité.
(66) Ce serait d1ailleurs le critère de distinction entre le lock-out et le
chômage technique: l'un sernit "voulu", l'autre serait "subi" : cf A.
Ramin, op. dt., pp. 75 et 120.
(67) R. Latournerie, Le droit français de ln grève, Sirey 1972, p. 156 ot s.
(68) Cf. infra, chapitre Il, section l,
- 153 -
L'importance du sujet
(69)
justifie une prospective.
La proposition n'est pas oriçinale, car elle s'inspire
du droit français
(70)
: il f~ut instituer un régime d'assu-
rance-chômage,
avec la participation de tous, lrEtat~ les em-
ployeurs et les salariés,
chacun y trouvant son compte.
[n la circonstance, l'Etat ne
~eut rester insensible
(71)
aux interruptions collectives de ~rav8il qui, en sus deu
conflits sociaux qu'elles peuvent générer,
risquent,
à brève
échéance,
de perturber Une économie déjè fragile.
L'employeur dont les difficultés ont conduit à la mise
è
pied économique est soulagé de ne pas avoir à supporter des
charges qui auraient certainement mis è
mort son entreprise
( 72) .
Enfin, les salariés sont assurés de voir leurs ressour-
ces garanties (73) malgré la mise b pied économique qu'ils
subissent;
leur inactivité est forfaitairement rémunérée (74).
Ainsi présenté, le système ne comporte que des aV8nta-
ges
; il faut,
cependant, les relativiser (75). Mais ce serait
déjb une remarquable évolution si le principe en était acquis.
La cessation d'activité; qu'elle soit un moyen de dé-
fense juridique ou économique, constitue toujours un instrument
(69) A cet égard, i l est. dommage que la C. C. N. 1. ri 1ait p8.8 envisagé la
mise à pied économique parmi les interruptions collectives de travail.
(70) Cf. par exemple: J.P. Michel~ 't'Observations sur le droit et 18. pre-
Lique du chÔmage partiel totaP, Dr. soc. 1985, p. 299 et s ; L. FJa-
Lact , "Les réf'crmes du chômage partiel", Dr. soc. nO spéc , , octobre
1985, p. 630 et s.
(7U La nouvelle poli tique du "déaennaqcaent;" ne se ru.it. pas un obstacle,
car BIle signifie "moins dEt.at "; mais mieux d'Etat'I.
(72) Le patronat sembls conscient de la nécessité d'un fonds de chômage
un projet, dans ce 80nS 1 5e~ait en cours.
(73) J. J. Dupeyroux, "Contrats de travail et garanties des ressources",
ln Etudes offertes à G. fi. Camerlynck, Dalloz 1978, p. 149 et s.
(74) J. savat Le», "Les salaires rJ'imwtivité ll , Dr. soc. n ll spéc , décembre
1984, p. 710 et s.
(75) Cf. pal' exemple : D. Poli ~ T1Le chômage partiel total DU corunent licen-
cier sans s'embarasser de procédure", Dr. soc. 1985, p. 294 et 6. ;
N. Catala, "La mise en chOmsge technique Tl , article précité.
- 154 -
d'assainissement de la situation de l'entreprise. Mais lors-
qu'elle ue
présGnte uOUs
Une
forme imposée è l'employeur,
18
menace sur l'emploi
ne
risque t-elle pas d'Btre plus s6ri8use ?
0 0 0 0 0 0 0
- 155 ~
CHAPITRE II
LA MENACE SUR L'EMPLOI CONSECUTIVE A
UNE SITUATION IMPOSEE A L'EMPLOYEUR.
La défaillance de l'entreprise ne se ptésente plus
comme la conséquence d'un choix stratégique. L'employuur su-
bit,
ici,
la cessation de l'exploitation qui lui est,
en effot~
imposée.
On peut distinguer dcux hypothèses. Dans la première,
l'employeur prend lui-même l'initimtive de la ceasation d1oc-
tivité
mais sOUs la pression dlun évènement auquel il ne peut
j
résister:
c'est llexi~tence d'un cns de force majeure (Sec-
tion
1).
Dans la seconde par contre,
la décision de
cessation
d'activit~ émane d'une autorité extérieure h l'cntreprioB. Lo
ces3ution d'activité est dictée par des considérationc d'in-
térE:t général,
car elle est ici une sanction du campoI:'tonlonL
fautif de l'employeur
(Section II).
St;ction
1
La ce~sation de
l'exploitation pour cause de
force majeure.
Section II
La cessation de l'exploitation, mesure de rGplGS-
sion contre l'employeur.
SECTION 1
LA CESSATION DE L'EXPLOITATION POUR CAUSE DE
FOI~CE
MAJEURE.
Le Code du travail ne définit pos ce qu'il faut entBn-
d r Cl p tl r
"f 0 r c e ma jeu r e Il.
I l e x i ste cep end a n t
d 8 U X
C e r t .1. t u d L~ S
le réglcment
judiciaire et la liquidation des biens ne sont
pas des cas de force majeure pour l'emplpyeur ; ID force ma-
jeure constitue une cause d'exonération de
responsabilité du
débiteur
(article 54,
alinéa 3 du Code du travail).
- 156 -
La seconde certitude qui SB dégage dudit arti~le ne
d{voile son importance que lorsque ln notion de
force majeure
est davantage précisée.
§ l
La
nut":'on de force ~,ieuI'e.
La référence au droit commun est un chemin obligé ~l
lIon veut mieux apprécie:c l'utilisatiùn du concept dans les
relutions du travail.
1 0
Les caractères usuels de la force maleure.
Traditionnellement, on comprend par force majeure un
évènement imprévisible,
irrésistible et extérieur ~ celui qui
ltinvoque
(76). Cee trois caractères qui conditionnent l'oxis-
tence d'un cas de force majeure sont Formellement repris par
le Code des obligations civiles et commerciales
(77). Mais
l'appréciation qui est faite de ces éléments constitutifs de
force majeure aboutit à relativiser Densiblement la nation.
A dire vrai, la condition d'extériorité n'est pas
admise par tous: tandis que certains la jugent inutile, d'au-
tres en font un caractère indispensable (78) et d'autre cnfin
estiment que SOn domaine est limité (79).
C'est,
peut-êtrcl
ce qui
explique que l'attention niL
ét6 plut6t pottée sur les caractères d'irrésisLibilité et d'im-
prévisibilité (BD). Or l'irrésistibllité et l'imprévisibilité
(76) Voir par exemple
J. Carbonnier, Les obligations, P.U.F. 1982,
llè éd; , p. 282.
(77) Article 129.
(78) A. Tune, note SOUs T.G.I. Laval, 29 avril 1963, Dalloz 1963, p. 674.
(79) B. Starck, Droit civil. Obligations, Lites 1972, n Q 736 et B.
(80) C. Viney, Traité de droit civil, la responsabilité - Conditions,
L.G.D.J. 1982, nO 392 et s.
- 157 ~
ne
sont jamais conaidérées en termes absolus
(BI).
En ce qui concerne tout d'dbord d'imprévisibilité,
il
a 6t~ démontré depuis longccmps (82) qu1elle s'apprécie au
moment de la conclusion du contrat, et non loto de son exécu-
tion.
Ainsi comprise, 11idée d'imprévisibilité perd une large
part de sa nocivilé, parce qu'elle ne peut plus s1appliquer
qu'a s se z e X C ElPt i 0 Il n e Il e men t , I l s t y a JOLI te que c e qui est i ln -
pr civis i b le, c ' e s 1:: c e qLI i
Pe LI t
é c h Cl pp e r
à
Il l ' h G mmen a r ln a I e ri) e n t
p r u d e n t et diligent"
(8:)).
Et an peut faire le~ mêmes remarques à propos do l'ir-
réaiutibilité
(84).
On na peut, par voie d~ cons~qu8nca, foire
de ce dernier caracLère le critbre unique de 18 force majeure
(85) •
La réalité,
c'est qu'il apparaît,
à
le suite de
cette
analyse, qu'il
n'existe pas une notion de
force majeure. malS
des
furces majeures.
Et selon les eireonsLunces
l'un uu l'ou-
l
tre des éléments constitutifs apparaît cOlllme déterminant.
L'existence de la force majeure est,
de ce fait
empreinte d'un
l
gr end relativisme.
Il nous 88mblo que la démarche n'est pao
totalement différente en droit du travail où l'accent eot mis
davantage sur l'impossibilité d'exécution par llemployeur de
ses obligations.
2° L'impossibilité d'exécution.
L'utilisation de la force majeure eaL contestée en
(81) J. P. Tosi, Le droit des obligations du Sénégal, L.G,D.J. -N.E.A.,
1981, nO 646. N. Cgtalo, Traité de droit du travail T.4 1 L'entre-
prise, op. cit., p. 269, note 4.
(82) H. L. J. Mazeaud, Troité de droit civil, T. II, bb éd.
na l 575.
1
A. Tune, note précitée. Dalloz 1963, p. 674.
(83) C.A. Dakar, 8 janvier 1971. Rec. ASERJ 1971, nO l, p. 14.
(04) G. Viney, op. cit.; n° 397.
(85) Ibid, nO 394 et s. Contra. G. Cornu, obe. in Rav. trim. dr. civ. 1981,
p. 171.
~ 158 -
droit du travail
(86).
Il a même été proposé de lui substituer
une thé 0 rie no uv 8 Ile, c e Il e des "c 0 n j 0 net ure 3 con t r ËIi \\)na n tes 1r
(El7).
L'originalité de cette p ro p oa i Li o n justifie que lIon s'y
attarde.
L'auteur de cette théorie part dlun constat: l'ana-
chronisme de la force majeure traditionnelle (8B).
Il eut, en
effet, des situations dans lesquelles la cessation dB l'acti-
vité s'avère une nécessité, même si lao conditions de la forLc
majeure ne sont pas réunies. Ces situations correspondent aux
"conjonctures contraignantes". Dans de telles hypothèses,
pour-
suit l'auteur, il faut reconnaître à l'employeur 10 faculté
de fermer
l'entrepr~sel car s'il n1egit pas, le cart de l'en-
treprise sera gravement menacé ou du moins son fonctionnem8nL
ne
pourra reprendre ou se poursuivre normalement
(G9).
Cette proposition a récemment reçu l'appui d'un auteur
avisé (90).
Il ne noue semble pourtant pas qu'il faille recou-
rir à une théorie nouvelle pour légitimer certaines ces3ations
d'activité qUB la conception actuelle de la force majeure peuL
enqlober.
En droit du travail,
les conditions traditionnelles
de la force majeure ne sont réunies qu'exceptionnellement (91).
Dan 8 no rn b l' e d' h Ypot hè ses,
i 1 man que à
1 1 ci v n
è
B III en t
sou r c e d G
la ces00tion d'activité alJ moins une des caractéristiques de
la force majeure.
C'est ce qui laisse croire qu'il sl a gi t là
d'Une déviation (92)
de la notion de force majeure.
(86) G. Lyon-Caen, ItLa recherche des responsabilités dans les conflits de
t r ave i L'! , Dalloz 1979, chr , p. 225. Ch. Tanbn'oudas, "Utilisation,
déformation et disparition de la force majeure dano le rapport indi-
viduel de travail", Dr. soc. 1978, p. 223.
p. 136 et s.
(87) R. La.tuurnerie
Le droit français de la grève, Sirey 1972,
1
que 10 théo-
(88) Selon 11 a ut eur , les juges "se sont spontanément persuadés p.Lei nement
rie traditionnelle de la force majeure ne correspond pluo
auxe:xiÇLtJOC,esde notre temps". op. cf t , , pp. 137 - 138.
(89) Ihi dem ,
(90) N. Cat al a , "La mise: en chômage t.cchru.que!', DI'. coc . 19U1
p. 679 (~t
l
" ,
~.
spéc. p. 682.
(91) N. eatala, L'entreprise, op. cit., p. 269.
(92) Ch. Lazerges~nothe, obs. sous Soc. b octobre 1971, J.c.r. 1973, II
17 323.
- 159 -
Il nOUS semble plus exact d'Y voir une munifestation du rela-
tivisme de la notion que l'on rencontre aussi en droit civil
(93). C'est peut-être ainsi que l'on peut expliquer que 10
grève ait pu être considérée, en France,
comme un cas Je force
majeure pouvant jU5tifi8r~ par exemple, le lock-out (94).
Sur ce point, la situation peut ne pas être identique
au Sénégal, car il est beaucoup plus facile pour l'employeur
de
justifier le lock-out par Ifexercice d'un droit qui lui esL
reCOnnU
(95) que de recourir è une notion aux carBctbres fluc-
tuants,
donc incertains.
En revanche,
On
peut difficiloment soutenir Itexisten-
ce d'une impossibilité d'exécution en
cas de mise à pied éco~
nomique.
En effet, dans cette hypothèse, laD prestations d~es
par l'employeur deviennent plus onéreuses certes, mais en au-
cun COOl
impossibles à exécuter. C'ent là un autre argumont
qui ~xplique que nous ne saurions souscrire à la théorie des
"c c n j o nc t u r e e o u n t r a i q n a n t.e a " en ce
domaine
(9[;).
EIIB
UGsi-
mil~, sur ce polnt, la difficulté d'exécution à l'impocsibili-
t 6 d 1 I~ X é c IJ Li (J n,
ceg ui
a b 0 u t i t
en
r <Ji t , Il à t 0 u r n C l' lu r e fus
législatif de consacrer la théorie de l'imprévision"
(97).
Sous réserve de
C~8 hypothèses qui peuvent soulever
discussion,
il reste que certaines cessations d'activité cor-
respondent ù des cao de
force majeure.
Il en est ainsi notam-
ment lorsque le chef d 1entreprise est oontraint d'interrompre
(93) Cf. supra 1°.
(94) Soc. 8 mars 1972, p. 340 ; 18 février 1982, Bull. V, nO 66, p. 48.
Dalloz 1982, I.R'
p. 249.
l
(95) Cf. supra, chapitre Il seclian 1.
(96) Dans le môme sem, ; M. A. Cuér i coLas , "lu f'orr.e majeure en dro i t
du travail", in Etudes offertes ~ A. Grun, Librairie technique et
sociale; Paris 1974, p. 260 et s. j spée., p. 280.
(97) J.P. Tosi, Le droit des obligations au Sénégal, op. cit., p. 280.
-
160 -
provisoirement l'activité d'un atelier, d'un établissement,
voire de l'entreprise,
pour des rainons techniques telle~ une
panne ou une rupture de stocks, ou encore à la suite d'un in-
cendie. Dans toutes Ces situations,
la ces9ation d 1 o c t i vi t 6
pout slapparenter è un C~; de force majeure.
L'employeur voudrait-il poursuivre l'exploitation qu'il
ne le pourrait pas. Il s'agit de situations objectiveu qui s'im-
poeent & l'~mployeur et la décision d'arrêter l'exploiLation
est dénuee de touto subjectivité. La d6faillancc de Ilnntre
prise
est
ici subie aussi bien par l'employeur que par les sa-
larié~ ; l'évènement générateur de la cessation d'activit6 nc
peut être écarté par aucune manifestation de volonté.
Il eôt donc acquis que la cessation d'activité peut
l'ésulter d'un cas de force majeure
i
il reste maintenunt à
s'interroger sur l'incidence de cette force majeure sur le con-
Lrat de travail.
§ II
: Les effets de la force m3jeur~.
L'influence de la force majeure sur le contrat de tra-
vail varie solon les hypolhèses.
Il set 6tabli quc la force
majeure,
lorsqu'elle a Un caractère définitif est un Cas de
résiliation du contrat de travail
(98). la même solution ne
peut certainement être adoptée lor~que ltévtnement caractéri-
sant la force majeure est Li rn i t
da ns s a durée
: la force
é
majeure temporaire est une cause de e u s pe ns Lon du c o n t r a L de
travail et non
une cause de rupture
(99). l'affirmation n'a
pas une source légale, mais procède plutôt du bon sens. Dès
l'instant ob l'impossibilité d'exécution est momentanée, dbs
l'instant où il ne slagit que d'un incident passager do parcours
(98) Article 45 du Code du travail relatif au contrat de travail ~ durée
d6terminée. Mais la solution vaut aussi
sans aucun doute
pour le
l
l
contrat à durée indéterminée: trib. trav. Dakar, 2 octobre 1962,
T.P.O.M., nO 112, p. 2 482.
(99) M. A. Guéricoh.s, "La force majeure en droit du t cavai Iv , article
précité, spée., p. 282 et s.
- 161 -
e triO n d' urie fat a lit
i r r m dia b 1 e
fi n i l i v
é
é
é
111 e n t e l
d é
8 ln e Il t
con-
sommée, il est è la fais
logiquE et souhaitable de considérer
le contral de travail comme étant suspendu.
Logique parce que
le caractère temporaire de
l'lmpOG-
sibiliLé d'exécution postule la reprise éventuelle du lrHvail.
ensuite,
011
e a Lt
que la force ma j e u r e eut urie CSLJfie cl'cxon(5riJ-
tian de
la responsabilité de l'employeur lorsqu'elle erltraine
10. rupture
du
c o nt r a L de
travail; elle devrait aus s i
d i s p e ns e r
l'employeur de son obligation de fournir du travail lorsqu'~lle
e s L p r c v i s o i r e .
La suspension du
contrat de travail est aussi souhai-
table parce qu'elle permet J'assurer la 8t~bilité du contrBt
malgré l'altération de son exécution. C'est certainemenL ce ~ui
exp 1 i que que l u r0 r cern '" jeu r ete rn p 0 rai r e, bic n q LI e no n u X pee s s Ci _
rn e n t pré vue P a l' l a I 0 i,
8 0 i t
con el i dé rée C 0 (111)1 e u n e 8 us pen S ion
légitime
(lUO) du contrat de travail.
Lu durée de l'évènement qui provoque 10
force rn&jcure
n'est pus sanG importance dans la qualification de la sU~pension.
Il
faut cependant relativiser cet élément pour principalement
deux raisons.
Tout d'abord,
l'appréciation du
temporaire ou
du
définitiF peut s'avérer, quelquefois,
délicate.
Ensuite,
parce
qu'il
est
"des évènements de longue Jurée,
voire même d f i n L,
é
tifs __ .
qui produisent la suspension alors que d'autres,
de du-
rée moindre,
entraînent la r up t ur e du contrat"
(101).
Lor~qu'elle est établie (102), qu'elle soit provi-
soire ou définitive,
la force majeure a un effet exunératoirc
pour le débiteur.
(100) J.
lssa-Sayegh, Le droit. du travail séné qa.lai s , op. ci t . ,
nO l 212.
(101) J. M. Béraud, La suspension du contrat de travail, op. cit., p. 55.
(102) La preuve incombe à l'employeur.
-
162 -
Dans le cadre de la suspension du contrat de travail,
l'employeur est alors libéré de ses obligations de
fournir du
travail et de payer le salaire.
Le fondem~nt de l'exonération du débiteur est Jiscu-
té
; pour certains,
i l s'agit d'une absence de causalité,
tandis
que pour d'autres,
la force majeure établit une absence de
faute
(103).
Il 5emble cependant que la combinaison des deux justifi-
cations rend mieux compte de la réalité
(104). Il convient, par
suite de relativiser les critiques
(105) formulées contre lu ju-
risprudence se contentant de
la simple absence de faute de l'em-
plo yeu r
p o u1" l' ex 0 né r e r
(J. 0 6 ) •
L'exonération de
l'employeur Cause certainement ~~
préjudice aux salariés,
car 113 s ue o e ne i on p o u r cas de f o rc e llIa-
jeure se t r a d u i t
pal' une ditninution plus Ou moins sensible de
leurs q a i ne . Sans doute,
le8 heures per-dues du fait
de
.11"
sus-
pension peuvent faire l'objet d'une récupération,
maia
il s'agit
là J'une
faculté pour l'employeur et non d'une obligation
(107).
I l est cerles permis aux salariés, soit de se
faire
embaucher ailleurs pendant la période de suspension,
SOlL de
considérer que leur contrat do
travail est rompu.
Il
fBUt ce-
pendant reconnaitre
que la première hypothèse a une vertu plus
théorique que pratique: d'abord les règles relatives au cumul
(l03) Voir sur l'ensemble de 1& quos t i.on : A. Tunc , "Fer-ce majeure et ab-
seriee de
f a u t e
en ma t Lè re c o n t r a c t ue Ll e u ,
kev.
t r i m,
dr.
c i v ,
1945,
p.
235 et s.
8.
Starck,
Droit civil,
obligations,
op. cit. nO 735. f. Chabas, L'influence de la pluralité des causes Je
dommages sur le droit à réparation, L.G.O.J. 1%7, p. 136 üt 6.
(104) G. Vincy, Traite de droit civil, op. cit., nO 40).
(105) Voir, par exemple, Ph. Langlois, obs. sous Soc. 18 janvier 1979, Dalloz
1979, I. R., p. 327.
(106) Soc. 27 février 1980, Bull. V, nO 187, p. 141
(107) Dans le même sens, J. Issa-Sayegh, Le droit du travail sénégalais, op.
cH., nO l 212.
-
163
_.
d'emplois p~uvent constituer un obstacle au recrutement éventuel
des salariés; ensuite,
il n'est pas toujours évident de trouver
Un emploi
en période de crise économique aD il est déjà difficile
d'en aBOUler la utobilité.
QUant è la seconde hypothèse, outre qu'elle Go tra-
duit pat la perta de l'emploi,
elle présente l'inconvénient d'ex-
clure le paiement d'éventuelles indemnités de rupture, la force
majeure est. en effet,
une cause d'exonération de responsabilit6
(l08).
a
L1
t t i t ude la plus Opportune pour le salarié consiste
è
subir la
force majeure comme l'employeur dont l'exploitation 8~t
interrompue.
Cette passivité paSu8gère est pou~ lui un gage de
s~curiLé : la certitude de retrouver son emplci , une fois 3urmonté
l ' 0 b s t 8 cIe
te nElnt QI' ex écu t ion duc 0 n t rat de
t l'a v a iL t: n d' 0. u t r e s
termes i
il suffit de laisser le temps faire son oeuvre, et c'cbl
peut-étre ici~ plus qulailleur~, que la patience a une vertu thJ-
rapeutique qu'il faut savoir appr6cier à sa juste mesure.
Ainsi présentée,
la cessation d'activité pOUf
cauGe
de
force majeure s'apparente è une fatalité qui échuppe donc ~
I a volon t é h U/fi a i Il e.
["1 ais
lac e s a a t ion pro Il i soi r e delle xplo i t a _
tion peut aussi être le fait d'autorités extérieures à l'entrepri_
se qui sanctionnent le comportement fautif de l'employeur.
SECTION
II
LA CESSATION DE L'[XPlOITATION MESURE DE REPRESSION
~_. ----.-~""'"--._~.--~.- --~---',.--~---.____r"_~
---...,...."o..__.,....,,_""-----
-
...
CU'Y..l!?E_L [MP~OY~J:!B..
1
L'attitude fautive de l'ernployour peut ~uscitcr l'in-
terventiDn d'autorités ext~rieures è l'entreprise. De nombreuses
dispositiorls légales et conventionnelles mettent à la charge de
l'employeur des obligations pr6clsea assortIes généralement de
(108) Cf. infra, titre II, chapitre II, section I.
- .164 ~
sanclions. C'est ainsi, par exemplA, que l'employeur doit sol-
liciter l'autorisation de l'inspecteur du travail avant
Lout
licenciement d'un délégué du personnel; c'est ainsi,
aussi,
qu'il doit respecter les prescriptions relatives à l'hygi~no
et à
la s6curité dans l'entreprise.
L'intervention d'autoritcis ex~érieureD à l'entre-
prise est souvent la cons6quence de la vicIation par l'uwplo-
Leur des obligations mises à sa charge.
Les sanctions suscep-
tibles d'êlre prises à l'6gard de l'employeur peuve~l être de
natUre civile Ou pénale.
Cel'L:lin8
UlJiS8Cfll€~nts délictueux de l'employeur sont
s a Il ct ion nés
p 8 r i a f e r niet ure (J e l ' e li l r e pl' i :J e qui s e t r a li u i L
ainsi RaI' une cessation d'activité. L'incidence d'une telle
mesure sur les droits des 6ulari6s mérite d'être relevée; mais
au
préalable~ il s'av~re n~co8saire de se prononcer SUr la
nat~re (Je c8tte sanction.
La fermeture d'établissement est une sanction,
c'est-
8~dire une "réaction sociale à un fait infractionnül:i (109).
Elle consiste à retirer de la vie commerciale ou publique un
établissement qui a été le
Lhélitre,
l'instJ:ulTlent ou l'cccasion
de certaines activités dangereuses pour l'ordre public
\\110).
Or, an droit pénal,
il est de
tradition de distinguer entre
les mesures de sOreté
et les peines.
L'application d'une telle
distinction à la fermeLure d1établissement présente un intérêt
non néyligeablo
: si la fermeture d'établissement est une paine,
elle ne peut atleindre que le délinqurunt lui-même,
c'cst-~-dire
liE! m plo Ye u r ,
5 i, a li COn t r a .i r e , cet te:;; a net ion est ufi e mes u1" e
---_.~._~~.
- - -
(lU9) J. Pradel, Droit pénal g~n6r2l, 5è éd.
CUJAS 1986
nO ~94.
t
t
(110) R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, T.I, Sb cid., CUJAS
1984, p. 736.
- 165 -
de
BOreté,
il faut,
dans la rigueur d~s principes udopLer la
solution inverse:
peu importe alors qu'elle frappe Jeu tiers~
voire des créanciers de
l'employeur.
Il n'existe pas de solution nette sur la na Lure Je
18 fermeture dlétablissement, caf la distinction entre la p8lnc
et la mesure de sûreté n'est pas, elle-même, aussi Lranchée
(l.ll).
C'est ce qu i
explique, certainement, l'hésitat.ion
perceptible dans la jurisprudenoe de
la Cour de Cassation fran-
çaise. Cette dernière a,
en effet, décidé,
dans un premier temps
que:
"L2t peine de
la
fermeture
(Li 'établissement) a f f e c t e l'8n~
lreprise
trouvée en délit,
alors même que la responsabilité du
propriétaire ne serait retenue ••• et elle est nécessairement
e n cou rue p a r I e se u l
f ait
que 1 r i n f r 8 C t ion • ..
a é t; é C o ,II III i ~ e Il
( 112 ) .
Si l r i d e et
la for mu1 e ont fait
for t une; J I 3 ) la
é
solution,
elle, est restée ambigUe. En effeL, de deux choses,
l'une:
soit,
on consicJèrG que la fermeture Li'établissclII~nL
est Une peine, alors elle ne peut s'appliquer qu'au délinquant
pour ne pas mettre en péril le principe de la personnalité des
peines
(114).
Soit;
la fermeture d'élablissement e~t. Urlr=: iHesure dB
süret6,
et c'est la solution inverse qui prévaut.
Pour éviter de faire un choix net et précis il ce pro-
pos, il est tentant d'écarter les termes du débat. C'est ce que
.. ,----~-_._--------_._",.,---
(Ill) Voir par exernjJle : J. Vérin l "Les rapports entr-e 10 peine el la mesure
de SÛH:Lé", Rev. Sse , c r.irn, ,1.963, p. 529 ; J, Pradel et 1\\. Verifiant,
les grands arrête du droiL criminel, T.2, Sirey 1984, n~ 36, p. 223
et 6. ; epéc . , p. 799.
(112) Crim. 20 janvier 1960, J.C.P. 1960, II Il 774, note R. L~geai5
Rapp. crim. 9 décembre 1915, Dalloz 1916, 1. p. 153.
(113) J. Pradel et A. Varinard, les grands arrêts du droit crimin81, op.
c Lt ,., p. 223.
(Jl4) Cf. P. Leve l , IIDe quelques att.e i nt ec au principe de 10. pc raonns l i t é
dos peines", J.C.P. 1960~ 1. 15El3.
- 166 -
fait la .j u r Lc p r u de nc e qui d c i d e , dans un second t e mp s , qu'il
é
e e t
vain de
r e c h e rc h e r si
"c e tt e f e rme t ur e c o ns t i t u e une 1:18-
(l U l' 0
d e s û r El t é
0 U
u n 8
pei n e ,
0 u
e n COi' e
s i
8 Il 8
::1 f f El c t e e <-~
d o U -
ble caractère"
(115).
En réalité, ce l'erUS de qU8lification dénote un cer-
tain emborras qui ne peut, ct;;pendant,
nier le caractère réel
de la fermeture d'établissement (116). Sous cet uspect, la fer-
fil e t u x' e
d 1 é t 8 b 1 i s sem e nt u pp a l' ait c 0 ln me u n 8
vé l' i t 8. b Le rn C sur e de
sGreté
(117). [llc frappe donc aU5:li bien l'employeur ou son
r e pt' sen t 8 n t
que lep r 0 p r i
é
é
Lü r e
de
l ' e rd. tep r i s e.
Peu i III P0 r le
q u 8
ces p c r 8 0 Il n e s n ' aie n 1:. p a :3 c 0 III fil i s e 11 e S - fil III C 5
l 8
d Li t
<:1 YéJ Il L
ë
é
entraîné la fermeture d'établissement. C'est l'entreprise elle-
m6me qui est visée,
abstraotion faite de 18 personne de
celui
q ui
la dirige. Ce qu i
e e t; important lei,
c t e s t
de
mettre
un
terme à une activité cl'irninogène qui se déroule dans l'elitre-
p l' i 88.
L' a 8 pee t
pur e ln e n t. r é p r e s :::; .i f
d c l (l III t: :.; ure l t e fTI POl: t e s u r
l'aspect social. Dès lors la poursuite de
l'exploitaLion p~~8e
au second plan, cer il slsjit,
avant tout,
dG
préserver l'in-
Lérôt général.
La nature juridique de la fermeture d'étoblissclflcnt
ainai retenue détermine dans une large mesure le sert d~s S8-
lorlés duns l'e~trepris~.
§ I I
~E..f.fe1_.d~__~~ __f g l' !!!.~..Lu..!:§_d _~ é la ~l: i s s c ~!~D..~,.
~) L.:~' l' ame 19i_d.?_~._~.9.J~)t i és •
La fer ni e tu r e d 1
ta b1 i s e e
é
III e Il t
peu t
r e vêt 1 l' de lJ X Cl s _
pects : elle peut être soit une 88nction directe d'un certain
a q i s s e me n t
de
l'elllployelJf
Ou
d'un
acte
dé Lic t ue I
qui u pour
......
......,__.
........""""'"--
__
.........._.
_-,---~I'W
~
~
(115) Crim. 5 mai 1965, J.C.P. 1966, II 14 609, note R. Leguais.
(116) Crirn, 15 octobre 1973. Rev. sem. Crim , 1978, p. 62i. Obs, J. UH'(Juier.
(117) J. Pradel, Droit p6nal gén6ral, op. cit., p. 654. R. merle et A.
Vitu, Tralt6 de droil criminel, T.l, op. cit., p. 738. A. Legal,
"Politique criminelle et profession;', Mélancges M. Donnedieu de
Vabres J960, p. 90 et B., ~péc., p. 95.
- 167 -
cuJre l'entreprise,
soit la conséquence d'une autre mesure qui
frappe
l'employeur.
Mais en toute hypothèse,
la sanction eôl
soumise au principe de
la
légalité des peines
,118)
; elle ne
peut être ordonn6e que dans
les ca~ expressément pr6vus pur lu
loi.
Les sources
textuelles de la fermeture d'établisse-
me n t
sont nomb r e us e s et d i v e r s e s
(.119;,
ma i s malgré leur h Lé
é
>
r o q n
t
elles se p a r t Lc u La r i e e n t
par une
c o n s t a nb e
: l'ab-
é
é
â
é
,
sence de réglem~ntation d'ensemble relativement à
la uituation
des salari6s pendant la période de fermeture de l'entreprise.
Ce vide juridique peut,
cependant, s'expliquer pour
d~ux rai6uns
: J'une part,
les textes qui
prévoi~nt le ferme·-
turc d'établissement s o n t
e e s e n t i e Ll ernen t
de
c a r a c t
r c r6pre5-
è
sir, donc etrangors au droit du traveil
d1autre purL,
purce
q l~ ' i l s ' agi t
d' une ffi e su r e des û r et th,
l il fer III e tu [B d' Bta b 1 i s s e -
ment à vocation à jouer ergo omnes,
y compris ~ l'~gBrd des
3818r'1.é;; •
Ce 8
der nie r s r i s ..1u e n t
don c d e p e r ,j r e l e U l' e ln plo i
b
cause d'une faute commise par eutrui,
en l'occurence llemplo-
y e u r ,
L'iniquité d'une
telle solution a c o rid ui t , à
t i t r e excf~p
Lionnel,
le législateur à rcserver,
parfoit,
les droits des
salariés.
~---''''''-'----------
(118) R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, T.l, op. cit., p. 738.
(J19) Article 399 du Code Pénal relaLif au contrBfecteur~ d'habitude. Arti-
cle 3, 2°, loi nO 63-23 du 7 mai 1963 relative Ou réqime des élablis-
~,enlenls dangereux, .i.r.sa l ubres Ou .i nconmodes , J.O,Fl.S~, nO ;, 614 du
l' jujllet 1963, p. 914. Articles 29 et 33 du d~cr8t nO 62-297 du
22 juillet 1962 portant réglementation des établissenlcnts dangereux,
insalubres ou incommodes, J.O.H.S. nU 3 544 du 11 aoüt 1962, p. l 348.
Article 8, loi nO 69-49 du 16 juillet l~69 relativ~ à la police de~
débits de boissons et à la répression de l'ivresse publiquo, J.O.H.S.
n~ 4 050 du 2 aoot 1969, p. 978. Articles J et S, loi 71-47 du 28
juillet 197J. soume t t.ant à autor i sat i.on ou à déc Iar at icn préa eb l e
ï
l'exercice de certaines professions industrielles, comm0rcialcs et
artisanales, J,a.R.s. n° 4 180 du 2 août 1911, p. 774. Articles 59 et
60, loi n° 65-25, 4 mare 1965
J.D.R.S.
j
nO J 735 du 3 avril 1965, p.
386. Décret nO 60-415 du 23 décembre 1%0 organisant le contrOle des
instruments de mesure, J.O.R,S, nO 3 415 du 3 décembre 1960
P. l 393.
-
168
-
Le texte l~ plus compleL en ce domaine e:.;t lu loi
nO 65-25 du 4 mars 1965 sur les prix el les infracLions à lu
légiulatiun économique qui mérite de ce fait
une analyse pOUl'
une éventuelle réglementation drensemble des autres hypothèses
de
f~rm8tu~~ d'éLablissemnt (120).
En vertu de cette loi,
la situation des salari6s doiL
etre appr~ci6e en fonction de
la durée dû 18
l"ermcture d'éLa-
blissement. Pendant une periode de
Lrain mois,
le délinquant
-1 ' 0 mplo yeu l'
0 U
le che f
c.I 1 C n l; r e p l' i 3 e - d 0 i L COll t. i nue r
L, p u y C' r
à
S 0 ri
Pers 0 n ne 1 Il les S 81 air es,
i Il de mri i tés e t.
r 0fil un ri l' a t i 0 Il S d e
toute na t u r o , aux que l e il avait droit Ju~,qu "a Lo ru " .a rt Lc Le
59). Or, si le s a La i r e ost maintenu pendant la p r i o cle de la
é
fermeture,
c'est que le contrat de
travail n'est pas rompu.
Comment alors qualifier la situation des salariés ?
Pou r cel' t a i n 8,
i l s ' agi t
1 à
J' une ma nif est <1 t i 0 n d u
"d ro i L du travail"
(12,i).
Sans aller aussi. loin,
o n p e u t t'st.i-
mer que le cont.r&t de travail est simplement suspendu.
Le mbin-
tien du salaire s'explique par le fait que les aalari~s sonL
l'Gstés à la disposition de
l'employeur pendant la période Je
la
f 8 r met ure,
ln LI i [j
sur t 0 u L par c e
que
C ~)
d 8 r ni 8 l'
ne
pc li l
Cl' e x 0 -
f1érer de 8a responsabilité en invoquant sa propre fautB.
[lest,
en quelque sorte l une manière de rendre justice à JAS victimes
"innocentas".
- - - - - - ~ ~ ~ - -
(J20) Cependant la loi 69-49 du 16 juillet 1969 précitée prévoit aUSSl
une solution intdressante pour les salariés : "La fermeture de
l'établissement ne pourra excéder trois mois. Le délinquant devra
continuer b payer à sOn personnel les salaires, indemnités et rénlu-
nérations de toute nature auxquels il avait droit jusqu'alors']
(article 8).
~Ü21) .i.n, Combette, "Les nouvelles pénalités appl rcab les en cas d' in-
fractions GU droit du travail", Dr, soc, 1973, p. 231 el s. spée.
p. 251.
-
169
-
Lorsque la fermeture est d'une durée supérieure à trois
mois main inférieure è deuK ans,
le législateur donne pouvoir
au
juge qui
l'ordonne de régler la situation des ~olGri6s con-
form6ment au Code du travail.
Le probl~me, c'est qU'il s'agit
d'un faux renvoi,
car le Code du travail n'a rien prévu ~ ce
Pl'OpOS.
Sur le fondement des principes généraux, il a éLIi pro--
posé de
c o ns i d r e r que le contrat de
t ra va i l
es L
é
l'OllipU
du fa i t
d e lie III plo yeu r
(1 2 2 ).
Mai sun e ElU t r e 0 p i ft ion p8 U t è Lr 8
sou Le -
nue ~t semble être plus conforme à l'esprit du législateur.
Ce dernier a voulu, semble-t-il,
de manière fort disparate il
8at vrAi~ assurer une certaine stabiliLé de l'emploi. En effet,
dans le cas aD la fermeture de l'établissement est d'une durée
s up e r t e ur e à deux ans et si le fonds est la propri8té du con-
damné,
il est procédé è la vente du fonds da commerce (article
6 U ,
a Li n é a
Le r
) ,
Lorsqu'en revanche, le fonds n'est pas exploité par
le propriétaire lui-même,
le tribunel peut autoriser ce car-
niol' t
en poursuivre l'activité (article 60, alinéa 3).
Or, dans l'un et l'autre cas, le contrat de travail se
t r D uv a Iii oi n t en U par
l ' e f f e l
de 1 1 3. l' tic l e 54 d u Cod e cl u t l' ,i V 0 il.
Il nous semble,
dès lor9
contradictoire de maintenir l'emploi
t
dan8
l'hypoth~se o~ la fermeture d'établissement est d'une du-
r~e Gupérieure à deux ans et dB considérer que la contrat de
t l' ct v ail
e (j t l' 0 III P u 10 r s que lad LJ rée d ô
la fer met U l' e v (-l rie en t: r e
trois 80i8 et deux ans.
L'absence d8 dispositions dans le Code
du
travail prévoyant le sort du contrat de
travail dans cette
dernière hypothèse ne cDnstitu8 pus, selon nous,
un obstbcle
insurmonLDble.
Il est possIble de
remédier G ce vide juridique
au nio i n s de deux rn a ni
r e s , ct dans un sens r e l a t i v e me n t
fuvo-
è
rub18 au sDlarié. On peut Lout d'abord,
en 80 réfé~ant à
(122)
J.
Issa-Sayegh,
Le droit du travail sénégalais, op. ciL,
nO l 2U8, p. 564.
- 170 -
l ' i n tell t ion d u l
gis lat e ur,
e S 5 U y e r'
d
é
fj
IIIa i n t e fi i r I ' e fil plo i
p li r
la désignation d'un administrateur provisoire pour continuer
l'exploitaLion,
les bénéfices étant éventuellement réserv6s à
l'Etut.
Il est possible, aussl,
Je considérer que le contrat
de travail est simplement suspendu pendant la période de réfé-
rence -qui peut ne pas atteindre deux ~ns-, ce qui correspond,
cOmme il
a été déjà souligné
(123)
à
une aspiration profonde
du droit du tr e ve I I c o n t empo r a t n . Certes, dans cette de r n i
r e
è
risquent de faire
lBB
la
6 v e n L u a l i t é ,
l e s
s a l a r i é s
f r a i s
d e
su Si pelis i 0 n P cH(' e que pBt dan t pro vis 0 ire ni en t
le urs r c ven u~ •
Muis il
ne faut pas oublier
ll24) qu'ils ont la possibilité de
se faire
recruter ailleurs pendant la période de la suspcnsic,.
En outre, par rapport è la perte définitive de leur emplui, on
peut considérer qu'il s'agit d'un moindre mal.
Les solutions ainsi rvanc6es présentenL l'avantoge de
concilier los droits des salariés et la n6ces5ité d1une protec-
tion Je l'intorôt q n ra L,
Mais alles posent,
en mé n.e temps,
é
é
le problème de
l'opportuniLé de 18 fermeture d'établissement
à
titre de sanction. C'est, peut être, pourquoi,
la mesure est
rarement
prononcée.
Le
recours à ce procédé de protection collective doit
être
judicieusement calculé ct m6rite de faire
l'objet d'une
réglemenLation d'ensemble,
tant en ce qui concerne 10
durée
maximum de la fermeture gue des modalités Je reprise de
l'expIai.,
ta ti
et do
préservation des droits de coux
t étron
o
n
q u i
s
o
n
gors à l'acte d61ictueux,
notamment de ceux des salariés.
Tü u tep 0 l i t i que ;r:' é pre S El i v El,
SOU S
pei ne d El C l' 8 e l' U fl
cl Gsor d r e n0 u 'v 8 ::..U,
d 0 i t ,
l e cas
c
é
h éon t,
sep r é 0 ecu p e r (: e ~;
~~------,..--.-.--.-,-".~--~ ... - " - ' _.'
(123) Conf. supra, chapitre 1, section II, paragraphe I.
d24) Ib i d ,
- 171 -
rapports de droit privé que l~s nécessités de cette défense
collective peuvent mettre en cause.
La
protection de l'emploi devient p r a t i q ue me n t
I Ll u-
SOlre lorsque la
r8rm~turB de l'entreprioe est d6finiti~e :
c1est la perte de l'emploi consécutive à la disparition de
11 e n t r e p r i s e ,
0 0 0 0 0 0 0
TITr~E
DEUXIEME
-'-'--=------= _ .. ------_.~--
LA CESSATION DEFINITIve DE L'eXPLOITATION ET LA DISPARITION
DE L'EMPLOI.
--
l 7 3
~
La cessation définitive de l'exploitation est l'extre·
me conséquence des vicissitudes de l'entreprise. Elle corres-
pond ~ la "mise à mo r t." Je l'entreprise. Le s o rL de l'ernploi
ne foit alors l'objet (J'aucun doute:
Lo r s q ue Ll e xp Lo i t a Ll o n
est définitivement compromise,
l'emploi disporuiL.
L'interdépendwnce entre les
Léme n t s qui c omp o s e rrt
é
l'entreprise ost ici manifeste.
Sans activit~1 il n'osl ?8S
d'entreprise,
et il n'est donc pas d'emploi.
La protection de
l'emploi perd S8 signification en parùille circonstance,
et
commence pour les salariés la terrible épreuve du chomuge.
L'employeur,
POUI' de~ rai50ns diverses peut 6tre amené
è
cesser volontairement
toute 8ctivité. Cette situation sera
difficilement acceptable pour les salariés qui voient leur
avenir mis
en
cause par une Bimple décision indIviduelle. Le
d roi t
dut r a v ail p e r met - i I d ' é car ter uri e t e Il e é ven tua lit 8 ?
(ChapitrE; 1).
La cessation de
l'exploitation peut aussi
trouver son
origine dans des situations imposées à l lemployeur et qui met-
tent l'emplo~ en péril sans que les parties au contrat da tra-
vail puiSBent énergiquement réagir
(Chapitre II).
Chapitre l
La cessation définitivB de l'exploitation décidée
par l'employeur.
Chapitre II
La cessution déFinitive de l'exploitation imposée
à
l ' e mp Lo y e u r ,
ODOO"'OO
~
174
-
CHAPITr![ 1
1.6.-- fJ? s_~J..r 0 N_pf' FlH1J.~:vf....QI. L 1 ç.x.f..h__Q_LL6lf.P.N_
DECIDEE PAR L'EMPLOYEUR •
._-,., ----'---"""--'-,.......
- - - _..-
La cessation définitive de
l'exploitation est toujours
ressentie par les salariés comme un drame.
Pour ces detniors,
ce drame devient injuste lorsque la cessation de l'expluit8Lioil
Gst une décision de l'empluyeur.
Il n'est pas alors surprenant que les s a l.a rLé s a y u n t
perdu leur emploi de ce fait cherchent è en imputer la respcrl-
sabilité ~ leur employeur. Une telle démarche peut-ello ebouLir
po s i Li ve nie Il t
'! c; 1'3 S t lep l' 0 bl è rn e deI Cl r es p0 nsa b i ! i té d 8 l 1 e m_
ployeur dans la disparition de l'entreprise
(Scclion Il).
Il parait opportun, au préalable, de s'interroger uur
la noture juridique de
ce pouvoir qui permet ~ l'omployeur dB
cosser toute a c t Lv i té
(Section 1).
SECTIUN 1
,~Il .N ATUB1:._,l..!dJ.UDI UJ:!J "_D!:J...l.QU.v_DJ.~, q[ qJ!i[ ç..1J_U_~_.!?!
L' CfliIPl.DYEUF<.
~- - - _. .- ......... ".".~
Il est traditionnellement reconnu à l'employeur trois
Gartes de pouvoirs
~125) : un pouvoir de direcLion, un pouvoir
réglcm0ntair-e et un pouvoir disciplin3ire.
Le pouvoir de direction permoL à l'employeur d'orgo-
niser et de diriger le travail des salJtiés
; le pOllvoir ré~lr
11) e n Lai r e l u i
p e r met d t é die t e r d e a no r ln e s n Gee s sai l' e s a u
fonctionnement de l'entreprise; le pouvoir disciplinaire lui
dDnne
la possibilit6 da sanctionner 18 violation por les sala-
riés de la discipline dans l'entreprise •
.125) P. Durand et R. Jeussand, Trnit6 de droit du travail, T. J, Dalloz
1947, nO 346. G. H. Cemcrlynck, G. Lyon-Caen et J. Pélismior, Droit
du travail, l3ème dd., D&lloz 1986, nO 341 et s. Brun et Galland,
Droit du travail, 2ème éd., Sirey 1978, p. J83 et s.
- .1'/5 -
Llexistence de co pouvoir patronal
(126) n'a jnmuis
t é s é ri? li " e III e n l
con t tôG t
u.
l' a r c 0 n t r.e,
i 1 e Il v 0
li i [" f 6 l' C ln rn 8 n L
é
é
en ce qui concerne le fondement des prérogatives de
l'emplo-
yeur.
C lest que l '",,,;;lyse du pouvoir paLronal d b o u c h e n c e u
é
é
>
s a i r e me nt
sur celle dt l'i.;ntroprise. On c omp re n d a l o rs quo
IB8 diacussions sur lu nature juridique Ju pouvoir do directiorl
aient les mêmes rGscnnanc8s ou sein de la doctrine
(paragra-
phe 1).
A l'exomen des thèses soutenues de part et d'outre,
11
se
r
v Le que le pouvoir de d Lr e c tLo n échappe à toutu
théo-
é
è
risation exclusive, qu'il s'apparente plut6t à un pouvoir
mixto
Pr Lnc i c n Ieme nt , Jeux e xp Li c a Li o n s ont 6t6 a v u nc u e Ù
é
propos dU pouvoir de direcLion de l'employeur:
l'une est de
n a t u ro
p u t r i rno n La Le
et: c ont.r s c t ue Lt e ,
L' au t r e
de
nu t u r e i.n8-
tiLutiannelle.
J 0
1:..~_j_i..!.s.Lj f·i.~~tion_E§l~Fi!!I~:1J:_a.!.8__8~:.....f.ontTg_(; t-.~!:'l.1~
du p_u uvoi!...-..9~_.~.:!:.!,.~Gtion.
Selon une première analyse que l'on peul qualifier de
clussique,
le fondement du pouvoir de direction de llemployeur
eut è rechercher dans l~ droit de propriété sur les bien~ de
l'entreprise:
"Là où est la p r o p r i
té ,
là est le p o u vci r:! .
é
C'est, en effet,
parce que l'employeur est propriétaire des
biens de
production qu'il a Gut les salnriés
un pouvoir d'or_
ganisation et de diroction.
L'idée a une caution de
taille en
la personne du doyen Ripert
(127)
"L'entreprise capitaliste
(126) Voir, Dr. soc. nO spéc., janvier 1982.
(127) Aspecta juridiques du capitalismB moderne. L'entreprise capitaliste.
L.C.D.J., 2~me éd. 1951, nO 119 ~t s., p. 265 et s.
-
176 -
est donc juridiquement quelque chose de très simple.
Lile meL
le travail au service du capital. [Ile Jonnc aux capituli~l~s
lu
propriété et la oi r e c t i cn de l'exploitat.ion".
L'"d'fil.'lIlution
ost
c e r t e s
e x a c Le
d a n s
l'elll:J.'epl'ic;c- irl-
dividuelle o~ l'employeur cst en meme t~mps
propriétaire.
Mai~
dans les grondes entreprises la discociotion entre la propri~
té ct le pouvoir est manifeste
(128).
D 1 au t r e p ar t ,
él- t - 0 n
fa i t
r e ilI al' que r
(1 29)
0 n
V 0 i t
ln 81
c o III rue n t " 1 e
dl' 0 i t
de
pt o P 1:i été.
d roi t
ré e 1 sur 1 e s ch 0 s e :=; ,
p o ur r a i t
c xp l f que r
un POUVO.ll' (le c o mrn s n d e me n t
s u r
les hommes".
Pour les partisans de
la prüpri~t6 comme aource Ju
p o u v o.i r
de
l ' emp Lo y e u r ,
1.' a r qunie n t
procède ci' u n e méprise car
10 propriél6 ici envisagée est diFférente de
la propridté c18~-
slque
;
il slagit d'une propriété m6Lamorphosée
"Le pouvoir
dans l'entreprise ce rl'est pas tellement l'exercice des préro-
Qulives traditionnelles du propriét8ire
; c'esl le pouvait
d'a r: 9 0 Il i 5 e l'ce t t e
uni t é
é
con 0 lT1 i que cl o n t
l e f 0 net i o n fi e fil e rOi L i rII -
plique des capitaux el 18 recours à du
t r a v a i I
h um a in , Lurs-
que ce travail est fourni
par dao eolori6s embauchés por
l'enlreprise,
le pouvoir d'organisation s'6tend è la direction
des homm~G. Du droit de propriété Dur les chosee, on ~lisGe
à
l ' 0 u t 0 rit é
e x e r c ci e
sue
l e s
h 0 ln mes "
!, 1 3 0 ) •
Il faut ~lors convenir que ce n'eAt plus 10 droiL de
,,_.. '........ '110Io._••_ _•
- .•
-~-'-~·T_"","
(128) Ce sont les "managers" qui détiennent ici le pouvcir et nO!1 les ap-
porteurs de cap i Laux , Voir pur exempLe : J. Sa\\/et..i.er, "Pouvoir pél~
t rimoru al et dil'l;lc lion des pe iscnnee ' ~ in "Le pouvo ir pot »oriol Ir,
Dl.'. soc. nO spéc , précité. M. Tr-ochu, t'L'ent.tope.1Ge : unt aqon i sme
ou collaboration du capiLal et du travail", Hev. trim. dr. com. 1~69,
p. 681 et s.
~(J29) P. Durand et I~. .Iauseand , 'imité de droit du travail, T. 1, op , c.i t , ,
?
424.
(130) J. Savatiel', "Pouvoir pu tr Imcni al et dir'8Cti.OIl des personnes", ar-
ticle prdcité. Dans le m6rne sens; L. Salleron, Ls pouvoir dans
l'entreptise, C.L.C. J98J, spéc • 1\\1
"Le fondGlHf'nt du pouvo i r dans
1
l'entrepri5G", p. 149 el s.
.- 177 -
propriété
tout seul qui
sert de
fondement Qu pouvoit Je direc-
tion de
Itemployeur. Le recours à un autre élément s'avère
don crié c e 8 sai r e.
0 n s 0 n ~ e a l 0 l'sa u con t rat d e t r [j v Eli l
cam III e
support
juridique du
pouvoir de direction.
Un Lel contrat u
pour élément e s s e n t i e I
la subordination
jur i d i que du
8~d~rié.
En consentant à ce rapport de subordination,
le salarié 0 ac-
cepté
par a v a n c e gue
l ' o r q a n i s a t i o n et la d i r e c t i o n de
son
t.ra v a Ll
dépendent d e s décisions de son employeur
<.131.).
C'esl
donc sur le terrain contracLuel qu'il faut
sc placer pour cp-
précier le bien-fondé den décisions prises par l'employeur ouns
le cadre de son pouvoir de direcLion
,132). Le contrat de
Lra-
VEil devient a in s i
la source et
la mI::l8UU.~ du p o u v o i r d e d I r e c
tian.
S'il csL incontestable que le contt~t de Lrovoil per-
met donô bien des cas de
jUDtifier certaines d~cisions de
1 r e ni plo YGU r ,
i 1 n' en Je III CUl' e
pas moi il s
que .3 u r l e
pla ri
d e e
mesures collectives, il be
révèle impuissant è en assurer le
contrôle
(133). Ne faudrait-il pas alors recourir ~ une expli-
cation fonctionnelle du pouvoir de direction de
l'employeur?
2 0 Ls.i.u s~._~f.}.E_§l,.!:..i 2J\\_._~r~"G _t~.t~Li ~Il El ~ll~ du E q~ ~0 i t
de ... ~~ E_~.~_t_ ion d e l_'_.~.m"p.Jgx9. .11~ •
Elle est essentiellement l'oeuvre de
P.
Durand.134).
Selon l'éminent auteur,
l'entreprise cunstitue une organisa-
tiun sociale,
un groupe humain où se forme
une sorte de droit
i f) t f~ r n e pc r met tan t
'il U
CJ l' 0 U P e
cl e
f" 0 n c t ion n e r
~~ r {; c e à l' a d 0 P t ion
de certaines règles,
à
l'exercice d'une autorit6,
Ù
dt~ s~nc
tians contre les membres du groupe qui nten respectent pas la
(131) Grun et Galland, Droit du travail, 2ème éd. Sirey 1978, p. 2J2 eL 213.
(132) G. Lyon-Caen, note sous soc. 10 mars 1965, UaJloz i965, p. 550.
(133) N. eetala, Traité de Croit du Lravail, L'entreprise, 1. 4, D~lloz
1980, nO .166, p. LB3. Brun et Cal Land , op. cit. , nO 9J4, p. 2D.
(134) Traité de droit du lravail, T. l, op. cit., p. 404 et s.
178
discipline.
Le chef dtgntreprise, qui a la rcsponso~ilité de
la bonne mQrche de cette institution sociale, doit disposer
Jas pouvoirs néces~aires pour cela. ~ais ces pouvoirs, corres-
pondant à une fonction sociale,
ne peuvent êLrû exerc6s que
dans l'intérêt de l'institution,
c'est-à-dire Je l'Gntfepris~.
La thèse ainsi présentée fait de
l'entreprise une OOm-
mur.a ut
dc travail Où les dirigeante, ct les s a La r i
s sont .l i
s
é
é
é
p Cl r
une sol i d a rit é 0 r 9 co n i que
; l'e x i G l e n c e d' .i n t ci r ê t seo mIII u r: s
à
tous les membres de l'entreprise. Et c'est cette solidarit6
qui fonde les prérogatives du chef d' entreprise.
L'apport nov~teut de l'analyse de P. Durand a ~té re-
c o nriu rnè me par les a u te u r s
les mo i.n s fa v o r ab l e s à la thèse
soutenue. C'est ainsi que MM.
Camerlynck et Lyon-Caen
(J35;
écrivent qu'elle a marqué
l'une
réaction bénéfique contre une
conception individualisle fortement ancrée, en donnant h llen_
treprise sa
~onsi8tance organique et institutionnelle".
On p e ut aue e i
ajouter que la thèse de
P. Durand pe r rn e t
de comblee le~ inswffisanceti de la concept.i.on patrimoniale Jfij
l'entrepI'ise tout en p ré s a ç e a n t
le d ro i t du t ra va i I de do ma i n
(J36).
Mais c'est cela Qussi 50 faiblesse:
l'entrepriso dI3U ..
j 0 u r cl 1 il u i n ' e s L p t:l S
r é G Il e HIe n t
u ne
cam rn Url a u Lé,
c a r ce LLed ê ['_
nl~re postule que les individus qui la composent 8ient conscience
d'en
former une
\\137).
Or, dans la collectivité de
travuil qua
constitue l'entreprise, les oppositionc J'intdrèLo Gont si
f o r t e s
entre le
"c ap Lt o l " o t
le
"t.r a vu i L"
qu i e Ll o s
l'elliportcnt
Sur
touLe convergence d'intérêts
(J38).
-._-~_ ... ~~,---
---------_..._-_._-
(135) Droit du travail, Pl'écis Dalloz,
9~me éd. 197H, nO 369.
(136) J. Rivera et J. Savatier, Droit du trnvail, 9ème éd. P.U.F. 1984 ,
p. 1(36.
(137)
Ibid.
(131;1) X. Blunc--JOlJvun, Répel'toire de droit du trQ\\,iBÜ, vo "Ent r-ep r.i ee ",
nO 55. G. Lyon-Caen, "Du rôle des principes généraux du droil civil
en droit du t rava.iL'' , Hcv, tr irn, dr. ci v • .1.974, p. 229.
-
J 79
_.
Cet t e 0 b 8 cne G d j h 0 III 0 9 Gri i Lé des
i n t
é
é
l' 0 t s
C rl
pré sen c e
déforme la vioion communautaire ct institutionnelle dG
l
en
treprlsG. Dès lors le pouvoir Jans l'entreprise nD peut ~tre
le support
juridique d'une conception quelque peu irréelle.
Ne faudrait-il pas alors considérer qu'il a unD naturû juridi-
que sui generis ?
§ II
L~__D9 Lure d uü l.i:..-~,~~__.d_~. p 0 u~9.i.f,'._5t.t._1J.re.c: t i ()Il.,
9~_}~~Lry_P".!:.Q.}'.§_.ul' •
Le pouvoir de direction est au centre de ID vie Je
Ll e n t r e p r Ls e , Il en est a-t-on pu
c r
é
i r e
(139)
le c o e u r . Dn
c 0 III pre nli a l 0 l' B q u ' 0 n ait e LI Cl ue l que Si d i f fic u l Lés à 1 C cou v r i r
d'un mnn t e au
j ur-Ld i quc a d q u a
s , quoique sé-
é
t ,
Ces
d i f fLc u Lt é
rieuses,
ne Gant pas insurmontables. Mais les diverses th60
ries qui ont été élaborécs sur la nature juridique du pouvoir
de direction ont surtout péché par leul' prétention,
celle d'o-
veil' voulu être exclusives. U1' ICI r é a Li Lé est plus nu a n c é e ,
Le pouvoir de direction de
Itemploycu~ n'est pas dB nature pa-
trimoniale et contractuelle;
il
n'est pas
non plus de
n at u r e
insLitutionnelle.
Il participe plut6t des deux
le pouvoir
de direcLion a une nature sui generis, dualiste.
La thèse pa-
trimoniale ct contractuelle et la thèse inotituliunnelle sont
partiellement .i ne x a c t e s en ce sens qu'elles ne
p a r vi e nn e nL
p<.\\s à expliquer,
prises isoltmBnt,
toutes les l!I8nifest8tions
du pouvoir de direction.
C'est de leur combinaison que l'on
peul avoir une vicion plus proche de
la réalité.
Lorsque l'em-
ployeur est amené à sanctionner un salori6 parce qu'il n'a PU3
respecté la discipline collective dans l'entreprise, ou parce
qu'il s'ost montré profesoionnellement inapte,
la juctifica-
tion peut Gtre recherchée dans le thèse patrimoniale el con-
tractuelle du
pouvoir de direction.
lorsque par conlre,
l'employeur décide de l'~dL!ire son personnel pour assurer un
- - - - . - - - - , . -.. - _ .._~I'o_'", _ _
(139) N. Cotals, L'entreprise, op. cit. nO 167, p. lUS.
- HJO -
111 e .i I l e u r
f o net ion n e men t
deI' e n t l' e p r i s e , 0 U l 0 l' G q ~l 1 i 1 déc: i clG
de lu fermer
provisoirement ou définiti~cment, toujourù pour
les mômes
l'aiuons,
il agit en tant quo chef d'une
insti.
Lut ion cl 0 Il L .i 1 3 8 s ure 1 a c h <1 r 9 e • J\\
c e n i v Q <:: u,
CG
n 1 ~) u l. plu ~
le contrat de travail qui fonde ses décicions, mais c'~ut plu-
lOt les responsabilités qu'il assume en
tant. que chef d'BI,tro-
prisa,
en raison des pr6rogatives inhérentes à ses fonctions.
Il '·sut alors convenir que la tentation est irréuis-
tibia
de
voir
dans
le pouvoir p~tronal un pouvoir SUl gelleris,
un p o u vc i r
dualiste.
Et la .j uri s p r ude n c e ne s'est. p a a t r c.np e
é
Sur ce point: si en 1945, à propos du pouvoir disciplinaire
d 8
l ' e fil plo yeu r ,
1 a Cou l' de c a s 5 El t ion f ra nç a i 8 e
(.l4 Ci) 8. p é.l r u
consacrer la thèse institutionnelle dDns une d6cision qui a
suocitG des réactions enthousiastes de la doctrine, elle n'a
pDS
POUt
autant renié la thèse patrimoniale ct contractuelle
~ laquelle elle continue de se référer (141). La jurisprudence
j 0 u e , pou r
8. .i n s i
d ire!
ElU r
d eux
TI C 1 a vie r e "
pou r
n 0 t Elfil mer 1t
c ori-
Lr0lcr l'exercice par l'employeur de ses pouvoir5.
L'affirma
tian du pouvoir de
l'employeur en tunt que droit mixte ne
ue
p r s e n t e pas donc comme
une
é
s i mp Le
vue Je l'esprit,
urie
a n a l y •.
sc
théorique détachée du
réel,
mais c'est plut6t le droit po-
sitif lui-même qui
l'appréhende sous c e l; aspect..
Le e o n st u t
devient
sans équivoque
: le pouvoir de direction est à lu fui~
un
droit
5ubjcctif et une prérogative finalisée
l142;.
Ce sonL
ces df;:LIX
termes qui permettent do mesurer l'étendue du pouvoir
de direction de l
employeur notamment dans la JispariLion Je
l ' c n t r o p r Le e ,
(140) Soc. 16 juin 1945, Dr. soc, 1946, p. 427.
(JAl) V. J. Savatiel', "Pouvoir patrimonial el d.ii-ect.Lnn des pe i'connesv ,
article précité et réFérences citées par l'auteur.
l142) Contra = E. Gaillard, Le pouvoir dans l'entreprise privée, préface
de G. Cornu, Economica 1985
nQ 45, p. 38.
j
- .l8} -
LE POUVOIR
D.~~._[)If(!CT l QlLDE L-':"[MFLU'iFUE..-fl~
DISPARITIUN DE L'ENTREPRISE.
La disparition de
l'entrepl'is8
e e t
l 'extrême nlur)if"e~~
tatiOfl de l'exercice par l'employeur de
con pouvoir de direc-
tion.
Le
prJjudice que caUse aux salariée cette disparition
de l'~ntreprise est
induscutable.
Aussi los travailleurs
<:l y a n t
p e r d u
leu r
e III plo i
Je
ce
f 8 i t
t 8 n t e n L- ils,
b i. e f) sou v o n L ,
d'e n i III put 13 r
1 a r e s p Ü ri S a b i l i t
ê 1
é
B ure mplo Y8 ur.
LilL e Il l LI t ive
U ' 8 V ère
va i nec a r , e ri
18
III LI t i ère,
le p r i ne i p e qui
P l' (~V U u l L' ~:~ t
celui
de
l'irl.'esponsubilit6 de l'employeur
(pDcagraphe
1).
CepcnclunL 10 p ri nc Lp e n i e o t p a s exempt U~, ternp r a me u I; : L:LlIlIIIIC~
é
t [) u t pou V 0 il',
cel u i
cl e
l'e Il: p 1 () yeu r
e s t e o n Lr ô 1 é,
no L:J IIIIII e Il t
P (J l'
1 a
t e c h n l Ci li e d u cl 6 t 0 u r ri Cfi:c n t
de pou V0 i l'
( par a ~J " o Ph c
[1).
§
1
L' irre~pons!'?!:~.:ÎJité d~) l'_emP.!.9-.x:"E"~L_do~E.,_J2
,!Ji ~ip81' i_t)o~il~_l~' ent. reQ...L~.
Pour une
raison ou pour Une Butre
un employeur peut
j
décider
de
mottre
fin è ses activités.
Cette décision sc
Lro-
duit de manière imm0diate pour les salari6s par ID perLa de
leur emploi.
L'employeur,
auteur de
cette déciuion
en ost-il
1
pour
Dutant responsable?
A11lsi
pos(ü,
10
question ne
d8Vl'JiL
pas souJever Cl'
sérieuses
difficult6s.
Ln r6pofldc,
en effet,
trouve
uun
ton-
e e ni e n t
d <:J n s
l o I i bel' t
d'e n t r e pre n d r e ,
Ua n S
LIIl c
SOC i été
ceL y p e
é
libéral comme 10 n6tre,
la liberté d'entreprendre a pour cü-
roll~ire celle de ne pas entreprendre, ou plus exactement celle
Je ne plus entreprendre. Dans ces conditions, l'employeur ne
peut se voir obliger de continuer des activités
qu'il entend
abandonner.
La contrainte ne peut
jamais être
la compagne de
la liberté.
C'est donc la libe1'té dfentreprendre qui explique
.l B2 -
el légitime la cessation de l'exploitation décidée par l'em-
ployeur.
Cette irresponsabilité de
l'employeur sub~i~tc-L-ell~
Loujours lorsque ID cessation de
l'exploitation est la cunsG-
que n c e
d'Une
faute
de
CJesLion? C'est llhypothèse,
aujourd'hui
célèbre,
de
l'affaire Brinon, en I~runce. A la suite d t u r.e mau---
V Q i sa
(j 8 :J t ion
e t e n dép i t
des con 5 e i 1 ~ a cl r e s s é l:$ P a r le c o III i t (~
d'entreprise,
la soci~té Brinon s'était vue dans l'obligation
Je
fermer
sce porte~ ; certains juges du fond avaiBnt BccorJ6
aux salariés des indemnités conséquentes au
Litre de
la rup-
ture ab us i v o de
leu!' c o n l ra t
\\143),
l'employeul: ayant c o mm i s
une
faute
grave dans sa gestion,
b l'origine directe du
licen-
ci e ru e nt.
Mais cette s o l u t i o n devait f a i r e l'objet de
lu censure
Je la Cou!' de
Paris,
puis de
la Cour de
cassation
~l44) 4ui,
le' n
cet t e 0 CCCI si 0 n,
u11 ait ut i 1 i sel' l Q f 0 l'III LI1 e 1'e Ci té e cl u Cisi q u e ,
d'après
laquelle "l'employeur, qui porLe la responsubilit6 de
l ' e n t r e p r a s e ,
est e e u I
jllCde
des
c i rc o n st an c e s
qui
le
d ét.c r mi >-
nent 1.1 cesser- sOn exploitation, et aucune dispo:sition léyule
ne
lui
t'nit
l'obli1J<:ltion de maintenir son a c tl v i.t é
:j
G8ulE~ f i n
d r (J S 8 U !' e r à S 0 Il pel' son li ~ 1 l '1 S tub i 1 i Lé <.J C b 0 fi e III plo i
;
Pü li r v l:
qu'il ob s e r ve
l'égard de
ceux qu'il e mp l o i e ,
les
r
d i c .
à
è
ç
Le s
é
Léc~ pur le Code du travail".
La jurisprudence sénégalnise n'en odopte pau moins
1 a ni ~; III ~, sol u t ion,
end e s
Le r [Tl e S
ITIQin s i r i C i s ifs
c e r t. e s . 1 4 ') ) .
I 1 peu t
par Cl i l r e c h 0 qua nt,
à
pre mi ère v lJ 8,
qu' 0 u C u Il e r' e ~; POrt-
oabilit6 ne puisse être envisagée à l'égard des salar16s qui
p li Lis s p n t
d e 01 El C e B s a t ion die ~ plo i t. 3 t i (.Jri rn (,.1 t i IJ é e p 8 l' U n l~ n,nu·
vai:;;;(l
[Jeslion,
s ur t ou t
lorsque l'entreprise est v i ab l e . Hai s ,
--_. ...._-_~ .....·,......,w.,_.__
_ _ ~ _ .__ ........ _ _
,. __'......,..._._",.... __
(143) Trib. civ. Et8mpe~, 24 juin 19~4. J.C.P. 1954, II. 8 256, note C.f.
l'ev. t r Im, dt. ci v , 1954. Obu , J. Carbonrue r , !J. 6Î5 et. G.
(J.44) Par-i s , .1.4 décembre 1954. J.C.P. J.9::;~, II. 8 559, not.e llrlJthe de la
Creus8ye ; soc. 31 mai 19~6, J.C.P • .1.956, II. 9 397, nolo Eism8n
U<:'illoz 1958, p. 21, no te l.evasseur ; s. 1956. 1. 8.
(145) C.A. nO OS, 21 février 1968
T.P.O.M.
1
nO
262, p. 5 ]96. C.A. ~
juillet 1969, T.P.O.M. nO 27.1.
p. 5 995.
1
-
183 -
même en se pluçant uniquemenL sur le plan technique,
on se
rend compte que la solution ne
pouvait btre autre.
[n effet,
1 e s a u t e LJ t G (1 4 6) qui (1 n t COHl ni e ri t 2 l'a f rai r e Br i non 0 n t
- e t
j
jusLa tire- rappelé les principes classiques qui gouvernent
la responsabilité civile:
la
foute,
le préjudice st 10 rela-
Lion euusale entre les deux.
Or G'il est incontestallie ~ue l~
m~uv8i8e ges~ion constitue une faute Je l'employeur, qu~ la
pc;rte de
leur emploi cause aux salariés un préjudice cerlain,
il reste que la relation entre Delte faute et le préjudice Dst
trop i.ndirecte,
voire 8f./::;e/. lointaine. [n effet,
l'imprûuancG
de
l'employeur ne Se situe p8~ dans le renvoi des sylarids,
mEl i El,
b i en
a v a fi t j
ct ans lu g est ion de lie fl Lr e p ris 8.
Pou l' qui il
=n FGt autrement,
il aurait fallu que la faute soit lûealiste
dans Un cercle très étroit autour de l'acte même de congédie-
mentI
peur qu'elle ait avec ce dernier un lien induscutable.
Faute d'un lien direct,
les
salariés ne peuvent aVDi~ ua i n dp
cause à 1 t égard de leur employeur,
auteur de la mauvaise g03 r
tien.
Admettre le contraire,
-a-t-on pu écrire
(147)- serait
revenir
au
l'fantôme d e s
c a ue a Lit s
Lo in t a i n e s :: ,
é
Le principe de
l'irresponsabilité ainsi dégagé par 10
j u r Ls p r u d e n o e ne s'esl jn'IIl:Üs démenti
\\14l;)
el. ce,
on dépit
de~ critiqubs formuléeG pur une partie de la doctrine \\14~).
Il est,
dèu
lors,
permis d'en inférer
la présumption selon Ja-
quelle une infraction aux règles de ge~tiun ne constitue pas
en elle-même une atteinte aux droits des salariés.
----_. ~----~~-_._.._---
(146) G. Levasseur , Dalloz i958; p. 22
Carbonru e r , I~ev. t rim , dr. civil
1954, p. 676.
~(.lLI71 CDrbonnier', note préc.i t ée ,
(J48) Voir en droit f'rançu i e : Soc. 7 mai 1973, Bull. ClV. V, nOiJU, p.
124 Suc. 6 mai 1975, Dallol 1975, I.R., p. 132 ; Soc. 23 janvier
1930 1 BulleLin civ., V, nO 66 ; soc. 9 juillet 1980, bull. civ.,
V, nÙ 634.
~149) Nutamment j G. Lyon-Coen, note SOUs soc. 13 octobre J977, Dall02 1978,
p. 350.
184 -
Sous réserve du respect des règles édictées par le Code du
travail,
notamment en matière Je licenciements pour motifs
économiques
(150),
la responsabilité de l'employeur ne peut
se
trouver engagée pour des erreurs de gestion. En toute hypo"
thèse,
la rupture consécutive à une mesure de gestion 6cono-
mique no sera point fautive et l'employeur n'en est poin~
r e 8 p U n s (.l b l o t 0 u t e foi S
u fi e t e Il e m8 e ure d e [J e t; t i 0 ['1 l u i
e G t
1 mput ab 1 e
;
l ' .i nit i a t i \\i e
1111 r ev i en t
et
la ru pt ure duc 0 Il t r a t
de
travail est oosimildc à un licenciement
; le salarié qui
perd son emploi par suite d'une cessation d'activité a alors
droit aux indcminités pour congédiement juutifié,
telles que
les indemnités de
licenciements et de préavis
(l51). On peut
adlllettre que cette imput!Jbilité de
la rupture à l'employuuI'
serti
on
quelque sorte,
de
dimunit1f de responsabilité,
sans
q u , i 1 Y ait p o u r a u tan t
lie elle i e rTl e n t
f' 8 U t.i f .
,,-\\ i n 8 i
e l l e a 8
d c
cessation d'activité,
quelle qu'en soit la raison,
l'employeur
est tenu de procéder aux licenciements; il n'est donc pas
respofluable du
ri8qll~ économique à l'égard de ses salal'.iés~
mais let; c o n s q ue n c e s sociales d'un tel r i oq u e lui s o n t e I m-
é
plement imputables.
51 l'irresponsabilité de l'employeur demeure l~ prin-
cipe,
même en cas do disparition de l'entreprise,
il n'en
reste pas moins vrai que le pouvoir de
direction
fait 1 objet
d'un contrOle jurisprudentiel.
§ II
~,i~'..t~~.!:.!J~_~_~~[1.t .•2. il r_.J,~~,~nE...~._[)ï!.~..~r __~!"::.__~E.r),
p.2...iJ.v 0 i r _SI.Q....._ d i ..!:,_I? c tl.Qi!....:..
Le droil du
travail reconnait li l'employeur un pouvoir
de
direction au dcrna i ne
très étendu.
Les ma n i fe s t.a t i o us du
pou~oir de direction se rencontrent à tous les stades de llen-
treprise.
L'employeur est juge de l'opportuniLé de la réorga-
nisation de l'entreprise (152),
des aptitudes professionnelles
\\150) Conf. supra, 1 purtie, titre II, chapitre II.
(151) Sur la distinction de l'initiative et de l'imputabilité de la rupture
du contrat de travail, conf. supra, l partie, titre II, chapitre 1.
(152) C. Suprême, 2bme section, nU 29, 2 avril 1986.
-
185
~
des salariés
,153),
juge des c Lr co ns t anc e s c a ns lesquelles
l'entreprise se trouve compromise
(154)j
juge de la n c e e a i
é
t é
d'opérer une réduction d'effectifs (155) et.
juge enfin des
"circo(l~lances qui le déterminent à cesser son exploit~tion".
D'aussi nombreuses prérogatives ne pouvaient, oGsurémenL, êLre
laissées à 13 discrétion d'un seul individu, de surcroil juyu
el partie, eu ri~que d'institutionnaliser l'arbitraire ou sein
de l'entreprise. Le contr6le est de
l'essence du pouvoir de
direction,
de
tout pouvoir.
Le contr6le du pouvoir de direc-
tion s'opbrc principalement au moyen de deux LechniquBs.
L'une
est éprouvée depuis longtemps,
c'est celle de
l'abus de
druit
eL de
Ses équipollents. L'autre est spécifique au pouvoir,
c'~sL le détournement par l'agent juridique ~156) de son pou-
voir.
Le détournement de pouvoir n'est pas une d~couverte
du
droit du
travail, et plue précisément du
droit privé.
Le
droit administratif qui Fait usage de
10 notion depuis la se.
conde Il:üitié du Xl Xè me siècle définit le d t o u r n emen t
d e pou
ë
voir comme l'utilisation des pouvoirs par leur LiLulaire
"pour une fin autre que celle en vue de laquelle ils 1I.Ji
avaient
l.é
conférés"
(157).
Le détournement de
po uvo i r appa-
é
rait ainei comme une technique de contrôle des mobiles de l'au-
teur de l'acte. Il
n'est pas Hlors surprenant qu'il s'expose
153) C. 5up., 2èm~ section, 27 evril 1966, A.A. 1966, p. 334 ; 24 mai
1967, nO .10, A.A.
1968, p. 187 ; T.P.D.M. nU 225, p. 486.
(154) Ttlb. trev. Dakar, 28 janvier 1982, Panant nO 781 - 782 - 1983,
p. 366.
\\156) C'est le titulaire du pouvoir, investi de l'aptitude à définir un
intérêt qui n'est pas le s i en pur l'exercice de SEI volonté ; E.
Gaillard, Le pouvoir en droit privé, préface G. Co~nu, Economiea
-'Y05. na 327 et 6. Cornp , H. Le t\\abasqwe, "Contrôle, pouvoir de di-
rection et d'orgDnisation et. droit de propriélé duns l'entreprise
socialE:" in ltentreprise : nouveaux apports. Economica 1987, p.
n i et s.
(157) C. E. 24 nuvembre J9~5, Parizet, G.A.J.A., nO 1.
-
136 -
a u x m mes
l 0 U Cl n9 eue tau x in El III e s (; rit i que s que les a u t r e s t e c h ~
ê
niques de contrble des mcbiles,
notamment celle de l'obus de
droit,
de la fraude ou de la cause immorale.
Il convient plutôt d'Lnalyser l'utili83tion de la nO
t ion
El li
d l' Cl i t
dut l' 8 V (: il. A c e t
é 9 a rd,
i I
f a u t
sou l i (~ ri e r que
le contrôle du détournement de pouvoir ne s'applique pas seu-
l~ment au pouvoir de direction de l'employeur; il s'applique
ausei
au pouvoir disciplinairB (158).
Il constit.ue donc une
a t t
n
e 9 é n
é
U 8 t ion
de
p 0 r t é
é
l' ale
a u x pou V 0 i r s
d e lie 111 plo yeu)' •
Le détournement par l'employeur de son pouvoir Je
direction peut avoir une double signification. Duns une
pre·
mière conception étroite, le délournement de pouvoir r6sidera
dans le fait d'accomplir un acte illicite, contraire uux règles
du
droit du travail, sous couvert d'un acte de yestion
\\159).
D'OIn 8
une co f1 C 8 P t ,i 0 n plu S 18 r 9e , 0 n f e l' 8 i t du dé t (J ur n 8 IIIe li L J t:
pouvoir un moyen de contrbler l'exercice du pouvoir de ge8lion
l'employeur serait responsable du prcijuJice caus6 ~ sas su18-
riés par des mesures qui
ne seraient pas
justifiées par l'in-
tér&t de l'enLrepriaa.
C'esL à c~tte seconde conception que le droiL positif
semble s'être rallié
,160). C'est donc l'inLér6t de l'ünlro-
pri8~ qui conditionne la 1égitilnlté des d~cisiüns prises pOl'
l'employeur dans le cadre de Son pouvoir de dir~ction. Cet
int6ret de l'entreprise qui transcende les diff~rents inléreLu
catégoriels a puru, pour certains auteurs,
êire une utopi~
(161). [n réalité,
selon ces auteurs, il n'existe qu'un inté-
rêt supérieur dans l'entreprise: celui Je l'employeur,
tuuL
le reste est euphémisme (162).
-T_- _-
..
._
_ _
- ~ - - - - -
_ ~ ~
__~_.
~
\\ J50; J. Pélissier, !ILe dét ournement; pm' l'employeur de son pouvoir' dis-
ciplülaiIe", f"161anges J. Vincent, L.G.D.J., 1981, p. 273 et s.
(159) l.ou.is Ha2es, "Lu responsabili té au litre de la gestion économique
de l'entreprise ~ l'égard des salariés", Mélanges Vigreux, E.S.P.I.C.
1981, p. 699 et s., spéc. p. 710.
(l6U)
Ibid.
\\.61) P.D. allier, Droit du t ruvai l , éd. A. Colin, 1972 ? P. JOl ; G. et A.
l.yun-Caen , "La doctrine de l'entreprise", in Dix ans de dro i t cie
l'entreprise, Litec 1978, p. 599 et s.
(162) P. D. allier, Droil du travail, op. cit.
-
181' -
Le
professeur
J.
Pélissie~ (163), faisant le bilan
de
la jurisprudùnce
re Lu ti ve au d é t o u rn e ma n L par l'employeur
de sDn pouvoir disciplinairo,
n'est pas loin d'une ~cl1e con-
clusion Lo r s q u t Ll écrit que les e xp r e s s i c n s
"Lnt
r c t
lie
l'en ....
ë
t r ep ri s o et d é t o u r neme nt de pouvoir"
"sont d e s
formules
trompeUs~8 qui masquent unù réalité qu'il faut dénoncer: le
persistance d'un pouvoir souverain de l'employcur et l'inter-
diction
faite uux juges de juger".
Ce sentiment est aussi ?Drtagé par les profcsseurc
Brwr; et Galland
d64) qui r em a rq u e n t que la .j u rLs p r ud e n c e '
a
donné
au
pouvoir de direction un c a r a c t
r e presque •• b a o Lu ,
[ll~
è
s'est refuséB à s'immiscer dans la yestion d~ l'entreprise et
à appr6cier le bien-fondé des décisions prisee dans ce dumaine".
Il semble donc exister une convergence Du sein de 10
doctrine SUl:' l! inefficacité Ju c o n t r Le d u d ét o ur n e n.e n t
de
ô
pouvoir.
Ce constat docLrinal peut truuver en partie SQ justi-
fication dans la référence 3soez générale,
voire platonique
qui est faite du d6tournemen~ de pouvoir, caractère qui peut
laisser croire qu'il
existe plut6t une "jl,H.ispl'udence de l'ab-
sence de
détournement de pouvoir"
(.i.65).
Il ni en reste pas
moins v~ai cependant que le mécanisme permet aussi d'assurer
un
contrôle effectif des
prérogatives de l'employeur
.166).
- - - ' r "
...... _ _ ."., - " '
• _ _ ........... , ...........
_ _ ..........
'
' ....... _
---,-_.,,_."
(163) "Le dé t cuinement par 1 r employeur de SOn pouvoi r dl.sc i.p Lj nu.i r-e l' ,
Mélanges J. Vincent, article précité, p. 282.
(164) Droit du travail, 2bma éd., T. 2, Sirey 197B~ nU 915.
(165) J. Pélissier, article précité, Mélanges J. Vincent, p. 274.
(166) Voir par exemple en droit français; soc. 3 mai 1977, Bull. V,
n° 174 ; 15 novembre !979, Bull. V, nD 853.
-
lOB -
Mois c'est s urto u t
los espoirs excessifs que 18 no t i on
do déto~rnement de pouvoir avait suscités en droit du trnvail
qui expliquent la désaffection actuelle de la doctrine. Le
d 0 Lou r n cilie Il t
d e
pou v 0 i r e 0 n fi U i t , c n G f f e. t , d e 0 l i fil j, t: t) [; n a l.u -
l'elles. C'est -faut-il le rappeler- un contrOle des mobiles.
Un
tel contrôle no pout entamer la Li b et- t
d'appréciation du
é
tLt u La i r e
du pouvoir'
j
il ne peut qu'assurer
un
; controle élé-
mentaire de moralité". C'est cette id0e de l'insuffisance du
c o n tr
I.e du détournement de pouvoJ,r Clue t r a du i t
un auteur
(lG7)
ô
en 6tr-ivant
; "Lorsqu'il se trompe, même grossiùrement, sut'
la détermination de l'intérêt de l'entrepri08, l'employeur ne
détourne pas ses p o u vo i r s v ,
Il ne peut en êlre 8utrement~ semble t-il (168), que
s'il exi3tait en droit du travail un contrOle de l'erreur
manifeste d'appréciation déjà connu par le droit administratif
(169)
pal' t.ransposition de !'adag8" culp," lata dola equipara-
tur",
Cette dernière affirmation ne vaut cependant que pour
les décisions Butree que le ~icenciement pour lIIolif3 économi-
ques. Dans Ce domaine,
en effet,
il exista un contrOle Je
l'opport.unité du licenciement (170) aussi bi~n pour les sala-
1'163 ordinaires que pour les salariés protégés
(171).
Quant è l'intérêt de llentreprise, si llidée a paru,
pour certains (172), saugrenue,
voire suspecte, il n'en demeu-
re pas moins qu'il exisLe. Ce ntest p88 certes la combinuison
(167) E. Caillard, Le pouvoir en droit privé, op. cit., p. 129_
(168) E. Gaillard, op. cit., p. 1)4.
(169) Cf. les arrêts Ma8pero du 2 novembre 1973 et Lebon du 9 juin 1978
Rec. 1973, p. 227 et 081102 1979, p. 30, note Pacteau.
(170) Cf. Supra le partie, titre II, chapitre II.
U 71) En france, avant que n' intel'vienne la réforma législ<lli va suppr imanl
l'autorisation administrati ve pour les licenciements à caractère
dconomique, le juge vérifiait l'opportunité de la d6cision on ce qui
concerne les salari6s protég6G. V. pnr ex. ; C.E. 18 février 1977
Abcllan D,S. 1977, p. 166, concl. ph. DonJoux.
(l72) C. et A. Lyon-Caen, "La doctrine de l'entl'epdse ll , ar tLc.Le précité.
-
189 -
des différents intérêts catégoriels que l'on rencontre dans
l'entreprise, intérêts catégoriels presque toujours ontagc~i8
Les
(173). Ce n'est pas non plus un intéret supérieur qui trana-
cendo tous les intérêts en préuence ~u sein de l'entreprise
(174).
L. 1 intérê-t
de l'entreprise ne peut être d f i ni
de filunii'H'e
é
directe. On ne peut le faire que pur référence à un type abs-
t r a i t :
l'inLérêt de l'entreprise doit s'apprécier in abstracto
(175). Cette référence 0 Un Lype abetrait d'intérêt qui exiate
déjà en droit de la famille
(176) permet au juge de peser leu
intérêts en présence scIon une m6lhoJe qui nlest po~ ~cns 6vo-
quel' celle du bilan telle que::: le pratique le jUlJe adIllinistro-
tif
(177).
Un LeI n.é c a n i e me do n ne au juge un Le r qe pouvoir
d'appréciation de la légitimité des intérêts en cause.
L.a
juge
est ainsi conduiL à la pesée d~G int6rêts en
présence donG chaque ~spèccJ ct selon leu cas, sa préFérence
peut aller vers l'employeur ou vers le salarié. Si donc aujour-
d'hui, 188 décisions qui constatent l'absence do détournement
de pouvoir sont plus nombreuses, ce nlest l~ que contingence
qui ne permet. pas de mettre en doute l'uLilité et l'fjxictoncc
d'un intérêt de llentreprise.
Cet intérêt de l'enLJ;'eprise est cependont inopérant
lor~que I lemployeur décide de ceS8er toute activité. Dans
ceLte hypothèse, la seule abliyatian miue à la charg8 de
Cc
dernier ~st J'informer les services administratifs du travail
(173).
(l73) M. Trochu, "L'entreprioe : antagonisme v(~ collaboration du cap it.al
et du t.ravai.L", Rev , t r im, dt. corn. 1969, pp. 681-717
0)4) J. Pai.Ll.usccau , Illet> f'ondcmerits dw droit moderne d~G uoc i Lée , J.C.P.
é
1984, éd. E. II. 14 193 ; E. G. L 3 14rl.
(175) E. G~illard, Le pouvoir en droit privé, op. cil., p. 196.
(76) J. Patarin, "Le pouvoir dG$ jugCG de statuer en fonction dBB intérêts
en présl:;)nce dans les réglements de euccesar ons" , ~161anges Vaitin,
L.G.D.J. 1967, p. 618 et s. ; FL Ihery , "L 1 i nt 6r ê t de la farnillG",
J.C.P. 1972, I. 2 485 ; A. Ponsard, note BOUS civ. 1ère, G janvier
1976, Dalloz 1976, p. 256).
(177) J. Lemasurier, l'Vers un nouveau principe général du droit? Le prin-
cipe "bilan-coat-avantages", in Mélangb8 ~1. l'JAUNE, T. II, Paris
1974, p. 511 et s. C. Braibant, "Le principe de la propor t Ional i té ",
idem, p. 297 ct s.
(178) Artiolo 191 du Code du travail.
.- 190 -
Force est de reconnaître ici que c'est l'int6rbt de
Ile mplo yeu r
Cl Ui
est se u l
p ris en co mpte par 1 e d l' 0 i t
dut r Cl -
vou.
On ne peut s'empêcher de souligner le laxisme de cette
réglementation si on fait le parallèle avec celle relaLivc aux
Li c e nc i e me n t s
pour motifs économiques.
La liberté de l'CllIpio.,
yeur est limitée pour le second cas (179) et elle est LoLale
pour le premier. Celte di s p ro po r t i o n est t e Ll eme n t
f La q r a r.t e
q ue l e j u 9 e
rrs 0) n'a pas h6oi t
à
rai l' e u n Il a p pel cl u pei cJ Il
é
au législateur. La sollicitation sIest avérée vaine mais elle
n'e~L pas dépouvue de pertinence. La liberté fondamentale
d'entrepriD8 ne doit pas absorber celle nOn moins fondamenta-
le du travail. S'il peut paraître difl'icile dans un régime
libéral comme le nOtre de contraindre un employeur à puursui-
Vtc
une activité dent il n'a plus envie, il est toujours pos-
sible de
trouver des solutions tendant à prése~v8r l'outil de
production et Le s e mp LoLe , notamment en dé s i uria n t un a dm in i :.. -
troteur légal provisoire ou en incitant l 1 e mp l o ye ur à chercher
d'abord à céder llentrepriee avant toute décision de cessation
d'activité. Mais le sOrt de l'emploi échappe à la volonté de
l'crnployeur lorsque la c e s s at i o n de l'exploitation est .i i.rp o s n ,
é
(179) Cf. Gupra le pBrtie~ titre II, chapitre II.
(lOU) Trib. trBv. Dakar, 28 janvier 1982, Ponant 1983, nO 781 - 782,
p. 366.
-
1'71
-
CHAPITRE II
LA CESSATION DEFINITIVE DE L'CXP.h..Q)T/·\\TION
IMPOSEE A L'EMPLOY[UR.
L'exploitation de l'entreprise peut étre irr6mGdisble-
menl
c omp r o mi s e
par la s urv e n an c e d t un
v ne me n t
qui
d
t r-u r t
é
è
ë
t 0 t a. l 8 m8 n t l' 0 u t i 1 d e pro duc t i 0 n , Lad i spa l' i t i on del'e CI t r e _,
prise ÜBt ici une fatalité à laquelle llemployeur ne
peut se
dérober et cette fatalité peut être assimilée à un ~UG de
force mujeure définitive
(Section 1).
L. 1 e n t l' e p ris e peu t
et l' eau S 5 i 5 0 UIIIi s cau x pro C é J u l' ü s
cOllectives;
l'absence de
chance
de
survie dG l'entreprise
conduit,
dons cette h yp o t h e e , il
la liquidation d~)G bàe n e , et
è
ni 0 t
dé f i nit i V 8 lnen t un te l' nie à 1 1 8 X plo i t a li (J n , do CI c à l'e fi:plo i
(Section i r ».
Section l
LE! d i e p c r i t i o n de l'entreprise ù Ln suite d t un e
force majeure définitive.
Section II
La diupa1'ition de l'8ntrepri~e à la ~uit8 d'une
décision d8 liquidation des biens.
SECTION 1
LA DISPARITION DE L'E~TREPRISE
A LA SUITE D'UN(
fORCE MAJEURE DEFINITIVC.
Il nous D ~Lé déj~ donné l'occasion d 1étudier dons le
cadre de la cessation provisoire de
l'explOitation 11incldence
de la force majeure sur l'emploi des salariés
(181). Mois ici
le problème se présente d
r e mm e n
â
f'f é
t ,
cal' la force nrcj e ure
dont il s'agit revêt un caractère définitif.
Contrairement è
la force rua j e u r e provisoire ~
l'évènement q n ra te u r de
force
é
é
majeure définitive entraîne la perte de
l'emploi. Cette perte
(181) Cf. supra, titre 1. chapitre II, soction 1.
-
192 -
fat a 16 J e Ile ni plo i
peu t ,
ccp end 3 n t 7 II e p [;1 S 6 t r G .i r' l'
dia bic .
é
lit é
La force majeure est un cas de
résiliation du contraL
de
travail si elle rend totalement et définitivement imposul-
ble son exécution (182). La .i ur i cp r ude ncc s e montre p;]rLicu~
librement rigoureuse dans l'uppr6cintion Jes caractères que
doit rev6tir la force majeure caUSe de rupture du contrat de
travail. C'cst ainsi qu'elle décide que lorsque l'év0nemcnt
qui entraîne la fermeture de
l'entreprise Hst succeptible d'6tre
rattaché à une faute de l'employeur
il ne peut 0109i1' d'un
l
eas de force majeure (183).
En lteopèce, il Q'JgiGcoit de la
fermeture d'une boulangerie consécutive & l'explosion
d'un
four;
leu sulari6~ avaient plusieurs fols attiré l'Dtterltion
de It e mp10yeur sur l'installation défectueuse du
rour, mais
en vain. La Cour d'Appel en conclut que l!employeur ne peut
invoquer la force majeure de nature à
justifier 10
rupture des
contrats de t r a v a i L,
Cal;'
celle-ci "doit ê t r e irll(Jrévisible,
inévitable cL constituer une impossibilit6 absolue d'exécuter
SOn
ob Li.q e t i o n v •
La solution ainsi retenue p c r 10
jurisprwden-
co
11e soulève
aucune objection; elle traduil simplement l'idée
que l'employeur ne peut,
pour ~viler d'Q~sumer ses fuutes, se
retranch~r derrièro un évènement dont il e~t responsable.
LEl Pe rte deI' B mplo j, pou r cau e E: de
for c e majeu r e es L
certainement celle qui se justifie le plue, mais elle e!;t Ducsi
18 plus d ur e pour Le s deux p a r t i e s , En o f f e t , si 18 c o n t r o L
de
travail
s'est trouvé
r ompu , c t e s t
en clohars de toute
volOlt-
l Li
ct e G pur t i e c , Nil 1 0 III plo yeu r , n i
1 e sol u r i
n' ont, e
é
fi
a U C u n
(182) Trib. trou. Dakar, 2 octobre 1962, T.P.D.M. nO 112, p. 2 482.
Article 4S du Code du travail.
(183) C.A. nO 3U5 du 20 juillet 1977.
-
193
-
moment,
songé è mettre un terme à leurs relations contruutuel-
les. L'employeur aurait souhaiLé que Gan entreprise continue
à
f 0 net ion n8 r ,
L8 SEl la ri G {; LIrai t
vo u lue 0 n s e r V (j ,1.' s ori e lnp .L 0 i •
La rupture du contrat est intervenue par la survenance d'un
éVèncnlent totalement en dehors de
leurs prévisions el contraire
à leurs
d~Gir9 respectifs. Mais la rupture du contrat de lru-
va i l s ' impose ,
ca r
Il à
l ' i mp 0 El 8 i b le,
nu l
nie 8 t
t (HI li Il.
Il
l' c s l cc
que la rupture du contrat constitue pour les deux partic5 une
terrible épreuve.
Pour l'employeur,
ella augure des lendemains diffici-
les; la perte de l'emploi corncide avec la disparition de l'on-
t r e p l' i se,
cie st - à ~ d ire co fi cr t
è
Ellnen t
d 1 une i mp 0 r t Q n tep art i e d [;)
san capital qu'il avait investie dans l'entreprise. Il uvait
certes pris le risque d'entreprendre, mais certainement pYS
celui
de se ruiner,
surtout par l'effet d'un évbncmcnt qui
échappe à
l'emprise de 38 volonté.
Quant au salarié, scn départ de l'entreprIse se r"cfa
sans
le
bénéfice des avantages auxquel~ il aurait eu droit si
la rupture du controt de trav8il était intervenue sur d6cision
de
l'amployeur.
En effet,
le législateur diôpensc l'employeur
de
respecter
toutes leG
règles édictées en m&ti~re de licencie-
ment lorsque la rupture du contrat de
travail est cono6cutivc
à
1(1
force ma j e ur e
(184). Par suite, le :;;8101'i.0 ne peut p r é .
t e nd r e à une quelconque indemnité b. l'occasion d e son d p a rL
é
de
11(~nLrcpri~;e : ni indefllnité de préavis, ni indemnité de
licenciement,
ni -8 fortiori- indemnit6 pour rupture abusive.
A lu limite,
on pl;OuL se delOonuer,
s'il CGt censé avoir jUlIluis
lravail16 dans l'entreprise. Aucune dutre situation ne peul
être plus difficilement <:Icceptable'.
La perte de l'emploi et la disparition de llentreprise
(184) Article 54, alinéa 3 du Code du travail.
- 194 -
signee de la fatalité
causent ainSl un préjudice immense aus-
1
oi bien à l'employeur qu'au salarié; il peut alors o'avdrer
opportun de vouloir prévenir la survenance d'un évènement_
§
I I
:
Le
r 8 fil <::: d e
à
l a ee r t..s... d C' l 1 (; me12.1 .
La perte de
l'emploi consécutive à un cas Je force
majeure~ en dehors des inconvénients qu'elle présente pour le~
d eux
pal" tic s ,
P8 u t a u 8 Gi
il v 0 i T
des
i n cid e nc e e fi 0 c i v 8 ~;; a U Pl d li
l 0 cal. L' e n t r e p ris e e::; t , cne f f et J
un v cet e Lir d c li (~V el 0 p p [; Iii e n L
(105). Dès
lors,
sa d Le p a r d ti o n ne peut IiIUf'lCIU(]l' do rejaillit'
sur son environnement économique ct social. Dans des pays CUIIl-
me le nbtrc,
o~ certaines r6gions n'Bcc~dent è unD vie 'cono-
mi que Cl ue 9 l' fi c eau x El n t r e p l' .i 3 C a q u.i y sun t i rn p 1 Clfi t é e s
(1 0 6 ) ,
la pt6vennnce d'évènements qui
risquent de perturber sérieuse-
mant l'équilibre global de l'activité sociale et économique
est donc une nécessité.
La solution peut
t r s
t r o uv e dans 11 institution d
ë
1 u rie
é
a e G u l' 'Hl C e
0 b l i g Cl toi r e,
à l 1 I rrs t a r
de ce q ~J:L ex i ste (j j à pou t
é
les automobiles. l'entreprise doit être assurée contre t~us
leu ris que s den a t ure à met t r El fin d ê f i ri i t ive fi) e fi l: à son exp loi _
tution.
Tl ne s t a q i L nu Ll e me rrt d'accroitre Le e cha r ç e u s o c i a Le s
deu
entreprises, ct ce,
au mauvais moment, à l'heure o~ ~llcs
sont déjb confrontées à de sérieuses difficultés. Le syctème
est d'ailleurs adopté par certains employeurs muis cela teste
ençore insuffisant.
L'id6~1 serait une nxtensiof) du syst611le
de
l'assurance b toutes les entreprises.
Ou
il
tout le mo i ns ,
à celles dont
It e c t i vi t 6 présente un intérêt certain pour la
collectivité.
(185) C'est peut être l'un des rates slogans publicitaires conformes à
la réalité.
(106) Exemples de la Société d'Exploitation Industrielle du Baol (5.C.I.8.)
dans la région de Diourbel, de la Compagnie Sucrière Sén~gBlaisc
(C.5.5.) dans la région de Saint-Louis.
-
195 -
La solutions proposée présente l'av8nta98 de sauvegar-
der LIn 0 LI t Ll
d e p :r0 duc t ion d a fi t
lad i s p Ci r i ti o ri
5 e t: Eli t
P L'é j u d i _
ciable à tOUB ; elle permet à llemployeur de
poursuivre uon
exploiLal.î.on en rentrant dnu::; son capitul qui l:lv3it été Jùtl'uil
par un cas de
f o r c e ma j e u r e ; elle permet. au e a La r i
de
con."
é
servet son emploi.
La situation de ce dernier sera, en effet,
idanLique
b celle du
oa1ari6 dont l'entreprise El interrompu
prüvisoirement Don exploitation: le contrat de travail est
donc
suspendu pendant toute la durée nécessaire pour que l'en-
treprise redevienne to n c t i o un e Ll e , q r c e
à
à
.l'acquL.itic!l1 et
à
l'installation de nouveaux Ln s t rurne n t s de production. Enfill.
elle tcarte les atteintes à l'ordre public toutjouts présentos
en cas de crise.
Il n'est pn~ besoin d'insister
outre mesure,
cur les
1
mérites de l'assurance obligatoire des entreprises. L'escen-
tiel est acquiu : la poursuite de l'oxploitotion ct la concer-
vation de
l'emploi. C'est une victoire sur la Fatalit~. Lu
conservation de
l'eolploi p3BSt:.~ au second plan lorsque l'entre-
prise est soumise aux procédures collectives. notamment ~ ID
liquidation des biens.
SECTION II
LA CES§ATION DEFINITIVE DE L'EXPLOITATION A LA
SUITE D'UNe DECISION DE l.lJIUIDATION DES BTCW;
DE L'ENTREPHISE.
Lorsque l'ontrepriwe est soumise aux procédures collec-
tives,
c'est que sa situation est sérieusement compromise. En
effet 1 l'ouverture des procédures collectives r6nultc de
lu
cesGution des paiements. c1est-à-dire de l'impossjbilité pour
l'entreprise de faire facG h sOn passif exigible avec oon actiF
-
196 -
disponible
(107).
Lorsque le juge d6cide de
la liquiJ~tion
des biens de l'entrepris8 (188) ce choix équivout, en rait,
à
une sentence de mort; l'entreprise va disparaitre à plus
ou moins brève ~chGance.
La
d~cision de liquidation des bicna de l'entreprise
a JOIIC rié c e s c a Lr e men t
une incidence (;lUI' le Gort d e s s a La r i
a ,
é
notamment sur leur emploi (pnragraphe 1).
Cette incidence justifie largement la prise en consi-
dérDLion de tous les intér6ls des salariés dans les proc6dures
collectives
(paragraphe Il).
§ 1
Le cort de l'emploi dans la liquidation dao
biens de l'entreprise.
Lu décision dB liquidation des bicn~ de l'entreprise
aboutit normalement à la disparition de ltentreprisc. Elle S0
traduit en fait pur la perte de l'emploj. Toutefois, cette
perto de l'emploi peut ne pas êL~e immédiate.
1° Le maintien provisoir~ de l~l~.
la conservation de leur emploi par les salariés dans
la proc6dure de
liquidation des biens peut surprendre à prc-
mi.è r o vue. En effet, on peut penser, puisque l'exploit.8tion
doit dispacaîtro,
que toue les contrats de
travail vont pr[':n-
drG
fin
Bien gu/une telle vision corresponde aux ûituutions
pratiques les plus frdquontes, aIls s'avère, cependant, inexac-
te dane certains cas.
(187) Cn droit sénégalais, il n'cxistü pas de définition légale de lq
cessation des paiements. Voir: A. lIJ. Ber t.hé "La définition de la
cessatiun den paiements dons la jurisprudence sénégalaise Il , Réveil
mQtin~ février-mars 19~6~ n° 4/5, p. 21 et s. Cette définition ecL
donn~e par le 16gislateur français ; article " loi du 25 janvier
1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des
entreprises.
L(lG8) La liquidation des biens intervient lorsque le débiteur n 1est pas
en nl8sure de proposer Un concordut sérieux (article 934 C.D.C.C.).
-
197 -
Le
jugement de
liquidation des biens ou de règlement
judiciaire emporte des effets considérables sur le patrimoine
du débiteur. Oans la procédure de
r6gl8ment judiciaire,
le
débiteur est obligatoirement 8s~isté par le cynJic pour tùus
les
a c t e s
c o o c e rn a n t
l'adm.inistration
ct
la d i ep o s Lt i o n de
ses biens, sauf circonstances particulières (arlicle 941 du
C.U.C.C.). Dans la procédure de liquidation deo biens,
le syn-
dic se substitue totalement au
débiteur. Ce dernier est en
t) f f e t
d 0 s sai s i e n CG
qui
COn c 8 r ri e
t. 0 u s
los ,1 c tes cl 1 LI cl fil i ni s t {' 11 _
tien ct de disposition dG SeG biens
(article 942
du C.O.C.C.).
Le jU~jement déclaratif de liquidation des biens e ru po rt o d o n c
une mcdiFication dans la Gituation juridique de
l'employeur.
Le syndic remplace l'employeur à la direction de
son entrepri-
Se. Une telle situation entre dons les prévi9ions de l'nrticle
54 du Code du travail
(189)~ ct par suite, le maintien Jo
.L' ump Lu I
devient uutomatiquc "PSI' le seul effet d e lu Lo i !! ,
D ' Cl i Il e u r 3 ~ 1 a loi pré 1; i Ele Cl ue les p r o C dur e s co Il e c ~
é
tives ne
~ont pas constitutive8 de force majeure (190). L~
ceuuation des paiements ~ l'origine de la liquidation dus biel1~
ne p r 6 8 e n tep a 8, e n f~ f f et, les C~~ l' Q (J t ère f) d G 1 Li l" 0 1.' corn wj u u l' C
(191). Elle d6note pluLbt Une implicutiün du débiteur d~ns 10
s Lt ua ti o n juridique ai n ui
créée.
La Liqu du t i o n dOG biené3 n
î
t c e t
donc,
en o o i ,
ni
un C8$ de
e u s p e n e a o n l
ni un
cas de r u p t u r e
du
contrat cie travail. [Ile ne conuLitue poe, cn définitive Un
obstacle à la poursuite de l'exploitation ct des contrats de
trBvail.
La poursuite de l'exploitation doit 6tre ordonn6u
pût
le
jU1::l8 "p o ur les be s o i n s de
la liquidation cL si l'inté-
r
t
public ou celui de s créanciers l'exige .i mp ri e uuemcnt
(J.V2).
ê
é
(109) Cf. $~pr~. le partie, titre 1.
(190) Article 54, Dlinéa 3 du Code du tra~ail.
(191) cr. supra~ section 1
(192) Article 952 C.O.C.C.
-198
-
Cette poureuitc de
l'exploitation prend fin au plu~ tard au
bouL d'un un sauf circonstances exceptionnelles (193).
Il
a pp a r a t
ici sons équivoque que le Lé q i e La t e ur Cfl-
ï
tend lu i r e de la c o n ti nu a t i o n d e l'exploitation, e n c a s de
liquidation des biens
une situation provisoire ~t d'exc~pticn.
l
Toutefois,
la poursuite de
l'exploitation n'est pas néC2G8Qi-
rament liée à une autorisation judiciaire. En offet,
18 loi
OUvre au oyndic la
fuculté d'exiger llexécution dos contraLe
o ri
cou r s e n fou r n i s san t l a pre S t a t ion pro ni i s s 8 l' 0.U t r e p 1..1 r Lie
(194).
La syndic pout donc, oxerçant l'option que lui conr0rc
11 a r t i c Lo 965 du Code des o b Li q a Li o n s
civiles et c ommc rc i a Loc ,
prendre partie sur le sort de
chuque controt Je
Lravail.
Laro-
que lu syndic ne
dénonce pas expressément les contrats de
travail)
mais qu'il en poursuit Ou en 1ai8G8 poursuivre 11ox6-
cution, On peut considérer que l'exploitation e s t
contifllj(~8
de
fuit.
Il faut a l o r s r e c o nn a t r e que 18 poursuite de l'ex-
î
ploitation est indépendante da
l'autorisation judieiûiru
(19~).
Peu importe que l'exploitation se poursuive en
roil
ou
en droit. l.a poursuite de ItBctivité, ajoutée il la modifiCQ-
tion Jans ID situation juridique de Itemployeur par l'effet
d u j U Qefil 8 rl t
déc l Q rat if,
8 in p o r t e l 1 a P plie a t i a il
deI' u rt .i c I c ;) 4
du Code du travail
(196)
: le Inüintien des contrats do trsvuil
Bst
uuLomatiquc,
quelle que soit par ailleurs,
la forme que
r e vêt la pou r sui te deI tex plo i ta i t Cl n (197).
f"1 El .i s
le III [) if 1Lie n
de
l'eillploi n'est
ici qU'Ur'1 s u r s i s du
fuit
d c ln disfJ(HiLiun
in~luct8blo de l'8ntrepri~e, donc de loue leb ômplois.
(193) Idem,
(194) Article 965 C.O.C.C.
(195 Duns le même sens ; r. Derrida, "La sécurité de l'emploi et le dro i L
des procédures collectives 1' , Dr. soc. nO cpéc.) février l~7B, p. 62
ct s.
(196) Voir, pal' exemple, en droit f rançai s : ucc . 7 juin 1961, J.C.r'. 1%1,
~d. C. II. 12 287 bis, note R. Lindon; 23 juin 1976, Bull. V, nO 384,
p. 317.
(197) Voir, en droit français, pour la location-gérance: SOC. 16 janvier
1974, 23 janvier 1974, 31 janvier 1974, Dr. soc. 1974, p. 474 ct s.
-
199 -
2 0 k--e.erte de
l 'empl(li.
[lIe
constitue l'aboutissement normal dl' la procédure
de
liquidation des bions. En effet,
l'entrcpriee en liquidu-
tien des biens est celle là même qui n'a aUCune chance de
survie et qui,
par conséquent, est condamnée à disparaitre.
La disparition de
l'entreprise intervient ù la suite
Je
la
réalisation de l'actif qui opère un e d i ape rc i o n de ses
Lé men t s c o ns t i Lut
é
j Fj,
: les meubles et immeubles e o nt v e nd u s
selon des procédures distinctes
(198).
Il esl dès lors impro-
bable que la même nctivité se poursuive uvee le8 potentiels
acquércurG de Ces divers él~ment8. Le rerouts ~ l'arlicle 54
du Cnde du travail ni est ici dl a uc un e u t i I I t
To u t e f o i s il
é
,
faut
réserver l'hypothèse d'unB cession globale ou partielle
de l'actif de l'entreprise (199). Lorsque l'actif cédd permel
DU cessionnaire
de poursuivre l'aetivit6 de l'entreprise,
le~
salariés Gent l'activité e5t liée è cet actif peuvent ~voir
de
sérieusos prétentions au maintien de leur emploi. Sous ré-
serve de cetLe précision, le ayndic a la liborté de mettre fin
aux contrats de travail ~ tous les stades de la procédure de
l i, qui d o t ion de s b i e n e , n 0 t u IT:me n t
pen dan t
l El P r
é
i 0 cl e i fi tel' rn C_
diaire antre le jugement déclaratif el ln poursuile de
l'~x
ploitation.
Le syndic peut en effet,
d~s l'ouverLure de lu
procédure, licencier tout ou p e r t Le du p e re o nn e L, L 'oplion qui
Bst ouverte par l'article 965 du Code de~ Obligations civiles
et:
co IlIfTI (;) r C j, ale e nie e t
pas - Q n I ' a dé j ù dit
(200) _ lié e à l'a u-
torisation de poursuivre l'exploitation. Placé ~ la direction
d~ l'entreprise par $wite du jugement déclaratif, il a comme
tout omployeur la faculté de mettre fin aux contrats de travail.
(198) Vente libre pour les meubles (article l 008 C.D.c.c.), aux enchères
après autorisation judiciaire pour les immeubles (article 1 011
C.U.c.e.
(199) Article l 015 C.D.c.c.
(200) Cf. supra 10.
-
200 -
Cependant, cette liberté de
rompre les contrat de travail des
salariés n'esL pas totale. Elle ne peul en aUCUn cas avoir
pour but d'éluder les dispositions de l'article 54 du Code du
travail.
Par conséquent,
les licenciement~ opérés dans la pers-
pective d'une continuotiûll de l'ex~loitationy pSI' exemple par
location-gérnnce y
ne sauraient écarter la solution dw maintien
des contrats ~dictée par 11 a r t i c l c 54 du Code du troveil (201).
Le même texte joue également à l'expiration du contrat dG
location-(,Jéranco conclu par le syndic.
Il ap pa r t i crrt a Lo r s ù C[~
der nie r d t a s S U ru e r e U - qua 1 i té t 0 ut e s 1 (3 s 0 b1 i 9 a t i ü n :..; cl Ll S c 0 Il _
trats en cours,
et éventuellement de licencier (202).
La
n a t u r e des
licencieui8nts
opérés
pur le
syndic
ou
Le
locataire-gérant ne peut souffrir d'Jucune discuusion
; i l
s'agit manifesternent de Li c e nc Leme nt s pour cause
c o nomi qu e
é
(203). LB seule question qui mérite d'être soulevée est celle
de savoir Di lee règles spéciales édicLées par l'article 47
du Code du travail doivent,
ici,
recevoir application.
On p~ut/
en effet, éprouver une certaine hésitation pour plueleu~s
r ai.e c ria
Lendant à écarter l'application de
ll~ll't.iclo 47 aux
procédure a collectives.
-
Il faut 6viter une interFérence entre le tribunal et
l'autorité administrative:
la procédure collective appartient
à
l'autorité judiciaire qui y prend des décisions essentielles
l'autorité administraLive no saurait s'y immiscel'y
a fi n de ne
pas provoquer de conFlit.
-
Il ne sera pas possible de
trouver un locataire-gérant
qui accepterait dB continuer l'exploitation, si la décision
de
licencier les salariés est subordonnée à l'autorisution de
Itautorité administrative.
(201) Voir en droit français
soc. 6 octobre 1976~ Bull. V, n° 473, p.
389 : 9 mars 1966, Dalloz 1966, p. 615 ; 4 janvier 1974, Dr. soc.
1974, p. 478, note J. Savatior.
(202) Vair der, droit français; SOC. 27 ovril 1977, Bull. V, nO 272, p.
215 ; 18 mars 1975, Bull. V, nO 152, p. 1)4.
(203) Cf. Gupra, 1° partie
titre II, chapitre II.
y
-
2()1 -
- Cnfi(t,
l'entreprise en
liquidation devant disparai-
tre,
ne peut-on pas se
contenter d'une simple déclaration
conformément à l'article 191, alin6a 2 du Code du travail,
r~18tif à lu fermeture d'entreprise?
Il nous semble qu'aucun de ces ar9ument~ n'est déciaif
les licenciements opérés pendant la procédure de
liquidQ~ion
des biens d8meurent soumis à l'article 47 du Code du truvail.
Certes,
le
jugement déclaratif atteste, sans aucun doute, de
la réalité, de llexiatence du motif économique. Mais le r61e
de l'autorité administrative ne Se limite pas à cette sou10
constatation.
La mission de l'administration du travail est
plus large:
v6rifier le bien-fondé des licenciements, l'ordre
des
licenciements, proposer d'éventuelles mesures de substi-
tution,
elc (204). Touteu ceo opérations n'empiètent nullcmerlt
~ur les prérogalives de l'autorité judiciaire. Dana Ces con-
dition~, exclure Itintervention de l'autorité administrùtivc
oboutlrait à priver les salariés de la protection que leur
confère la loi a un moment o~ ils en ont le pluG besoin.
Quarlt aux r6ticences dec éventuels locatairec-gérunts
en CGs
d 1 a u t o r i s a t i o n de poursuivre l'exploitation, mdnl0 si
ellos pouvent se jucLifiet, ellos ne permettent pas,
cn l'ab-
sence du volonté législative déclaréo,
de déroger aux
rèyles
impératives do l'article 47 ~u Code du travail. le dernier
argument contre IjapplicaLion de l'article 47 ne peut,
non
plus,
être retenu.
La procédure de la simple d6clarûLion pr6-
vue par l'article 191~ alin~a 2 du Code du trevail concerne
la fermeture d'entrepriGo.
Or dans la liquidation des biuns,
lu ceosation totale d'activitci est ll o p 6 r e t i o n ultinl8, l'ucte
final de la procédure.
Il fIe faudrait pas que l'employeur, par
une sorte de projection dans l'avenir, anticipe sur cette pro-
c6dure pour se défaire facilement de son personnel.
Fina18ment~ il faut convenir que les obctacle~ à la
(204) cr. supra, 10 purtie, titre TI, ~hapitru II.
- 202 -
rupture des contrats de
travail que constituent leL urticles
47 et 54 du Code du travail s'imposent aussi à l'8mploy~ur
dont l'entreprise est en
liquidation des biens. Cette protec-
tion des salari6s serait preoque parfaile si tous leurs int6-
rêts 6tBient d'avantage pris en COflsidération dans les procG-
dures collectives.
§ II
La priç~~n considération des intérêts deu
salariée dans la liquidation des biens.
La réalisation de l'actif d'une entreprise ~n liquida-
t i o n de s biens n I e st. pas motivée pa r la s a uv e qa r de de llomploi.
Clle vise p Lu t
t au
u i n l re s s e me n t
des c r ancLe r s de l'entr<.:;-
ô
d é
é
é
Po ur t an t , i l peut p a r a
Lre
p ar ad o xa l
qu'à 11
heure Où
î
il est assigné,
à l'entreprise une nouvelle fonction -colle
de procurer des emplois (205)- les salariés ne soient davanta-
ge
Bouoeiés à une d6cision qui met en
jeu leur avenir.
Certes,
le 16gjslateur n'est pas totalement in3ensible
uu sort des salariés dans les procédures collectives.
Il 18ur
a,
en effet, accordé beaucoup d 1avantages, notamm~nt pour le
pai~ment de leurs créances salariales. Ces avantages sont es-
sentiellement des facilitEs de paiement grâce ~ l'existence
de privilèges.
On trouve d'abord le privilège général qui garantit
leu sommes dues pour exécution du contrat Je travail,
durant
la dernière année précédant le jugement déclaratif de r6g1e-
ment judiciaire Ou de liquidation des biens
(article 903-3
du C.O.C.C.
; article 117 du Code du travail). Ce privilège
général ne porLe~ en principe~ que our les meubles et garan-
Lit le salaire proprement dit,
les accessoires de salaire,
les
primes,
indemnités, dommages-intérêts et éventuellement les
(205) Voit les conclusions du Commissaire du COUV81"nel1lent Ph. Dondoux 8
propos de l'arrêt du Conseil d'Etat du 18 février 1977, Dr. uoc.
1977~ p. 116 et s.
-
203 -
prestations en nature évaluables en argent. Le privilège 9~
néral concerne la fraction saisissabl~ du salaire el vient
au 5èrne rang de la distribution en matière mobilière, mJis
au
llème rang de la di~lribution générale.
Il B1y ajouto le super-privilège qui concerne la frac-
tion insaisissable du salaire el qui porte sur les mewblcs
et les immeubles
(article 110 du Code du travail). Ce super-
privilège occupe la 4Gme place en malière de distribution im-
llIobilH:l"e et le 3ème l'anS) en ma t Lè r e de distribution mobilière.
Par ailleurs~ le caractère alimentaire du caloire a
conduit le législateur a en prévoir Un paiement rapide
=
celwi-
ci doit s'opérer dans les dix
(10)
jours du jugement déclara-
tif, si le syndic dispose des fonds nécessaires
(article 120
el 121 uu Code du travail).
Enfin, p o u r éviter que les oblLg.aUons p r o cé d ur a Le s im-
posées aux cr~anciers nantis ou privilégiés fassent perdre aux
3013riéu
Ica avuntages que leur confère la loi, 18 législateur
a mie sur p i e d un r qi me d r o a t o i r e en leur
é
f a ve u r
: même
é
ç
s'ile n'ont pas répondu aux propositions concordataires,
le~
salari6s ne peuvent se voir imposer aucune remise, ni des dé-
lais concordataires cxcéd~nt doux ans (article 998 du C.o.c.c.).
Tous ces avantages sont indiliiduels
; ils sont réser-
vés aux salari~s en tant que créanciera individuels. Or~ il
est pou t la n t ln a nif est e que les 8 il l a ri é G :3 0 n t
plu s q u8 de s i In-
pl~s créanciers Je Itentreprise. Contrairement aux autres
créanciers qui peuvent S8 contenter de leur ddsintércGGcllIcnt,
leo salariés eux, mème si leurs privilèges ne sont pas pBra-
Ly e s
pal'
le manque de fonds,
perdent leur emploi. LdUl' sort
é
étant étroitement lié è celui de l'entreprise. il p8Ut paruî-
tre choquant
que la
vie de cette de~nière ~e décide en dehors
d'eux
(206).
(206) Cf.
F. Derrida, article précité, Dr. soc. 1978. nO spécial, p.62
et s.~ spéc , p. 92 ; Y. Cuyon, "Les droits des salariés dane 1<:\\ li-
quidation collective des biens de l'entreprise j !, Dr. soc. 1974, p.
139 ct s.~ spéc. p. 143.
-
204 -
Ou alors, il faudra convenir que le droit des procédures collec-
tives est indifFérent au sort des travailleurs
(207).
Cortee.
il D été fait remarquer récemment
(208) que cette soumission
du droit du travail au capital est presque dans la nature des
choses:
"Le droit ne
fait au mi e ux que tirer les conséquen-
ces des dGcisions de politique économique et sociale qui lui
60 n tex t cirie ure 8 f!
(209). CD t t e a f fi r ma t ion, à las u p p 0 S e l'
exacte,
ne constitue nullement un obstacle ~ la participation
des salariés d~nD les procédures collectives. Et il nlest poo
besoin pour cela de changer de régime politique (210). A c~t
égard,
le nouveau droit français sur leu entreprises en difFi-
cultés
(211) est Bssez illustratif. Il faut prévenir les diffi-
cultés des entreprises, et à
d~faut, faciliter la participa Lion
de8 salariés par l'interm~diaire de leurs représenlants (212)
(207) Camcrlynck et Lyon-Caen, Druit du travail, Dalloz Sème éd.
nO 37.
l
Su 1: ami.t o • "Dro i t du trava i I el procédures d ' exécut i on co l.lect Lvc",
Dr. D. 1974. p. 151 et :.J •• apé c , p. 161.
C. Lyon-Caon, "La concentrat.ion du capital e t le droit du t r-avai L'! ,
Dr. soc. 1983, p. 2[]7. O. Cr eIon, "Ent.r-epri aes en difficultés ct
d6fense de l'emploi t' , rapport de Gynthèse. Colloque de l'Association
française des juristes démocrates. C02. Pal. 1984, Uoct. p. lUl.
Droit du travail ct restructurations du capital, ouvrage collectiF,
P.U.C. 1982.
(208) R. Vutinet. T'Les droits des salariés fece aux difficultés économiques
dos erit repri sas : un exemp Le d' illLerp~nétration du dro i t (;ülIII110IC).ul
et du droit du travail". J.C.P. 1985, éd. E. 14.5'!6.
(209) Ibid.
(210) Le druit capitaliste du t r avo i l , ouvr aqe collectif, P.II.C. 1~8U.
(211) Conf.
: Henry Blaise. "La sauvegarde des intérêts des sa Iar i és dans
les entreprises en difficultés". loi du 25 janvier 1985 relative au
redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises. Dr. soc.
1985, p. 449, et s. Y. Cuyon, "Le réglement amiable dos diffitulLés
des er.trepri ses et les sa.l ar iés", Dr. soc. 1985, p. 267 et s. B.
Teyac i
"L'Et.at ct l'emploi", J.C.P. 1986, éd. E. 15 623 - 1:> 624.
é
,
(212) 11 ne peut sldgir ~uc des d61GCJués du personnel i le droit du t.rav2il
sénél)~üais ignore les conu t cs d' entr-epri ae , Ces derniers exiutent
cependant en fait maiY avec une coloration politique : le parti HU
pouvait a institué dans lu quasi-totalité dos entreprises des celluleu
dénommées "Comités d'entreprise du p&rti sociulistell.
-
20S -
a la décision susceptible de mettre en cause leur aV8nLr, leur
emploi.
Le législateur sénégalais doit 8lBdaplc~ HU nouvel
environnement économique, ce qui, en définitive, n'est qu'une
modalité de la nouvelle politique induotrielle prbn6B par les
auLorités publiques.
LB protection pécuniaire des droits individuelc doo
6alari~s Bst aujourd'hui insuffisante. La prise en considéra-
t ion des
i n t é r ê t G coll e c Li f s des. s a l a l' i
r e une
ces -
é
S
8 t 0. V è
ri é
si té qui
justifie largement une réforme législative afin que
vive llentreprisc et ~onc llemploi.
OOUQOOO
~ 206 -
CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTie.
La cessation de l'exploitation liée aux vici8~itud8s
Je l'entreprise se traduit toujours par une atteinte h l'em-
ploi. Cette atteinte de l'emploi varie dans sa gravité solon
que la cessation de l'exploitation esl provisoire DU défini-
tive.
Une cessation provisoire de l'activité de l'entreprise
aboutit généralement à la suspension des relations de travail,
que cotte ceooation soit le résultat d'une décision Ja l1eol-
ployeur ou qu'elle lui soit imposée. LC3 salariés consQrv~nL
dorle leur emploi t
mais en contre-partie, ils p8rdent la r6mu-
nérstion correspondanL è la période d'inactivité. L'emploi
reprend son contenu originel d&s que l'entreprise est en mesure
de fonctionner dans de bonnes conditiuns.
En revanche, la situDtion des salariés est peu envia-
ble lorsque la cessation de l'exploitation revêt un carnctèra
définitif. Il a1agit, cn fait d'une dispariLion de l'entrepri-
sc. Or, en pareille hypothèse
l'emploi no peul 6tre maintenu
t
raute de support matériel: sans activité, il ne pe~l y üvoir
1 e m p l o i .
d
La perte de l'emploi devient ici inéluctable, et pour
les sUlariés t
c'est un nouveau départ à la recherche do nou-
veaux et hypothétiques emplois.
0 0 ° 0 0 0 0
-
207 -
CON C LUS ION
c; E N [ R A L [
- 208 ~
[tant arrivé au terme de notre ~tUJ8_ le moment nous
porait venu de
rappeler bri6vement les principales élapes de
n o t r e r e ch e r che et d
vo que r en quelques
v
n.o t.s
le e o rt r c u e r v
é
é
à
l'emploi pendant les vicissitudes de l'entreprise.
L'influence des vicissitudes de l'entreprise sur llenl-
ploi a pu être cernGc à partir de deux uituations, 8elon que
l!exploitation a pu être continu6e ou non.
Ainsi~ nous avons pu relever dans notre premibre partie
que 10 po urs u i t e de l'exploitation de l'entreprise n t
t a i L pas
é
systématiquement un gage de la p~rennité de l'emploi. La perte
de l'emploi s'avère dans certains cas nécessaire pour permel-
lre t
l'entreprise de faire face à ses vicissitudes.
Le législl:lteur, soucieux de protéger au mieux l'elllploi 1
e, dons cette perspective, institué un syst~me qui, bien que
ri 1 évitant
pus la perte de l t emploi,
Cl
le mé r i t e de ne
perme t-
tre que le8 licenciements justiFiée par l'intérêt Je l'(:ntJ:(o~
pri~u.
Par ailleurs,
toujours dans llhypothèse de lu poursuite
de
l'exploitation, l'employeur peul 6tre amené à adapter
l'emploi aux vicissitudes de
l'entreprise grAce t
Gon pouvoir
de mudiFication des contrats de
travail. Cc moyen permet, danB
certains cas 1 d'as8urdr aux salariés la conservation de 10ur
emploi on contre-partie de la perte de certains uvanLd~eB.
En fin l e s 0 ucid ' Cl S sur e r l a G t a bi lit. é d c l ' e mplo i
t l' G 11 S -
parait nettement dans l'ar~icle 54 du Code du travail tclatll~
à
la poursuite de l'exploitation par un autre employeur. Maio
cette volonté non équivoque du législateur n'6pousc pas tous
les contours de la réalité.
Ayant ainsi dans notre premièro partie noté que l'at-
teinte à l'emploi était toujours virtuelle~ il nous a 6té
perm18 dans une deuxième partie de constater quo cette attein-
te ~ l'emploi était aussi présente et quelquefois même plus
grave.
-
209 -
Lu cessation de l'exploitation constitue,
au mieux,
une menace pour l'emploi, et dons le pirô des cas, elle con-
duit il sa perte.
La menace se traduit par une suspension du contrat de
travail; les salariés conservent leur emploi mais l 1exécuLion
du travail qui leur est confié est différée faute d'activité
de
l'entreprise.
La perte de l'emploi est par contre évidente lorsque
la cessation de l'exploitation est définitive. La disparition
de l'entreprise conduit à la disparition de tous les emplois_
Les cunsdquences sociales et économiques d 1une telle situation
devraient inciter les pouvoirs publics ~ prévenir les diffi-
cultés dcs entreprises, à défaut de
pouvoir les éliminer. Leu
vides juridiques constatés çà st lè illuGtrerlt une inadapta-
tion de natre législation sur ce point. L'enLrepris®, surtout
dans les pays du tiers-monde, est un vecteur de développoment.
Le Idgislateur ne peut se permettre d'ignorer plus longtemps
c~tLe réalité contemporaine.
tlDDOOOO
B 1 n LlO G R A PHI [
s 0 M MAI R [
- 211 -
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La nt ar-cu da s
Ch.,
t'Utilisation,
déformat.ion et
disparition de
la force majeure dans les rapports individuels
de
travail",
Dl'.
soc.
1978,
p.
223.
~ Teyssié 8.
- "L'adaptation de l'emploi à l'activité de
l'entreprise ll ,
J.C.P.
1986
éd.
E.
15.147.
l
~ "L'interlocuteur des s a La r t s
é
!' ,
Or. soc.
1982,
p.
41.
-
223 -
-
lIL'Etat et l'emploi ll ,
J.C.P. 1986, éd. E.
15
623,
éd.
G.
1.
:3 258.
-
"La modification du co n t ra t
de
travail instru-
ment de gestion Ce l'entreprise"1 Dr. SOC.
1986,
p.
852-
~ Th 8' r y fL, 11 L ' i n t é r t d e l a f a lJii Il e ", J. C • P. l 9 72, 1. 2 4 B:> •
ë
.. Thuill.iet H.;
"L'usage en droit du
t r a va i L'! , J.C.P.
1975, éd.
C.
1.
II.
11 619.
-
Trochu 11.,
"L'entreprise
1
antagonisme ou collaboration du
capital ct du
travail ", Rev. trima dr. c o m, 1969,
p.
681.
-
Tune A••
"F o r c e majeure et absence de faute en matière con-
tractuelle",
Rev.
t r i rn ,
dr.
civ. 1945,
p.
235.
-
Vachwt G.,
"L'usage d'entreprise est-il un véritable uS<.lge 'I",
J.C.P.
1984,
éd.
C.I. 14 32B.
~ Valine!.:. Ii., "Les droits des salariés face au x d i fI a cu Lt s
é
économiques des entreprises;
un exemple d'inter-
pénétration du droit commercial et du droit du
t r av a i L'! ,
J.C.P.
1985, éd.
E.
i i ,
l
456.
-
V ri n J.,
é
n Les
r 0 p p 0 r t sen t r e l a pei n e et la m8 sur e Je s Qr e t é 11 ,
R.S.C.
1963, p. 529.
-
Voisset M.,
"Oroit du t r a v a i I
et crise",
Dr.
soc.
1980,
p.
287.
OOOOOOU
- 224 -
IV - CONCLUSIONS, NOTES, OBSERVATIONS, HAPPOR1"S.
- Biancarelli, Conclusions C.E. 18 décembre 1981, Dr. soc.
1982, p.
218.
- Brun,
note soc. 2 décembre 1964, J.C.P. 1965, Il.
14 438.
- Cerbonnier, Observations
Rev.
trim. dr. civ. 1954, p. 675.
l
- C. F.
note trib. eiv. Estampes, 24 juin 1954, J.C.P. 1954,
Il. 8 256.
- Cuuturier, note Ass. plén.
lS
novembre
1985,
Dr.
soc.
1986,
p.
7.
- De la Gressaye,
note Paris 14 décembre 1954, J.C.P. 1955,
II.
S 559.
Dondoux,
Conclusions C.E.
18
janvier 1980, Dr. soc. 1980,
p.
386.
- Dondoux 1 Conclusions C.E.
ID février 1977, Dr. soc. 1977,
p.
116.
- Esmein note BOC. 31 mai 1956, J.C.P. 1956, Il. 9 )97.
- Langlois, observations soc. 18 janvier 1979, Dalloz 1979,
LIL
p.
327.
Larguier, observations crim. 13 octobre 1973, RBV. sc. crim.
1978,
p.
621,
- La Zerges-Rothe, observations Soc. 6 octobre 1971, J.C.P.
1973,
II.
17 323.
Legal 1 o b s e r v a t i o ns
Re v , sc. c r i m• 1961,
p.
798.
- Le qe a i a , note Cl'irn.
20 janvier 1960; J.C.P. 1960,
II.
11 774.
- Levasseur note soc. 31 mai 1956, Dall02 1956, p.
21.
- Lindon,
note soc.
7 juin 1961, J.C.P. 1961, G. II.
12 287
bi. s .
-
Lyon-Caen note ~oc. 2 décembre 1964, Dalloz 1965, p.
112.
- Lyon-Caen note SOC. 10 mars 1965, Dalloz 1965, p. 550.
-
Nzouankeu,
Observations C.
SUpt
2ème sect. 27 décembre 1978,
C.D.J.A.,
p. 201.
~ Pélissier note soc. 8 novembre 1978, Dalloz 1979, p. 277.
- Picee, Conclusions Ass. Plén. 15 novembre 1965
Pro soc.
1
1986, p. 1 et s.
- 225 -
- Picca et Ecoutin, Conclusions SOC. 8 al 2 février 1984,
Dalloz 1984, Il, p. 321.
- Ponsard, note civ. 1ère, 6 janvier 1976, Dal10L 1976, p. 256.
-
l)uestial.lX,
Conclusions C.E. 29 juin 1973, Dr. soc. 1974,
p.
42.
- 5amb, Rapport C. sup. 2ème section, 26 avril 1984, RIPAS
nO 10,
p.
587.
Sauatier,
note soc. 4 janvier 1974, Dr. soc. 1974, p. 472.
- Savatier,
noLe Ass. Plén. 21 janvier 1964, Dr. soc. 1964,
p.
2[{[L
- Observations Dr. soc.
1978, p. 298.
- Teyssié et Deseottes, observations soc. 30 novembre 1978,
J.l.P.
1978, C.I.I.
7 921,
p.
201,
- Tune, note T_G.I. LavQ1 29 svril 1963, Dalloz 1963, p. 674.
- Verdier,
note Parie, ch. correct. 16 juin 1967, Dalloz 1968,
p.
)31.
QOOOQOO
- 226 -
TABLE DeS MATIERES
PAGES
INTRODUCTION GENE~ALE
4
l
- Les concepts d'entreprise et d'emploi.
6
AI L'entreprise
6
1°
Les concepts juridiques d'~ntrepri88
G
a)
L'entreprise, cellule économique
7
b) LI e r.t r e p r i.s e , cellule sociale
9
2° La
n at u re
juridique de l'entrepl'ise
12
a ) La thèse institutionnelle de l'en-
treprise
13
b )
La personnification juridique de
11 e nt r e p r is e
13
BI L'emploi
14
1° L'approche ext:ra-juridique de la
notion d'emploi
15
a)
L'emploi au sens usuel
15
b)
L'emploi dans les sciences écono-
miqu2s
16
2° Les concepts juridiques d'emploi
17
a)
La
notion d1emploi
en droit public 17
b )
La notion d'emploi en droit social 18
II - Oélimitation du sujet.
III - La problématique du sujet.
Annonce du Plsn :
PREMIERE PARTIE: LES VICISSITUDES DE llENTREPRISE SANS
DISCONTINUITE DE L'EXPLOITATION
27
-
~27 -
D[UXIEME
PAlHIE
LA CESSATION DE L'EXPLOITATION LIEE
AUX VICISSITUDES DE L'ENTREPRISE
27
PREHICHE PARTIE
Les vicissituddS de l'entreprise sans
disçontinui té
de
I l eX.Q.loi t~tion
2.8
T ITH[ 1
La rnuLa t Lo n juridique de
l ' e n t r e p r i s e et le
maintien de l'emploi
3.1
CHAPITRE 1 : La mise en oouvre du maintien de l'emploi
34
SCCTION 1
La nécesuit6 d'une modificution
juridique
§
1 : La notur~ de la modification
)5
la L'existence d'un lien de
droit
entre les Bmployeur~ 5uççe6~if5
35
2° La nature du lien de
droit
3Y
§
II
L'objet de la modification
43
la La forme de
l'entreprise
43
2° Les 61éments de lu mudifieation
44
SECTION II
La petmanence de l'entreprise ou de 30n
exploitation
46
§ 1 :
Le cri tète
jurisprudentiel do Il entr"e-
prise
47
1° Le critère fonctionnel J0 l'en_
t r e p ri s e
47
2°
Le critère organisationnel de
l'entreprise
49
§ II
La poursuite d'une activité identique
50
ID L'interruption d'activité
5U
2° De l'identité d'activité 1 l'iden-
tité d'emploi
51
CHAPITRE II
L'automaticité du maintien de l'emploi
56
-
228 -
SECTION l
La survie des reletions individuelles Je tra-
vail
56
§ I
:
Le ma i n t i e n des
e o n t r a t s
de
travail
en cours
56
§
1 l
Lü sort dos accords cullectifs
Gu
10 La solution certaine
60
Za
La solution controvcrsde
62
SECTION II : La fragiliL6 du maintien de l'emploi
67
§
I
:
L'ob} i 9(lt i On néga ti Vs de l'oncierl emp Iu-
jaut
67
le licenciement en vue d~ transfert
67
§ Il
:
L'inadéquation de la sanction
70
TITRE II
L'adaptation de
l'emploi aux vicissitudes de
l'entrepris8
75
CH/\\PlfI1E 1 : L'adaptation contractuelle de l'efllplo1
77
SECTION 1 : Les formes de l'adaptation contracluelle de
l'emploi
78
§
1 :
L'adaptation automatique de l'emploi
78
§ II
: L'adaptation ~ub5tantielle de l'emploi 80
SLCTION
II
L'alternative du salarié face è la modifi-
cation substantielle de l'emploi
85
§
l
:
L'acceptation par le selatié de la modi~
fication substantielle
85
~ II ; L'adaptation œanquée de l'emploi
88
CHAPITRE Il
L'adaptation structurelle de llemploi
la nécessiL6 de
10 suppression dtemploi
95
SECTID,\\1
1
L'identification des licenciements pour
motif économique
95
§ 1
:
La suppression d 1emploi
96
-
229
~
§
Il
: L'origine de ID suppression d'emploi
99
SECTION Il
: Les garanties çontre lu suppression d'emploi 104
§ 1
Ln désignation des s~IQrié8 à licencier
105
1 - Le cadre de la désiynstiün des salariés
à
licencier
ID')
Il -
La détermination de ltordre des licen-
clements
107
§ Il
Lu concertation avec les délégués du per-
sonnel
1U9
§ III
L'intervention do l'autorité administrB-
tiV8
Jll
1 - La décision de l'inspecteur du travail
III
II
Le contrOle de ID décision administrative 114
lIJ
L'intervention de I lflutorité h r r a r-coi que 114
é
2 U Le contrôle juridictionnel
116
a) Le contrôle du juge de Itexcès de
pouvoir
117
b) Ltintervention du juge judiciaire
119
§ IV
La
priorité de
réembauchage
122
1° Un 3vant3ge mérité
122
2~ les conditions de la priorité de t6em-
bauchage
123
CüNCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE
127
OEUXltM[ PARTIE
L1) C <;\\3 S <1 t ion deI tex p 1Dit a t ion lL€:! e, 8 LJ X
vicissitudes de
l'~ntrepri5e.
128
Tl Til E 1
La cessation provisoire de l'exploitation et la
menace sur l'emploi
130
-
230 -
CHAPI1'I([
l
La me n a c e sur l'emploi c o ns c u t i v e à
une déci-
é
sion de l'employeur
132
SECTION
1
Le lock-out, moyen de Jéfense juridique de It e m-
ployeur contre la défaillance du personnel
133
§
l
: Le
droit de lock-out de l'employeur
134
ln Un p r o c d
é
ë
contesté
ns
2°
La licéité c e r t a i n e du lock-out
137
§
II
L'incidence
=
du lock-out sut l'emploi
142
SECTION II
la ceS5dtion de l'exploitation moyen de défense
économique de l'employeur: la mise à pied
économique
144
§ 1
La suspension conventionnelle du contrut de
travail
[46
§ 1 l
L'indomnisation des salaricis pendant la
mise
à pied économique
Lil
CHAPITRE
II
La menace sur l'emploi consécutive n une
meSUre
imposée à l'employeur
155
sr cr 1. ON l
la cessation de l'exploitation pour COU8e de
force majeure
l r: 1-
• .>;>
§
l
~ La notion de force majeure
156
la Les caractères usuels de la force ma-
jeure
2° Ltimpossibilité d1exécution
5 Il
Les effets de
lQ force majeure
160
S[Cl ION
r r
La cessation de llexploitation,
mesure de
ré-
pression contre l'employeur
163
§
1 : La nature de la fermeture d'établissement
164
§
II
: Lteffet de la fermeture d'établissement
~ur l'emploi des salariés
166
-
231 -
TII fΠIl
La cessation de l'exploitation et la disparition
Jo l'emploi
172
clIAP lT HE 1
LEl ce s s a t i on d ci fin i t i v e de
l' e x p l o i ta Li 0 Il dé-
cidG8 POt l'employeur
174
SECTION 1
La nature juridique du pouvoir de
direction de
.L' e rnp Lo y e u n
lit,
§ 1
:
Les
justifications théoriques du pouvuir de
direction
175
ID La justification patrimoniale et con-
tractuelle du pouvoir de direction
175
2° La justificalion inatitutionnelle du
pouvoir de direction de l'employeur
177
S II
La nature dualiste du pouvoir de direction
de
l'employeur
179
SECTION Il
Le pouvoir de direction de l'employeur et ln
disparition de l'entreprise
181
§ I L l i r r es p 0 ns a b.i lit ci delle ln plo Ye u r
dan s l a
disparition do l'entreprise
IBI
§ II
Le détournement par l'employeur do son
pouvoir de direction
184
CHAPITH[
r r
La cessalion définitive de
l'exploltation im-
posée è lfemployeur
l~l
SECTION
l
La disparition de l'entreprise à la suite dfune
force majeure définitive
191
§ l
: La perte d e l'empl\\Ji
§ II
: Le remède à la pefte de l'emploi
194
SECTION
II
La ·cessation d6finitive de
l'exploitatlon à
la suite d'u~e décision de liquidation des
-
232
-
biens de l'entreprise
195
§ 1
Le sort de
l'emploi dans la liquidation des
biens de l'entreprise
1~6
1 0 L8
mai n tien pro vis 0 1. r e deI 1 Dlil plo i
196
2° La perte de Itemploi
199
5 II
La prise en considération des int6réts des
salariés dans la liquidation des bie~s
202
CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE
206
CONCLUSIO~ GENERALE
2U7
GIGLIOGRAPHIE SOMMAIRE
2]0
TABLE DES MATIERES
226
- 233 -
Joseph ISSA-5AYEGH
\\j u ,
Moustopha 50URANC.
Vu et permis d'imprimer,
le Recteur,
Président de
l'Assemblée de l'Université
Cheikh Anta DIOP de Dakar
Souleymans NIANG