UNIVERSITE DE DRül1: D'ECONOMIE
ET DES SCIENCES· D'A1X-MAR5EII_LE
FACULTE
DE DROIT
ET DE
SCIENCE POLITIQUE
D'AIX.-MARSEILLE
,,
,
,LA
CONSTITUTION
•
DES ~URETES' DANS LE DROIT
.
.
DES SOCIETES COMMERCIALES
THESE
p~u_r le Doctorat de 3ème Cycle
DROIT DES AFFA IRES
présentée par
BROU
KOUAKOU
Président
M. Jacques MESTRE
Professeur à l'Université de droit, d économie et des sciences d'Aix_Marseille.
Suffragants
M
Réné
V E RDOT
Professeur
à i'U~iversité de droit, d'économie et des sciences
d'Aix_Marseille.
M.Christian
SCAPEL
Ma~tre-Assistant à j'Université dedroit,d'économie el des sciences d'Aix·Marseille
Avocat
•
Juin
1984
•
A ma fenme, nes narents et mes anis.
:ir. le !'r.:>fesse-....;r -Jacques 1-r:::;.3':'2=::
qu~ a accep~~ de me diriger dans
llélaDoratio~ àe ce ~râvail.
•
La fac~lté nlent2~d don~er auc~~e a~pro~atio~,
ni irnorobati~n a~x oniDio~s émises daDS les
~~:2ses.
Ces opinions do'::"vent être considérées sO!me .
propres ~ l2~rs aute~rs.
LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS
al.
: alinéa
art. : article
art.prec.
article précité
Cass.Civ.
Cassation Chambre Civile
Cass.Com.
Cassation Chambre Commerciale
Cass.Crim.
: Cassation Chambre Criminelle
Chr. : Chronique
C.Civ.
Code Civil
C.Com.
Code de Commerce
C.Soc.
Code des Sociétés
D. : Recueil de jurisprudence. Dalloz
D.S. : Recueil Dalloz -
Sirey
D.S.I.R. : Recueil Dalloz - Sirey Informations rapides
Deb.Ass.Nat. : Débat Assemblée Nationale
Ency.Dalloz : Encyclopédie Dalloz (sociétés)
Fasc. : Fascicule
Gaz.Pal. : Gazette du Palais
J.O. : Journal Officiel
Journ. : Journal (des notaires et des avocats)
JP. : Jurisprudence
J.C.P. : Jurisclasseur Périodique (semaine juridique)
Juriscl.Soc. : Jurisclasseur Sociétés (traité)
Juriscl.Dt.Com. : Jurisclasseur Droit Commercial (traité)
Obs. : Observations
Op.Cit. : Optique Cité
Rec.Lebon : Recueil Lebon
Rep.Min.Just.:
Réponse Ministre de la Justice
Rev.Bque : Revue Banque
R.~.D.Civ. : Revue Trimestrielle de Droit Civil
R.r.D.Com.
: Revue Trimestrielle de Droit Commercial
Rev.Jp.Com. : Revue de Jurisprudence Commerciale
Rev.Soc. : Revue des Sociétés
S. : Recueil de Jurisprudence Sirey
Plan Sommaire
Introduction
•
Première Partie
La Possibilité d'octroyer des s~retés (en droit des sociétés)
Titre 1 : Spécialité sociale et octroi des s~retés
Titre 2 : Assiette et Bénéficiaires des s~retés.
Deuxième Partie
La qualité Dour octroyer des s~retés (en droit des sociétés)
Titre 1
Le pouvoir de constituer les s~retés,
Titre 2
Sanction de la violation des règles de compétence,
INTRODUCTION G~N~RAL~
Définition de "sareté" :
Contrairement au mot "garantie",
qui recouvre tout'" mesure consistant
à assurer la sécurité des transactions, conformément à la directive de
Bruxelles du 9 Mars 1.968
(1.),
le mot "sûreté" en l'espèce, doit s'entendre
de tout moyen juridique garantissant le paiement d'une créance, dans le
but d'éliminer l'élément risque,
s'attachant aux opérations de crédit (2).
C'est dire que toute s~reté dans une opération de crédit ne
constitue pas une garantie au sens juridique du terme.
C'est ainsi que selon Monsieur ESCARRA (3),
"on ne sera en présence
de-garanties au sens juridique du mot,
que lorsque l'opération de crédit
s'accompagne d'une opération accessoire, extrinsèque destinée à constituer
une sûreté personnelle ou réelle,
au profit du banquier".
Certes de nombreuses sûretés sont utilisables en matière de crédit,
mais elles sont traditionnellement divisées en sûretés personnelles et en
saretés réelles (4).
(1.) v~ M. Guil:>erteau, "Les garanties conférées par une société anonyme dans
le cadre de la législation du 24 Juillet 1.966,
thèse dactylographiée Paris
1.9n p 1..
La directive vise les garanties relatives à la publicité, à la validité des
engagements et aux nullités des sociétés anonymes et à responsabilité limitée.
(2) V~ Ripert et Boulanger, "Traité de droit civil" T 3 1958 : "Saretés
réelles" N° 6.
(3)
v~ "Cours de droit commercial" 1.951. N° 1.384. La caractéristique essentielle
de ces saretés, c'est qu'elles n'ont pas nécessairement de rapport direct
avec les opérations commerciales ou individuelles qui motivent les crédits.
Certaines d'entre elles sont indépendantes des dites opérations.
v~ Gavalda et Parléani : Juriscl.Soc.Banque T 1. Fasc. 36 N° 2.
(4) Leur efficacité dépendra de la satisfaction du créancier selon que celui-
ci bénéficie en plus de l'engagement du débiteur de celui d'un nouveau
débiteur ou que le créancier bénéficie dCl l'affectation d'un bien. Dans le
premier cas, on est en présence d'une sareté personnelle. Dans le second, i l
s'agit d'une sareté réelle.
v~ Gavalda et Stoufflet, "Droit de la banque" P.U.F o 1.974 N° 542 P 738
Ripert et Roblot,
"Traité élémentaire de droit commercial" T 2 1.981.
N° 2429 -
~scarra - Op.Cit. N° 1384.
Présentation des différentes sûre~és :
al - Sûretés oersonnelles - Elles constituent dans une pluralité
de liens juridiques avec des obligés tous tenus de la même dette (1).
Il existe certes, plusieurs types de sûretés personnelles, mais
le plus usité de noS jours est le cautionnement, par lequel une personne
s'engage à payer la dette d'autrui. Il peut être réel ou personnel (2).
Aussi,
i l convient de souligner que pour les effets de commerce,
la signature de la caution apposée sur l'effet,
constitue le cautionnement
de l'effet ou encore rraval u •
Comme la caution, l'ava~iste de l'effet est tenu dans les mêmes
termes que celui pour lequel i l s'est porté garant
(3).
Mais l'avaliste est plus qu'une caution, pour la raison essentielle
que l'aval ou la signature de l'effet est un engagement cambiaire dont les
caractères diffèrent de ceux du cautionnement
(4).
Cette précision étant faite,
i l ne fait pas de doute, que le
cautionnement présente un intérêt certain dans la vie commerciale,
contrairement à ce qu'.ont pu écrire certains- auteurs (5) qui attestent du
déclin de cette sûreté au profit des sûretés réelles.
l
(1) Ripert et Boulanger,
Op.Cit o T 2 1957 "Droits réels" HO 16 P 7.
(2) Le caucionnement est réel lorsque la caution affecte un de ses biens.
V~ Ripert et Boulanger, Op.Cit.·T 2 N° 22 P 9.
(3) Corn. 28 nov. 1972 ; Gaz.Pal. 1973 1 P 212.
(4) Com. 5 janv. 1957 ; D. 1957 Somme 69, Paris 5 oct. 1966, D. 1967 P 115
Corno 28 nov. 1972 précité.
V~ Gavalda et Stoufflet, "Chèques et effets de commerce" N° 185 et
5.
M. Cabtillac, "La lettre de change dans la jurisprudence" 1979 p 124,
Spec. N° 335.
(5) MaZeaud,
"Leçons de droit civil" T 3.3~ Ed. N°
S3 Vol. 1.
Ch. Beudant,
"Cours de droit civil" 2~ Ed. par R. Beudant et
P. Terebours - Pigeonnière -
T 13 - Les sûretés personnelles et
réelles -
par p. Voirin 1948 N° 58 P 66.
En effet, i l faut constater que de nos jours,
les créanciers
recourent plus à cette garantie, non seulement en raison des textes qui
l'autorisent ou l'imposent (1), mais et surtout en raison de la simplicité
de sa constitution et de son faible coat (2).
Cependant, i l convient de le distinguer de ce que l'on appelle
"lettres d'intention" ou "de confort",
qui interviennent frequemment
entre sociétés mères et filiales,
et qui neprésentent pas les caractéris-
tiques du cautionnement,
bien qu'elles constituent une sorte de garantie,
par lesquelles la société mère manifeste son intention d'exécuter les
engagements contractés par sa filiale enverS une banque
(3).
Certes,
ce procédé présente de nombreux avantages
(4)
; toutefois
la rédaction de la lettre n'~tant pas toujours CLaire et nette, la question
qui se pose est de savoir sa nature juridique, ou plus exactement si elle
peut ~tre assimilée au cautionnement.
La réponse ne parait pas aussi simple en raison des différents
termes que peut prendre la lettre (5).
Néanmoins, on peut opérer un rapprochement entre celle-ci et le
cautionnement, en raison de la relation tripartite qu'on y rencontre et
de son caractère d'obligation accessoire.
Une telle assimilation résultera le plus souvent des termes de
la lettre, termes dont l'interprétation relève des pouvoirs souverains
des juges du fonds.
.
Selon la cour de Paris (6),
l'expression "faire tout le nécessaire
pour que sa filiale dispose de la trésorerie nécessaire", contenue dans une
lettre de confort,
est une preuve évidente que la société mère s'est engagée
comme caution de sa filiale.
(1) v~ Wattiez,
"Cautionnement bancaire",
juriscl.Com.Bque Fasc. 34.
Hamel et Lagarde,
"Traité de droit commercial" T 2 N° 1265
Como 14 janv. 1963 Banque 1963 p 199.
(2) v~ C. Gavalda et Parléani, Op~Cit. N° 12.
(3) V~ J. Terray,
"La lettre de confort" Banque 1980 0
329.
B. Oppétit,
"L'engagement d'honneur" D. 1979 Chr. p 107.
(4) Exemple: éviter l'autorisation des conseils d'administration ou de
surveillance pour une société anonyme ou des associés pour
les autres sociétés si cela était nécessaire.
(5) v~ J. Terray art.Cit. p 330. Le fondement de la lettre conduit à toute
spéculation. En effet, elle est fondée sur le sentiment et a donc un caractère
moral. D'où la question de savoir les effets juridiques que peut produire un
engagement imprégné de moral dans le monde des affaires où la raison est de
principe. V~ B. Oppétit, art.Cit. N° 1.
(6) Paris, 25 avr~ 1979 D.I.R. 1980 P 55. Dans le m~me sens
Gavalda, J .C.P.
1976 1 2601 N° 74.Lamy soco 1982 N° 1272.
9
C'est donc lorsque les expressions contenues dans la lettre
impliquent un ~ngagement formel de la part de la société mère, et que ces
engagements présentent les caractéristiques d'un cautionnement, que la lettre
est assimilée à un cautionnement, avec toutes les conséquences qui s'imposent (~).
Cependant la rareté des litiges en la matière, nous amène à nous
interroger essentiellement sur le cautionnement au niveau des süretés person-
nelles.
bl - Les sÜretés réelles - Elles se caractérisent par l'affectation
de façon spéciale d'un ou plusieurs biens du débiteur (2) au paiement de sa
dette. Elles recouvrent différentes variantes, toutefois, selon leur
destination, elles peuvent ~tre regroupées en deux grandes catégories •
•
Certaines procurent à la société un crédit à court terme, en ce sens
qu'elles lui permettent d'obtenir des facilités de trésorerie" en garantissant
des opérations courantes dans le cadre de la gestion financière, quotidienne de
la société (cas du gage assis sur les marchandises).
D'autres, lui permettent du crédit à long terme: c'est généralement
le cas de l,~hypothèque sur les immeubles sociaux, le nantissement du fonds de
commerce, de l'outillage ou du matériel d'équipement.
Le gage, consistant dans la remise de la possession d'une chose du
débiteur au créancier, jusqu'au paiement de la dette, peut présenter des
dangers pour le débiteur, surto~t si c'est une société,en ce sens qu'il doit
abandonner la possession de la chose remise en gage (3). Ainsi, il (le débiteur)
risque d'~tre privé de biens indispensables à l'exploitation de son activité.
Quant à l'hypothèque, qui est définie comme "un droit réel sur les
immeubles affectés à l'acquittement d'une obligation", consiste seulement à
affecter la 'chose au créancier, et non en une remise, contrairement au gage (4).
De ce point de vue, l'hypothèque présente divers avantages.
(~) v~ J. Terray, art.Cit. p 334.
(2) Il faut noter que si le plus souvent, le bien appartient au débiteur, il
peut néanmoins arriver qutune tierce personne vienne garantir l'engaçement du
débiteur principal en affectant un bien au paiement de la dette ~ Caution réelle.
(3) v~ articles 2071 et S.C.Civ. Spec. art. 2076.
(4) v~ articles 2114 et S.C.Civ. Il faut souligner que l'h~othèque peut être
légale, judiciaire ou conventionnelle: art. 2116 et 2117 C.Civ. Cependant, en
l'es~èce, nous n'étudirons que l'~ypothèque conventionnelle, e~ ce sens, que
dans les autres cas,
elle est imposée soit par le législateur,
soit par le
juge.
10
~n revanche, elle resta coûteuse, et comme le gage, elle reste
soumise à différentes formalités
(1). D'où,
de nos jours, le recours constant
des créanciers aux sûretés personnelles dont le cautionnement.
Intérêt et domaine de l'étude
Il ressort de cette présentation qu'une société commerciale dispose
de nombreux moyens juridiques pour garantir ses propres engagements ou ceux de
tiers, dans le cadre d'une opération de crédit.
Cependant, que ces sûretés soient réelles ou personnelles, elles sont
causes de nombreux risques. Certes,
elles diminuent ou appaisent le risque
couru par le créancier prêteur, mais i l ne faut pas ignorer qu'elles font
courir également des risques à la société garante. ~n effet, qu'elles portent
sur des biens sociaux essentiels ou non à l'exploitation sociale, ou qu'elles
engagent personnellement la société,
l'octroi de ces sûretés présente des
dangers certains pour la société,
en ce Sens qu'elles affectent directement ou
indirectement le patrimoine de la société. De ce fait,
elles peuvent compr~
mettre l'existence de la société,. au cas où le débiteur principal est défaillant
et que le créancier demande l'execution de la garantie dont i l bénéficie.
Il apparait donc que si le risque du créancier est atténué par l'octroi
d'une sûreté au paiement de sa créance, en revanche,
la société garante court
un danger lorsqu'on réalise que l'execution de la garantie risque d'entamer
le patrimoine social.
Certes, le législateur est intervenu de manière sectorielle,
notamment au niveau des sociétés anonymes et à responsabilité limitée (2), pour
favoriser ou interdire purement et simplement l'octroi des sûretés. Cependant,
ces cas particuliers ne pèuvent être étendus aux autres sociétés commerciales.
D'où l'intérêt de concilier d'une part l'intérêt du créancier à
protéger, et d'autre part celui de la personne morale. L'importance de cette
analyse réside dans le fait que les sociétés commerciales n'ont pas pour objet
de consentir des sûretés, mais plutôt d'exercer des activités bien définies,
bien entendu sous réserve des établissements financiers et bancaires qui ont
pour activité exclusive le commerce de l'argent.
(1) Avec l'hypothèque, le débiteur reste en po~ses~ion du bien et donc peut
toujours l'utiliser,
l'affecter à plusieurs creanc~ers : pour les formalités
V2 art. -
gage: art.
2074 et 2075 C.Civ. -Hypothèque: art.
2127 et
S.C.Civ. Mais pour les hypothèques constituées par une société, voir
art. 1844 2 C.Soc.
(2) Au niveau des sociétés anonymes,
le législateur intervient soit pour
inciter la société à consentir des garanties en présence d'une réductio~ de
capital en dehors de pertes : art. 216 C.Soc.
(sociétés commerciales) ou en
cas de fusion:
art. 381
; soit en r~glementant l'octroi de la garantie : art.
157 a15,
325 à 330 C.Soc.
(loi du 24
juillet 1966).
comnunément aux deux types de société, la loi de 1966 interdit l'octroi des
garanties à certaines personnes : art. 51 et 106 ai du 24 juill.,t 1966.
11
Nous n'entendons pas dans le cadre de notre étude nous interroger
1sur les caractéristiques ou la nature juridique des sûretés consenti"par
une société commerciale,
mais examiner les problèmes relatifs à l'octroi de
ces sûretés dans le cadre de la gestion et de la direction de ces sociétés.
En d'autres termes, nous voulons montrer les conditions dans lesquelles, une
sûreté consentie par une société est valable,
et donc lui est opposable par
les tiers et ce indépendamment de la forme de l'acte de garantie.
Le problème se révèle intéressant depuis la loi du 24 juillet 1966,
en ce sens que depuis la réforme,
les gérants et dirigeants de sociétés sont
investis de pouvoirs légaux pour agir au nom de la société qu'ils représentent
dans ses rapports avec les tiers (1).
Mais ces pouvoirs ne peuvent être exercés de manière effective et
satisfaisante que dans l'ultime but de réaliser les objectifs fixés parles
associés, lors de la création de l'être moral.
Autrement dit,
le dirigeant social ne peut exercer valablement ses
pouvoirs que dans la limite de l'objet social, car c'est de cet objet que
découlent les actes que la société peut ou ne peut pas faire,
bien que la
notion même d'objet social ne soit pas toujours définie nettement dans les
statuts (2).
Aussi, depuis l'ordonnance nO 69-1176 du 20 décembre 1969, ce
principe n'a ,plus la même portée dans les différents types de sociétés. En
effet, cette ordonnance a modifié la portée du principe de spéci~lité,
materialisé par l'ob'jet social en décidant que "dans les rapports avec les
tiers,
la société est engagée même par les actes du dirigeant social qui ne
relèvent pas de l'objet social,
à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait
que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer, compte tenu des
circonstances,
étant exclu que la seule publication des statuts suffise à
constituer cette preuve".
Cependant, cette ordonnance ne trouve application que dans les
sociétés anonymes et à responsabilité limitée (3). Il va s'en dire que le
principe retrouve toute sa portée dans les sociétés autres que celles visées
par l'ordonnance (4).
(1)
Pour les sociétés en nom collectif: art. 14
Les sociétés à responsabilité limitée: art. 49
- Les sociétés anonymes
: art. 98, 113, 124 et 255 -
loi du 24 juillet 1966.
(2) V2. J. Paillusseau,' "La société a!1.onyme -
Technique d'organisation de
l'entreprise" Lib.3irey 1967 p 159 et 5.
-
sur la spécialité de l'objet social -
v~- i1. Guilberteau : üp.Cit N° 12 et
5 p 32.
(3) -
art. 49 aIS pour les sociétés à responsabilité limitée,
- art. 93 a12, 113 a13, 124 a12 -
loi du 24 juillet 1966.
(4) Il s'agit essentiellement,
en l'espèce des sociétés en nom collectif et
a~co~andite simple : art. 14 aIl et 24 loi du 24 juillet 1966.
12
Ainsi si certaines sûretés peuvent être consenties par le dirigeant
social au mépris de l'objet social dans les sociétés de capitaux et à
responsabilité limitée, i l n'en va pas de même dans les sociétés en nom collectif
et en commandite simple,
lorsque de telles opérations n'ont pas été expressement
prévus dans les statuts, d'autant plus que ces sociétés n'ont pas pour activité
principale de consentir des sûretés.
j
Cependant,
une question demeure commune à toutes les sociétés
1
commerciales, autres que celles exerçant le commerce de l'argent; c'est celle
de l'appréciation d'une sûreté consentie par une société quand on sait que
r cette société a été créée pour exercer des activités autres que celles -là.
En d'autres termes, la sûreté ainsi consentie ne risque-t-elle pas
d'êtra annulée eu égard à l'objet de la société garante du fait que la
personne morale ne peut agir que dans le cadre de l'objet qui lui a donné
naissance ?
Or de man~ere générale, l'octroi des sûretés ne relève pas de la
compétence de ces sociétés, car elles ne peuvent en faire leur activité
principale et l'exercer de façon habituelle.
C'est poser le problème de la possibilité juridique de consentir
des sûretés en droit des sociétés, eu égard au principe de ~pécialité, et aussi
à l'assiette et aux bénéficiaires de ces sûretés.
En effet,
engageant l'avenir social,
ces actes, et notamment ceux
portant sur les biens sociaux peuvent se révéler dangereux, "en ce qu'elles
portent sur des biens nécessaires à l'exploitation sociale: i l importe alors de
déterminer le bien social susceptible d'être donné en garantie de la dette
sociale pour ne pas compromettre la survie de l'être moral.
Aussi la question de savoir s ' i l est possible de consentir des
sûretés en droit des sociétés, doit être étudiée relativement aux bénéficiaires
de la garantie. l'intérêt de la question réside dans l'octroi des sûretés
personnelles, notamment le cautionnement, dont le bénéfice est interdit à
certaines personnes dans les sociétés anonymes et à responsabilité limitée (1).
Cependant une réponse positive, à la question de la possibilité
juridique de consentir des sûretés en droit des sociétés, ne saurait suffire
pour valider la sûreté,
du moins lorsqu'on se réfère à la loi du 24 juillet
1966, qui dans le souci de concilier les intérêts en présence et notamment
ceux des tiers cocontractants,
a procédé à une repartition fonctionnelle des
attributions des différents organes sociaux des sociétés co~~erciales (2).
Dès lors,
la validité de la sûreté suppose qu'elle soit non seulement
possible par la société, qui la consent, mais en outre son octroi doit ressortir
des competences de l'organe social qui passe l'acte.
(1)
V~ art. 51 et 106 de la loi du 24 juillet 1966.
(2) La structure organique de la société anon~e est un exemple type.
v~ J. Paillusseau : Cp.Cit. p 143 e~ 5.
D'où l'examen" de la détermination de l'organe social habilité à
"décider de l'octroi des sûretés en droit des sociétés lorsque l'opération est
possible.
L'intérêt de cette détermination réside toujours dans la réforme sur
les sociétés commerciales, opérée par la loi du 24 juillet 1966 et qui
attribue expressemênt des pouvoirs légaux aux dirigeants de ces sociétés, en
tout cas dans les rapports de la société avec les tiers.
Ainsi notre étude va tourner autour de deux points essentiels :
-
d'une part,
l'examen de la possibilité juridique de fournir
des sûretés en droit des sociétés •
•
- d'autre part,
la détermination de l'organe social habilité
à consentir les sûretés.
Plan
1ère Partie
La Possibilité d'Octroyer des Sûretés (en droit
des sociétés)
2eme Partie
La«tualité cour Octroyer des Sûretés (en droit
des socié~és)
lere
PARTIE
LA
POSSIBILITE
D'OCTROYER
DES
SURETES
(en
droit
des
sociétés)
"
Nul n'ignore l'importance du crédit en matière commerciale, et de
surcroit dans la gestion quotidienne des sociétés commerciales (1).
La pratique révèle que le crédit dont peut jouir un débiteur, en
l'espèce une société,
se mesure aux sûretés qu'il offre ou est en état d'offrir,
dans ce sens que,
de ces garanties découle la sécurité que peut attendre le
créancier.
Ainsi se demander si l'oc~roi de telles sûretés est possible serait a
priori un non sens.
Toutefois, si la sûreté sécurise le créancier,
en revanche elle peut
présenter un danger pour le débiteur et même pour le créancier qui en bénéficie.
En effet, la sûreté procure du crédit à la société, mais eu égard
au principe de spécialité des-sociétés que matérialise l'objet social, n'est-il
pas permis d'emettre des doutes sur la régularité de la convention de garantie,
étant donné que cette convention est susceptible d'être annulée, s ' i l s'averait
que cet acte était contraire ou dépassait l'objet social ?
Autrement dit, une société ayant une activité bien précise,
autre
que celle de fournir des sûretés,
peut-elle, en l'absence de dispositions
expresses dans l'objet statutaire,
s'y mêler sachant que de ,telles opérations
ne se rattachent point à son objet; d'où le lien entre l'objet social et
l'octroi de sûretés en droit des sociétés.
Par ailleurs les sûretés, qu'elles soient personnelles ou réelles,
peuvent présenter des dangers dans la mesure où elles engagent l'avenir de
l'être moral qU'est la société (2).
Le danger~ que peuvent présenter les sûretés personnelles~ provient
essentiellement du fait que la société va garantir la dette d'autrui. Or la
pratique a montré que certaines personnes susceptibles de bénéficier de la
sûreté (gérants ou dirigeants sociaux), en raison de leur position dans la
société, pouvaient faire garantir directement ou par personne interposée leur
engagement personnel au détriment de la personne morale qU'ils représentent.
D'où l'intervention du législateur en attribuant expressement l'octroi de
ces sûretés à d'autres organes autres que les représentants légaux (3).
(1) v~ Introduction générale: Intérêt de l'étude -
supra. p 10
(2) Cf. P. Langlade,
"Le pouvoir de fournir des sûretés dans les sociétés
anonymes" R.T.D.Corn. 1979 p 355 spec. N° 9 p 361.
(3) Cf. Les articles 98 al4 et 128 al2 de la loi du 24 juillet 1966 attribuent
aux conseils d'administration et de sU~/eillance, l'octroi de ces sûretés.
Pareilles dispositions sont absentes dans les autres sociétés commerciales.
En outre, le législateur est venu limiter les ~ersonnes susceptiblès
de bénéficier de cette garantie (1).
Quant au sûretés réelles pouvant garantir un engagement social, une
distinction s'im90se.
Certaines sont destinées à procurer un crédit à court terme; nous
serons généralement en présence des gages assis sur les marchandises ou
d'autres biens meubles en la possession de la société. Le gage portant sur ces
biens permet à la société d'obtenir des facilités de trésorerie. Différents
procédés juridiques permettent la constitution de ces gages
(2).
D'autres permettent à la société d'obtenir le financement à long
terme. Ce sera le cas des hypothèques,
le nantissement du fonds de commerce,
le nantissement sur l'outillage ou le matériel d'équipement et le warrant
hôtelier (3).
Toutefois,
toutes portent sur des biens pouvant servir à l'exploita-
tion sociale (4). Il est alors souhaitable de déterminer les biens susceptibles
d'être donnés en garantie, quand on imagine que ces opérations s'analysent~
le plus souvent comme des actes d'aliénation,
et donc pouvant entra1ner la
dis9arition de l'être moral.
(1) Cf. L'article 51 all sur les soc~étés à responsabilité limitée interdit
aux gérants ou associés de faire cautionner ou avaliser leurs engagements par
la société, envers le tiers. Cette interdiction s'étend aux conjoints,
ascendants et descendants des personnes visées à l'alinéa 1.
Les articles 106 et 148 sur les sociétés anonymes interdisent aux
administrateurs autres que les personnes morales,
aux dirigeants sociaux,
aux
membres du directoire et du conseil de surveillance autres que les personnes
morales de faire cautionner ou avaliser par la société leurs engagements
envers les tiers.
~n revanche, la loi du 24 juillet 1966 est muette au niveau des autres sociétés
ce qui voudrait dire que les gérants et associés peuvent bénéficier de ces
sûretés.
,
(2) Cf. Le gage de droit commun : articles 2073 et S.C.Civ,
articles 91 et
S.C.Com, Le warrant des magasins généraux régi par l'ordonnance du 6 août 1945
Les warrants à domicile dont le plus usité,
le warrant agricole est
régi par une loi du 30 avril 1906.
(3) -
le fonds de commerce est régi par la loi du 17 mars 1909 pour le nantis-
sement conventionnel et une loi du 12 novembre 1955 pour le judiciaire.
-
le nantissement de l'outillage et du matériel d'équipement crée par la
loi du 18 janvier 1951.
-
le warrant hôtelier prévu par la loi du 8 avril 1913.
(4)
Peu importe que ces biens soi~nt énumérés expressement dans les statuts,
la question est de savoir si l'utilisation qui en est faite corresoond bien
~ l'objet sou~aité par les associês lors de la création de la soci~té.
17
Certes la détermination de l'assiette d'une sûret~ ne pose, en
principe, pas de problème majeur lorsque le bien est pris individuellement.
En revanche,elle devient délicate lorsque les biens constituent un ensemble
sur lequel va porter la garantie. Tel sera le cas du fonds de commerce qui
est un moyen de crédit, mais en raison de sa composition disparatre, la
détermination de ce fonds comme garantie d'une obiigation n'est pas facile
quand on réalise que ce fonds est un ensemble de biens corporels et incorporels.
De même d'autres biens, quoique individualisés prêtent à discussion
lorsqu'ils font l'objet d'une garantie notamment les parts sociales, en ce
sens qu'elles ne peuvent être matérialisées par des titres négociableso
Ainsi, à la lumière de tout ce qui précède, on constate que dans
la constitution des sûretés en droit des sociétés, i l y a lieu d'une part
d'apprécier l'attitude de la société, eu égard à sa spécialité, et donc de
l'objet social.
Mais cela est insuffisant pour la validité au fond de la garantieo
Il faut en outre déterminer le bien, objet de la sûreté et l'éventuel
bénéficiaire 0
PLAN :
Titre 1
Spécialité sociale et octroi des sûretés.
Titre 2 : Assiette et bénéficiaires des sûretés o
TITRE
l
SPECIALITE SOCIAL2 ET OCTROI OES SURETES
L'imoortance du rOle joué par l'objet social dans le fonctionnement
des sociétés, ~n tant que fondement des pouvoirs des organes de gestion,
n'est pas à démontrer, lorsqu'on s'aperçoit que ces organes ne peuvent
exercer les pouvoirs dont ils sont investis que pour satisfaire l'objectif
fixé par les associés. Une telle analyse a conduit le Professeur LYON CAEN
à écrire que " L'objet social est caractéristique d'une société et est de son
essence. De l'objet découlent les actes qu'une societé peut ou ne peut pas
faire". (1).
Curieusement le concept d'objet social reste encore flou, malgré
quelques analyses de la doctrine, en l'absence d'une définition légale (2).
Toutefois, et cela n'est pas contesté, la majorité de la doctrine (3)
s'accorde à faire entrer dans le concept recherché l'activité souhaitée par
les associés et qui a donné naissance à la personne morale, généralement dans
le dessein de rechercher des bénéfices. Plus précisement l'objet social serait
l'ensemble des activités déterminées par le pacte social et qu'une société
peut exercer.
Ainsi, à travers cet objet, l'on découvre tout le programme d'une
société. Selon Monsieur DIDIER (4), l'objet social présente "l'indication
d'une orientation, sans pour autant tracer un parcours". Il en résulte que
l'objet social "est un contenu, offrant parfois un choix d'activités multiples.
il trace des limites ~ans lesquelles la société pourra trouver une activité
et les moyens de les réaliser" (5).
Ainsi défini, l'objet social doit se distinguer de certaines notions
voisines qui pourraient prêter à confusion : intérêt social - activité sociale.
(1) Note sousCass.Civ. 11 juil. 1899 S. 1900 1.6.
(2) On comprend dès lors, la diversité des conceptions avancées par la doctrine.
Certes, certains articles du Code Civil fo~t réference à l'objet social: art.
1833 1841 et 1842 CoCivo Toutefois, l'imprecision qu'ils présentent ne permet
pas de cerner nettement la notion. Pour certains auteurs, l'objet doit être
compris comme la cause licite du contrat de société, par réference à l'art. 1108
CoCiv. P. Pic et J. Kreher "Des sociétés commerciales" T.l 22. E:d. 1940 P 120
-Houoin et Bosvieux "Traité des sociétés" 72. E:d. T 1 N° 83
_Ham;;'l et Lagarde "Traité de droit commercial" T 1 1954 N° 446 0
D'autre y ont vu l'ensemble des biens apportés par les associés.
Ripert et Roblot "Traité de droit commerciaJ:" N° 633 ; E:scarra et rtault
"Traité théorique et pratique de droit commercial" T 1 1950 N° 97.
(3) Mais que l'objet soit la cause ou l'objet des obligations des associés,
l'accord se fait autour de la conception selon laquelle l'objet est l'entreprise
pour laquelle, le contrat se constitue. V2. Chaput "L'Objet social des socÊtés
commerciales". Thèse Clermont Ferrand 1973 N° 35 P 34 0
C:scarra et Rault Op.Cit. p 117 ; Po Cordonnier "L'Objet social" D. 1952 Chr. 171
N. Guilberteau "Les garanties conférées par une société anonyme dans le cadre
de la législation du 24 Juillet 196ô"'Thèse Paris 1971 N° 9 P 30.
(4) P. Didier "Droit commercial" T 1 P.U.F. 1970 P 323.
(5) Cf. Yo Chaput Ü?oCit. !-I U
35 P 34 0
20
La tentative est grande, et même légitime de confondre objet social
et intérêt social. Toutefois, une analyse profonde permet de les distinguer
quand bien même, l'un sert à l'autre (1).
Plus légitime encore serait, la confusion entre l'objet social et
l'activité proprement dite, car là, une distinction s'impose entre d'une part
ce qu'on conviendra d'appeler l'objet social ou spécialité statutaire, qui
correspond dans les statuts au programme des activités à réaliser, et d'autre
part l'activité sociale ou "objet réel" qui n'est rien d'autre que la réalisation
effective des objectifs souhaités par les associés (2).
Toutefois, malgré la confirmation jurisprudentielle (3) de la distinc-
tion objet social,objet réel, force est de prendre partie pour l'objet social
statutaire sur le réel (4).
(1) Si l'intérêt de la société, personne morale, se conçoit par rapport aux
intérêts individuels des associés, de la majorité et des dirigeants sociaux, en
ce sens qu'il suppose une croissance de sa puissance financière, cette notion
ne retrouve toute sa portée que dans les rapports d'une gestion interne de la
société.
Autrement dit une telle conception ne peut en aucun cas, servir de limite aux
pouvoirs des dirigean~s sociaux dans leurs rapports aVec les tiers. De ce
point de vue, l'objet social ne doit pas contrevenir, dans sa réalisation, aux
exigeances de l '.intérêt social ; V2. Chappira "t'intérêt social et le fonctionnement
de la société anonyme" R.T.D.Corn. 1971.957.
En revanche, l'objet social, que constitue la gamme d'activités susceptibles d'
être effectuées par une société est indispensable pour la validité des actes
. passés par une société dans ses rapports avec les tiers. Il constitue ainsi une
limite aux pouvoirs des dirigeants.
(2) L'intérêt de la distinction se réalise au cas où la société se livrerait à
des opérations différentes à celles tracées dans les' statuts (objet social
statutaire). Pour la distinction, V2. Coulombel "Le !?articularisme de la condition:
juridique des personnes morales de droit prioré" Thèse Nanc~ 1950 p 326.
Certains auteurs,comme Monsieur CordonnieE,n'ont pas manque:, pour éviter toute
confusion, d'appeler "objet réel", celui qui trace le cadre général dans lequel
la société devra fonctionner. D. 1952 Chr. 172 et S.
Selon Monsieur Chaput Op. Cit. P 40,"alors que l'objet social n'est qu'un
contenant figé, l'activité èst directement soumise aux réglementations oarticu-
lières,car elle est dynamique et a des répercussions sociales, économi~es ou
fiscales: l'objet social est un voeu, l'activité un fait".
(3) Lyon 26 juillet 1938, J.C.P. 1938.892.
(4) ~n effet, la loi du 24 juillet 1966 sur la réforme du droit des sociétés exige
dans son article 2, que soit déterminé dans les statuts de la société, l'objet
social. Dès lors ne consacrait-elle pas cette préerninence de l'objet social
statutaire? Cf. M. Cuilberteau Op. Cit. N° 25 P 45.
21
Le recours à l'activité effective exercée par la société ne sera en
général prise en compte, que pour la détermination du caractère civil ou~
commercial de la société, ou pour la recherche de la licéité de cet objet (1).
Quant à la validité des actes passés par les dirigeants ou gérants de
société, nous pensons qu'il faille se réferer à l'objet social statutaire qui
fixe les limites des activités juridiques de la personne morale (2~.
Dans le cadre de notre étude, on constate que l'objet social, a une
influence considérable sur les pouvoirs des organes sociaux et par conséquent
pose le problème de l'appréciation des sûretés susceptibles d'~tre octroyées par_
une société relativement au ~gramme d'activités trQcé par les associés.
La question mérite refleX±on en raison de la règle fondamentale, qui
depuis·la réforme de 1966 accorde de plein droit, des pouvoirs de gestion les
plus larges aux dirigeants et gérants de société, en limitant la portée des
restrictions statutaires aux rapports entre associés.
Toutefois, ces pouvoirs ne sont pas absolus, ils doivent s'exerc~r
dans les limites de la spécialité choisie par les associés. Autrement dit, ils
doivent concourir à sa réalisation; c'est à dire que la sûreté que veut fournir
'
la personne morale, doit ~tre conforme à l'objet social, sinon, la société ne
~
serait pas tenue par la convention. L'objet social se présente alors comme une
1
limite, sinon la limite générale aux pouvoirs des organes dirigeant la société (3~!
1
-------------------------------,~1
(1) R. Rodière,
Obs. R.T.D.Com. 1961.618
Cordonnier, Op. Cit. 172
Paillusseau,
Op. Cit. P 163.
(2) Comme l'écrivait Monsieur Paillusseau, cet objet statutaire "constitue une
sorte de charte, de loi constitutionnelle voulue par la société". Dès lors, les
pouvoirs de gestion des organes dirigeant ne peuvent être déterminés que par
référence à cette volonté collective Op. Cit. P 163 ; Dans le même sens Lejeand
"Remarques sur l'objet social" Bque 1958 272 Cité par Paillusseau.
De manière implicite, le législateur consolide ce point de vue avec la loi de
1966, dans sa rédaction du 20-12-1969, lorsqu'il soumet l'exercice des pouvoirs
des dirigeants dans la limite de l'objet social, et prévoit par la m~me occasion,
une procédure de changement de ce même objet pour les sociétéscanonymes art. 73
et 5 et art. 58 du décret de 1967,
pour les sociétés en nom collectif
art. 13 al
et 14 all.
(3) Principe réaffirmé à différentes occasions par la jurisprudence.
Corn. 23 mai 1967 ù. 1969 2 173 note DalsaceRev.Sociétés 1968.141 ; Civ. 17 mars
1926 D.H. 1927.1.118 note A. Cheron.
22
Mais si a priori, une convention n'entrant pas dans l'objet social
n'engage pas la société, il faut noter que les données du problème ont changé,
depuis 1969 et que le régime général de validité des actes passés par une
société varie selon les types de société en ~ésence. En effet, venant atténuer
la Dortée de ce principe, les art. 3, 4 et 5 de ltordonnance N· 69-1176 du 20
Décembre 1969, dans le but d'harmoniser le droit français avec 1: ~roit com- _
munautaire décide que "dans les rapports avec les tiers, la societe est engagee
même par les actes qui ne relèvent pas de l'objet social, sous réserve des
dépassements des pouvoirs légaux des dirigeants et de la mauvaise foi du tiers
cocontractant" (1).
(
Désormais, il existe au niveau des sociétés commerciales deux régimes
dans lesquels le rOle joué par l'objet social est sensiblement différent,
notamment en cas de dépassement de cet objet.
Plan
Chaoitre 1
Critères de conformité
Chapibre 2
Garanties non conformes à l'objet social
(1) Cette ordonnance trouve sa source dans la directive 68/151 du conseil des
communautés européennes en date du 8 mars 1968. Gaz.Pal. 1969.1.153.V~ également
Houin, "Les pouvoirs des dirigeants de sociétés anonymes et sociétés à respon-
sabilité limitée et la coordination des législations nationales dans la CEE"
R.T.D.E
1966 P 307 ; la modification appor~ée r.e S'applique qu'aux sociétés
par action et aux sociétés à responsabilité limitée sous les art. 49, 98, 113,
124 et 255 de la loi du 24 juillet 1966.
CHAPITRE
I
CRITERES DE CONFORMITE
La validité des actes pris par les dirigeants, dans le fonctionnement
quotidien d'une société, dans ses rapports avec les tiers, impose que ces
actes soient pris en conformité avec l'objet social, ou du moins aident celle-
ci à réaliser cet objectif. A la lumière de la définition, unanimement
retenue (~), on serait tenté de dire qu'une société, ayant un objet autre
que"celui de fournir des sûretés, ne pourra jamais en consentir, sinon,
elles seraient frappées d'irrégularité.
Toutefois, il faut remarquer que l'octroi de sûretés en droit
des sociétés, ne p~uY'-pas, en raison du caractère accessoire même de la
sûreté, être sanctionné indépendamment de l'obligation qui lui a donné
naissance.
En effet, s'analysant comme de simples garanties de paiement, et
donc accessoires à l'obligation garantie, l'appréciation de leur conformité
avec l'objet social ne peut se faire en dehors de cette obligation (2).
Si une telle analyse ne pose pas de serieux problèmes pour les
sûretés réelles, il n'en va pas de même pour les sûretés personnelles,
qui quoique accessoires, garantissent l'engagement d'autrui.
Dès lors, comment apprécier leur conformité par rapport à l'objet
social 7.
SECTION I
Sûretés réelles et objet social
Enoncer que tOUé acte de ge5tion doit concourir à la réalisation
de l'objet social, conduirait dans biens de cas, à·paralyser les actions
des dirigeants sociaux et par là, l'activité sociale, car dans la plupart
des cas, l'objectif fixé par les associés lors de la création de la société
n'est pas de fournir des sûretés. Dès lors, pour éviter toute paralys'e,
il conviendrait d'admettre une certaine souplesse dans l'appréciation.
p~
Ainsi'apprécie~la conformité des sûretés, ou àu moins le
rattachement des sûretés réelles garantissant les obligations pesant
sur la personne morale, seule la finalité de l'obligation garantie sera
nécessaire, voire suffisante (3).
(~) SUfra. pl~.
(2) J. Langlade art. Cit. N° 3~ P 374.
(3) ?-emarquer que le sort de la caution suivra le régime général des
sûretés personnelles car il S'agit de garantir la dette d'autrui.
25
C'est à dire, qu'a priori, plus l'obligation veincipale remplira
toutes les conditions de validité et de régularité, plus la sareté octroyée
va tendre à la satisfaction de l'objectif fixé (1).
Il semble donc, que la conformité des süretés réelles, relativement
à l'objet social, ne pose pas de problème majeur. ~lais encore faut-il que
cet engagement ne soit pas détourné de son but, c'est à dire, la réalisation
de l'objet social. La süreté doit être consentie dans l'intérêt de la
société, ou du moins, cêlle-ci doit en tirer une contrepartie. D'où l'inter-
diction faite aux dirigeants sociaux, ayant reçu mission à cet effet,
d'accomolir des actes qui mettraient fin à cet objet social (2).
Ainsi la société n'est oas engagée oar une süreté réelle consentie
contrairement à SeS intérêts. C'est ce qu'affirme la cour de cassation (3)
à orooos d'une hyoothèque consentie par une filiale au profi to~ de" la société
mère, en décidant "qI'une société civile immobilière ayant, en sa qualité de
gérant de sa filiale, constitué celle-ci caution hyoothécaire oour une dette,
qui ne concernait oas cette dernière, a agi frauduleusement et contrairement
aux intérêts de la société gérée". En conséquence, i l y avait lieu de
orononcer la nullité de l'acte d'affectation hyoothécaire. Il en est de
même du nantissement d'un fonds de commerce,
qui aura servi à cautionner
une dette totalement étrangère à la" société. En effet, Selon la cour de
Nancy (4),
"si le nantissement du fonds de commerce d'une société de même
que l'engagement de celle-ci, sous forme de caution sont légitimes lorsqu'
ils ont pour but de garantir une avance faite à la société, il nO' en est
plus ainsi, lorsque le nantissement ou cet engagement doivent servir à >
cautionner une dette totalement étrangère à la société".
Il apparait donc, que la conformité de la süreté réelle, rela-
civement à l'objet social, dépendra généralement de l'intérêt que présente
l'obligation à garantir vis-à-vis de la société en cause.
Mais la rareté des litiges relatifs à èes sûretés vont nous
conduire à nous tourner vers les sûretés personnelles (cautionnement et
aval.r, qui de manière générale constituent le domaine d'élection des conflits
en matière d'octroi de sûretés en droit des sociétés.
(1) Il faut se garder d'une telle assertion, car si l'obligation principale
est valable, n'e~che que la süreté soit frappée d'irrégularité pour défaut
d'observation d'autres mesures. L'affirmation ne souffre de critique au niveau
des sociétés de personnes autres que les sociétés à responsabilité limitée. Il
suffit qu'eille concoure à réaliser l'objet. En revanche dans les autres sociétés
commerciales, oeu imoorte, depuis 1966 qu'elle tende à cette fin, il suffit qu'
elle soit valble du ooint de vue des condi~ions aénérales de validité de toute
obligation 112. A. \\Ieill droit civil "Les obligati~ns" 3 0 i:d. 1970 0 73 et 5.
C'est à dire que dans ces sociétés, la sûreté sera toujours oooosanie à la oerson
ne morale, sauf à démontrer la mauvaise foi du tiers.
(2) T'J.Civ. Seine 3 ,';ai 1956 Gaz.Pal 1956.2.93 ; :è'J.Civ. Nice 13 Juil. 1960 J.C.?
1960.I1.11788 ; Cass.Civ. 4 Févr. 1971 J.C.P. 1972.1I.16980 0'05. Dagot et Spiteri
(3) Cass.Civ. 22 ~ai 1975 J.C.P. 1976.11.18346 Oes. Randoux à rapprocher Corn. 11
Cet. ~9ÔS Bull. I~: N° 437 ; Paris 1 Juin 1956 D. 1966.665. Contra.Civ. ~ ?évr.
1971, dans leq-Jel, 'oien que con"Craire à l'objet social, la COLir avait admis la
validité de l'acte consenti à l'unanimité des associés d'u~e société civile.
(4) Nancy 5 Ju-il. 1955 Gaz.t'al. 1955.2.310 0
26
SECTION II
Sûretés oersonnelles et objet social
La garantie de la dette d'autrui, la recherche de bénéfice par les
associés et le préjudice susceptible d'être subi par les créanciers sociaux
oar l'existence de la convention, oeuvent conduire à interdire l'octroi d'une
~ûreté personnelle en droit des so~iétés (1).
Il faut remarquer cependant, que la recherche de bénéfice n'est pas
une fin en soi et qu'elle ne concerne pas chaque acte social, d'ailleurs, la
jurisorudence (2), elle même, n'interdit pas à une société de cautionner ou
d'avaliser une personne qui lui est étra~gère, pour dette contractée par cette
oersonne.
Toutefois, la convention n'est régulière que si la société caution a
un intérêt à cet engagement, oar référence à la définition de l'objet social,
intérêt déoendant du caractère gratuit ou onéreux de la garantie accordée ou
des liens unissant
les sociétés garantes et garanties (3).
Mais à la diftérence des sûretés réelles, le problème de l'apprééiation
de la sûreté oersonnelle se pose en des termes différents. La société n'ayant
pas pour objet de cautionner les engagements d'autrui, i l convient de se
demander comment apprécier la convention relativement à l'objet social.
On peut admettre facilement qu'une sûreté réelle puisse s'apprécier
par rapport à l'obligation principale qu'elle garantie, et qui doit se situer
dans la ligne tracée par les associés.
En revanche, l'obligation d'autrui, étant a priori distincte de
l'activité sociale de la société garante, et de. l'intérêt des éventuels
créanciers sociaux, il parait difficile de concilier, les·intérêts en présence
et se prononcer par la conformité de la sûreté personnelle donnée relativement
à l'objet social. Mais la jurisprudence y parvient en ayant recours à l'intérêt
de la société garante.
(1) Ceci est d'autant plus vrai dans les sociétés civiles, qu'il leur est
interdit le cautionnement remunéré, sinon la convention prendrait un caractère
commercial.
(2) Paris 11 Janv. 1928 D.H. 1928.279_Cass.Com. 12 Nov. 1969 Bull.Soc. Joly
1970.24.
(3) v~ Y. Guyon ~.Cit N° 61. L'existence de l'intérêt que doit orésenter la
garantie traduit la finalité légale, de l'existence d'une société, celle de
rechercher des bénéfices, exigence ~~i exclut a ryriori tout acte désinteressé.
v~ H. Hovasse Co.Cit. 0 45.
27
paragraphe 1
Difficultés d'appréciation
S'analysant comme un engagement accessoire pris par une personne,
en l'espèce une personne morale en faveur d'autrui, on est amené à se demander
s'il· n' ;'st pas vain de recourir au critère de -réalisation de l'objet social"
pour régulariser une tellé sareté. La jurisprudence, elle même n'ignore pas
1 ~ette difficulté, pour la surmonter, elle décide "que la société caution ait
!. un intérêt oersonnel à cet engagement" (1).
Cet intérêt est évident lorsque la société garante consent la sareté
en contrepartie d'une rémunération. Cependant, ces cas de garanties rémunérées
j sont rarement effectuées par les sociétés commerciales autres que les établis-
sements financiers et bancaires (2).
C'est ainsi que dans la pratique, les sociétés commerciales consentent
des saretés à titre gratuit; dès lors, se pose le problème de l'appréciation
de l'intérêt qu'elles peuvent en attendre, en ce sens, que ces actes à titre
gratuit ne donnent pas lieu, de façon directe ou indirecte, à une contrepar~ie
pour la société garante (3).
De ce fait, l'intérêt que doit tirer la société garante ne peut
s'apprécier que par rapport à son activité. Selon la cour de Paris (4), "une
société, comme tout
autre propriétaire, a la souveraine maitrise des choses
de son patrimoine et par conséquent, la faculté d'en disposer comme elle
l'entend sous la seule condition de n'en point faire un usag2 prohibé par la
loi; elle n'a pas besoin pour en disposer, d'y être autorisé par les statuts
parcequ'elle tire son pouvoir non de son contrat organique, mais de l'essence
même de son droit de disposition". Ramené à notre étude, le pouvoir de
disposition auquel se réfère la cour ne sera légitime que s'il présente une
contrepartie pour la société.
La régularité de la convention par rapport à l'objet social n'aurait
donc de sens, ·que s'il concoure à sa réalisation, c'est à dire si la société
caution en tire un intérêt particulier.
~' .
La difficulté d'appréciation se rencontre au sein des sociétés
affiliées ou groupes de soci~tés, où en principe, chaque société conserve
son autonomie patrimoniale.
(1) Jurisorudences citées note N° 2 0 26,
(2) Cette situation s'exolique oar le fait que ces actes ne peuvent être
effectués à titre habituel, oar ces sociétés, parce qu!ils sont réservés
exclusivement aux établissements financi2rs et bancaires.
(3) Com. 12 Juin 1963 aull.Civ. III N° 298 P 248 ; 4 Juin 1973 Gaz.Pal. 1973
2 Somme 21D.
Dans ce sens : ~pert et Roblot ; traité élémentaire de droit co~~ercial ~2 N·314C
n. novasse ; ~.Cit. flo 45 à 43 Spec. N° 47 0 54.
(4) Paris 11 Déc. 1366 D.H. 1867.2.165.
28
Ce n'est que dans des circonstances exceotionnelles qu'une confusion
sera decelée oour en tirer des conséquences (l), et en outre le cautionnement
donné oar une société à une autre du groupe, doit être tel que les deux
sociétés en tirent une contreoartie : c'est dans ce sens qu'a statué la cour
de cassation (2) dans un arrêt du 6 Mars 1979. En l'espèce, le gérant d'une
société civile, ayant oour objet l'acquisition et ',la gestion d' immeuhles
avait cautionné un orêt contracté oar une société commerciale qui était
locataire de la société civile, mais le gérant de la société civile était en
même temos Président Directeur Général de la société commerciale. A la suite
du déodt de bilan de la société commerciale, la banque assigna la société
civile en paiement de la somme représentant le montant du prêt et des intérêts
restant dûs. La question qui ~e posait à la cour, était de savoir si le
cautionnement contracté par le gérant de la société civile engageait celle-ci
eu égard à son objet social décrit dans ses statuts et dont la banque en avait
eu connaissance, et ce, en dépit de l'article 1849 C.Civ. (3). Lacour
'
décide que le cautionnement, étant étranger à l'objet social de la société
civile, n'a pas engagé ladite société, aux motifs "qu'aux termes des statuts
de la société civile immobilière, le gérant ne pouvait effectuer que les
opérations se rattachant à l'objet social, et que les deux sociéts n'avaient
d'autres liens de droit que ceux découlant de leurs rapports de locataire à
propriétaire, que le prêt avait été consenti à la société commerciale pour
les seuls besoins de son commerce et dans son seul intérêt". Par conséquent,
le gérant n'avait pas le pouvoir de souscrire un engagement ,au nom de la
société civile immobilière.
Il résulte de cet arrêt que l'unité de direction des deux sociétés
ne doit pas faire dispara1tre les personnes morales distinctes que sont les
différentes sociétés pour aboutir à une confusion des patrimoines.
En l'esoèce, le problème vient du fait qu'il n'est pas toujours
facile de déterminer si un acte rentre ou non dans l'objet social. Or, le
olus souvent, cet objet social est défini de façon large. En outre, dans ces
sociétés ~ant le groupe, la prise de particioation dans d'autre, n'est pas
toujours évièente. Dans cette imbrication tout le problème est de savoir
quand une de ces sociétés oeut être engagée lorsqu'elle cautionne l'engagement
d'une autre du grouoe, d'autant olus, qu'elles n'ont pas le même objet social.
(l) Cf. H. Desoax "L'entreorise et le droit" 0 196 et S. La société oossède
un intérêt oropre, qui parfois s'oppose à celùi des associés, mais cet intérêt
l'emoorte en définitive sous le couvert de l'intérêt social. Dans le même sens
H. Lacombe, "Les réserves dans les sociétés oar actions" Thèse Paris 1963 0 106
et 5 cité par Paillusseau Op.Cit. p 198. qui- fait prédominer l'intérêt de ia
société car dit-il "si la recherche est une fin en soi pour les associés, ce
n'est pas un moyen. Le moyen est l'exercice par la société d'une activité
l'objet social".
(2) Cass.Civ. 6 lIars 1979;Journal des notaires et des avocats, N° 4 du 20 E'évr.
1980 p 307 Contra.Civ. 4 Févr. 1971°rtev.Stés 1971.595 note N. Guilberteau.
(3) L'article 1849 C.Ci.v. énonce de manière claire que "dans ses ra~ports
avec les tiers,
le gérant engage la société (civile) 9ar les actes entrant
dans l'Objet social".
29
Or généralement, le principe de spécialité des pe~sonnes morales
conduit à la déclaration selon laquelle, ces personnes morales n'existent que
dans la limite de leur objet.
Cependant, i l ne faut pas perdre de vue que, malgré leurs person-
nalités morales distinctes, ces différentes sociétés sont plus ou moins, liées
en ce sens qu'elles ont le plus souvent des activités complementaires. Dès
lors l'application du principe de spécialité doit être assouplie lorsqu'une
société commerciale est en cause, et de surcroît une société civile, quand
on sait que l'ordonnance nO 69 1176 du 20 Décembre 1969, limitant la portée
de la régle ne s'applique pas aux sociétés civiles (1).
Ce ~égime de ;ouplesse est d'autant plus nécessaire que le caractère
interessé de la garantie consentie par la société en cause, doit être recherchée
dans les relations entre sociétés garante
et garantie (2). En d'autres termes,
la ~ntrepartie qui valide la garantie à l'égard de la société doit être
surtout recherchée dans les circonstances qui ont conduit à la passation de
l'acte et non seulement se limiter à l'acte lui même (3).
Certes en l'espèce, l'arrêt ne fait pas ressortir de façon précise
les moyens invoqués par la banque, toutefois, i l ne fait pas de doute qu'ils
étaient articulés autour
de oarticipations de la société civile dans la
société commerciale. Mais iencol!e"":fïl!lut~il en établir la preuv:e, ce que ne
fait oas la banque (4). On comorend que dans ces conditions, la cour réaffirme
acec force le princioe de soécialité des oersonnes morales, qui garde toute
sa valeur au niveau des sociétés civiles, et selon lequel les actes effectués
oar les reorésentants légaux en dehors de l'objet social, n'engagent pas
ces sociétés. Ainsi la banque bénéficiaire de la caution ne pouvait se
orévaloir du contrat, car cet engagement était étranger à l'objet de la
société civile, c'est à dire qu'il ne particioait en aucun cas à sa réali-·
sation. D'ailleurs, la.cour fait remar~~er à juste titre que la banque avait
eu connaissance des statuts de la société civile qui ne prévoyaient pas la
souscription de tels engagements, notamment la garantie des prêts consentis
à des tiers.
D'où la nécessité de vérifier au préalable, que-.les statuts permettent
au gérant de souscrire une obligation au nom d'une société civile.
(1) Pour le champ d'application de l'ordonnance, V2. Infra. p~:; Sect. 2
(2) Ces relations, qu'elles soient directes ou indirectes, procédent généralement
des prises de participation entre sociétés garante et garantie, ou de pures
relations commerciales consistant en des fournitures de ~iens ou de services.
V~ H. Hovasse Op.Cit. N° 51.
(3) Dans ce sens A.J. Bellenger" "L' exceotion de non contrepartie, i:ltérêt
social et capacité des sociétés commerciales" i1..ev.Soc. 1964 p 169.
(4) Paris 6 Juin 1966 U. 1966.665 qu'annule l'aval donné car la société garante
ne disposait d'aucune part d'intérêt dans la société garantie.
30
Cependant, si la solution est classique et n'appelle"pas d'oJJjection
en l'espèce, nous pensons qu'elle aurait été tout autre, et la, société civile
serait engagée par le cautionnement litigieux, s'il avait été établi que ladite
société avait une DarticiDation dans la société commerciale, car dans ce cas
précis, le Drêt ca~tionné' aurait été consenti dans l'intérêt des deux sociétés.
De manière générale, la régularité d'un cautionnement en droit des
sociétés reoose sur deux conditions. D'une Dart, i l ne doit Das leser les
intérêts d'~n créancier social et d'autre Dàrt la société ca~tion doit avoir
un intérêt à le fournir(l). ~n d'autres termes, la sûreté personnelle, n'est
conforme que si la société en tire un profit qui l'aide à réaliser son objet
r
Mais en ~etenant le conceDt d'intérêt social, au lieu d'objet social
ne tendons nous Das vers une confo~té, relativement à l'intérêt social 7.
,
ParagraDhe 2
Le recours à l'intérêt social
1
Des auteurs (2) n'ont pas hésité à l'affirmer. Toutefois, les
notions d'objet social et d'intérêt social sont à distinguer (3). L'objet
1 social constitue un programme à réaliser dont l'activité socia~est la mise
en oeuvre. En revanche, l'intérêt social, qui est à distinguer de celui des
actionnaires est un concept à multiples intérêts, et ayant pour finalité la
}
vie et la croissance de l'être moral (4). Il va s'en dire que l'intérêt
1
social est un concept à multiple variante, traduisant d'un côté "la nécessité
du fonctionnement institutionnel" (6), l'intérêt social servant à départager
les différents intérêts particuliers des groupes composés par les adminis-
1
trateurs et les actionnaires.
Il traduit aussi les besoins de la gestion financière de la société
dont il faut assurer le déveloooement en évitant les détournements de
pouvoir, c'est à dire, de paralyser la croissance de la société.
(1) M. Guilberteau, note sous Civ. 4 Févr. 1971 précité. Cette condition. a été
réaffi=ée "ar ,-le Rou!::Jaud au 67" Congrès des notaires de ?rance à Biarritz en
1970, in "Théorie et pratique des sociétés civiles" p 84 et S.
(2) J.P. Langlade Op.Cit.N" 31 p 374 ; M. Guilberteau Cp.Cit. N" 47
Y. Guyon
sous Cass.Com. 18 Nov. 1980 Rev.Soc. 1982-83.
(3) Supra p
t,o.
(4) Cf. Schapira Op.Cit. p 957 et 5 ; Paillusseau Op.Cit. 196 et S.
Affaire ?ruehauf - France. Paris 22 Mai 1965 J.C.P. 1965.II.14274 Concl. Avocat
Géùéral Nepveu 1fL'in~érêt social recouvre plusieurs variantes, allant du matériel
au professionnel en passant par le ,"oral'-' son appréciation suppose la prise
en compte des rapports liant les sociétés en cause.
Dans l'affaire Fruehauf,
la
sauvegarde de l'intérêt social i~posait le maintien de l 1 équilibre des intérêts
sociaux par préférence aux intérêts personnelso
(5)
5chapira,
Cp.Ci~. p 961. 2ans leur fonctionne~ent interne, les organes
sociaux doivent satisfaire cet int~rêt.
31
Ainsi force est de constater que l'intérêt social constitue un
instrument de contrÔle interne d'une société, et qu'il ne saurait, à lui
seul, être considéré comme une condition de validité des actes d'une
société dans ses rapports avec les tiers (1), à plus forte raison, une
condition d'opposabilité de ceux-ci aux tiers.
Alors on comorend la position de la jurisprudence, qui pour
aoorécier la régularit~ d'un cautionnement, utilise l'expression "objet
s~~ial", plutÔt que "intérêt social", car il s'agit de rapports entre la
société et les tiers, et non de l'appréciation de la gestion interne.
Ainpi une société qui a un objet autre que celui de fournir des
süretés, pourra néanmoins en octroyer ; seulement la légitimité de ces
conventions dépendra de l'intérêt que ces sociétés peuvent en attendre.
La convention portant sur la sÜreté doit nécessairement être en étroite
liaison avec l'objet social, et son appréciation relève des pouvoirs souverains
des juges du fond.
Le critère d'utilité peut s'apprécier de deux manières: soit d~
façon directe, parce que la sûreté garantie une obligation qui concoure
directement à la réalisation de l'objet, là o~ sera en présence d'une
sûreté réelle; soit de manière indirecte parce que l'obligation garantie
ne participe pas a priori à la réalisation de l'objet, mais seulement le
orofit que la société en tire lui permet d'atteindre l'objectif visé par les
associés, là on se trouve en présence d'une sÜreté personnelle.
Le orofit ou l'intérêt exigé doit s'analyser selon la jurisorudence
(2) comme des "avantages notables" oour la société garante.
Cet avantage ou contreoartie consiste pour la société garante en la
conservation et la rentabilisation des caoitaux engagés dans la société
garantie, et là nous nous trouvons en présence de relation basée sur une
orise de oarticioation de la société garante dans la société garantie (3)
Par ailleurs, en dehors de relation ~asée sur les participations,
la grarantie peut s'expliquer aussi par des relations existant entre différentes
sociétés unies par une communauté d'intérêts, car elles ont des activités
complémentaires. La garantie doit se traduire par un avantage au profit de
la société garante dans le cadre communautaire (4) et la contrepartie résulte
soit d'un bénéfice, parce que la société garante est fournisseur, soit par
une économie lorsqu'elle acquiert des biens ou services de la' société
garantie (5).
(1) L'intérêt social est le critère de mise en oeuvre de la responsabilité
~personnelle du dirigeant ou gérant de société par ses actes fautifs.
(2) Paris 7 Nov. 1966 Bull. III N° 417 P 367.
(3) v~ Paris 6 Juin 1966 précité pour plus de détail~H. novasse Co.Cit. HO 55 ~ 6;
p 67.
(4) Com. 20 Nov. 1962 Bull. l N° 494~ 421
Corn. 10 7~vr. 1959 3ull. :'l.1969
NQ
S3 !J Sq.
(5) ~. ~avasse ~ry.Cit. NQ 73 0
73.
- - - ----- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - -
32
Il résulte de tout ce qui 9récède, que la contre9artie nécessaire
oour rendre la garantie conforme à l'objet social d'une sociêté commerciale,
et oartant oour l'engager vis-à-vis des tiers, doit s'entendre d'un avantage
économi~Je ~our la société garante, avantage qui lui germet de réaliser
les activités sociales (1).
En dehors de ces exigences, on serait en présence d'un dépassement
de l'objet social. La question se pose de savoir le sort de ces sûretés
octroyées en dehors de l'objet social c'est à dire, ne présentant aucune
utilité dans la réalisat~on des objectifs tracés.
(1) Cet avantage économique ne doit pas se limiter à l'idée de prix, en
échange d'un bien ou de service. Cette expression recouvre d'autres
variantes en la matière.
~-
H. Hovasse N° 47 9 54 et p 76.
CHAPITRE I I
GARANTI.ê:S NON CONF OlmES AL' OBJET SOCIAL
Nous nous attacherons dans ce chaoitre à analyser les régimes des
süretés qu'une société, oar le biais de son dirigeant,
aurait été amené à
consentir, alors qu'une telle convention ne lui est ~as profitable. Mais
avant d'en arriver à ce point, i l convient d'ap~orter quelques précisions
sur la notion de déoassementd'objet social.
Les organes sociaux ne ~ouvant valablement accomplir d'acte
susce~tible de mettre fin à l'objet social, et par la sui~e anéantir l'être
moral qu'est la société,
force est de constater que cet objet constitue
le "cham~ d'activités" souhaité par les associés, et que par conséquent,
i l représente une des limites des pouvoirs des dirigeants sociaux.
Le dépassement d'objet peut s'entendre de deux
manières
-
soit on se trouve en présence d'un dépassement de l'objet sans dépassement
de pouvoir. Dans ce cas,
le dirigeant social a bien compétence d'engager la
société dans ses rapports avec les tiers mais seulement l'acte, qu'il aurait
passé, ne présente aucun intérêt pour la société. Le dirigeant l'aura néan~
moins contracté pour d'autres intérêts, certainement p~rses intérêts person-
nels.
- soit le dépassement s'accompagne d'un dépassement de pouvoir. Dans ce cas,
i l n'est pas certain que l'acte n'entre pas dans le champ d'activités de
l'être moral mais et surtout cet acte relevait de la compétence d'un organe
social autre que celui qui a passé la convention. D'ailleurs,
la plupart
des dépassements d'objet s'accompagne de dépassement de pouvoir soit parce
que l'acte ressortait. de la compétence d'un autre organe,
soit devait-être
soumis à autorisation préalable (1).
1
i
Ainsi,
si le dépassement de l'objet rappelle la destination de
l'acte en raison de l'intérêt que la société peut en tirer,
i l convient de
1
souligner que. cet intérêt sera vain lorsqu'on aura constaté que le réel
bénéficiaire est le dirigeant social. Dans ces cas,
la société est en principe
1
;'ors de cause pour n'avoir tiré aucun nrofi t
de la convention. l-lais i l faut
se garder de tirer un conclusion ;,ative car la référence à l'objet social
f
n'est oas uniforme cour toutes les sociétés commerciales deouis la réforme
du droit de sociétés de 1966,et notamment denuis l'ordonnan~e du 20 Décembre
!
1969 qui est venue modifier les ranoorts des sociétés auxquelles elle
s'aooliqueà l'égard des tiers (2).
~fl'
(1) Ce second cas~ de déoassement sera étudié 'olus en détail dans la 2e partie
de notre étude relative aux oouvoirs de. consentire les süretés en droit des
sociétés, nous tenterons de ~ous interroger sur le déoassement de l'objet sans
dé9assement de gouvoir,
c'est à dire, une sûreté octr~yée sans contre9artie
90ur la société en cause.
(2) Pour une jurisprudence et doctrine anterieure à la réforme,
v~ _~ ,. J. Berr
"L'exercice du pouvoir dans les socié<:és conunerciàles".
.
• Sirey 1961 N° 28
p 35 et juris~rudence citée.
35
Partant de cette situation, on se trouve en présence de deux.
régimes de résolution du sort des actes dépassant l'objet social. Dans un
cas, il (objet social) constitue une limite conservant toute sa portée,
dans les rapports de la société avec les tiers, là on se trouve en présence
des so=iétés de personnes autres que les sociétés. à responsabilité limitée.
Pour les autres sociétés commerciales, l'objet social demeure certes une
limite, mais d'une portée réduite, en ce sens que la société rest engagée
malgré le dépassement, sauf mauvaise foi du tiers;on se trouve en présence
des sociétés par actions et sociétés à responsabilité limitée.
SECTION 1
Le déoassement dans les sociétés de oersonnes autres gue
les sociJt~s à resoonsabilitJ limitJe.
L'ordonnance du 20 Décembre 1969 ayant un champ d'application
réduit, seuls les articles 14 et 24 sont applicables aux sociétés en nom
collectif et en commandite simple. Ainsi, en présence d'un dépassement, la
société n'est oas en principe engagée. Toutefois, i l existe des exceptions
à ce principe.
paragraohe 1
De l'inoooosabilité des saretés consenties en dehors de
l'objet social
A. Princioe
La sareté donnée par une société de personnes, autre que
la société à responsabilité limitée engage celle-ci à l'égard des tiers
1
cocontractant à la condition que la société en retire un intérêt, c'est à
dire, si elle est conforme à l'objet social (1); c'est
dire que quoique
1
assoupli au niveau des sociétés à responsabilité limitée et par actions,
!
le principe de spécialité, fondement du droit fran~ais des sociétés conserve
!
encore sa valeur au niveau aes sociétés de personnes autres que les sociétés
1
à responsabilité limitée (2).
Îf~
La société pourra alors soit r~fuser d'exécuter l'opération, en
l'espèce la convention de garantie, soit demander la nullité de l'acte,
or il n'y a pas unanimité sur le régime de cette nullité, malgré son
affirmation en doctrine et en jurisprudence.
(1) L'ooposabilité de la convention suooose non seulement la conformité de
l'acte à l'objet, mais l'utilisation de la raison sociale.
(2) Dans ce sens: Hamel et Lagarde, traité de droit commercial T 1.1980 N° 465 r
Hemard - Tel:ré et ,·iai:Jilat, sociétés COr.1..'nerciales T 1 1972 :,1° 461 ; 3arthelemy
;'Iercadal, saciétés commerciales 1981-82 ;-/" 548 ; "1. de Juglar-c et B. 1oo01i to,
cours de droit conrnercial 2e Vol. 1966 iJ O 526-2
35
-
B. Sanction du dépassement
a) Nullité de la convention
Il ne se fait aucun doute sur la nullit~, comme sanction susceptible
d'être prononcée pour un dépassement de l'objet social.
D'ailleurs, une jurisprudence (1) antérieure à la réforme de 1966
sur les sociétés commerciales posait le principe que les dirigeants sociaux
n'engagent pas la société au delà de l'objet social, et donc que tout acte
étranger à cet objet était nul.
Il s'en suit que toute convention de garantie étangère à la spécialité
sociale est frappée de nullité. La cour de cassation (2) explique cette
solution par le fait que l'accocolissement d'un tel acte conduit nécessairement
à une modification des statuts s~ciaux. Dès lors, l'appréciation de la régularité
d'une convention de garantie se fait eu égard à son incidence sur les statuts
sociaux sans se soucier au profit que peut en tirer la société (3).
En d'autres termes, une sûreté est conforme et déclarée régulière, si
son octroi ne porte aucunement atteinte aux statuts, sans qu'il importe qu'on
recherche si la société en tire un profit quelconque. Une telle jurisprudence
retrouve toute sa portée lorsqu'on se réfère à ~":obligation,garantie, mais elle
,
ne nous satisfait pa~ pleinement, d'autant plu~vra conformité d'une sûreté par
ii
rapport à l'objet social suppose que cette convention concoure à sa réalisation,
li
ou du moins l'aide à sa réalisation, ne serait-ce qu'en lui apportant un profit
quelconque. fixer comme critère de validité des sûretés l'incidence de ces
II
sûretés sur les dispositions statutaires reviendrait à amputer les sociétés de
r
ce moyen de crédit que constituent les sûretés,_-
d'autant plus
que l'octroi de
,
ces sûretés ne débouche pas automat±quement sur une modification statutaire,
et"donc à une appréciation des effets qu'elles auraient sur ces statuts, mais
au contraire à rechercher l'intérêt qu'elles peuvent présenter pour la société -
qui les fournit.
S'il est facile de prononcer la nullité de la convention étrangère
à l'objet social, en revanche il y a problème quant au régime de cette nullité.
la question qui se pose est de savoir si on se trouve en présence d'une nullité
"relative" ou "absolue". Autrement dit, l'action en nullité est-elle réservée
uniquement à la société en cause, ou au contraire peut-elle être étendue à
d'autres personnes qui y ont un intérêt juridiquement menacé, et au premier
chef le tiers cocontractant.
(1) Com. 10 Oct. 1955 3ull.Civ. III N° 282 P 235, 13 Nov. 1957 Bull.Civ. III N°
309 P 266, Paris 6 Juin 1966 D. 1966.665.
(2) Com. 11 Oct. 1965 Bull.Civ. III P 441.
(3) Com. 25 Mai 1965 Bull.Civ. III P 302. Dans cette décision, le juge refuse
d'annuler un aval donné sans contrepartie par une société à responsabilité
limitée à une autre dont elle était- cliente, argument oris de ce que l'engagement
de la société n'entrainait oas une modification des statuts.
37
b) Le régime de la nullité
~
j
,
Avant la réforme de 1966, la jurisprudence refusait de voir dans ce
1 déoassement, une nullité absolue ouverte à tout intéressé et pqrtant au tiers
(1), comme sanction.
Suivie par une partie de la doctrine (2), ce courant jurisprudentiel,
qui se prononçait pour une nullité reservée à la société et aux associés, se
fondait sur le fait que si les associés ont fixé le cadre d'action de la
personne morale, c'était pour éviter d'être engagée en dehors de ce cadre, dès
-
i
lors si des actes vtP~~ à contrarier ces objectifs, seule la personne
1
morale a intérêt à sè prévaloir des restrictions statutaires.
S'opposant à cette conception, un-autre courant se prononce pour
une libéralisation de l'action en nullité (3), motif pris de ce que, si l'action
est uniquement réservée à la société en cause, o~ reviendrait à la sanction
d'un défaut de pouvoir, qui conduit à une nullité relative, de telle sorte
que le défaut de pouvoir serait transformé en une incapacité qui n'est pas
prévue par la loi (4).
Qui plus est, une telle jurisprudence est contestable depuis la
réforme de 1966, qui d'une part n'écarte l'action des tiers que dans le cadre
d'irrégularités commises dans la nomination du dirigeant social (art~ 8).
Dès lors, si l'étendue de l'octroi n'est pas interdite, n'est-elle pas admise
imol~citement ? D'autre part, l'article 365 de la loi du 24 Juillet 1966 permet
à toute oersonne ayant un intérêt juridique, d'exercer l'Qctro~
,
l
Partant de cette argumentation, l'octroi en nullité pour dépassement
i
de l'objet social, devrait êtr~ .ouverte à,tout intéressé et donc serait absolue. ,
J
','
Une telle remarque est oertinente et mérite une ~articulière attentiono
)
Toutefois, nous oensons que l'ouverture de l'action en nullité à d'autres
j
oersonnes que la société et associés dependra de l'intérêt que la loi veut
1"
orotéger. ta nullité serait absolue si elle vient sanctionner la prescription
je
légale relative à la spécialité que doit avoir toute société. En revanche, si
1 le dé~assement de l'objet se conçoit comme une situation ~ortant atteinte au
j
patrimoine social, lequel patrimoine on voudra mettre à l'abri de tels actes,
1
il y a lieu de~rononcer pour une nullité ouverte seulement à la société ou
à ses associés, pour la défense de l'intérêt collectif. C'est ce qu'a décidé la
cour de ParidS1en affirmant qu' "à supposer par pure hypothèse que le défaut de
pouvoir du directeur général eût existé, qu'il suffit de constater que la nullité
qui en découlerait prévue pour la protection des intérêts du mandant, n'eût pu
~tre invoquée que par la
société y •••• ".
(1) Paris 20.06.1957 J.C.P. 1958.II.10346 note Derrida; Trib.Civ. Belfort 19 Nov
1958 J.C.P. 1959.II.10987 note Bastian; sur a~~el Besançon 29.01.1961 S. 1961
304 note Autesserre. Ces décisions ont été rendues certes pour des SARL, mais
n'empêche qu'elles soient valables ~our les autres sociétés commerciales.
(2) Marty et Reynaud, droit civil 2 vol. T 1 1re ~d. 1961 N° 1059.
(3) Derrida, note ~récitée sous Paris 20.06.1957, Lncy. Dalloz T 2 v~ SNC N° 144.
(4) Notamment les articles 1123 et 1124 C.Civ.
(5) Paris 20.06.1957 orécité.
- - - - - - -
Toute hésitation est cependant permise pour le régime de cette nullité
mais il ne se fait pas de doute, malgré la rareté des décisions en la matière,
que la jurisprudence antérieure à 1966, serait confirmée si un litige de cette
nature était de nouveau soumis aux juridictions.
Aussi pour éviter une telle conséquence- qui serait nuisible aux tiers
du fait de la protection des intérêts de la personne morale, la jurisprudeence
permet à ces derniers de recourir à d'autres techniques juridiques pour
~ngager la responsabilité de la société. Ainsi, le principe de l'article 14 alinéa,
l, connait des exceptions dans l'intérêt des tiers.
Paragraphe 2
Exceotions au principe de l'inopposabilité: engagement de
de la soci~t~
1
Il serait a priori légitime de décider que la formule, "les dirigeants
1
!
ou gérants sociaux engagent la société, même pour des actes n'entrant pas dans
l'objet social", ne s'appliquant qu'aux sociétés par actions et à responsabilité
Ji limitée, le dépassement de cet objet dans les autres sociétés est inopposable
j
à la société (1).
j
Le principe de l'inopposabilité avait conservé, jusqu-'à une certaine
époque toute sa dime~sion, malgré une réserve de la doctrine (2). Toutefois,
1
,
ce principe n'a pas eu une portée absolue en jurisprudence. En effet, pour
• tenir comote des intérêts, la cour de cassation, déjà en 1845 (3) se prononçait
pourl'engagement d'une société, alors même que le dirigeant avait agi dans son
intérêt personnel.
Dans un souci cr'équité, la jurisprudence a eu recours aux comportements
;
fautifs de la société ou de ses dirigeants. En réalité, en l'absence de dispo-
j
sition légale en la matière, les tribunaux appliquaient l'apparence créée a~x
j
1..
yeux des tiers (4).
j
1
(1) Supra. Chr. 1 et JP citée. N'est-ce pas là un des inconvénients de la réforme
des sociétés commerciales de 1966 qui loin d'unifier la réglementation du droit
1
des sociétés, n'a que des applications sectorielles pour ne s'appliquer qu'aux
1
sociétés par actions et à responsabilité limitée, sur ce point précis, Chaput Op.
Cit. N° 137 P 267.
(2) Dalsace, note au D. 1967 JP 587 j Cordonnier Op.Cit. en réalité ces auteurs
1
n'emettaient leur réserve que sur des actes pris isolement, et non de manière
générale. Par exemple, l'emploi particulier des réserves facultatives pour lesquèl-
les il n'existe pas de texte pour leur utilisation particulière. Peut-on procéder
i
à une interprétation par analogie 7, nous pensons qu'il faille se réferer à l'obli.!
gation garantie dans la mesure où la conformité de cette obligation à l'objet
i
social dépend de l'intérêt qu'elle présente pour la société.
(3) Casso aéf. 22 Mai 1845 D.P. 1945.1.260.
(4) Le recours à l'aoparence a été l'oeuvre d'une évolution jurisprudentielle. Les
tribunaux se sont fondés sur des moyens, qui loin d'être des fond~ments efficaces
étaient plutôt, des pretextes pour sauvegarder les intérêts des tiers.
responsabilité délictuelle avec l'art. 1382 C.Civ. aéf. 14 Janv. 1920 S.
1920.1.272.
- oour une présomotion de faute oesant sur la société: Re~. 8 Mai 1940 J.C.P.
1941.II.1610 note Bastian.
- resoonsabilitée de la socie'te' en tant que co
tta t"a t
1384
15 ~ r'
mme
n . r •
a
~.~~v.
1
De nos jours, 11 ne se fait aucun doute sur l'engagement de la société
,}., par des actes contraires à l'objet social. Il suffit que ~e tiers cocontractant
.
ou le créancier établisse l'erreur sur l'étendue des pouvoirs du dirigeant
social, s'il est de bonne foi.
1
Aussi quoiqu'exterieur à l'objet, l'acte engagera la société s'll
l bénéficiait de l'approbation des associés, approbation pouvant être préalable
l ou postérieure à la convention.
1
A. Du consentement des associés à la convention
La société sera engagée par une sûreté ayant garanti une obligation
sans aucun intérêt oour la société, si celle~ci(sûreté) a été autorisée au
oréalable, ou ratifiée oar la suite.
a) L'autorisation oréalable
L'09ération se 9résentant comme une extension de l'objet statutaire,
1 donc une modification des statuts, il y a lieu de décider de l'engagement de la
société en assemblée. Cette assemblée devra statuer aux conditions de majorité
î prévues à cet effet. En l'absence de disposition statutaire, la décision devra
l,
être 9rise à l'unanimité des associés, par référence à l'article 15 de la loi du
,
24 Juillet 1966 (1).
I1
La cour de cassation, le 4 Février 1971 avait décidé à ce propos que
j "le gérant d'une société civile immobilière peut valablement engager la société
l par une convention étrangère à l'objet social conclue au profit de tiers et
notamment accorder ~e cautionnement hypothécaire de la société à la garantie
d~emprunts contractés par des non~associés, dès lors que l'unanimité des associés
1 a donné des pouvoirs réguliers à cette fin au gérant et qu'au surplus la bonne
foi des prêteurs ne saurait être contestée" (2).,-
De la solution adoptée par la cour, il résulte qu'une opération, n'entr~
ant pas dans l'objet social, est juridiquement valable si tous les associés
donnent leur consentement, sans répondre au grief soulevé 9ar la partie demandere6-
se à savoir la violation de l'objet social. Toutefois 9artant du fait que cette
opération geut aboutir implicitement à une modification des statuts, il y a lieu
d'opter pour l'engagement de la société, car l'unanimité des associés équivaut
à une "obligation {ndividuelle de chacun d'eux, qui par la suite leur retire
le droit de contester l'o9ération" (3)
Au cas où l'acte n'a oas été autorisé avant sa oassation, il 90urra
néanmoins être ratifié s'il 9résente un intérêt oour la société.
(1) Casso ~eq. 27 Janv. 1868 D.P. 1869.1.410.
(2) Cass.Civ. 4.02.1971 orécité. Certains auteurs n'ont 9as hésité à oarler de
oréeminence de "oouvoirs de l'unanimité" sur le 9rincige de spécialit;' en droit
des sociétés. Obs. sous arrêt.
(3) Note X. i'larin sous Civ. 4.02.1971 9récité. B-'c ::':71.617.
b) La ratification de l'acte
Une telle ratification pourra rendre l'engagement opposable à la société.
Pour ce faire, il faudra l'intervention d'une assemblée compétente apte
à modifier les statuts. Mais la question est de savoir à quelle assemblée
incombe cette tache. Serait-il nécessaire de faire intervenir les deux assemblées
comme le préconise Monsieur Rousseau (1), ou recourir seulement'd l'assemblée
.
générale extraordinaire 1.
Nous pensons que l'assemblée extraordinaire, en raison de ses pouvoirs
en cette matière, est seule compétente à y procéder. Pour d'autres auteurs
j
comme Bellenger (2), une telle ratification est impossible, car se heurte à
1·
l'ordre public. Toutefois, il faut remarquer que les préoccupations de Monsieur
1 Bellenger retrouvent toute leur valeur, lorsque la violation est relative à la
1
spécialité légale, qui est d'ordre public. En revanche, nous convenons avec
1 Messieur Chaput et Marin pour décider que l'unanimité des associés suffira à la
jconsolidation de l'acte litigieux, en l'absence de majorité prévue dans les
1
statuts (3).
\\1i
Ainsi, sauf circonstances particulières tenant soit à une autorisation,
soit à une ratification, une sÜreté octroyée en dehors de l'objet, n'engage pas
la société en cause. Pour corriger toutes ces imperfections, les tribunaux
recourent à l'apparence.
B. Le recours à la théorie de l'apparence
Si en principe une société de personnes autre qu'une_ société à respon-
sabilité n'est-pas engagée par un acte dépassant l'objet social, il n'en sera
plus de même lorsque le tiers, qui traite aVec la société a pu "croire
légitimement" que l'organe social qui traite avec lui, a été pleinement habilité
à engager cette dernière. Ainsi cette apparence, créée aux yeux du tiers, devra
produire les mêmes effets que si ces droits avaient été recourus eu dirigeant
traitant. Monsieur Demogue (4) ne disait-il pas que "celui qui a traité avec
une personne ayant toutes les apparences d'avoir un droit, ne doit pas être
tromoé; et que l'apparence raisonnable du droit, doit dans les rapports avec
les tiers, oroduire le même effet que le droit lui même" 1
(1) Note sous Trib.Com. Bruxelles 13.01.1938 précité.
(2) Cf. Bellenger,
"L'exceotion de non contreoartie
intérêt social et capacité
des sociétés commerciales"- Rev.Soc. 1964 p 169.
(3) Chaput, Op.Cit. N° 141 P 276 ; Marin, note Sque 1961 316. Dans le même sens,
Rousseau, note J.C.P. 1961.II.12049 ; Gava:J.da et Stoufflet "Droit de la banque"
P.U.F. 1970 P 762.
(4) Cf. Demogue,
"Notions fondamentales du droit privé" p 63 et 68 cité par Lescot
in "Le mandat apparent" J.C.P. 1964.1.1826.
.,
41
f
Déjà doctrine et jurisprudence n'hésitaient pas à recourir ala
1
mandat apparent résultant de dispositions du' Code Civil,(l).
1 notion de
1
Mais ces dispGsitions intervenant pour des cas particuliers, il y
,1
avait lieu de garantir-ie tiers dans d'autres hypothèses, quand on sait que de
l nos jours, la multiplicité dans les rapports juridiques et la rapidité avec
l, lesquelles ces rapports se nouent, amènant les contractants à ne pas vérifier
j
les oouvoirs du mandataire ou de chercher à savoir, s'il n use pas de ce
i oouvoir, pour satisfaire ses intérêts propres. Dès lors, il était souhaitable
l
i
de rechercher la responsabilité du mandant dans l'apparence créée aux yeux des
.1
tiers. Les tribunaux ont usé de cette technique dans de nombreux cas, allant
de l'absence de mandat régulier à l'abus de pouvoir en passant par l'excès de
1
oouvoir (2)'; 'Dans' le-cadre:-de, notre analyse, nous nous étendrons sur l'excès
de oouvoir au niveau des sociétés commerciàles.
l'
En effet, dans ces dernières, les gérants ou dirigeants sociaux ou
administrateurs excédent les pouvoirs dont ils jouissent en vertu du pacte '
1 social. Les décisions jurisprudentielles ne font pas défaut (3). Mais ce sont
les termes d'une décision de l'assemblée plénière de la cour de cassation (4)
j qui retiendront notre attention dans l'application de l'apparence. Dans l'affaire
soumise à la cour, le Président directeur général d'une banque avait souscrit
au profit de cette dernière, et sous sa signature, un cautionnement solidaire
au profit de l'administration des douanes, alo~s que les statuts exigeaient
en pareille situation, la siganture de deux mandataires sociaux habilités.
j Il était question de savoir si la société était engagée par la seule signature
de son Président, l'assemblée plénière rejeta le pourvoi formé contre la
décision de la cour d'appel au motif que "le mandant peut-être engagé sur le
1
fondement d'un mandat apparent, même en l'absence d'une faute susceptible de
1
j
lui être reprochée, si- la croyance du tiers à l'étendue des pouvoirs du
1
mandatai~e est légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisent
i
le tiers à ne pas vérifier les limites exactes du pouvoir".
-
! (1) Certes l'article 1998 all C.Civ. dispose que nle mandant est tenu d'exécuter
les engagements contractés par le mandataire conformément au pourvoir qui lui
1
1
a été donné", mais n'emPêche que le mandant restait engagé en cas de revocation
i du mandataire, de décès ou de renonciation du mandant. Voir art. 2005 et 2008 C.:
Civ.
1
(2) • revocation - Cass.Com. 25 Juin 1958 Bull.Civ. 1958 III N' 279 P 230;
.R.T.D.Com. 1959.146 Obs. Némard •
1
• abus de pouvoir-Req. 8 Mai 1940 précité •
• excès de oouvoir_Com. 27 Nov. 1956:G. Palais 1956.1.212 Obs. Saint Alary
_R.T.D.Com. 1957.410 ; Req. 8 Mai 1940 précité.
,Cass.Ass.olen: 13.12.1962 J.C.P. 1963.11.13105 note Esmein;D. 1963.278 note
Calais Auloy.R.T.D.Civ. 1963 note Cornu.
(3) Lescot,art.cit.
(4) Ass.olen. 13 Déc. 1962 précité.
42
Certains auteurs (1) n'ont pas hésité à déduire de cette motivation,
une reconnaissance de -l'autonomie de l'ao9arence comme source d'obligation".
En tout état de cause, il résulte de cet arrêt, que le mandant ne
sera engagé que si le tiers est
de bonne foi, c·' est à dire si sa confiance
a été surorise oar l'aoparence.
Il en sera ainsi, lorsque le tiers n'a pas' ~u ou n'a pas pu savoir
qu'en réalité le mandataire n'avait pas reçu de mandat à cet effet, ou qu'il
outre9assait ce mandat, et que lui cocontractant, n'avait pas de faute à se
r e9rocher.
Cette erreur dont il est question emportera la conviction. des juges
si elle est légitime, selon Monsieur Calais Auloy (2), elle suppose la réunion
de trois éléments : "une réalité cachée, une apparence, une erreur commise
sur la foi de cette apparence". Dès lors, le tiers doit être de bonne foi pour
faire triompher son recours. Néanmoins, la bonne foi étant toujours présumée,
il appartient à la société de prouver le contraire (3). Appréciée de manière
souveraine par les juges du fond (4), la bonne foi doit s'entendre de la
/
connaissance de l'absence de contrepartie résultant de la convention passée
par le dirigeant social : en fait, il commettait un détournement de pouvoir,
en usant de la raison sociale (5).
(1) Cf. Cornu sous Ass.plen. 13.12.1962 R.T.D. Civ. 1963 précité ; Demogue, Op.
Cit. ; Chaput, Op.Cit. N° 139 P 272 Contra. Lescot, art.Cit, qui fait constater
que le recours à l'apparence s'explique beaucoup plus par l'équité et
"elle n'est pas par elle même, une source d'obligation, i l n'est pas désirable
qu'elle soit reconnu comme telle, car nul ne peut prévoir quelles conséquences
cette reconnaissance peut entrainer sous 9rétexte de 9rotéger. la bonne foi qui
se présume, ou risquerait fort d'encourager la mauvaise foi, qui est toujours
difficile de démontrer". Exoliquant la solution retenue oar le orincioe consacré
deouis 1966, celui de l'inopoosabilité aux tiers des restrictions statutaires,
il excluait de cette façon l'idée de risque comme fondement de l'obligation
du mandant, retenu par Monsieur Auloy.
(2) Note sous Ass.olen. 13 Déc. 1962 orécité. Dans ce sens, V2 Civ. 29 Avr. 1970
Bull.Civ. III N° 295 0 215 ; R.T.D.Com. 1971 0 363 Obs. Houin ; Corn. 26.01.1971
Rev.SQ~ orécité •
•
(3) Req. 20 Juil. 1905 D.P. 1906.1.100.
(4) Req. 20 Juil. 1905 9récité - Req. 26 Janv. 1903 D.H. 1904.1.391
(5) Req. 11 Juil. 1899 S. 1900.1.5 note Lyon Caen
Calais Auloy in "Essai sur
la notion d'ap9arence en droit commercial" N° 126 P 107 ; Berr Op. Cit. N° 10
9 24.
1
J
ill
1
De cette façon et dans le besoin de sécuriser les tiers dans leurs
ra~ports
1
juridiques,
l'assemblée plénière a eu recours au mandat ap~arent, '
l' mais ~eut-on se demander si un tel recours conserve encore toute sa portée
,l de~uis que les gérants ou dirigeants sociaux sont investis de pouvoirs légaux
1
par la loi de 1966. Autrement dit,
est-il encore nécessaire de faire a~pel
J
à la théorie du mandat apparent pour engager la société pour des actes ne
;
rentrant pas dans l'objet social ?
,
Il ne le semble ~as d'autant plus que de nos jours, l'a~~arence
créée, ne porte ~as sur l'étendue des fonctions du dirigeant, mais ~lutôt sur
la structure légalement établie, la personne morale s'extériorisant car le
1 truchement de l'organe social réellement habilité.
l
Tout en contractant,le tiers est amené à croire et légitimement que
L celui-ci engage la société. Il n'a cas à se créoccucer du fondement fonctionnel
[- du pouvoir attribué au dirigeant, la réalité de la ;'recrésentation" suffisant
à engager la société.
-
De même,
les restrictions statutaires ne sauraient constituer un
obstacle à l'ap~lication de cette théorie (5), et bien entendu, le
tiers ne
peut s'en ~révaloir pour se décharger de son obligation.
(1) Req. 21.02.1860 D.P. 1260.1.121
S. 1860.1.415.
Req. 26.01.1903 D.P. 1904.1.391
S. 1903.1.328.
(2) Houpin et Bosvieux,
Op.Cit. T 1 N° 269 pour la connaissance du détournement
vavasseur,
"Traité des sociétés civiles et commerciales" T 1 NQ 196.
(3) Dans ce sens, Le Galcher - Baron: Juriscl.Soc. T IV Fasc. 56 A N° 153.
(4) Req. 22 Avril 1645
S. 1845.1.341.
Req.
7 Mai
1851 D.P. 1851.1.254 : S. 1854.1.326.
(5) Cependant,
i l arrive qu'en
présence d'une violation de li~itation légale
des pouvoirs,
la juris~rudence Se prononce pour l'engagement de la société,
motifs pris des insuffisances dans la rédaction des statuts,
insuffisances
créant aux yeux des tiers,
une a~9arence légitime. Corn. 23 Avr. ~969 auII.Civ.
III N° 135 ~ 133 o. 1969 Som. 118 R.T.D.Com.19S9,lü22 Jbs. Houin Rev.Stés 1970
115 Obs GuilJerteau.
44
1
1
Toutefois, la délimitation du cham~ d'application de la théorie
j s'imoose, surtout depuis l'ordonnance'du 20 Décembre 1969, applicable seule-
i
ment' aux sociétés par actions et à responsabilité limitée.
1
j
En effet, dans ces sociétés, l'appréciation du déoassement de l'objet
,
social se fait non pas oar référence aux pouvoirs'fonctionnels, comme nous
l'avons souligné plus haut, mais eu égard' à la structure organique de la sQciété
La société demeure tenue dans les liens de' la convention lorsqu'elle a été
réellement r~résentée.
1
En revanche, dans les autres sociétés, telles que les sociétés en
nOm collectifs, où i l n'existe pas de dispositions analogues"pour la protection
des tiers, le recourSà l'apparence est souhaitable et nécessaire car le
gérant agissant dans les limites de l'objet social, c·~e.St l'étendue de ses
pouvoirs qui est prise en compte, le pouvoir structurel ne venant qu'en seconde
position.
De même, l'existence, en droit positif de dispositions spécifiques
en matière de garantie au niveau des sociétés par actions et à responsabilité
limitée, devrait conduire les juges à éviter tout recours à la théorie de
l'apparence.
Néanmoins, on constate encore que certaines juridictions recourent
encore à cette théorie pour engager ces sociétés. C'est ainsi que la cour
d'Aix (1) a engagé là responsabilité d'une société anonyme, qui s'était
portée caution solidaire d'un prêt au profit d'un de ses employés, en
décidant que "les créanciers, sans avoir à vérifier les pouvoirs du Président
ont légitimement cru à l'existence d'un mandat au profit du Président ••• ".
C'était de toute évidence le recours à la notion d'apparence. Or depuis 1966
(2), l'octroi des cautions et autres garanties est sô~mis à autorisàtion
préalable des conseils d'administration et de surveillance. Les tiers sont
censés savoir qu'à défaut de cette autorisation, le Président ne ~eut donner
caution, avals ou autres garanties, ouisque c'est la loi elle-même qui décide
que ces restrictions légales aux pouvoirs du Président sont opposables aux
tiers, il leur aopartient de s'assurer que l'autorisation nécessaire a été
donnée (3).
Autrement dit, la légitimité du tiers disparait et la théorie de
l'apparence ne peut triomoher et trouver application, si celui-ci ne s'assure
oas au oréalable du "feu "ert" du conseil. Dans ce cas, la règle est claire ~
le Président n'ayant pas été autorisé à donner caution, la société n'est pas
engagée, et l'acte lui, est donc inopposable, car excède les pouvoirs du
Président (4).
(1) Aix: 21 Oct. 1980 Rev.Soc. 1982.812 note J.J. 3urst: dans le même sens,
Aix: 31 Janv. 1979.~ev.Soc. 1980.497 note Guilberteau.
(2) Art. 98 et 128 de la loi du 24.07.1966 et art. 89 et 113 du décret d'ap-
plication de 1967.
(3) ~ans ce sens, Hemard - ~erré - Mabilat ; sociétés commerciales T 1 N° 957
P 821.Paris 17 Févr. 1978 Bull. Mens.inf.soc. 1978.556.
(4) Toulouse 23 Janv. 1975 J.C.p. 1975.II.18160 note Y. Guyon; 2ev.Soc. 1975.
643 note JJ. Burst; Paris 12 !-lai 1977 2.T.ù.Com. 1977.533 Obs. èlouin.. Casso
Corn. 29 Janv. 1980} 2ev.Soc. 1981-83 note Y. Guyon.
45
~orce est donc de constater que dans ces cas précis, il est diffi-
cilement soutenable qu'on puisse recourir encore à la théorie de l'apparence
au niveau de ces sociétés.
SECTION II
Le dépassement de l'objet dans les sociétés car
actions
et à responsa~.lité limitée
Il est admis traditionnellement que dans la gestion d'une société,
les actes doivent être passés conformement à l'objet social. Ce principe
connait des atténuations, depuis 1969, dans les sociétés par actions et à
responsabilité limitée. L'objet social ne constitue plus une limite des
pouvoirs des dirigeants au même sens que dans les autres sociétés commerciàles
(1) •
~n effet, les sociétés par actions et à responsabilité limitée,
dans lesquelles la loi de 1966 reconnait les pouvoirs les plus étendus aux
dirigeants sociaux pour agir en toutes circonstances, au nom de la société,
sont engagées mêmes car les actes excedant cet objet (2). Toutefois, la
1
solution n'est cas d'une portée absolue, et la société courra opposer le
1
déoassement lorsque celui-ci sera accornoagné d'un déoassement des pouvoirs
J
,
légaux reconnus à un autre organe.
'1
Il en serait notamment ainsi lorsque le dépassement allait de pair
avec une modification statutaire, du fait que la décision relevait de la
comoétence, par exemole de l'assemblée générale (3).
Cependant, dans le cadre de cette section, la question est de savoir
le sort qui est réservé à la sÜreté, qui n'est pas conforme à l'objet social.
Ji
Il n'est nullement question ici de se prononcer sur une sÜreté consentie par
le dirigeant social au mépris des restrictions légales à ses pouvoirs.
'i"
j
Autrement dit, nous excluons le problème de la répartition des compétences
]
qui sera étudiée dans la deuxième partie de notre étude.
Ainsi selon les article 49 aL3 et 113 a13 de la loi de 1966, sur
les sociétés cornmerè1àles, les dirigeants sociaux des sociétés à responsabilité
limitée et sociétés anonymes, investis des pouvoirs les plus étendus pour
agir en toutes circonstances au nom de la société, engagent celle-ci "même par
les actes ne relevant pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que
le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer
compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des
statuts suffise à constituer cette preuve". Il en résulte qu'en orincice
la sÜreté étrangère à l'objet social, engage néanmoins la personne mor~le.
Cependant, elle peut s'en dégager, en opposant sous certaines conditions,
l'acte litigieux au tiers.
(1) Voir Supra. Section l
(2) Art. 49 Dour les SARL, art. 255 Dour les sociétés en commandite oar actions.
Art. 98 a12 et 113 a13, 124 a12 de la loi du 24.07.1966 Dour les sociétés anonv-
mes, une telle conséquence s'inscrit dans l'esorit de la réforme ooérée Dar l';r-
donnance du 20.12.1969 v~ Hemard-Terr~-~Iabilat,trait~de droit com~ N° ~~1 ;
3astian "Larréforme du droit des sociétés commerciales" J.C.?
1967.1.2121 N°202
Juriscl.Stés ?asc. 131 N° 95. N'est-ceoas là une remise en cause des solutions
traditionnelles du droit français
selon lesquelles,
u~e société nia d1existence
et de oersonnalité que oour réaliser SOn objet ? Dans ce ses
?~oert et ~o~lot
,
-
traité élémentaire de droit commercial N° 740.1294 et 5.
Suite notes p~c
.,.'
46
Paragraohe 1_
De l'inoooosabilité de l'objet social
Engagement de la
société malgré le dépassement
Faisant des dirigeants sociaux des mandataires tenus dans les termes
de leurs mandats, la jurisprudence (1),antérieure à la réforme de 1966, décidait
que les actes contraires à l'objet social étaient sans effet à l'égard des
sociétés. Mais c'était ignorer les multiples activités que pouvait embrasser
une société corrunerciale. Il était souhaitable dans cette situation, de prendre
en compte cette possibilité ouverte à la société, et de ne plus individualiser
la personne morale par son exploitation sociale, mais plutBt de prendre en
compte sa structure (2).
C'est dans cet esprit que se situe l'ordonnance de 1969, qui ne place
pas la source des pouvoirs de "représentation" dans le pacte social, mais
considère la structure de ces sociétés, dans leurs rapports avec les tiers.
Ainsi de nos jours, l'engagement de ces sociétés ne repose plus sur
le mandat résultant du pacte social, mais il suffit que les intentions de la
personne morale aient été manifestées par le dirigeant social régulièrement
nommé (3) .L',inopposabilité doit s'imposer, que les tiers aient eu connaissance
par la communication des statuts ou par la publication qui en est faite de la
clause limitative ou qu'ils l'aient' ignorée (4).
Pour se dégager de cette resoonsabilité, ces sociétés devront
invoquer la mauvaise foi du tiers dans la fourniture de la sûreté. Autrement
dit, elles devront raooorter la preuve d'une irrégularité corrunise oar le tiers
et qui viendrait contrarier l'objet social.
Sui te notes p
'" 5
(3) Cf. Y. Guyon, Juriscl.Soc. T2 Fasc. 9 "Objet social" N· 53. Une telle
mesure trouve son tintérêt dans les sociétés ananymes où la hiérarchisation
des pouvoirs est plus poussée. v~ R. Badinter, "Les pouvoirs du Président
directeur général de la société anonyme de type classique après la réforme du
droit des sociétés commerciales" D. 1969.185.
(1) Cass.Com. 26 Janv. 1971 Rev.Soc. 1971.559 note M. Guilberteau.
(2) Cf. Chaput, Op.Cit. N' 125 bis P 250. Selon cet auteur, la société est carac-
térisée par sa structure "matérialisant un potentiel économique et financier"
l'exemple le plus en vue, est celui des sociétés anonymes, où on assiste à une
hiérarchisation des organes sociaux.
(3) Cf. Cnaput Op.Cit. N' 129 P 256 antérieurement à la réforme de 1965, le
tribunal de commerce de Bruxelles, dans une décision rendue le 13 Janv. 1938 S.
1939 IV 9 note Rousseau, avait refusé de résilier un contrat avec oaiement de
dommages intérêts à Isa société demanderesse au motif que le contràt étant
inéxistant, il ne permettait pas à la société de s'en orévaloir, car excédait
son objet ; dans une autre affaire relative à un cautionnement donné oar une
SARL, la C.Cass. reprocha à la cour d'apDel d'avoir annulé l'engageme~t sans
avoir recherché si l'acte litigieux tendait à une modification des statuts Corn.
25 ;'iai 1955 précité à raporocc,er,Com. 27 Oct. 1954 BullCiv. III 0 242 ; Corn.
3 ,Nov. 1957 Gaz.cal. 1958.1.30.
(4) Cf. M. Guilberteau CD.Cit. N' 68 0 96.
,
.~
Paragraphe 2
Exceptions au principe de l'inopposabilité de l'objet social
Conditions d'opposabilité aux tiers
L'ordonnance de 1969 ne déroge point au principe général de droit
selon lequel,
le tiers de mauvaise foi est privé du bénéfice de l'inopposa-
bilité. En effet,
selon l'ordonnance,
la société est engagée "à moins qu'elle
ne prouve que le tiers s,'-ai t
que l
acte dépassait cet objet ou qu'il ne
pouvait l'ignorer comote tenu des circonstances,
étant exclu,
que la seule
publication des statuts suffise à constituer cette preuve"(1).
Il en résulte que contrairement aux solutions traditio~~elles, la
publication des statuts ne constitue pas une présomption de connaissance
pesant sur le tiers ; bien au contraire,
i l incombe à la société de démontrer
que le tiers connaissait l'objet social et savait la contrariété existant entre
l'acte et l'objet au moment de la passation de l'acte (2).
La mauvaise foi à laquelle se réfère l'ordonnance n'est pas fondée
sur l'apparence des pouvoirs reconnus au dirigeant social, mais plutÔt sur
la réalité de la volonté sociale exprimée par ce dernier,
volonté qui serait
seulement inefficace en présence de la mauvaise foi du tiers.
Une.'-fois la preuve établie,
la société pourra opposer le dépassement
de l'objet au' tiers. Mais avant de nous penéher sur les sanctions possibles
de la mauvaise foi,
i l convient de s'interroger d'abord sur son contenu.
A. Le contenu de la mauvaise foi
La connaissance de l'objet social est certes nécessaire pour
établir la mauvaise foi,
mais elle est insuffisante. Il faut en outre que
le tiers sache,
au moment de la conclusion de la convèntion,
que celle-ci
n'était pas conforme à l'objet, c'est à dire,
ne procure aucun intérêt à la
société en cause.
L'e~ression du texte de l'ordonnance "compte. tenu des circonstances"
nous amène à dire,
qu'il n'y a pas de critère préétabli liant les juridictions
dans leur aopréciation.
(1) Les article 2 à 6 de l'ordonnance de 1969 sont venus modifier les articles
49,
98, 113, 124 et 255 de la loi du 24 Juillet 1966, relative à la réforme du
droit des sociétés. Pour la charge de la preuve, voir note M. Guilberteau Rev.
Soc. 1970.115.
(2) Cf. N'Guyen Xuan Chanh "Le sort des actes irrégulièrement accomplis au
nom d'une société commerciale" D. 1978 P 69 N° 4 et 5.
a) La connaissance de l'objet
Elle ne sera orise en comote, qu'au moment de la passation de l'acte.
Aussi, la oratique et là jurisorude~ce ont montré que l'appréciation de la
mauvaise foi se révèle pleine d'incertitude à propos des sûretés personnelles
(1), qu'en présence des sûretés réelles. Ce constat s'explique par le fait
que la mauvaise foi S'apprécie par rapport à l'obligation principale que la
sûreté 'la garantir. Le tiers serait de mauvaise foi s'il savait que l'obliga-
tion n'entrait oas dans le chamo d'activité de la société, ou du moins, si
cette obligatio~ ne concoure pa~ à la réalisation de l'objectif des associés
(2) •
Selon Monsieur Chaput (3), la connaissance de l'objet pourrait
être établi sur la base d'une appréciation in abstracto, c'est à dire en
comparant le tiers à l'attitude du "bon père de famille". La question est
alors de savoir si le tiers, placé dans des circonstances similaires à celles
du "bon père" s'abstiendrait de passer l'acte malgré la connaissance de
l'objet.
Une réponse nette ne peut être dégagée car la seule publication
des statuts, ne suffit pas à constituer la preuve de la mauvaise foi.
Décider autrement, reviendrait à faire peser sur le tiers cocontractant "une
obligation positive de renseignement" (4).
En se réferant à l'ordonnance de 1969, nous pensons que le tiers
à plutdt intérêt à ne pas se préoccuper de l'objet social, lorsqu'il contrac-
te avec la société, sinon, il faciliterait la preuve de sa mauvaise foi (5).
De même, certaines circonstances pourront permettre d'établir la
connaissance de l'objet par exemple, les fonctions du tiers ou les relations
qu'il aurait pu avoir dans la société ou avec celle-ci.
Aussi, il n'est pas certain qu'une société mère garantissant sa
filiale, ouisse invoquer le déoassement oour se libérer; en raison des
relations existant entre les sociétés du grouoe, la société mère ne pouvait
"as ne oas savoir que la filiale ne tirait aucun orofit de la convention
garantie. Il serait de même difficile qu'un banquier, bénéficiant d'un
cautionnement donné par une société pour garantir l'emprunt contracté par une
autre société, ne puisse, en raison des précautions d'usage et de ses acti-
vités, ignorer le déoassement qui n'aidait point la société à réaliser son
objet (6).
(1) Cf. Y. Guyon note sous Casso 18 Juin 1980 précité.
(2) Supra. Chapitre 1 particulièrement Section 2.
(3) Cf. Op.Cit. N" 132 P 259.
(4) Cf. H.L.J. t1azeaud, droit civil T 2 3° Ed. N° 1407.
(5) Hemard-Terré-Habilat, "La réforme de la réforme des socié=és commerciales"
D. 1970 c.~r. 52 et 54, on comprend dès lors, le conseil donn~ par Monsieur Chaput
"Cocontractants, abstenez-vous de lire l'objet statutaire" Cp.Cit. N° 132.
(6) Chaput, Op.Cit. N° 132 P 260.
La connaissance de l'objet est nécessaire, mais elle est insuffisance
pour établir la mauvaise foi. Il faut établir que le tiers savait que la
convention dépassait l'objet dont i l a eu connaissance.
b) La connaissance du déoassement
C'est seulement lorsqu'elle est établie que la mauvaise foi joue
au bénéfice de la société. Cette relation entre l'objet et la convention
n'est pas facile à établir en ce sens qu'elle est parfois indirecte,
notamment en matière de sûretés personnelles.
En effet,
si a priori,
la garantie accordée à une société, n'est pas
étrangère è l'objet social au sein d'un groupe (1),
encore faut-il rechercher
l'intérêt qu'en tire le groupe,
et non celui des associés majoritaires
(société mère en général). Si tel est le critère d'appréciation du -.cautionnement
l'intérêt tiré de la garantie par la société,
on est conduit à la situation
que la connaissance du dépassement sera établi chaque fois que le tiers,
en
ayant eu connaissance de l'objet savait que la convention n'avait aucune contre-
partie oour la société qui se porte garante. Ce sera généralement le cas
lorsque le tiers savait que l'associé ou le dirigeant agissait dans son
intérêt oersonnel
(2).
Selon la cour de Paris
(3), i l doit être établi que le tiers
connaissait la définition statutaire de l'objet et qu'il pouvait en déduire
que la convèntion intervenue,
était contraire à cet obj-et. Dans un arrêt
du 18 Novembre 198Ô (4),
la cour de cassation avait décidé que "le Président
directeur général d'une société anonyme ayant pris au nom de celle-ci un
engagement de caution à l'occasion d'un contrat de prêt,
la cour d'appel qui
relève que le prêteur avait motif de croire à la régularité de cet acte,
constate SUr ce fondement,
que la société ne rapporte pas la preuve lui
incombant que le prêteur savait que ledit acte dépassait l'objet social ou
que compte tenu des circonstances,
i l ne pouvait l'ignorer".
Interorétant aussi l'article 113 al3 de la loi du 24 Juillet 1966,
la haute cour fa~t pesèr la cha~ge de la oreuve su~ la so~iété. Ce q~i signifie
qu'en oareille circonstance,
le tiers n'a oas à vérifier que le Président a
agi dans les limites de l'objet social. Cette solution emoorte notre convic-
tion car se titue dans l'esorit de l'ordonnance de 1969 ; oroteger davantage
les tiers.
(1) Trib.Com. Paris 26 Nov. 1968 Gaz.Pal. 1969.1.309
R.T.D.Com. 1968.1080
Obs. Houin.
(2) Avant la réforme de 1966,
la Jp décidait que de tels actes excédaient
l'objet social,
parce qu'ils ne profitaient pas à la société. Tb.Civ. Bethune
16.02.1960 J.C.P. ~961.II.12049 Obs. Rousseau; Nancy 6.07.1955 Gaz.Pal. 1955
2.310 ; Paris 1.06.1966 D. 1966.2.665 Corn. 10.01.1966 Bull.civ. III N° 16 P 14.
(3) Paris 30 Nov. ~976 Droit des sociétés 1977.4 dans le même sens COrn. 10.02.
1969 Rev.Soc. 1970.102 note M. Guilberteau.
(4) Rev.Soc. 1982.83 note Y. Guyon;dans le même sensjCom: 23 Avr. 1969 précité,
26.01.1971,Rev.Soc. ~971.559 ; R.T.D.Com. 1971.365 note Bouin.
~n réalité, la preuve du dépassement n'est pas c~ose facile à
rapporter, non seulement en raison de la notion même d'objet social,
trop
incertaine pour pouvoir servir de limite aux pouvoirs des dirigeants sociaux
à l'egard des tiers, mais il est défini de manière large dans les statuts de
ces sociétés. Dès lors,
i l est permis que le doute s'installe du fait de
cette imnrécision quant aux actes entrant ou excédant l'objet social (1).
Cette incertitude est encore plus grande lorsque le dépassement
est relatif à l'octroi d'une sûreté, d'autant plus que l'appréciation de
leur conformité par rapport à l'objet social glisse vers un concept nouveau,
celui d'intérêt social,
lui même beaucoup plus incertain.
Il apparait normal que le dépassement de l'objet social soit invoqué
rarement par les sociétés, et qu'elles se tournent plutôt vers la violation
des limitations légales de pouvoir des dirigeants.
B. Sanctions de la mauvaise foi
Ayant établi que le tiers connaissait le dépassement de l'objet
pour l'avoir connu,
la société pourra refuser de s'executer ou demander
l'a~~uiation de l'acte litigieux.
La . société,
personne morale, ne pouvant s'exterioriser que par le
truchement du dirigeant social, i l va sans dire, que celui-ci, en agissant,
manifeste la volonté de la société. Dès lors,
le tiers reconnu de mauvaise
foi,
n'enmporte pas la volonté de la société. C'est à dire,
que l'intervention
du dirigeant, dans ce cas,
aura été purement formelle, elle ne présente
aucune efficacité (2). I l en résulte une absence d'accord faisant de la
convention un acte inexistant (3).
L'inexistence ne bénéficia~ pas d'un reglme autonome en droit
français, i l en résulte une application des règles relatives à la nullité
des actes sociaux. Dès lors,
toute la question est de savoir si la sûreté
frappée d'irrégularité serait sanctionnée par une nullité"relative",
auquel
cas,
l'action est reservée uniquement à la société, ou au contraire par une
nullité absolue (4).
.
(1) Les tribunaux n'hésitent pas à v faire entrer différents actes commerciaux
ou financiers concourant à son acco~plissement. Paris 12 Avr. 1976 Rev.Soc.
1977.131 note Guyenot.
(2) Chaput, Op.Cit. N° 135 P 264.
(3) Trio.Com. Bruxelles 13.01.1938 précité.
(4) Sur la question,
voir supra. Section 1 ~1
B p35
1
1
,
Nous pensons qu'une nullité de courte durée est souhaitable pour
éviter de ~aralyser les affaires sociales.
1
l
Toutefois, s'il était preféré une nullité absolue, rien n'empêche
1 le tiers cocontractant de demander une régularisation de l'acte litigieux,
1 si la société n'y voyait pas d'inconvenient et qu'elle pouvait en tirer un
, profit~ une telle confirmation de l'acte releverait de la compétence de
1 l'assemblée générale extraordinaire, habilité~à modifier les statuts, atL~
1 conditions fixées par les statuts (~).
,
j CONCLUSION
1
L'objet social demeure la limite générale à l'exercice des pouvoirs
reconnus aux dirigeants sociaux. Toutefois, cette limite n'a pas la même portéé
d'une société à une autre. Dans certaines (2), l'irrégularité tenant à son
j dépassement est opposable dans tous les cas. Dans d'autres (3), le ~rincipe
i
d'opposabilité ne retrouvera toute sa valeur que si la mauvaise foi du tiers
était établie.
La justification tirée de la responsablité encourue par les associés
au niveau de ces deux groupes de société n'est pas suffisante. Nous pensons
que la structuration de la société permet d'expliquer davantage la différence
de régime.
Dans la prem~ere catégorie de sociétés, on assiste en général, à une
définition claire de l'objet social.
En outre, malgré la loi de 1966, accordant des pouvoirs légaux aux
gérants ou dirigeants sociaux, force est de constater qu'il y a encore à leur
niveau prédominence du lien contractuel.
En revanche dans les secondes, le pouvoir légal reconnu au dirigeant
d'agir en toutes circonstances permet aux tiers de ne olus tenir comote de
l'étendue de ces pouvoirs, mais' plutôt de la réalité de la "reorésentation".
La hiérarchisation des organes dans les sociétés anonymes en e~t un exemple.
De même ces sociétés, en raison de leur immense champ d'activités,
ont un objet social défini de manière large, de sorte qu'il s'installe une
im~récision au niveau de son contenu. Dès lors, il était souhaitable ~ùe ces
sociétés supportent le risque d'imprécision contenu dans la définition de
l'objet.
(1) V2. supra. p ,,9
(b) •
(2) Ce sont en général les sociétés en nom collectif et en commandite simple.
(3) Sociétés par actions et sociétés à responsabilité limitée.
52
Quelle que soit l'explication retenue, i l ressort de ce qui précède,
que les sociétés commerciales peuvent, relativement à leur objet, fournir
des sûretés pour garantir leurs propres obligations ou celles d'autrui.
Cet objet se présente comme le cadre général dans lequel doivent
s'exercer les activités de la personne morale, maLs il faut souligner qu'il
ne constitue pas la seule limite à l'octroi des sûretés.
A côté de l'objet, il e~ste des limites spécifiques relatives à
l'assiette et aux bénéficiaires de ces sûretés.
TITRE
II
ASSI~TT~ ~T BENEFICIAIRES DES SURETES
1
.1
De .manJ.ere généra~,: une socJ."éte' doi~ tf<;>nctJ."onnerllrel~tivcemendt à
l'objet trace par les assocJ.es, lors de l a crea J.on de ce
e-cJ..
epen ant ,
il faut souligner que dans le cadre de notre étude, à c5té du respect de
l'objet social,
la possibilité de constituer des sûretés en droit des
sociétés .. doit être aussi recherchée eu égard à l'assiette et aux bénéficiaires
de ces ~~retés.
'
En effet, l'opération étant assimilée le plus souvent à une
aliénation,
la connaissance du bien susceptible d'être grévé est d'une
i~ortance capitale lorsqu'il garantit une obligation sociale (1). Son
utilisation étant indispensable à la réalisation de l'objet social, il en
résulte que son aliénation peut priver la société de la faculté de continuer
l
son existence. D'où la nécessité de déterminer le bien sur lequel va porter
! la sûreté.
Mais la connaissance de ce bien ne résoud pas tout le problème de
l'opposabilité de la convention à l'égard de la société, qui a passé l'acte.
Encore faut-il connaître l'éventuel bénéficiaire de la garantie, pour éviter
que certaines personnes, dans le dessein de satisfaire leurs propres intérê~s,
n'engagent la société.
La préoccupation de déterminer le bénéficiaire d'une garantie, en
droit des sociétés, a été affirmée par le législateur, qui au niveau de
certaines sociétés (2), a édicté des règles interdisant le bénéfice de ces
garanties à certaines 'personnes en raison de leur position dans ces sociétés.
Quant aux autres sociétés (3), l'absence de texte permet a priori de conclure
que toute personne est susceptible de bénficier d'éventuelles sûretés consenties
par la personne morale qu'est la société.
Ainsi cette brève présentation, nous conduit à examiner successivement
la possibilité de faire porter la sûreté sur un bien quelconque que la société
a en sa possession, et de savoir les personnes dont une société est en droit
de garantir les engagements envers les tiers.
PLAN:
Chapitre 1
L'assiette de la sûreté en droit des sociétés
Chapitre 2
Personnes suscptibles de bénéficier des
sûret,§s
(1) Il n'est ryas nécessaire que ces biens soient mentionnés expressement dans
les statuts de la société. D'ailleurs, la olupart du temps, ces biens, indis-
~en5a~le5 ~ l'exoloitation sociale, ne sont oas orécisés' dans les statuts.
(2) Il s'aait essentiellement des sociétés anonymes et des sociétés à respon-
sabilité limitée, articles 106 et 148 de la loi du 24 Juillet 1965 pour les
sociétés anonymes;
et article 51 pour les sociétés à responsabilité limitée.
(3) Ce sont les autres sociétés de ?ersonnes autres que les sociétés à respon-
sabilité limitée.
CHAPITRE
l
L'ASSIETTE DE LA SURETS EN DROIT DES SOCIETES
55
Les biens appartenant à une société constituent des moyens matériels
nécessaires à l'exploitation sociale. Cependant, il convient d'observer que
sur le plan strictement juridique, la notion de bien est d'une délicate
exploitation, en ce sens qu'elle suppose le recours à toutes les catégories
de droits dont une personne juridique peut-être sujet actif (1). L'inexactitude
de la notion juridique, __ nous conduit à prendre partie !?our une conception
économique, dans laqè'~le le bien est considéré comme un moyen matériel
-
concourant à la réalisation de l'activité de la oersonne morale et devient de
ce fait un élément indis!?ensable au fonctionneme~t de la société.
Dès lors, la question de savoir si une sÜreté peut !?orter sur tel
ou tel bien appartenant à la personne morale n'est !?as denuée d'intérêt.
Certes tous les biensr n'ont !?as la même fonction économique au
niveau de la société. Ainsi le mobilier de bureau n'aura oas la même im!?or-
tance que le matériel ou l'outillage entrant dans le circ~it de !?roduction
d'une usine. Néanmoins,
tous ces biens sont nécessaires au fonctionnement de
la société, et peuvent de ce fait,
être grévés d'une süreté !?our garantir l'
emorunt sollicité oar la société ou une oersonne qui lui est étrangère. La,
détermination de ces bIens ne constitue !?as, à vrai dire, un problème serieux
lorsque ces biens sont pris individuellement (2).
La question se !?ose autrement lorsque les-biens constituent tout un
ensemble. Ce sera ainsi lorsque la société, veut faire !?orter la garantie sur
le fonds de commerce, a!?porté par un asso~Ié ou constitué !?ostérieurement à
la création ce celle-ci. Il irnoorte dans ce cas, de préciser le bien qui sera
grévé dans cet ensemble de biens appelé "fonds de commerce".
(1) Ces droits,
qui peuvent être réels et !?ersonnels, posent tout le !?roblème
du contenu exact de la notion de biens au niveau d'une société commerciale
ou industrielle.
Cette difficulté a été reconnue par M. Carbonnier, qui à propos de la notion
de bien, écrivait: "le droit a recouvert le monde bariolé des choses d'un
uniforme capuchon gris, la notion de biens, cette abstraction. C'est toujours
une surprise de découvrir là-dessous, indifferemment un oeuf ou un boeuf,
mais aussi les usines Renault, un billet de cent francs, l'étang de ville
d'Avray.
Cf. J. Carbonnier Droit civil vol. 3 "Les biens" !? 52 Coll. Thémis 1969.
(2) Ce sera notamment le cas lorsq~e voulant bénéficier d'avances de trésorerie,
la société donne en garantie l'immeuble social, le matériel ou les marchandises
fabriquées ou en état de ven~Les difficultés qui ?euvent se 9résenter sont
relatives aux règles de constitution dé ceS süretés. Mais encore faut-il que
ces conventions ~résentent une co~trepartie ~our la société en cause.
Cependant avant d'en arriver là,
i l convient de faire une mise au
point sur la possioilité de nantir cette catégorie de ~iens, ap~elée "parts
sociales"
(~).
Contrairement aux actions (2),
dont le nantissement relève des
règles générales du nantissement des valeurs mobilières,
le nantissement
des parts sociales avait divisé doctrine et juris~rudence, en raison de leur
nature et du fait qu'elles ne peuvent pas être représentées par des titres
négociables (3).
Cependant,
la majorité de la doctrine
(4) se orononce dans le sens
du nantissement,
tout en faisant constater que la oossession de la oart
sociale confère à SOn titulaire un droit de créance,
sur la société, droit
qui lui permet d'exiger une fraction des dividendes ~roduits et de venir au
oartage de l'actif social éventuel,
lors de la dissolution de la société.
Dès lors,
le nantissement des oarts sociales serait oossi~le. le
législateur de ~966 semble se orononcer dans ce sens. Il en résulte que le
titulaire d'une part sociale peut donner sa part en gage,
et que le nantis-
sement ne oortera que sur les droits pécuniaires attachés à cette part. Mais
l'apolication de la loi du 24 Juillet 1966 sur les sociétés commerciales ne
peut être que sectorielle, en ce sens,
qu'elle ne vise que les parts sociales
d'une société à res~onsabilité limitée (art. 46).
(~) La loi du 24 Juillet 1966 sur les sociétés commerciales, consacrant pour
toutes les sociétés,
sauf pour les sociétés de capitaux,
le terme unique de
"part sociale", i l y a lieu d'abandonner l'ancienne distinction doctrinale
qui utilisait le terme de "part sociale" pour la part de l'associé d'une
société à responsabilité limitée,
et celui de "part d'intérêt" pour la part.
de l'associé dans les sociétés en nom collectif, en commandite simple ou en
participation. Article 19
pour les sociétés en nom collectif ; article 38 ~our
les sociétés à responsabilité limitée.
(2) Le nantissement des actions suit les règles générales du nantissement
des valeurs mobilières,
distinction faite,
comme pour les autres titres de
société,
entre~ actions nominative~ ou mixtes et les actions au pc~eur.
v~ Guyénot ; la constitution et la réalisation du gage des valeurs mobilierŒ'.
R.T.D.Com. 196~.269. X. ï-larin ~ Ency.DalloZ.Sociétés.:L.~34 N° 488 et S.
(3) Certains auteurs n'ont pas hésité à se prononcer ne~rl'impossibilité de
nantir les parts sociales,
parce qu'elles ne ~résentent ni les caractères
d'une créance, ni d'un droit de prooriété ou de co~rooriété.
- V~ J. Carbonnier ; la mise en gage des oarts d'intérêt dans les sociétés de
oersonnes. Rev.Soc. ~937.173, citéoar H. Chassery;
le nantissement des
oarts sociales R.T.D.Com. 1977.435 N° 3.
- Dictionnaire oermanent J. Sarrut 2e oartie sociétés,
feuillet 70.575 N° 6.
- Dans ce sens, certaines juridictions du fonds
: Parts de SA?L • Rennes 6 Janv.
1965 D. ~966.457 note Dalsace. Paris 29 Janv. ~965 Journ. agrées 1966.20.
(4) Aubry et Rault ; droit civil français.T IV;~ 705_N° 432 et p 709. N° 433.
Lyon-Caen et L. Renault: précis de droit commercial.N° 277.
Rioert et Roblot ;
traité élémentaire de droit commercial~~o 763 p 531.
10e ~d. 1980.
J. B~rgard ; le nantissement des 92rts de sociétés à responsabilité limitée.
Rev.Soc. ~957.24.
i
Qu'en est-il alors des autres sociétés de personnes (1) 7. Nous
pensons, par analogie,
aux dispositions relatives au nantissement des parts
1 des sociétés à responsabilité limitée et des sociétés civiles, qu'il est
possible de donner en gage,
les parts des sociétés en nom collectif et des
1 soci.étés en commandite simp le (2).
l-
Cependant, s ' i l est possible de nantir les parts sociales,
la loi
I ne prévoit pas le mode de constitution de la sÜreté. En outre, cette même
loi interdit formellement à ces sociétés de représenter ces parts par des
titres négociables. Dès lors,
i l parait difficile d'en assur~r la dépossession
et la jurisprudence (3) reste divisée sur l'utilité d'une dépossession
même symbolique du constituant.
1
La difficulté au niveau des sociétés à resoonsabilité limitée Deut
j être résolue par référence à l'article 46 de la loi de 1966 sur les sociétés
commerciales,
qui vient fournir implicitement le recours à l'article 2075 C.
j Civ. En effet, ces 9arts sociales, étant assimilées à des droits de créance
1
sur la société,
elles peuvent faire l'objet d'une dation en gage, comme
! tous autres biens incoroorels, dation en gage qui Se réalise par la signifi-
cation de l'acte au débiteur de la créance, conformément à l'article 2075 C.
1
Civ.
(4).
j
Quant aux parts de sociétés de personnes autres que les sociétés à
,
responsabilité limit~e, certainement que le recours à la procédure de cession
1
des'parts suffirait,
c'est à dire que l'associé, qui désire nantir ses parts,
devra tout en précisant dans l'acte que la cession en cause ne portera que
sur les droits pécuniaires attachés à la part sociale (5).
(1)
Sociétés en nom collectif,
en commandite simple. Quant aux sociétés
civiles,
l'article 1866 C.Civ. énonce la possibilité de nantir les parts
de sociétés civiles avec les règles de constitution de la sÜreté.
(2) Dans ce sens Mercadal et Janin;
sociétés commerciales N° 449 P 207
H. Chassery art cit. p 435.
L'article 1866 relatif au nantissement des parts de sociétés civiles.
(3) Pour une signification sans dépossession ;
Douai 19 Avr. 1956 D. 1956.
343 Oos. n· Solus ; R.T.D.Com. 1955.561 - pour remise de l'acte: Tb.Gde.Inst.
Paris 3 Nov. 1967, Gaz.Pal. 1968.1.269 -
article 1590 C.Ci'!.
: Paris 10 Oct.
1964 O.S. 1965.125.Contra: Rennes 6 Janv. 1965 précité.
(4) Paris 10 Oct. 1964 précité. La signification à la société équivaut à
son égard,
signification d'une promesse de cession des parts concernées.
(5) !Jans ce sens : J. Sarrut
dictionnaire permanent 2e oartie. Sociétés-
feuillet 72, p 579_"° 32.
r
59
Cependant, nous pensons que pour combler les lacunes de la loi
commerciale, sur le nantissement des parts sociales, la loi du 4 Janvier 1978
sur le nantissement des parts de sociétés civiles serait d'un apport appré-
ciable, en ce sens qu'elle écarte l'exigence de l'article 2076 C.Civ. (la
dépossession du débiteur) en lui substituant une publicité dont le fonction-
nement est prévu aux articles 53 et suivants du décret du 3 Juillet 1978 (1).
Mais dans la pratique, les parts sociales sont très rarement cons-
tituées en gage. Cette rareté s'explique par le fait qu'au niveau des sociétés
à responsabilité limitée, en cas de réalisation forcée, l'adjudicataire doit
être soumis à l'agrément de la majorité des associés, que la cession soit
volontaire ou imposée (article 46) et que pour les autres sociétés de personnes
i la cession n'est possible qu'avec le consentement de tous les associés (article
19). Dès lors,
la sareté conférée au créancier risque
d'être illusoire (2).
l
Quoiqu'il en soit, il n'est plus possible de douter du nantissement
des oarts sociales.
Mais tout autre est le problème de la détermination de l"assiette
de la sareté portant sur les autres biens detenus par la société, notamment
le fonds de commerce.
Pour la clarté de notre étude, nous conviendrons avant d'aborder
les problèmes posés par le nantissement du fonds de commerce, de donner un
aperçu sur les biens pris individuellement au sein d'une société, et suscep-
tibles d'être donnés en garantie.
(1)
Décret N° 78.704 du 3 Juil. 1978 relatif à l'application de la loi N° 78.
9 du 4 Janv. 1978 modifiant le titre IX du livre III du C.Civil. article 53
la publicité est accomplie par dép8t, en ann~ au registre du commerce et
des sociétés, d'un avis de nantissement visé par le greffier, après exécution
des formalités préscrites par les article 54 à 5ô dudit décret.
(2) V~ ~scarra et Rault ; traité théoriaue et pratique de droit cow~ercial, les
sociétés commerciales T 1 N° 338.
.
J. Burgard ; art.Cit. p 24.
SECTION 1
Sûretés oortant sur les biens oris individuellement
,
Suivant leur fonction économique,
les divers biens d'une société
oeuvent être groupés en différentes catégories,
reoondant chacune à un
besoin orécis. Nous analyserons dans cette section les biens susceptibles
1 d'être grévés, tels les immeubles, le matériel et les marchandises.
l
Paragraohe 1
Les immeubles sociaux
1;
Il serait tout à fait inexact de conclure, devant la poussée de la
fortune mobilière,
que les immeubles sociaux ont perdu tout intérêt dans la
vie d'une société. Bien au contraire, i l y a lieu de constater qu'ils
demeurent des biens très importants pour celle-ci, en raison des différentes
1 utilisations dont ils 'sont l'objet (1).
1
Differentes techniques juridiques permettent à la personne morale
de jouir de ces biens. Toutefois, ces moyens varient selon que l'entreprise
est propriétaire ou non de ces biens; nous n'envisagerons en l'espèc~ que /
le cas où la société est propriétaire car la constitution d'hypothèque ou de
manière générale, de garantie sur ces biens suppose que le constituant en
soit propriétaire. L'immeuble appartenant à l'entreprise peut être utilisé
de diverses manières. Il peut être considéré comme un bien d"exploitation,
une source de revenus' ou une source de crédit.
Vu sous l'angle d'une sou~ce de crédit, l'immeuble peut-être grévé
de sûreté oermettant à la société d'obten~r crédit. Généralement, la société
a besoin de crédit oour la réalisation des objectifs sociaux. Elle est alors
amenée à offrir,
en" garantie aux prêteurs de deniers,
une hypothèque Sur un
ou olusieurs immeubles lui aooartenant. Ce procédé juridique,
auquel oeut
recourir la société est aooelé "contrat de constitution d'hypothèque" dont
1
la validité et l'ouoosabilité aux tiers suouosent la rédaction d'un acte
'1
.,
notarié précisant les créances et les biens'
garanties, et selon les règles
:j
de droit civil (2). La jurisprudence (3),
eu égard à l'article 2133 C.Civ.
"i
décide que l 'hypothèque acquise sur un immeuble s'étend' à toutes les amélio-
il
ration survenues,
sans qu'il y ait lieu de distinguer si ces améliorations
constituent des i~eubles par nature ou seulement des immeubles par destina-
,1,
tion,
où si le propriétaire de qui elles émanent est le débiteur principal
i
ou un tiers détenteur.
~~~
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - !
(1) En effet, ils sont utilisés differemment selon les besoins spécifiques
f:
de l'entreorise : -
biens de oroductions orimaires : exoloitation de terrains
non catiS,· gérance de garage ~u parking par un commerça~t ; - productions
accessoires
: locaux industriels abritant une usine,
un laboratoire,
des
entre9dts,
etc;
-
moyens d'action commerciale ou administrative v~ J.Calais-
Aulay et J.Harc Housseron
: Op.Cit
p 7.
(2) Article 1844.2. C.Civ. v~ C.Civ. Titre XVIII
des ?rivilèçes et hypothèques.
(3) Cass.Civ. 2 Juillet 1901 D.~. 1909.1.
[
-------------------------------------------------1i,,
!t
f
l
Mais le crédit dont a besoin la société ne ~eut être facileme~t
i
obtenu aux moyens d'une hypothèque sur les immeubles sociaux en raison des
J
,
frais que cette sare té engendre,
et surtout de la lenteur des ventes judi-
l ciaires en cas d'inexécution du débiteur (1). En outre, l'hypothèque ne
convient pas au créait à court terme dont ont besoin les sociétés. pour leur
trésorerie quotidienne. D'où le recours à d'autres biens tels que les
marchandises ou le matériel~
Paragraohe 2
Le matériel ou l'outillage
Comme les immeubles,
le matériel ou encore l'outillage constitue
un bien d'exoloitation,
une source de revenus ou de crédit. Défini comme
l'ensemble des objets servant au fonctionnement de l'entreorise et n'étant
oas destiné à être vendu oar oooosition aux marchandises,
le matériel ou
l'outillage entre,
sur le olan strictement juridique (2),
dans la catégorie
des meubles et oar conséquent est soumis,
en princioe,
au régime des meubles
(3).
Si les immeubles garantissent le crédit à long terme,
le matériel
ou l'outillage, pour sa moins longue durée,
est appelé à garantir le crédit
à moyen terme. Toutefois,
les entreprises voulant consentir de telles
1 saretés, ont été, pendant longtemps, confrontées à un obstacle d'ordre
juridique, né du fait.que de par sa nature mobilière,
la sareté ne pouvait
1 être que le gage ou le nantissement. Or selon l'article 92 C.Com., le débiteur
doit se déposseder matériellement de la chose gagée. Une telle dépossession,
j si elle est concevable en matière civile, est dangereuse en matière commer-
ciale quand on sait que la société entend se servir du matériel qu'elle veut
acquerir à crédit. Dès lors, ~our éviter de tels inconvénients, il était
1 nécessaire de recourir à des gages sans dépossession, autorisés par le
législateur ou que la pratique invente de nouvelles formes de garanties
differentes du gage.
C'est ainsi que par une loi du 18 Janvier 1951 (~) a été crée le gage
sans depossession. Selon l'article 1er de cette loi,
le nantissement ne peut
porter que sur l'outillage et le matériel d'équipement ~rofessionnel, ce qui
exclut de son domaine les marchandises vendues oar l'entreoise et le matériel
domestique utilisé par des particuliers.
.
.
Il convient de SOUligner que le nantissement dont i l s'agit n'est
~ossible qu'à l'acquisition du bien sur lequel il ~orte. Ce ~antissement
doit, pour sa validité,
être inscrit sur un registre public tenu au greffe
du tribunal de commerce.
(1) v~ A. 3enabent : Juriscl.Com. annexes Fasc. 36 A 0
3 N° 1.
(2) Sur le rylan éco~omi~~e, le matériel entre comme les immeu~les da~s le
caoital fixe. Les biens qui le comnosent sont dès lors,
des immobilisations.
(3)
3auf le cas o~ le matériel ou l'outillage devient un meuble 9ar destina-
tion,
au sens de l'ar~icle 524 C.Ci". ce qui sU9pose que dt~ne 9art l'iQme~~le
et le natériel aonartiennent au même nro?riéta~re et que d'autre 9art le
matériel soit affecté 3 Itimmeu=le.
Jans ces conditio~s, le Qatériel suivra
le sort de l'imme~tle orincioal.
(4) Loi du 13 Janv. 1951,
relative au nantissement de l'outillage et du
matériel d'~qui?e~en~. v~ G. ~gert ~. 1931 C::r. 41.
A. Jauffret ~.~.~.Com. 1951.201.
Cohen J.C.P. 1951.1.312.
32
1
,
1
}
1
Quant à 14 pratique, elle a ~recours à la technique de leasing
,
ou crédit bail mobilier dont le succès vient en grande partie de ce qu'il
l
permet un crédit intégral, contrairement aux formes classiques de crédit
_I_.
d'équipement, dans lesquelles,
l'acquereur est amené à verser une partie du
! prix au comptant.
~
Francisé en crédit bail,
le leasing est regi de nos jours, en
France, par la loi du 2 Juillet 1966, elle même modifiée par une ordonnance
du 28 Septembre 1967. (1)
L'entrepreneur,
désireux d'acquerir du matériel à crédit bail,
s'adresse à un établissement financier,
qui l'achète en payant le prix et
en devient orooriétaire. L'établissement financier loue alors le matériel
à l'entreprise' qui n'aura versé aucune somme; le paiement des loyers
équivaut au remboursement du crédit. A'.la fin du contrat, differentes
ooérations s'offrent à l'entreorise utilisatrice: -
restituer le matériel
--renouveler la location -
acheter le matériel oour un orix résiduel •
. Généralement,
l'entreorise oote Dour la troisième solution,
le prix résiduel
étant généralement très faible.
Ce crédit a comme garantie le matériel qu'il permet d'obtenir.
Jusqu'à l'échéance,
l'établissement financier demeure propriétaire du métériel.
Ainsi au cas, où l'entreprise venait à cesser ses paiements,. l'établissement
financier peut vendre_le matériel et se faire payer,
sans subir le concours
des autres créanciers. Il s'en suit qu'ici,
le droit de propriété dont est
1
!
titulaire l'établissement financier est utilisé comme une sûreté réelle,
l
, rôle que ne joue pas le gage ou le nantissement (2).
1
,
1 Paragraohe 3
Les marchandises
1
Généralement,
elles constituent des biens d'eX?loitation en même
temps qu'elles sont une source de revenus,
pour la raison essentielle,
que
1
1
l'objet de la plupart des entreprises est le profit tiré de la vente de ces
!
marchandises.
1
~
.
Toutefois,
elles constituent,
quoique moins efficaces que les
autres biens précités, une source de crédit,
quand bien même elles ne restent
jamais très longtemps dans l'entreprise. Diverses techniques juridiques,
dérivées du gage permettent de donner les marchandises en garantie.
1 Le gage de droit commun
Régi oour l'essentiel par l'article 2073 C.Civ.,
le code de commerce
aooorte en son article 91,
~Jelques règles particulières oour le gage portant
sur les marchandises d'une entre9rise industrielle ou comnerciale.
- _ . _ - - - - - - - - - -
(1) Loi N° 55.455 du 2 Juil. 1956, relative a~x entreorises ~rati~~ant le
crédit-Dail -
Crd. N° 67.337 du 23 3eot. 1957.
(2)
=1 faut ~oter que l'Qryoosajilité de cette sûreté a~x tiers sup~ose la
"u~~liçation de l'Opération, soit au ;reffe d'-l =ri;:;unal de COmr;J.erce, soit èL:.
~
tri2~nal de grande instance statuant commercialement t ?our le crédit-bai~
1
IT_o:oilier ; soit au ':ure3U des hyoot:-.è~les s'il s'agit du crédi t-Diül immojilier.
r
1
Ces règles ~articulières dérogent au gage de droit commun de deux
manières
- d'une oart,
l'exigence d'un écrit n'est ~as nécessaire ~our la constitution
du gage (art. 91 C.Com.),
- d'autre oart l'inexécution du débiteur à l'échéance ~ermet au créancier
de faire vendre la marchandise sans le concours des tribunaux (art. 93 C.Com.).
Mais force est de constat~f malgré ces règles dérogatoires que tous
les oroblèmes du gage portant sur les marchandises ne sont ~as résolus. En
effet, tout comme le code civil (art. 2076) l'article 92 C.Com. exige la
dépossession du débiteur pendant la durée du gage. La disposition en stock
de marchandises permet certes à l'entre~rise de se déposséder d'une partie
de ses marchandises, pendant un certain temps. Cependant,
i l ne faut pas
ignorer que la plupart des crédit5sont accordés par les banquiers, qui n'ont
pas de locaux appropriés pour recevoir les marchandises gagées.
D'où la rareté dans la vie des affaires du recours au gage de droit
commun, malgré l'utilisation d'artifice,
comme la location à la banque crédi-
trice de l'entrepôt dans lequel se trouvent les marchandises,.procédé, qui
malheureusement,
n'est pas tou~curs admis en jurisprudence.
2 Le warrantage
Dans le but de contourner les exigences légales du gage de droit
i
commun (remise de l'objet gagé au créancier),
la pratique a essayé de recourir
i
à divers procédés, qui hélas, n'ont pas encore emporté la conviction des
l juges. Conscient des nécessités de la production, le législateur a été amené
l à intervenir pour instituer diverses techniques juridiques ~ermettant le gage
Î
sur les marchandises. Certes,
differents warrants ont été crées par le légis-
1 lateur (1), mais nous n'envisagerons que le cas du warrant des magasins
II
généraux qui se prêtent à notre étude.
1
1
Ce tyoe de warrant rentre dans le cadre des gages avec déryossession.
(1) Les marc~andises warrantées ryeuvent être, soit déoosées dans les magasins
généraux,
soit detenues oar le débiteur. La 2e hyoothèse,
rentre dans la
catégorie générale des warrants sans dé~lacement ~our lesquels des sanctions
pénales sont prévues au cas où le débiteur,
restant possesseur des biens gagés,
aliène ou détourne les marchandises.
Il est passible de peine d'abus de confiance -
art. 408 C.Pén. Différents
warrants sont prévus à cet effet :
warrant agricole: loi du 30.04.1906, modifié par Décret-loi 28.09.1935.
-' warrant hôtelier: loi du 08.08.1913, modifié par loi 17.03.1915.
-
warrant pétrolier: loi du 21.04.1932.
-
warrant industriel
: décret-loi 24.06.1939,
modifié loi 12.09.1940.
Pour plus de détail,
Ripert et Roblot,
traité élémentaire droit commercial,
T2 N° 2608.5. 9 498.
R~gis oar l'ordonnance du 6 Aoat 1945, les magasins généraux sont
chargés de recevoir toutes sortes de marchandises. ~n contrepartie, chaque
déposant reçoit un titre appelé recepissé warrant et composé comme suit
le récepissé représente le droit de propriété sur les marchandises,
1
le warrant représente le gage qui peut être consenti sur cette même
1,
marchandise.
i
1
Certes une telle dépossession"peut être réalisée par la mise en
1 possession d'un tiers convenu entre les parties, comme le prévoit l'article
i
92 C.Com. Cependant,
les parties,
s'entendant très rarement sur le choix
du tiers, i l revient à la loi d'y procéder. Il incombe donc aux magasins
1 généraux de jouer ce rÔle.
1
j
Mais l'intérêt du recours aux magasins generaux réside dans le
fait que contrairement à l'intermédiaire prévu à l'article 92 C.Com., le
gage est constitué par la remise du titre au créancier gagiste. Seule, la
1, remise de ce titre représentant les marchandises gagées suffit à constituer
le gage dans le warrant des magasins généraux.
1
j,
\\
Il en résulte que "l'identité de droits que donne au créancier la
! remise de ces titres et celle des marchandises elles-mêmes, ,fait passer au
second plan la consta~ation que les marchandises sont entre les mains d'un
tiers" (l'.
Il faut noter que les deux parties comoosant le titre sont déta-
J chables et transmissibles séparement par endossement. Par l'endossement du
l warrant, le débiteur consent au créancier un gage sur les marchandises
déoosées. Le récepissé peut être soit conservé par le déposant,
soit endossé
, à sont tour. Cette oossibilité oermet au déposant de transferer la propriété
1 de la marchandise. Dans ce dernier cas, le porteur éventuel du réce~is~é ne
1 oeut récuperer la marchandise que lorsque l~ porteur du warrant aura été
i oayé de sa créance.
1
Il résulte de cette analyse que,
pris individuellement, les biens
j
1
, d'une société, aux moyens de diverses techniques juridiques, peuvent être
l grévés de sûretés dans le dessein de bénéficier de crédit. Cependant, si la
constitution de ces sûretés ne pose pas de problème en général, i l en va tout
1 autrement lorsque ces biens se fondent dans un ensemble, qui constitue un
1
bien distinct de ceux qui le composent,
et appelé "fonds de commerce".
l
J
(1) v~ J. ~scarra, ~. Escarra et J. Rault : traité théorique et pratique de
droit commercial; Sirey 1953 N° 477 5. P 250.
SE€TION .2:
SCreté oortant sur le fonds de commerce
Régi de nos jours par la loi du 17 Mars 1909, modifié~à plusieurs
reprises (1), le fonds de commerce peut être défini comme un ensemble d'élé_
ments corporels et d'éléments incorporels appartenant à un commerçant ou à
un industriel, qu'il réunit en vue de la recherche d'une clientèle, et qui
constitue une entité juridique distincte des éléments qui le composent. Ces
biens sont donc réunis dans la main du commerçant ou de l'industriel, en vue
de l'exploitation du fonds et l'union ainsi constituée donne à l'exploitant
la possibilité de retenir une clientèle.
Cependant une question demeure : comprenant à la fois des éléments
-- corporels et des éléments incorporels unis entre eux en VUe d'une exploitation
commune, on est conduit à se demander la véritable nature juridique de ce
bien, lorsqu'on réalise que l'union dont i l s'agit n'est pas légale (2) et,
que chacun des biens compris dans le fonds,
conserve sa nature et son statut.
Certes l'attrait de la clientèle et la réalisation du orofit
expliquent la réunion des différents éléments composant le ~onds; mais la
nature juridique de l.'unité ainsi constituée n'emoorte oas ia conviction de
tous.
?aragraohe 2 : La nature juridique du fonds de commerce
AI Controverses doctrinales
a) Prenant argument de l'union qui existe entre les différents
éléments de nature distincte, certains auteurs (3)
ont vu dans le fonds,
une universalité juridique. Selon eux, i l y aurait dans le patrimoine de
l'exploitant une masse de biens, unis par leur affectation commune, de telle
sorte que le fonds ~onstituerait un oatrimoine d'affectation. Ils sont
allés
encore plus loin en y faisant entrer- créances et dettes nées de son exploi-
tation (4).
(1) La loi du 17 Mars 1909 ou loi "Cordelet", relative à la vente et-au nantis-
sement du fonds de commerce constitue le texte de base sur le fonds de commerce.
Cependant, i l convient de le completer de nos jours ~ar d'2utres textes: _ loi
du 29 ~uin 1935 Sur le réglement du prix de vente du fonds de corn. - loi du 13
Janvier 1951 Sur le nantissement de l'outillage et du matériel d'équioement _
loi du 12 ~ovembre 1955 sur le nantissement judiciaire _ loi du 20 Ha;'s 1956 SUr
la location gérance du fonds de commerce.
(2) Il n'en est ~as ainsi ~arce que le législateur ~e détermine les éléments
compris dans le fonds qu'en vue de l'exercice des orivilàges du vendeur et du
;r~ancie~ nanti. ~n outre, le commerç2nt peut touj~urs séoarer l'un de Ces
ele~ents des autres et le ceder suivant les formes juridiques q~i lui sor.~ oroo~e~
(3) C,allveau ; le fonds de commerce,
oatrimoL'le d'affectation: 'J.H. 1939 C:r. 37.,
(4)
?!:·":~\\-«oM. ; traité des droi~s d'·,lSufr'-li':.1835. LI 1'1 Q 1251 ':) 52jci":é .,ar A.
Co~:en in "Traité t>éoriq'..le er.: ryrar.:iq'-.:e des fonds de COf!1~e:rce" 3. 1943 :1° 15 ry 12.
Jr'unzvreig
;
le for..ds de c-:Jmmerce et son ryassif nroore
:
t:-.·~S2 3rl:·:elles et
?aris cité ry2r Co~en 2ry.Cit ••
1
Il en résulte que le fonds de commerce constitue une ~ortion du
"
j oatrimoine général de l'eX?loitant. Nais n'est-ce 9as faire du fonds un sujet
de droits et d'obligations 'que de dire qu'il ré90nd 9ar lui même de son ~assif ?
l Autrement dit, on reconnaitrait au fonds une sorte de personnalité juridique
distincte de la personnalité physique de son orop~iétaire (1).
Ceoendant, une telle conceotion n'a jamais eu d'échos en juris9rudence
(2) et se heurte d'ailleurs en droit français au princioe de l'unité du 9atri-
moine (3).
Certes la théorie du oatrimoine d'affectation geut trouver application-
au niveau des entreorises individuelles où le commerçant, personne physique,
a un seul oatrimoine, en ce sens que l'actif comprend non seulement les biens
comoosant le fonds, mais tous les autres biens appartena~t au commerçant. Dans
ce patrimoine, la totalité de l'actif répond de l'ensemble du ~assif, selon
l'article 2092 C.Civ ••
En revanche, elle demeure difficilement applicable en matière de
société où le fonds appartenant à une société n'est ~lus un patrimoine comme
celui d'une personne physique, quand bien même,
toute confusion soit permise
entre fonds et patrimoine social (4).
l
Certes, certaines· solutions (5) vierment à l'appui, de la théorie de
l'universalité de droit, par le truchement de la notion d'entreprise; cependant
1
..
ces situations particulières ne sauraient être érigées en principes généraux,
l d'autant plus que la loi commerciale (6), elle même s'y oppose.
1
(1) Dans ce sens A. Cohen ap.Cit. p 14
i
j (2) La jurisprudence décide à pr090s que "rien n'autorise les tri~unaux à créer
arbitrairement un droit nouveau en attribuant une sorte de oersonnalité civile
j
au fonds" Paris 29 Déc. 1934 D. 1935.2.37. De même que "le fonds,
qui ne 'Jos-
.~
sède aucune personnalité morale ne constitue l'as une personne juridique "ropre"
Paris 10 Hars 1932 Gaz.Pal. 1932.1.1951. Dans le même sens Paris 18 Nov. 1935
1
Gaz.Pal. 1936.1.51.
1
il
,
(3) ". Goré ; droit des affaires T 1 Sd Hontchrestien 1977 'J 304,
J. Calais Auloy et J.H. ;"ousseron ; cm .Cit. l' 112 et S.
(4) Cette position s'exolique oar le fait que la personne morale a un patrimoine
dans lequel n'entrent cas d'autres biens que ceux nécessaires à l'entrèl'rise,et
"as d'autres dettes que celles nées de l'exoloitation sociale. Cette inconve-
nance est illustrée dans certai~es sociétés- dont orincioalement les sociétés en
nom collectif oùla'resoonsabilité indéfinie des associés s'étend non seulement
J
aux biens com'Josant le fonds mais S'étend encore aux biens oersonnels. En outre
la confusion ~ventuelle entre fonds et ~atrimoine n'est ~as· totale, puisque
certains biens restent en dehors, tels
immeubles, créances en espèce, et ces
biens repondent aussi Dien que le fonds des dettes sociales.
1
,
(5) Loi du 13 Juil. 1967 orévovant àes solutions à des situations particulières
réglement judiciaire ou liquidation des biens dans lesquels le droit au jail
suit le ronds. Il en est de même des licences d'e;mloitation et des contrats de
1
travail. - L'article 7 de la loi du 17 ~ars 1909 p~~voyant la transmiss~on de
certair.es dettes: dettes fiscales - dettes du fonds,
en cas d'a~90rt en sociét~•
.su~te r..otes !:J
1
6/
Dès lors, en l'état actuel du droit positif français, il n'y a pas
lieu de considerer le fonds de commerce comme une universalité de droit.
b) Aussi des auteurs (1) ont vu dans le fonds, une "universalité de
fait" par opposition à celle de droit, argument pris de ce que le fonds est un
groupement d'éléments réunis par un simple lie. de fait, en vue d'exercer un
commerce déterminé. Dès lors, ce groupement est dépourvu detoui:e espèce d'in-
dividualité juridique.
~
,1
i
Cependant le recours à cette théorie ne se~t davantage à expliquer
l cette universalité car étant une notion juridique, la notion d'universalité ne
1 peut être reconnue comme de pur fait, si elle est inexistante en droit (2).
1
Mais la jurisprudence (3) affirme fréquemment que le fonds de commerce
constitue une universalité, ce qui signifie en réalité que le fonds est un·
bien distinct des éléments qui le composent.
1
J~ Suite notes p 60
(6) Selon la loi commerciale, un commerçant est tenu de comorendre tous ses
1 biens dans son inventaire annuel. Aussi pas de distinction entre créanciers com-
J merciaux et créanciers personnels en cas de liquidation des biens ou de régle-
,i ment judiciaire, les créanciers ayant une action sur tous les biens. Dans ce
sens Casso 21.06.195~ R.T.D.Com. 1951.45 Tb. Gde Inst. Avranches 1er Oct. 1968
1 R.T.D.Com. 1969.46 Obs. Jauffret.
-j
(1) v~ Escarra et Rault ; Op.Cit. N° 472.
(2) Ripert ; Oo.Cit. N° 78 Rioert et Roblot
traité élémentaire de droit com-
mercial.l0e Sd. 1980 N° 528 et JI' citée •.
(3) Dans de nombreuses décisions, la jurisprudence parle d'universalité juridi-
que:Civ. 31 Oct. 1906 D. 1906.1.528 ; 26.01.1914 D. 1914.1.112 j 26.07.1922 Gaz.
Pal. 1922.2.587. Mais cette expression n'est pas utilisée dans le sens d'ur.i-
versalité de droit, c'est à dire de patrimoine autonome comportant un passif
propre. A ce' propos, M. Pilon écrivait sous Req. 25.06.1930 (D. 1931.1.28) que
"votre jurisprudence n'a jamais entendu donner à cette expression d'univer-
salité juridique appliquée à un fonds sa valeur juridique réelle de patrimoine
distinct du patrimoine général du comrr.erçant, ce qui aurait cette conséquence
que d'une part, le fonds serait le gage exclusif des créanciers com~erciaux,
et que d'autre part, l'acquereur du fonds serait tenu de ses dettes. Conséquen-
ce qui n'a jamais été admise et qui, dans l'état actuel de r.otre législation,
ne ';Jeut être admise".
Il en ~ésulte que le ronds est une universalité, c'es~ à dire un ensem~le de
jiens différents qui concoure~t à une exoloitation commune - V~ Cohen Oo.Cit.
NQ 27. D'ailleurs l'idée d'~niversalité date d'une jurisnrudence lointaine
de la cham':re des requêtes du 13 Hars 1388 D. 1388.1.351 Ci'J. 12.07.1897 D.
1900."1.501 •
, ... ':l.:J
1
'0"0 1ô goô"'••ôjoo"'. ,. 1ô 'oo'oln. (t), t. foru1, ,. 0':'.00...,
i
oro~riétés
un drqit de clientèle, comparable aux
litteraires et industrielles.
..•.•_
j En effet oour ce courant, le fonds est une propriété incorporelle, quand bien
même, cette orooriété,
de nature particulière,
n'a pas d'assise matérielle
mais dont le- titulaire a des droits analogues à ceux que confèrent les propri-
étés littéraires et de brevet d'invention. Cette considération s'explique par
1 la place qu'occupe la clientèle dans le fonds : elle en constitue l'élément
'1 nécessaire ; ou que la clientèle est le fonds lui même, qui serait alors
une véritable oropriété incorporelle (2).
La jurisprudence (3) voit dans la clientèle,
l'élément essentiel
du fonds et tire de cette affirmation, diverses conséquences (4). I l en résulte -
que cette clientèle doit être réelle et non potentielle et qu'à défaut de
clientèle,
le fonds de commerce ne saurait exister (5).
(1) De Juglart et Benjamin; droit corn. 1er Vol. 1970 p 299
nipert et Roblot ; traité élémentaire de droit commercial.10e Ed. Tl N° 529
Ripert ; les aspects juridiques du capitalisme rnoderne.p 175 et S.
(2) V~ Hamel - Lagarde et Jauffret ; traité de droit corn. T2 N° 1012 et Référence
citée.
Ripert et RabIot; Op.Cit. N° 522.
(3) Req 15.02.1937 D.~. 1938.1.13 note Cordonnier_Paris 12.06.1928 et Riom 27.
06.1928 D.P. 1929.2.33 note Hazeaud_Com. 29 i'Iai 1953 J.C.?
1953 II 7720 note
Cohen_ Civ. 10.07.1953 D. 1953.598_ Civ. 18 Hai 191'8 R.T.Cl.Com. 1978.559 ; Obs.
Dérrupé.com. 24 Hars 1980-J.C.?
1980 IV 224.
(4) La oropriété d'un fonds suooose l'apoartenance de la clientèle à l'exploi-
tant. La qÜalité de fonds de commerce doit être déniée aux exploitations ~on
cessionnaires de services oublics,
en ce sens~es entreprises; quoique soumises
aux règles du droit commercial,
(comPetence des trijunaux},
restent subordonnées
à l'administration. En outre, la cession dont Jénéficie le cessionnaire ne
revèt ~as le caractère d'une entreorise privée, et la clientèle éventuelle
reste attachée à la concession et ne lui est pas personnelle. v~ Cass.Civ. 24
Juil. 1941 J.C.?
1942 II 1769 ;
24-Juin 1942- J.C~?
1943 Ed. N. II 2295
; Corn.
25 Avril 1951 J.C.P. 1952.737.
Cette solution semble être suivie par la jurisprudence administrative : Cons.
d'Etat 1944 Rec.Lebo~. 260.
Cette exclusion est étendue aux juffets de gares,
en ce sens que non seulement
i l n'existe pas de droit au bail, mais que surtout, ces installations sont
considérées comme l'accessoire d'un service public,
véritable d2pendance de la
voie ferrée ouvert avec l'approbation et sous le contrôle de l'autorité oubli-
que surveillant l'exploitation et le fonctionnement du chemin de fer ; 2~q. 19
Déc. 1882 Cl.P. 1883.1.57 ; Paris 19 Mars 1923 D.P. 1923.2.61. Dans ce sens,
Cendrier; Op.Cit. N° 47.
De plus,
la convention liant +e buffetier à la compagnie s-'analyse non cowme
un bail, mais une concession sur le domaine public: Douai 30 Mars 1927 Ga~.Pal.
1927.2933.
(5) Corn. 23 Mai 1960 3ull. III P 177
27 Avril 1976 D. 1976.1.2.208.
l:,:,:juridique du fonds, auteurs et l~in
'O<C' .,t d. con't.t.r quo
d. donn.r 1. v'rit.bl. n.tvro
jurisprudence s'accordent pour reconnaitre
,,, dans le fonds un bien distinct des éléments qui le composent (1). Dès lors,
i l ~mportait de rechercher ailleurs la nature juridique du fonds de commerce.
l1
BI Le fonds de commerce est un meuble incorcorel
Par référence aux diverses catégories de biens du droit civil, on
considère généralement que le fonds est un meuble incorporel.
Le fonds constitue tout d'abord un bien meuble pour la simole raison
que, précisant les deux grandes catégories de biens,
le c~de civil n~ mention-
ne "as en son article 518, qui dresse la. liste des immeubles,
le fonds de
co~erce. Cette liste étant limitative, 'il fallait englober dans la catégorie
restante,
c'est à dire celle des meubdaP,le fonds de commerce.
Aussi cette appartenance peut s'expliquer par le fait que les éléments
~~i le composent sont ou bien des meubles, ou bien des droits mobiliers, mais
jamais des immeubles (2).
En outre le fonds se présente comme un bien incorporel, en ce sens
que ce meuble de nature particulière (car exploité dans un immeuble) ne peut
se réduire à aucun des biens qui le composent, et se caractérise par la
prédominence des droits incorporels (3).
-
Ainsi,
l'ensemble de biens corporels et de biens incorporels réunis
par le commerçant en vue d'attirer la clientèle pour une exploitation déter-
minée,
et ?!Jpelé "fonds de commerce",
est un meuble incorporel.
Mais de nos jours,
s ' i l ne se fait plus de doute sur la nature du
fonds de commerce,
un autre problème anime la doctrine, celui de savoir
l'élément prédominant au niveau de cet ensemble,
quand on sait que la loi de
1909 a inscrit "la clientèle et l'achalandage" au nombre des éléments fondam-
entaux du fonds de commerce.
(1) Ce"endant,
l'idée d'universalité n'emporte pas l'assentiment de tous.
- Pour M. Thaller,
"le fonds de commerce n'est pas un tout ayant une économie
oro.,re : c'est à la clientèle seule qu'on devrait reserver cette qualification"
traité élémentaire de droit commercial Se ~d. 1931 p 86.
- H.H. Ilioert et Boulanger,
"la simule juxtaooosition d'éléments aui sont
économiquement en étroit ra.,.,ort les u~s avec· les autres ne suffit .,as à cons-
tit~er une ~niversalitélt : traité élémentaire de droit civil de M. ?laniol 3e
:Od. Vol. 1 ;,1 0
2521.
(2) Les immeubles sont exclus de la composition du fonds,
peu importe ~~'ils
le soient ~ar destination: selon la cour de cassation,
l'immeuble affecté à
l'exoloitation du fonds procure à l'exoloitant qui en est propriétaire, un
droi t
réel qui "est en der.ors des él~:nents du fonds susceoti~ies de faire l' Oc-
jet du nantissement essen:'iellernent mo0il.ier" Civ.
21 Juil. 1937 D. 194:0.1.17
note Voirin S. 1938.1.338 note Lagarde.
(3) Il en résulte ~~e l'article 2279 C.Civ, '!2loh4epour les ~euDles, n'eSë pas
a9~licable au fonds de commerce en raison de san caract~r~ ~yDride.
IJ
Toutefois, cette conception du fonds n'emporte pas la conviction
des praticiens (1), qui voient dans la clientèle une qualité et non un élément
du fonds de commerce. Selon eux, la valeur du fonds est certes fonction de la
variation de sa clientèle, mais la valeur d'un droit n'est pas un élément de
.sa définition. Dès lors, la clientèle étant le but recherché par le commerçant,
i l va s'en dire que cette clientèle doive avoir des supports matériels qui la
1 rattachent au fonds et en constituent les éléments nécessaires et suffisants (2).
Il en résulte que la constitution du fonds ne doit pas ètre subordonnée
à l'existence préalable d'une clientèle et que le fonds doit subsister aussi
longtemps que l'entreprise n'est pas dissoute. Cependant, cette position n'est
pas suivie par la jurisprudence (3) et la clientèle demeure l'élément essentiel
du fonds.
Quoiqu'il en soit, analyser le fonds de commerce comme un droit de
clientèle, ne doit pas être absolu, car en réalité le commerçant n'a pas un
véritable droit sur sa clientèle. Les véritables droits, qu'il a ne s'exercent
que sur les éléments mis en oeuvre pour réunir cette clientèle. Aussi il faut
préciser que le fonds lui-mème n'est protégé que par l'existence des éléments
qui lui servent de suoport.
En revanche, cet ensemble ~~e constitue le fonds de COmmerce oeut
, faire l'objet d'ooérations juridiques diverses (4) dont le nantissement'pour
ce qui concerne notre étude, c'est à dire, que le fonds est un instrument de
J crédit.
Sous-section 2
L'assiette du fonds nanti
• Difficultés
La composition du fonds permet de conclure en la possibilité d'ima-
giner une sûreté portant sur cet ensemble, et venant garantir le crédit fait
à l'entreprise. En effet, la valeur non moins considérable du fonds rend cette
sûreté très avantageuse pour le créancier. Etant défini comme le contrat par
lequel, un débiteur affecte son fonds de commerce, à titre de sûreté réelle,
au paiement d'une dette, il s'en suit que le contrat de nantissement crée un
privilège au profit du créancier nanti, lorsque les conditions posées par la
loi sont remplies.
(1) v~ Le statut juridique du fonds de commerce, travaux du ôOe Congrès des
notaires de France.19ô2.
(2) Selon M. Garé, la constitution du fonds suppose deux grandes variantes:
-
d'une. 9art "ce que l'on acquiert,
c'est
~ dire Itensernjle organisé, l'instru-
ment de travail qu'est le fonds de commerce",
-- dl autre oart,
"recherc~er 'r.le1s sont les éléments qui oer1!lettent de rallier
les clie:1ts
: ce sont ces éléments qui conryoseront le for..ds de commerce" (Jo.
Ci t. " 307. ='a"s le mène sens ? al:l Didier 0" .Ci t. " 'c 21.
(3)
Voir j 'lcisnr.ldence l1réci tée " .:;.=,
(4) Sn ~l~s d~ ~antissement, l~ fonds l1eut ê-t~e donn~ en ~~rance : loi d~ 2~
~ars 1955~ ve~d~ : loi d~ 17 J:ars 19~9 conry14t~e aar la 1;i du 29 Juin 1935.
- - - - - - - -
- - - - _ . _ - -
1
71
j;
Hais en droit commun, le gage su?pose le dessaisissement du débiteur,
l'objet gagé au créancier ·ou à un tiers convenu (article 92
'1.·
qui doit remettre
.
C.Com.).
J
Cette déoossession est inconcevable en matière commerciale en ce
j sens que le commerçant qui souhaite donner son fonds en garantie, entend ne
oas s'en dessaisir, car l'em?runt qu'il sollicite ?ar le truchement de son
j fonds lui servira à continuer son exoloitation•
• Conscient de ces difficultés qui se orésentaient aux commerçants
exoloitant un fonds de commerce, le législateur français, oar la loi du 17 Hars
1909, est venu réglementer la vente et le nantissement du fonds de commerce en
j créant deux sortes de sûretés sans déoossession :
·
-
une sûreté légale ; le orivilège du vendeur de fonds,
- une sûreté conventionnelle ; le nantissement du fonds.
L'exoansion du système a été comolété de nos jours ?ar une loi du 12.Nov. 1955,
JI
oermettant le nantissement J'udiciaire (1).
1
1
En fait qu' elle soit légale, conventionnelle ou judiciaire, la sÛfeté
oortant sur le fonds a un régime quasi uniforme malgré les controverses doc-
j trinales et jurisprudentielles quant à la nature de cette sûreté (2).
La validité du nantissement est certes subordonnée à des conditions
de fonds et de forme.
1
(1) Cette innovation qui doit rester "exceptionnelle" permet au créancier dont
le titre ?arait fondé en son princi?e de se faire autoriser par le juge à
prendre une inscri?tion de nantissement sur le fonds de commerce en attendant
le jugement au fond.
(2) En effet la nature juridique de cette sûreté a divisé doctrine et juris?ru-
dence; selon la majorité doctrinale,
le nantissement du fonds, malgré cette
a?pelation constitue une hypothèque mobilière dans la mesure où il n'entraine
pas de dépossession et com?orte un droit de suite. Cette position conduit à
lui appliquer les règles générales en matière d'hypothèque au cas où la loi n'y
déroçe pas expressement. Dans ce sens : Ri?ert et 30ulanger ; traité élémentaire
de droit civil T 2 N° 3533 ; Escarra et Rault Do.Cit. N° 500 ; Hamel, Lagarde
oar Jauffret OOôCit. N° 10SG2is ; Derrida, note sous 0.S. 1971.168. Jurisorudence~
Paris 2 Janv. 1935.5.1935.2.155 ; Douai 26 Janv. 1937 D.H. 1937.541.
L'ooinion contraire oréfère attribuer à la sûreté la nature juridi~~e du gage
mobilier : :'Ial~l, note sous S.1916.2.35 Col.2. in,fine_Cohen, a.;,.Cit. N° 904.
Req. 20.01.1913 S. 1920.1.33 note ,Iahl ; 28 Juil. 1937 ; D.H. 1937.534 ; Aix
12 Févr. 1912 S. 1913.2.281.
i~ais classer une institution dans une catégorie juridiq~e determi~ée n1im91ique
ryas une identité ajsolue de tous ses rouages
à ceux de la catégorie considérée.
La 'Iie corn.rn.erci21e ayant des ~e50ir..s ~rofondénent differents de ceux qui sont
à la base du crédit irnll\\obilier, l' interorétation de la loi de 19C9 ne saurai::
être calquée enti2remen:: S~..lr le sdistJosltions r~çlementant le régime h~/90t~écaire.
Mais dans le cadre de notre étude,
nous nous pro~osons d'analyser
les conditions de fonds
(1) du nantissement conventionnel,
non seulement en
raison de la comolexité des éléments comoosant le fonds,
mais aussi de la
olace qu'occupe la volonté des parties dans le monde des affaires.
Le nantissement SUDOose l'existence d'un fonds de. commerce exoloi té
1 Dar un commerçant, et dont l'objet est de faire des actes de commerce (2).
1
Autrement dit,
un fonds de commerce ne oeut faire l'objet d'un nan~
tissement tant qu'il n'est l'as crée (3). I l en résulte que tout nantissement
1
consenti sur un fonds en formation est nul
(4).
J
_ A l'encontre de cette exigence,
une évolution
(5) doctrinale et
l juriso~~dentielle s'est faite en faveur de la validité du nantissement d'un
1. fonds en formation. On pourrait objecter à l'encontre de cette évolution que
relativement à l'article 2129 alinéa 1 C.Civ.,
les sûretés sur les biens à
venir sont interdits,
car i l sera certainement impossible d'organiser une
1
OUblicité convenable. Aussi on est conduit à se demander si cette publicité
J
~'est pas possible dès lors que le lieu où doit ~tre exploité le fonds est
)
connu. C'est en ce ses que le 60e Congrès des notaires a proposé,
pour les'
1 besoins du crédit, d'autoriser le nantissement des fonds en formation, à condi-
tion que d'une part i l y ait une immatriculation anticipée au registre du com-
j merce du créateur du fonds et que d'autre part, il existe un droit au bail.
1
- Toutefois, ·dans l'attente d'un
revirement jurisprudentiel,
le nan-
J
.tissement demeure subordonné à l'existence d'un fonds de co~~erce aooartenant
1
au constituant et ce nantissement ne peut,
en principe,
porter sur d~s éléments
pris isolement
(6).
Cependant,
l'existence d'un fonds susceptible d'~tre nanti ne résoud
pas le problème de l'assiette de cette sûreté du fait de l'imprécision de
la loi de 1909. En effet,
selon l'article 8 de la loi,
"les fonds de commerce
peuvent faire l'objet de nantissement".
11) Certes les conditions de fonds tournent autour de q~atre ooints principaux
-
existence du fonds de commerce,
aooartenance du fonds au constituant de la sûreté,
- canacité d'aliéner du constituant et oaüvoir de nantir,
-
le suooort du nantissement : un droit de créance.
l'-rais en l ' esoèce,
nous nous attacherons beaucoun olus au premier ?oint qt:.i
~ntre en ligne oour l'objet du nantissement.
(2) "our le caractère cor:unercial du fonds:
Pau 30 Ears 196Ù_Gaz.Pal. -:':'~-,:.:.~
SQ~~. 2.
_. Il en résulte qu'~ne sociét~ à forme commerciale
et à objet ci'lil n'exoloite 9as un fonds de co~~erce, et donc ne peut pas le
nantir: Paris 14 Nov. 1959 Gaz.Pal. 1960.1.339 J.C.P. 1960 ~I 11784, note
Baccara. Cependant cette société à fo~e commerciale et à objet civil fait en
réalité des actes de cOMmerce,
on se trouve en nrÉsence d'an fonds de co~erce
dans ce sens ?aris 15.02.1953 Gaz.Pal. 1953.1.3i3.
~xistence du fonds; Corn. S Juin 1970 J. 1970.573. Ce oui exclut les fonds
civils : Ca0ine~s d'arc~itectes, de medecin, fonds d'artis~n etc •••
{3} G. Cendrier
; le fond s âe commerce oar ;'larti:l et ~"[aus Se ':::;è. 13 3~ P 27 0 ~\\ro
351 et J9 cit~eG
3u,:, te ~:otes 9 7.3
~3
Hais 'si une telle opération est possible,
la loi ne précise pas
l'objet du nantissement. Autrement dit,
i l n'existe pas de pré~ision ~ant à
savoir si tous les éléments du fonds peuvent être grévés.
Seule une référence à l'article 9 permet de degager l'objet du nanti-
ssement en constatant d'une part,
que tous les éléments du fonds ne sont pas
1 susceptibles d' être grévésdu fait des dispositions légales déterminant les
A
1 éléments pouvant être grévés et ceux exclus du nantissement. D'autre part,
: une possibilité est laissée aux parties qui peuvent donner au nantissement une
,l• portée plus ou moins grande en y comprenant tous les éléments susceptibles
î d'être -nantis ou seulement quelques uns de ces éléments (1).
Aûssi la nature particulière du fonds permet de s'interroger sur les
l éventuelles modifications venant affecter les éléments nantis quand on réalise
î que les éléments du fonds ne sont pas immuables mais varient constamment, les
1 uns remplaçant les autres ou même venant s'ajouter aux éléments primitifs.
!1
Dès lors,
l'examen de l'objet du nantissement conventionnel se situe
:,.' à trois niveaux :
j. - la determination des éléments suceptibles d'être nantis ou non au sens de'
i l'article 9 aIl et 2 : la portée de cet article.
j
-
la determination conventionnelle de l'assiette
l'autorité de la volonté des
parties sur l'assiette du nantissement.
-
l'incidence de la novation intervenue dans les éléments du fonds.
paragraphe 1
La portée des alinéas 1 et 2 de l'article 9 de la loi du
17 Nars 1909
L'article 9 donne,en ses alinéas 1 et 20 la liste des éléments
susceptibles d'être co~ris dans le ~antissement du fonds. Au contraire, les
éléments non énumérés oar ladite loi ne ~euvent être comoris dans le nantis-
sement du fonds et en sont donc exclus.
Sui te notes p 72,
(4) Cohen ;
~.Cit. N° 908 Req. 30.01.1934 S. 1935.1.12. Dourges 29 Avr. 1901
S. 1901.2.273, note ~ahl. Il faut se placer au jour de la constitution du nan-
tissement et non à la date de l'inscription pour a9précier l'existence ou la
formation du fonds.
(5) Travaux du 60e Congrès des notaires de ?rance.1962-Paris 03.07.1963 J.C.P.
II, 13398.
(6) Pour le matériel.civ. 17 Janv. 1918 ù. 1922.1.128. Cependant
pour le droit
.
.
,
au "a~l seulement: :1.eq. 6 l·iars 1861 ù. 1861.1.418,valable sans qu'il soit néces-
saire que le zonds r~unisse tous les éléments qui le comoosent habituellement.
L'essen~iel est qu'il figure au nombre des éléments exista~ts.
1
,
(1,)
ContraireMe~t au nantissenent conventionnel, l'assiette du n2ntisse~~nt
,
j'.1diciaire r:e peut être d4termi:1ée !,ar la volonté des oarties. ::::r:. effet,
la
volont~
!
du cr4ancier étant d'obtenir la garantie la ~l~s ~tendue ?ossi8le, le
nantisseme~~ doit comorendre ~ous les éléments du fonds süsceryti~les d'ê~re
1
sr~vésf y son9ris le ~atériel et le 8obilier.
-
!~~
1
!1
AI ~léments compris nécessa;rement dans le ndntissement
,
,
1
L'article 9 alinéa 1 et 2 dresse ~ne ~iste des éléments susceptibles
Î d'être compris dans le nantissement. Cette enumeration exclut d'office tous
I les autres éléments n'en faisant pas partie. Zn effet selon cet article, "sont
'..·seuls susceptibles d'être compris dans le nantissement soumis aux dispositions
l de la présente loi comme faisant partie d'un fonds de commerce: l'enseigne
et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage, le
mobilier commercial,
le matériel et l'outillage servant à l'exploitation du
fonds,
les brevets d'invention,
les licences,
les marques de fabrique et de
commerce,
les dessins et modèles industriels et généralement les droits de
propriété industrielle,
littéraire ou artistique qui y sont attachés ••• ".
1
1
Il.faut ajouter à cette liste, d'autres biens susce~tibles d'être
1
j nantis et réglementés par des textes oarticuliers.
L'article51 de la loi du 30 Décembre 1967, créant le droit à la
concession immobilière (1), précise que "le droit à la concession immobilière
est susceotible d'être comoris dans un nantissement prévu ~ar la loi de 1909
1lorsqu'il porte sur un bien à usage commercial, ind'~striel ou artisanal ". De
même l'ordonnance du 22 Septembre 1967, relative aux marchés d'intérêt national
1 prévoit également que le droit d'occupation privative d'em~lacement attribué
1 à un commerçant dans l'enceinte d'un marché d'intérêt national peut être
comoris dans un nantissement de fonds de commerce.
La question qu'on peut se poser est de savoir la portée d'une
énumération limitative quand on sait qu'en matière commerciale, des activi~és
commerciales et par conséquent des biens nouveaux viennent sans cesse à être
crées (2).
1
Il aurait été préferable que le législateur dresse la liste de ce
.1·
qui est .prohibé afin d'éviter les difficultés que pourrait poser l'application
1
'!
1
de la loi de 1909.
.i
~
1
,i
Hais force est de constater que le législateur a, par la loi du 17
Mars 1909, voulu donner un caractère limitatif à l'énumération de l'article
1
9 alinéa 1 et 2 (3).
!
!
Il en résulte que les éléments non énumérés ne peuvent être compris
l
dans le nantissement,
en tout cas,
selon les procédés de la loi de 1909. Il
i
convient d'examiner de 9rès ces biens pour éviter tout erre~ent.
!
..,
i
.!
ï - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1
1
(1) Créée par la loi d'orientation foncière du 30.12.1967,
la concession immo-
hilière a ryour Dut d'encourager les i~stallations coû~euses qu'~xigent les stuc-
t~res commerciales moder~es (V~ dans ce sens la dénonciati~~ d~ caractère exces-
sifs de la réglementation sur les ;:,aux commerciaux qui a crée un déséquilLJre
contractuel tro~ grand en fave~r des locataires ; 2iryert,
les ês~ects juridiques
du cêoitalisme moderne 1:1<:5 ~'Jo 88 et .3.). La concession im~obili~re est '..ln con-
trat de long"J.e durée
(20
ans minimc.i7\\),
mais sans droit de renou'relleQent et
avec i~terdictio~ du ry2S de oorte.V~ sur l~ loi,
3eccar~ J.C.P. 1969.1.2245 ; ?
Gor~ ·:)r,.Cit. N° 383 r:J 259 et s.
(2)
Cf. -~ • ..:Ja'.lffret ; "1es 21~ments r.ou·,JeaUX du fonds de c:omr:l.e~ce", in le "droit
ryritJi:~ français au ~ilie'.1 du ~GCe s.". ,:;t:..:.des offertes -3 ':J. ~igert '".::'2 0 33 et s.
,
\\ ..
(3) Les ternes "sont se'.lls susceoti::les" de cet article c:o!1du':"sen~ .=. cecr:e CO!1-
clusion. Qans ce sens,
~eq. 20 Janv. 1913 G~z.231. 1313.1.212.
s/ Siens exclus de l'assiette du nantissement du fonds
La non énumération de ces biens conduit à les exclure a oriori de
1 l'objet du nantissement. Mais il ne faut oas Derdre de vue que ces biens,
sont indisoensables à l'exol~itation du fonds,
et que sans eux,
le nantissement
1 du fonds devient illusoire. Il S'agit des marchandises, des immeubles sociaux
1
en .,articuli'er.
1
î
i
a) Les marchandises
N'ayant pas été prévues par la loi de 1909, on est amené à se pro-
noncer dans le sens du dégrèvement de ce bien du privilège du créancier nanti.
En excluant ainsi les marchandises,
le législateur atteignait certainement
deux buts :
d'un~ part, il permet au débiteur de maintenir un actif libre.
d'autre part, cette exclusion permet de ménager un gage au créancier.
Mais le véritable problème au niveau des marchandises se pose lor$qu'
une confusion s'installe entre marchandise et matériel,
alors que cet autre
bien peut faire l'objet d'un nantissement sur désignation expresse.
Dès lors, une distinction s'impose. Cette distinction présente des
difficultés dans le commerce de gros et surtout dans les usines. En effet,
dans les usines,
des marchandises sont stockées pour être manufacturées et
transformées en produits nouveaux. Mais à côté de celles-ci, i l oeut exister
d'autres approvisionnements,
tels que des huiles,
du ~étrole, du charbon, des
fils de fer,
et que sais-je encore,
servant aux manioulations des machines.
La question se pose alors de savoir dans quelle catégorie entr4nt ces biens :
sont-ils des marchandises ou du matériel ? La distinction trouve son intérêt
dans la rédaction de l'acte de nantissement,
car elle oermet d'éviter des
erreurs dans l'énumération des biens dans le contrat, et i l imoorte dès lors
de chercher des critères de distinction.
On entendra généralement o:>ar marchandises
"toutes les matières
~rem~eres ou autres destinées à être manufacturées et qui forment l'objet de
l'exnloitation (1)".
Sn d'autres termes,
oour savoir qu'on se trouve en présence de
marchandises, i l faut se référer à l'objet de l'exploitation sociale.
En revanche,
le matériel recouvre toutes les matières accessoires
à la fabrication,
qui ne doivent oas être vendues avec les oroduits mais aui
servent 1-lniquernent au fonctionneme:l t de l' 1-lsine et 51 incorporent sur place
au matériel
(2).
(1) 'Jans ce sens '12. Cendrier :Jo.Cit. HO 370 0
262.
30urges 24 ?évr. 1914 D.P.'1915.2.a3_Contra. ~eq. 21 Juin 1933 J.H. 1933.
246 qui assimile à des marchandises des objets loués à èes tiers par le pro-
priétaire du fonds.
(2)
7~ 3aurges 24 ?4vr. 1914 o~4citécdêns
•
1
ce se[1~S Cendrier_Cue Cit. !·r o
312.
l
'
Ainsi,
le commerçant,
qui voudrait donner ses marc~andises comme
garantie, drvra se conformer aux règles de droit commercial, c'est à dire
le gage ordinaire avec dé?ossession effective.
,
b) Les immeubles
Ne faisant pas partie des éléments com?osant le fonds parce que
ne pouvant jamais avoir le caractère juridique d ':élément de fonds de commerce
1 et n'étant pas compris dans l'énumération de l'article 9, aucun doute n'est
a priori ?ermis quant à leur nantissement (1).
1
1
Toutefois, cette solution est difficilement acceptable car en
réalité,
le problème est très complexe quand on se réfère aux immeubles par
nature et aux immeubles par destination.
1- Immeubles par nature et droits réels immobiliers
Exclure le droit de propriété sur les immeubles ne crée-t-il pas
une situation économiquement d~plorable pour le commerçant qui a besoin de
crédit lorsqu'on réalise qu'il est propriétaire de ce' fonds 7.
Cependant; le Juge refuse que cet exoloitant puisse utiliser son
fonds pour se procurer du crédit lors~~e le commerçant est propriétaire de
l'immeuble dans lequel le fonds est exploité. Dans
un arrêt du 21 Juillet
1937 (2),
où l'immeuble et le fonds d'hôtel restaurant appartenaient à une
oersonne,
celle-ci fut constitué d'une part une hypothèque sur l'immeuble au
profit d'un de ses créanciers,
et d'autre part un nantissement au profit d'un
autre sur son fonds de commerce. A',la sui te de l'action hypothécaire,
l'im-
meuble est saisi et l'adjudicataire le donne à bail à un tiers, qui y établit
un fonds semblable à celui qui était jadis exploité dans les lieux loués.
La question qui se posait à la :caute cour était de savoir ce qu'
étaient devenus les droits du créancier nanti sur le fonds exoloité dans un
i~euble appartenant au propriétaire du fonds. Cependant la r~ponse ~ cette
question s~pposait l'exa~en- ?réalable de la situation confuse du commerçant
qui était à la fois propriétaire de l'immeuble et du fonds.
Il importait de savoir si en cette qualité ledit commerçant était
titulaire d'un droit au bail en exploitant le fonds dans son immeuble,
lequel
bail pouvait être compris dans le nantissement du fonds.
La cour fit d'abord constater qu'en affectant l'immeuble à son
exploi tation commerciale,
le propriétaire de l ' im:neuble "ne fait qu' user de
son droi~ réel sur cet immeuble, que le droit réel en vertu ducruel il occupe
ainsi son oroore i~eUDle est en dehors des élénents du fonds de commerce ~
susce9ti~le de faire l'objet du nantissement, esser.tiellement mobilier".
(1) Cependant Pau ô Nov. 1911 O. 1912.2.375
; s. 1913.2.1913 note ;lahl, mais le
nantissement préT~ par la loi du 17 "lars 1909 étant un véritable gage qui ne
oeut oroter que sur des c~oses mobilières, on ~e oeut q~e condamner conforme-
ment à cette loi,
la décision solitaire de la cour de Pau. V~ ?eq. 2J Janv. 1913
S. 1920.1.33 note ',iahl ; 22 Juil. 1937 Cl.Ci. 1937.534 rejetant oouvoii:- contre
Paris 28 :,rov. 1935 ~. 1936.2.30 note Lalou sur le !,ri:lci;Je "12.. Cohen C!'.Cit ;roS35.
(2) Civ. 21.~'7.1937 Sen.Juridique 1937.4·:3 J. 194,~.1.17 note -ioirin S. '1930.1.
337 ~ote Lagarée.
/i
L'utilisation du fonds comme source de crédit dans cette es~èce se
~eurte, selon la cour, à l'idée que le commerçant qui exploite son fonds dans
un immeuble dont i l est propriétaire n'est ~as titulaire d'un "droit au bail".
Du fait de cette inexistence du droit au bail,
le fonds ne com~rend pas parmi
seS éléments incorporels, le droit au bail. Par conséquent,
le nantissement
constitué par ce co~~erçant sur le fonds ne peut porter sur un droit au bail.
Il en résulte qu'en l'es~èce, nul droit au bail n'ayant grévé l'immeuble,
l'adjudicataire a acquis un immeuble libre de location, et pouvait consentir
un bail à un tiers.
Mais en ce qui nous concerne, i l faut observer que
quand bien même
l'inexistence du droit au bail ~armi les éléments d'un fonds ne s'oppose pas
au nantissement du fonds,
un tel nantissement ne peut être qu'illusoire lorsqu'
on se rend compte que ce nantissement est dé~ou~~J d'un privilège grévant le
droit au bail, c'est à dire le droit de continuer le commerce dans le même
local et que de ce fait le fonds ~erd, en général, la totalité ou ~resque de
sa valeûr,
quand bien même les créanciers nantis peuvent exercer leur droit
sur le fonds et même ooursuivre sa mise en vente. Quel créancier acceoterait-
i l dans ces condition~ comme sCreté, un fonds de commerce installé da~s un
immeuble appartenant au débiteur lui même ?
On comprend qu'il soit olus facile à un commerçant simDle locataire
du local où son commerce est exoloité de nantir son fonds que celui qui en
est orooriétaire.
.
Ainsi un commerçant qui exoloite son fonds dans un immeuble dont i l
est orooriétaire,
ne oeut obtenir le même crédit que celui qui achète l'im-
meuble dont i l était au oaravant locataire, ou qui reste simolement locataire
des locaux où son fonds est exoloité. Selon la jurisorudence de la cour de
cassation (1),
au cas où un commerçant, d'abord locataire de l'immeuble où est
installé le fonds nanti,
achète par la suite cet immeuble,
ne ~erd pas le
bénéfice du droit au bail parmi les éléments compris dans le nantissement malgré
la confusion des qualités de propriétaire,
et de locataire. Ce droit au bail,
mis en sommeil par la confusion,
réap~aral~ra lors d'une adjudication sur
saisie à un tiers,
soit de l'immeuble,
soit du fonds. Cette situation oermettra
au créancier nanti de profiter pleinement de la garantie qui a été à là
base
du crédit accordé. Peu imDorte que le nantissement soit constitué avant ou
après la qualité de comme~çant, il suffit ~~'il soit constitué avant la date
d'expiration du bail. Selon "1. Voirin (2), "lorsque la confusion s'opère, elle
transforme le bail avec autrui en un bail avec soi-même,
lequel est susceptible
de revenir à sa forme première de bail avec autrJi si la confusion vient à
cesser".
Dès lors,
ce bail,
quoique latent, mais certain, oeut faire oar~~e
du ~antissement. Mais cette situation n'est qu'exceotionnelie et il im~orte
de savoir si d'autres techniques juridiques ne perm~ttraient-elles pas- de
na~tir le fonds au cas où les qualités de pro?riétaire et de locatâire étai2~t
confondues.
Differents procédés juridiques
(3)
ont
pro?oses ~ cet effet,
no ur contourner l 'o:Jstacle évoqt.:é plus :îaut.
(1) Cass.Civ. 12.07.1933 Gaz.?al. 1933.2.512
~. 1935.1.229
::oi::e Lagarde.
(2) ;Iote sous CL-. 12.:::7.1933 .,récité.
(3)
\\"Z
A.
?ossiSfl.ol :u.C':"t. :.;g 1~? !') 34.
7 ~ù
-On_.a~oensé recourir à une nypothèq~e sur l'immeuble pour résoudre
la difficulté. I·.i.~is e!l 11 eS!:,èce, il n'est auct:nemen't ques -:.:':on dl ;...in crédi'~
gagé s~r llimrr.euble, mais plutôt d'un crédit gagé sur le fonds. LI~ypothèque
ne pouvant gréver le =onds,
lequel ~e constitue ni un accessoire èe l'iw~euDle
ni un ir,'l.rneu:Jle par destination, i l en résulte que la valeur: GU fonds na
pui.sse être pris~ en compte· pour éta:Jlir le raontant de prêt :~1'pot~1équé. Ainsi
const:' tuer ur;,e ~y:.tpot:"èque sur l'immeu:':;le ni est d' aucune ~.!tilité !.'Ol~r le
co~~erçant à la fois pro9riétaire du fonds et de llimmeubl~.
ll
_ Ne serai~-il oas aussi oossiDle au débiteur de constituer à la
fois un nantissement s~r ie fonds et ·~ne ~y?o~~èq~e sur l'immeu=le, afin
l de bénéficier du cr4dit dont il a~besoin 7.
1
.1
~
L'efficacité de cette solution, géGéraleme~t ~tilisée ~ar la ,ratique
Si..:o,",ose que 11 acq'..iere'..lr du fonds se ~orte en m~r~1e tem,.,s adj'},dicatâire de
.1
l
l' itu:leuole, si:10n l T ooérativ!-: se heurtera à. l' abser:.ce d~ droi -: au :~jai.l q°'.1i
' d
l
" " ,
vlen ra a ors rec~lre a
~ l
l
'
,
d
-
d
(1'
nean~
a va eur eco~omlq~e
~ ron S
- , .
~
" 1
1
~n gen~ra ,
1
en ~l~s de cette corditio~ ~articuli2re, que doit remolir l~acq~erêur du fonds
les frais élevés de ses s~:retés r:.e neuvef'.t que rendre le cvlJ.s-ti·::"..~ar:t indécis.
1
1
_ ?our faire face à cet otstacle,
la ~ratiqüe a cru ~OD d'insérer
l
darls 11 acte de nantissement une cla:J.se ?ar laquE:lle le dé:J':'t2'~:r, ?ropriécaire
l de llii:Ui1euDle s'ençage à. consentir un 0ail a,... profi~ d·J. f'..ltur acq·J.ere:.lr du
fonds. ~~trerne~t di~, le d~~iteur consent~rait une oromesse da ~ail au cr4ancier.
1 ;~ais quels sont les effets de cette cla~s2 vis à vi~ d~ dé~ite~~ e~ ~u cr4a~cier:
,
5elon r:. Voiri~ (2), cette promesse ~~ peut engage~ que le d2Diteur lui mên8
car au c3s où l ~ itu71e'J.~le es4.=. saisi par :l.e créancier ~noYlJot:-.écaire, l'aàjt.:è.ica-
taire ne sera pas tenu'
de respecter cette clause.
C:ela s'e;~pliq-.le par le fait :1'...;e le :'=:èl-L é~Jer.t.ueL .se présente s:arr.r:ie
l1r..e stip:..tlation pour a,..: tr"-!i
(~n Il espèce au profi.': c.e 1: 3àj '~dic2t2':'re, qui
àoi-t pO'dr ii1voq'.1er ce':~e stio:...::la'c.::"Ji.'1,
ac:::e!){:~.c l':::s c>.. ar;-:s corr';13tives
incoQ::a~~ ~ tout locata~r9).·hais en cas d~ s~~3ie ~a 11i2~2~j:~, :a sl~dation
est te~le que s~ul
le propri~tair2 so~~erça~t sa t~ouve Gr~V2 ry2r la ~ersvn~~
"
,
-
de ~ail, l'êdjuèica-:a~re s'e~ trouve
Gonc Géj2r~~sSao ~e co~s~~tua~~ ~u nan-
tiss~n~~tJ tenu d:~~ablir le droit BU ~ail, se t~ouve dans l':~?0ssi~il~~é
d'e::~çuter sa pronesse, da~s la mes~re o~ il a cess~ d'gtr~ propri~ta~re des
locaux. :G' adj'J.dicataire n'est S'as tenu de conser.tir à 12 '=.:Ji.:clusion c'u bail
p'J:isq-.:. 1 i l n'est pas cen1.l des C:~·::.l-..:es pe.rso~:~elles du con3 t'::' ":uaf'.t • =25 lors,
ç'-.lelle serai t lll..:.t~li té d 1 :.:.r-~e telle clausê si le ":.:ail éT::!·1t·...l:l .s 1 a'iérai::
~ne gôrantie 0ien ~r4ca~re et nle~;ase q~e ~e seul so~sti~~ant ? (3).
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!?oL:r corriger 125 eifets de la cla-..:.se, .1 •
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o~~?r~~~a~~e Ce ~I~~~e~~le C~~8 a so~ ?rof~t ~n ~ail Sur son orOn~2 iwmeu~12
de sor~e ~e le droit a~ ~ail so~: co~siè~r2 ~o~Qe ~~c:~s da~s 12 ~a~~~ssene~~.
-- -- ------ -- --_._-------- -- _._--_.
(~)
:a~s ce se:1S .,~ ~.
~Jr4, dr~l: ~es af~air~s
1 ~r.:l
"~35
.,
~~s ac~es JOi~9~~ ê~=~ co~cl~s ~~~are~el~t car =~s r:e'_::;~ âC.':~3
ré;i~es diff~r~~~:s.
-_._._-- - - - - - - - - -
•
Mais cette opération suooose que soit admise la validité du contrat
avec soi-même (1). Or en l'état actuel du droit français,
ce orocédé n'est
pas valable. Il faut alors attendre que le législateur le permette de façon
soéciale (2).
De manière générale,
l'acte avec soi-même est utilisé en vue de
produire immédiatement des effets analogues à ceux du contrat entre deux
universalités de droit apoartenant à un titulaire unique (3). Inclure le droit
au bail dans le nantisse~~nt conduirait à considérer le fonds de commerce
comme une universalité de droit,
~artant comme un ~atrimoine spécialisé. Or,
en l'es~éce, l'acte avec soi-même doit créer des obligations en vue de leur
1 exécution future et éventuelle, exécution qui mettra en rapports deux sujets
'1
et non deux universalités de droit appartenant à un sujet unique. Si l'obli-
gation doit na!tre dès la conclusion de l'acte,
les effets joueront pleine-
1 ment lorsque les qualités de propriétaire et de locataire deviendront distincts
1 et ~eseront sur deux personnes distinctes.
Aussi ne pourrait-on pas,
avant le nantissement du fonds,
consentir
j un bail au créancier quile réfrocédétàitaussitôt au èommerçant constituant ?
~"
En somme,
l'immeuble dans lequel est exploité le fonds sera grévé
]
d'un bail,
qui dès le départ consenti à un tiers,
bénéficiera par la suite
1 au propriétaire de l'immeuble; on se trouvera en ~résence d'une confusion
1 entre locataire et bailleur qui seront une seule et même personne.
~
Mais la question devient
)
~lus délicate lorsqu'on se rend compte que
cette. confusion ne fait pas disoara!tre le droit au bail (4). Dès lors,
ce droit
au bail pourra figurer parmi les éléments du fonds grévé de nantissement. Au
cas où l'immeuble venait à être vendu,
la confusion cesserait et le droit au
bail retrouverait tout son intérêt,
en ce sens que l'acquereur de cet immeuble
sera obligé d'en tenir comote,
d'autant olus que ce droit au bail fait partie
d'un fonds donné en nantissement. De même si le fonds est vendufl'acquereur
jénéficie du droit au bail,
qui est le olus souvent,
indisoensable à la conser-
vation de la clientèle. A côté du oroblème cosé oar le droit de oropriété, i l
faut raooroci1er la situation des droits réels immobiliers,
qui comme les im-
meubles,
ne Deuvent être com~ris da~s le nantissement d'un fonds de commerce.
Sn effet,
lorsqu'un co~~erçant qui exoloite son fonds de commerce dans un
immeuble dont i l est usufr~itier, le nantissement de ce ronds ne oeut corter
sur l'~sufruit, ~our la sim?le raison q~e cet usufruit n'est pas ~n é14rnent
du fonds de commerce. ?orce est de constater que confOrmement à la juris-
prudence relative à l'immeuble par nature,
l·usufruitier de l'imneunle, où il
exploite son fonds,
ne peut faire porter le nantissement sur son droit d'usu-
fr1.lit.,. en ce sens qu'en cas de 'lente du fonds,
l'acquereur ne peut 9as ~)éné
ficier du droit ct'occuoation du local. On retombe dans la même situation du
fo~ds situé èans llin~euble dont la propriété revient au cornn~rçant. L'usU-
fr~itier ne pouvant, sans le concours du
nU-9ro~riétaire, donner à bèil ~n
immeuble à usage conmercial,industriel ou artisanal ou à défaut d'accord du ~u
pro~riétaire sans autorisat~o~ de justice, la difficulté a~parait ?l~s grùnde
encore que celle rencontrée à propos àes i@meubles ~ar nature (5).
(1) Certes ~n droit 'français,
i l existe un cas 9articulier où la loi ocli;e le
commerçant ~g2 -3 ~!endre son f"onds ?our o:J::enir "l'aide soéc.i..ale cOlLloe~sa::r2.ce"
en l~i i~~OS3~~, s'il est pro9ri~~aire de l'i~meUDle l'o~ligat~o~ d~é~:jlir ~~e
pron~esse de oail a~ ?rofit du f~~ur acquereur Loi 72.657 d~ 13.J7.19Î2, nèis
C ""'':''°x''''a.-,,:,,o
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u ..e ~or,--::::e __ .:.;...~
~..:...~_e.
SO
Aussi tous les procédés imaginés par la pratique et la doctrine afin
de rendre plus efficace lenantissement du fonds situé dans un immeuble apparw
tenant au commerçant n'ont pas encore retenu l'attention du législateur, malgré
l'appel lancé par les notaires à leur 60e Congrès (1), eongrès au cours duquel
les notaires avaient proposé deux réformes dans ce sens. D'une part, ils
prévoyaient une réforme,
qui permettrait au commerçant désireux de nantir son
fonds de constituer un bail ou de faire une promesse de bail au profit de
l'adjudicataire au cas où celui-ci ne voudrait pas être acquereur de l'immeuble.
D'autre part, organiser une procédure de vente globale de l'immeuble èt du fonds.
En attendant que ces réformes prennent effet de loi, i l y a lieu de
conclure qu'il est impossible,
au regard du droit français,
pour un commerçant
à la fois propriétaire de l'immeuble et du fonds de commerce, de bénéficier
d'un crédit par le moyen d'un gage Sur le fonds exploité. Situation regretable
quand on sait que ce crédit est indispensable à l'exploitation de son fonds.
Mais encore plus discutable est le sort de l'outillage installé par
l'exploitant du fonds dans un immeuble dont i l est propriétaire, et qui ne
peut faire partie des élé~ents du fonds nanti.
Sui te notes p
79
(2) Cette ~ossibilité ne man~~era pas d'intérêt oour le propriétaire du fonds.
Il suffit pour ce·faire que le législateur s'inspire de la pro~osition de loi
relative au crédit artisanal,
proposition ~~i exigeait au cas où l'artisan est
à la fois ~rooriétaire du fonds et de l'immeuble, la constitution d'un jail
dans ce contrat de nantissement, afin qu'un droit au bail entre dans la sûreté
et ouisse, le cas éc~éant, être saisi en tant qu'élément du fonds. v~ Voirin
:'"lote précitée.
(3) C~. Beudant, les biens. N° 39 cité par M. Voirin sous note précitée.
(4) Selon la cour de cassation les droits du créancier nanti sont assurés,
car s'il advient que la confusion des qualités prenne fin, par suite de l'ad-
1
judicataire sur saisi à un tiers,
soit de l'i~euble, soit du fonds de commerce
! le droit au bail recouvre, pour la durée qui reste à courir, toute sa ·rigeur,
et par conséquent, peut être compris dans un nantissement. v~ Cass.Civ. 12 Juil.
1933 précité.
(5) Selon l'article 595 a14 C.Civ. "l'usufruitier ne peut,
sans le concours du
nu- ?ropriétaire, donner à oail un fonds rural ou un immeuble à usage cornmer-
c~al, indastriel ou artisanal. A déf3Ut d'accord du nu-proprié~air~, l'usu-
:fruiti,=r peut être autorisé par justice 7::. oasser seul cet acte ll • A.insi la
conclusion d'un bail commercial exc~de les- oouvoirs d'un usüfruitie!."' : Civ. 12
Avril 1969 Bull.Civ. IZI 0
234. Toute infra~tion à larèale imoérative de l'ar-
ticle 595 a14, entraine la nullité du bail à l'égard duJnu-?r;?riéta~~e, qui
pe1.1t in1Joquer celle-ci sans attendre la fin de l t u s u fr 1..lit : ::'::"''1. 26 Ja::v. 1972.
D. 1975.22.
(1)
C:oncl'..:.sion de :-ie ?rouvost
: s~at1J.t dtl fO'lds èe commerce, ~ravat:x d'..: )02
Co~;r~s des ~otaires de ~~a~ce. 9 117 ~t 3.
_._- -- ---- -- -----
2- Les immeu~les oar destination
A cdté du droit au bail dont est privé le commerÇanc ~ro~riétaire de
l'immeuble
dans lequel est exploité le fonds,
le même commerçant est ~rivé
du matériel d'exploitation qui lui fait normalement ~artie du fonds~ sauf s'il
est locataire de l'immeuble dans le~~el i l exerce son COmmerce.
\\
. .
En effet
au cas mU. i l ~~ a confusion entre les q'-lali tés de pro~r1.e-
T
taire et de locataire de l'immeuble,
tout conflit est oermis entre les t~éories
des immeucles oar destination et de fonds de commerce,
car la démarcation entre
l'affectation du matériel au service de l'immeuble et son a~~artenance au for.ds
est difficile à oréciser,
quand bien même i l serve à leur mise en valeur.
Ceoendant,
dans le cadre de notre étude,
i l imoorte de procéder à
une distinction afin de déterminer que le matériel peut faire oartie du fonds
nanti. Autrement dit,
le matériel d'exploitation ~eut-il être ~onsidéré comme
affecté au service de l'immeuble ou comme faisant partiedu fonds de commerce,
auquel cas i l ~eut être com~ris dans les éléments nantis du fonds ?
L'intérêt de cette distinction trouve sa source dans la jurispru-
dence qui fait prédominer,
en pareil cas,
l'immobilisation par destination
sur la notion d'affectation du matériel. Selon cette jurisprudence "le nantis-
sement d'un fonds de commerce,
ne pouvant s'appliquer qu'à des objets mobiliersf
est nul dans la mesure e~ l'acte constitutif le fait porter Sur du matériel
d'exploitation immobilisé par destination comme accessoire de l'immeuble dont
le commerçant est propriétaire, et où i l a installé ç son industrie" (1).
Cette position a été consacrée par la chambre des requêt~(2) en
des termes beaucoup plus précis en décidant que"'le nantissement sur fonds de
commerce ne-peut avoir pour objet que des choses mobili~res, que par suite,
quand le propriétaire du fonds de commerce est en même temps propriétaire de
l'immeuble où i l exploite le fonds,
i l ne ~eut comprendre dans le contrat de
nantissement le mobilier et la matériel qui sont attachés à l'immeuble à per-
pétuelle demeure et sont ainsi devenus immeubles par destination".
~l en résulte ~~ele matériel, qui présente les caractères d'immeubles
oar destination,
ne vient que grossir l'assiette de l'hyoothèque grevant l'im-
meuble ~Jand bien même il aura été visé dans l'acte de nantissement du fonds
de commerce (3). Dès lors, i l i~orte de savoir ~~and le matériel d'exploi-
tation orésente le caractère d'immeuble oar destination,
~ouisse aooaraftre
comme une déoendance du for:ds de commerc~ mobilier.
.
-
(1) v~ Tb. Civ. Dijon 30 Mars 1908 D.P. 1909.2.153 ; Alger 25 Mai 1909 D.P.
1913.2.5 ; Aix 12 Févr. 1912 Gaz.Pal. 1912.1.692.; Amiens 2 Avr. 1930 D.P.
1932.2.95 ; Mont~ellier aï Janv. 1980 Rev.Stes 1980.737 note C. Houly pour le
matériel de criblage affecté à l'exploitation d'une sablière.
(2) Req. 20 Janv. 1913 S. 1920.1.33 ; 23 Juil. 1937 D.H. 1937.534 dans le même
sens; Aix 5 Avr. 1938 J.C.?
1938 II 705 Corn. 14 Oct. 1965 3ull. Civ. III ~D
499 p450 ; Contra.Tb.Civ. Laon 25 Nov. 1928 Gaz.Pal. 1929.1.591.
(3) Ce matériel se trouve englobé de plein droit dans ~ne éventuelle saisie
irnnobilière même s ' i l nia pas été mentionné spécialement au procès verbal de
saisie. En ce sens,
voir Paris 5.07. et 28.11 1935 D.P. 1935.2.30 note Lalou.
ô2
?our la cour de cassation,
cette disti~ction incom~e aux juges du
fond,
car i l s'agit d'u~e question de fait et d'intention qui éc~aoDe à son
contrôle (1).
La qualification d'immobilisation ~ar destination,
selon la juris-
~rudence des juridictions du fonds, suo~ose que le matériel d'exploitation en
question soit reçu dans un local ou généralement un b~timent spécialement
construit ou aménagé à cet effet
(2). Bien au contraire,
cette qualification
disparait et le matériel peut ~tre compris dans le nantissement,
s ' i l est
placé dans un local qui n' a pas été spécialement constr,uii;
ou aménagé pour
les recevoir (3). Plus originale est la décision (4) de la naute cour,
en
date du 27 Juin 1944,
qui a admis implicitement la qualification ~'immeuble
par destination, mais contrairement à la jurisprudence dominante, estime que
l'a~fectation de l'outillage aux besoins du co~merce l'emporte sur 17 ra~~ort
de destination, car telle a été la volonté du pro~riétaire de considerer comme
mobilier, ce matériel en le comorenant dans le nantissement de son fonds.
L'idée de volonté, comme critère de distinction a été défendue oar un courant
doctrinal (5),qui a fait remarquer qu'il était étrange qu'un commerçant ne
ouisse oas utiliser son matériel comme moyen de crédit selon que ce matériel
est installé dans un immeuble loué ou dans un immeuble lui aooartenant et
soécialement aménagé oour l'accueillir,
en ce sens que le res~ect de cette
immobilisation,
considerée par certains
(5),
comme une fiction assez inutile
de la loi et de surcroit orécaire,
ne dépend que de la volonté du commerçant
orooriétaire qui peut la faire
cesser (7) •
• Néanmoins,
n'est-il pas permis, malgré l'insuffisance de la seule
volonté du ~ropriétaire, eu égard à l'article 524 C.Civ., de penser ~~e le
rap~ort de destination puisse cesser lorsque le même propriétaire met ce
matériel entre les mains d'un créancier en constituant un gage Sur son fonds
de commerce, d'autant ~lus
que la tradition matérielle du gage est remplacée
par la tradition symbolique,
consistant en une inscription du nantissement,
inscription qui mettrait fin à l'immobilisation par destination du matériel 7.
(1) Req. 31.07.1879 D.P. 1880.1.273
Civ. 9.12.1885 D.P. 1886.1.::5
2.08.1886
D.P.1887.1.293.'
(2) Civ. 9.12.1885 précité; Tb.Civ. Seine 20 Avr. 1907 D.P. 1908.2.348
Lyon
17 Févr. 1900 D.P. 1903.2.249.
(3) Ce serait par exemple le cas d'un mobilier d'~ôtel placé dans un immeuble
non destiné à cet usage. Paris 5 Mai 1937 Gaz.Pal. 1937.2.541. Dans ce sens,
Planiol et Ripert,
traité pratique de droit co~mercial T 3, les Biens par
M. Picard N° 86 et 87.
(4) Civ. 27/05.1944 D.C. 1944.93 note Cheron.
(5) "Iahl, sous Aix 12.'02.1912 et Req. 20.01.1918
1913.2.281 ; Cendrier o".Cii
97 ; Lalou, note sous Paris 5.07. et 28.11. 1935
D.P. 1936.2.30.
(5) Planiol et Rinert oar Picard. Jo.Cit. N° 76 et 77.
(7) Cette cessation ~eut nrovenir soit de l'ali~~ation de l'immeuble oar
~ature Ou oar desti~ation, 'soit en enlevant matériellement les meuble~ de
l'édifice auq:.1el ils sont a!fectés. Civ. 1er Hai 1906 : .J.?
1909.1.345 ; ?eq.
23.02.1925 : D.H. 1925.179 ; 17 Mars 1931 : D.2. 1931.233.
53
Partent,
ces aute'.lrs soutiennent que Cl est Hune erreL:.r de considere:r
Comme n~l le nantissement d~ fonds de commerce en tant qu'il engl02e l'outil-
lage immobilisé par destination. Bien au contraire,
ce nantissement,
qui met
fin à l'immo~ilisation, doit être consideré comme oleinement valable et comme
restituant à l'outillage son caract~re mobilier".
j"îais force est de constater q'.le oareille 005i tian n'a ,;,as '2Lcore
touvé d'échos en jurisTJrudence, car l'immoQilisation "ar destinatioI'! régie
dans son ensem~le "ar l'article 524 C.Civ.,
éc~a"oe au orincioe de l'autononie
de la volontlauquel se refère ce courant doctrinal; cette immobilisation ne
.,eut orendre fin que .,ar la séoaration effective ou "ar une dissociation des
deux ~roryriét~s
réu~is dans les mains d'un
même ~roprié~aire.
Aussi,
le nantissement du fonds étant une hypothèque mobilière, i l
ne oeut s'aooliquer à un bien qualifié d'immeuble par la loi. De même
l'inscriotion du nantissement ne saurait remplacer la séparation effective
faisant cesser l'immobilisation par destination,
car elle se résume en une
simple mesure de publicité.
De ce qui précède,
nous pouvons conclure que les immeubles et par
·extension les immobilisations par destination ne peuvent faire parties des
éléments du fonds susceptibles d'être nantis. Cette conclusion ne peut être
que regrétable en ce sens qu'elle dissocie des éléments affectés à un but
économique (1).
Si la propriété immobilière est exclue, par tradition du commerce,
toute réserve est èdmise quant aux immeunles par destination. ~n effet, dire
que le fonds de commerce de l'industriel,
propriétaire de son usine,
ne
conprend ni cette usine,
ni les machines qui y sont affectées,
alors que ces
biens sont pourtant les biens d'exploitation
les plus fondamentaux pour
l'entreprise,est une solution fort discutable (2),
eu égard aux conséquences
de cette exclusion.
En effet l'exclusion des immeubles par destination du fonds nanti
aboutit à la situation que le matériel d'exoloitation tombe dans le gage des
créanciers h,~othècaires, et non dans celui des créanci~rs bénéficiaires
d'un nantissement (3). Situation défavora~le au commercant, car diminue son
crédit lors~~'il ajoute à la ~ropriété du fonds celle de l'immeuble où le
fonds est exoloité (4).
- Une réforme est nécessaire de nOs jours ~our oermettre au commer-
çant à la fois orooriétaire de l'immeuble et du fonds e~loité de faire porter
le nantissenent de son fonds Sur ces biens
(5).
(1) Cette exclusion des immeubles entraine des conséquences fac~euses, notamment
au cas où le commerçant pro~riétaire de l'immeuble vend son fonds. - conclusion
de deux contrats distincts. V2. Ripert par Roblot Op.Cit. Tl Ed. 1980 N° 542.
(2) Voir Blaise,
les rap~orts entre le fonds de commerce et l'immeuble dans
lequel i l est exgloité R.T.D.Con. 1966.827.
(3) Pour les conséquences de l'exclusion V2. F. Goré Op.Cit. p 300 ; A. Rossignol
Co.Cit. N° 113 0
35. Heureusemen~ l'art. 8 a12 de la loi du 18 Ja~v. 1951 fait
subsister le pri~ilège du c~éancier nanti au cas où le bien grévé devient immeubl
!,ar destiantion.
Sui te notes pc;,
Quant au matériel,
le 60e Congr2s des r.otaires
(1)
envisage une
réfo~e qui consiste à écarter l'aoolication de l'article 524 C.Civ.~ le
matériel, dar.s ce cas,
ne oouvar.t deve~ir immeuale 02r destination, restereit
ryartie intégrante du fonds~ et ~ourrait être grévé de nantissement avec le
fonds,
car comme le soutiennent certai:-ls auteurs (2)
"le oouvoir d'attraction
de l'imme,hle est comorenensi:ole oour les exnloitations agricoles,
seules
connue en 1804". 11ais i l :-le l'est oas de nos jours,
notamment pour les
entreorises industrielles et commerciales oour lesquelles" "c'est le for.ds C;Ui
doit exercer l'attraction la olus ouissan~e". D'ailleurs l'intégration des
immeu:oles car nature eux mêmes n'est pas impossi:ole, par référence au droit
italien (3).
cl Autres éléments exclus de l'assiette du nantissement
A côté des immeubles· (par nature ou par destination) i l faut noter
un certain nom!:Jre d'éléments sur lesquels ne peut porter le nantissement
du fonds,
quoique étant parfois nécessaires,
voire indispensables à son ex-
ploitation.
Il en est ainsi des créances et contrats issus de l'exoloitation
du fonds. En effet, n'étant pas considérés comme des éléments du f~nds, et
n'ayant pas été visés par l'article 9 de la loi de 1909, forCe est de
conclure que ces éléments,
conclus par le commerçant pour les besoins de son
commerce, ne sont pas susceptibles d'être compris dans le nantissement du
fonds de commerce.
,
Cette position S'explique par le fait qu'en droit français,
l'ob-
ligation est un lien entre deux personnes,
entre deux patrimoines. Or,
le
fonds de commerce n'est pas une personne,
moins un patrimoine autonome. Il
fait partie du patrimoine unique de son propriétaire. Il en résulte ~Je
l'acquereur du fonds ne puisse pas succeder aux droits et obligations de·
son auteur.
Dès lors,
les droits personnels apoartenant au orooriétaire du
fonds ne oeuvent être comoris dans la cession du fonds
(4),
de même ~Je les
obligations ~i lui incombent.
Sui te notes 0
é 3
(4) La solution demeure même lorsque l'exoloitant,
qui a donné son fonds en
nantissement en y comorenant le matériel,
devient par la suite,
propriétaire
de l'immeuble dans lequel,
le fonds est exploité. Dans ce cas,
le nantissement
orimitif devient caduc du fait de l'immobilisation du matériel par acquisition.
(5) Voir supra. p
21
(1) P 213.
(2) V~ J. Calais Auloy et J.H. Mousseron Op.Cit. p 107
(3)
Voir référence précitée.
!
(4) V~ Tb.Com. Bourges 29.04.1901 Gaz.Pal. 1901.1.170 ; Cass.Com. 12.01.1937 Gazi
Pal. 1937.1.1508;
25.06.1950 D. 1952 Somme 1,C~alon sur Saône Corn. 18.11.1949
j
Gaz.P?l 1950.1.135. Contrairement à ce ~rinci?e, la loi italie~ne, récen~e en ce]
donëine nose en règle générale que l'acquereur succèd~ au venàeur dans t0us les'
-
!
cootrats relatifs à l'exploitation. Dans ce ser.s,
l'excl'Jsion des ll.'.rres de com-J
merce et la correspondance des éléments du fonds et de l'assiette du nantissemenl
Cependant,
ce princioe ne saurait être ajsolu et connait des
exceotions en raison du lièn qui existe entre l'o0ligation oersonnelle de
l'e~loitaDt et l'exploitation du fonds, car ces éléments sont le pl~s souvent
des éléments indispensables à son exploitation et sans lesquels le nantisse-
ment serait ill~soire. C'est notamment le cas des licences d'exPloitation (1)
et les contrats d'éditions littéraires et artis~i~Jes, qui sont é~u~érés dans
l'article 9 de la loi de 1909.
"lais la question peut se ooser pour d'autres contrats et marchés
~~i n'ont oas été visés dans l'article 9, tels les marc~és administratifs.
)'ialgré l ' ooposition de la doctrine
(2),
certaines décisions j urisprudentie-
Iles (3) ont admis que l'entreprise d'un concessi9nnaire de service publics
peut être donnée à titre de fonds de commerce,
en nantissement,
alors que
les marc~és administratifs ne sont pas visés à l'article 9 de la loi de 1909.
Cependant,
ces décisions doivent être citées avec prudence, car
elles apparaissent comme exceptionnelles. Il conviendrait, eu égard au droit
positif, de ne pas inclure dans l'assiette du nantissement des éléments que
la loi de 1909 ne cite pas expressement.
- Aussi,
i l importe de se demander si les amortissements figurant
dans les bilans annuels des sociétés peuvent être compris dans le nantissement
du fonds de commerce. En effet, des sommes peuvent être portées au compte
amortissement pour la réfection du matériel,
étant accumulées pour remplacer
les machines et l'outillage que l'usage et le temps déprécient; i l serait
logique que ces sommes restent le gage du créancier nanti. Cependant,
l'énti-
mération à caractère limitatif de l'article 9,
nous conduit une fois de plus
à choisir la solution contrairE, c'est à dire,
l'impossibilité de faire porter
le nantissement sur ces sommes
(4).
- Le mobilier personnel du commerçant •. Contrairement à l-article 9
relatif au mobilier commercial, le mobilier personnel de l'exploitant,
ne
peut être compris dans l'assiette du nantissement,
quand bien même,
i l serait
placé dans les locaux où le fonds est exoloité. Il en sera ainsi des obiets
.
.
.
d'art et autres,
qu'un commerçant transporte dans un hôtel-restaurant, qu'il
exoloite personnellement et qui ne sauraient faire partie d~ matériel servant
à l'exploitation 'de cet hôtel, et par consé~Jent ne pourraient être compris
dans le nantissement du fonds d'hôtellerie.
--. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - j
(1) Certaines décisions jurisprudentielles admettent que lorsq~e le fonds donné ,_
en nantissement est un déDit de boissons,
la licence nécessaire à son exploita-
tion est comprise 1ans le nantissement. Req. 9.01.1933 ; S. 1933.1.72. Dans ce
,
sens Cohen Co.Cit. N° 932 b i s ; Corn. 26 Ears 1952 Sull.Cass. 1952.2.113. La
,1
licence du débit de boissons constitue l'élément essentiel de ce fonds.
~
(2) Cohen Op.Cit. N° 933 jis "une entreprise concédée n'a pas le caractère de
fonds de commerce et par conséquent,
ne' peut être donné en- nantissement selon
la loi du 17 Hars 1909 à caractère rigoureusement limitatif.
(3) Cependant
Toulouse 30 Avr. 1913 : Gaz.Pal. 1913.2.49.
Tb.Com. Seine 7 Janv. 1914 : Gaz.Pal. 1914.387.
(4) v~ dans ce sens Cendriér Op.Cit. N° 370.
Zl s'en suit que ces ot,jets,
ne ~ouvant ê~~e considérés comme des
immobilisations ';Jar destination,
aucune onoosition à leur 'lente ne nourra
être effectuée ~i ryar le créancier na~ti s~r le fonds, ni- le créan~ier
hypot~écaire (1).
Il semble donc qu'à se réferer à l'assiette lésale du na~tissement
du fonds,
celle-ci soit considéra~lement réduite du fait de l'énumération.
Ceoendant, tout espoir de l'étendre est permis lorsqu'on se rend compte que
cette assiette peut être déterminée entre les parties à l'acte.
P aragraohe 2
La volonté des parties à l'acte et détermination de l'assiet
Selon l'article 9 alinéa 3, certains éléments du fonds se trouvent
grévés, même en l'absence de toute stipulation expresse dans l'acte de nantis-
sement. Cet article prévoit par ailleurs,
que les autres éléments constitutifs
du fonds ne sont grévés que lorsqu'ils sont visés dans l'acte de nantissement.
Il en ressort que des éléments peuvent être grévés dans le silence
de l'acte constitutif du nantissement, c'est à dire lorsque dans la rédaction
de la convention les parties omettent d'énumérer les éléments grévés. Aussi
d'autres éléments peuvent être inclus dans l'acte, du seul fait de la volonté
des parties. Dès lors, on est en droit de se demander si les oarties oeuvent
restreindre cette assiette de manière expresse.
"
AI Le silence des oarties dans la désianation des éléments qrévés
La ~~estion ~~i se oose est de savoir les éléments du fonds susceo-
tibles d'être grévés au cas où les oarties omettent de les citer dans l'acte
constitutif du nantissement.
La réoonse à cette question suonose l'analyse oréalable de l'ar-
ticle9 a13 qui disoose qu'à défaut de désignation exnresse et orécise dans
l'acte qui le constitue "le nantissement ne comorend que l'enseigne et le
nom commercial, le droit au bail,
la clientèle et l'achalandage".
1
Il en résulte donc que seuls ces éléments sont grévés au cas où
1
l'acte de nantissement est muet à propos des éléments susceptibles d'être
grévés (2). La solution aurait été si simple qu'elle n'appelerait aucun
1
,
commentaire. Aussi ce serait faire oreuve de ndé~i de lustice ll eue de ne
1
point scruter le problème, et de co~clure de cette faç~n.
.
~
-..:..n
' l
rea "~ te,
cette disposition de l'article 9 a13 mérite beaucoup
plus d'attention.
En effet, le juriste est amené,
à la lecture de cette disposit10n
0
à se demander ·ce que serait la solution ryréconisée par letex~e si un des
éléments visés venait à être inexistant.'
(1) Nancy 4 ùéc. 1936 : D.H. 1937.123 ; S. 1937.2.90.
(2) En revanche sont exclus les éléments i~corporels extraordinaires du fonds~
brevet à'invention,
licences,
marques de fabrique et de commerce,
dessins et
modèles industriels - droit de nrooriété industrielle ou artistiœ~e. Zl e~
est de même du mobilier co~.~.ercial',
I,UU
d"_ ma~~r_'el
_ _
0'1I 1'0u t'lla~e
~
~
s a
erv
'
n~
,a
l'eJa:"loitation.
-----l
De même,
le juriste est en àroit de se demander ce que serait la
rort~e de cette disposition lorsqu'on se rend compte que èes éléments, non
v~ses par l'article 9, et de surcroît par les parties, sont en raison des
liens ~xistant entre eux et le fonds s~sceptiblesde faire partie des éléments
grévés.
Dès lors, pour éviter toute solution simpliste,
nous sommes amenés
2 analyser ces deux situations éventuelles dans le nantissement du fonds.
al L'inexistence d'un des éléments visés à l'article 9
Il ne fait pas de doute que le nantissement ne saurait porter sur
des éléments inexistants si le fonds n~ comporte pas antérieurement au nantis-
sement l'un des éléments visés à l'a13 de l'article 9. Hais qu'en est-il,
au
cas où l'un de ces éléments de l'a13 venait s'ajouter aux autres éléments du
fonds,
aorès constitution de l'acte de nantissement ?
Certains auteurs
(1) n'ont nas hésité à soutenir ~~e ces éléments
nouveaux ne sont pas fraPDés par le nantissement,
en venant S'adjoindre au f
fonds aorès l'acte de nantissement, motif pris de certaines désicions juris-
prudentielles (2) et de l'article 24.4· de la loi de 1909. Mais i l y a lieu
de constater ~~e l'article 24.4·,
qui prescrit l'indication dans les borde-
reaux d'inscription des éléments "qui constituent le fonds et sont compris
dans le nantissement", ne reproduit,
quant aux mentions devant figurer dans
les bordereaux,
que la règle- de l'article 9 al 3 à propos des mentions
contenues dans l'acte de nantissement. Il ne résoud nullement le problème
de savoir si le orivilège peut gréver l'un de ces éléments visés à l'a13 de
l'article 9,
qui absents lors de la constitution du nantissement, viendront
s'adjoindre au fonds.
Quant aux décisions jurisprudentielles, certa~nes ont été rendues
à propos du privilège du vendeur du fonds et non en matière de nantissement.
L'arrêt du 12 Nars 1928 précité avait déclaré que le privilège du vendeur ne
porte pas sur un nouveau bail,
contracté personnellement par l'acquereur
du fonds en ce sens que le privilège du vendeur a comme fondement la valeur
q'~e celui-ci a mise dans le patrimoine de l' acquereur. 8e privilège ne grève pas
une valeur entrée dans le patrimoine de l'acquereur de son propre fait. Hais
le privilège résultant du nantissement éun tout autre fondement,
c'est une
opération de crédit dont l'étendue dépend de la convention des parties, et
à défaut des règles suppétives posées par le législateur et rien ne s'oppose
a~priori à ce que l'on y englobe des biens futurs~
Jans l'arrêt du 21 Juillet 1937 précité,
le bail a été consenti
par l'acquereur de l'i~~euble à un tiers et non au prooriétaire du fonds
~anti. La situation aurait été différente
si le ~ail ~vait été co~senti au
dé~ite~r lui-même et viendrait a~ns~ s'ajouter aux autres éléments de son
fonds de commerce.
Il en résulte que les arguments avancés par ce courant doctrinal se
~rêtent mal à.. la situation qui nous ,;,reoccuoe, c'est à dire le .oroblème de
l'affectation des éléments nouveaux venant s'adjoindre au fonds de co~~erçant
a~r?s l'acte de constit~tion du ~antissement, ryar le nrivilege du créa~cier
n2:lti avant'.llacte.
-_.__.~- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
(1) Co:-.en ':-O.Cit. N° 939 et 948
; Hamel,
Lagarde et Jauffret C~.Cit. N° 1089.
(2) Cass.2eq. 12 ~~rs 1928 D.H. 1928.224 Gaz.Fal.1926.2132 ; Civ. 21.07.1937
nrécité·.
Que décider alors en oareil cas ? 2~ réalité,
la si~uation n1est
nas différente de celle d'un fonds en formation. D'aille~rs les éléments
,isés à l'article 9 a13,
constituent ces éléments fondamentaux du fonds de
commerce (1).
Or, doctrine (2) et jurisDrudence (3) s'accordent Dour admettre
~~e le nentissement consenti sur ~n fonds en formacion est nul.
Air:si en l'absence de stü,ulation e=resse des éléments grévés dans
l'acte,
et surtout au cas où l'un des éléments visés à l'article 9 a13 est
inexistant, i l y a lieu de conclure que le nantissement est nul,
par analogie
au fonds en formation
(4).
Cependant ne pourrait-on pas éviter la catastrophe et valider un
tel nantissement pour les besoins du crédit commercial, malgré l'aj)sence
de stipulation et l'inexistence au pnéalable d'un des éléments visés à
l'article 9 a13,
motif pris de ce qu'on se trouverait en présence d'une pro-
messe de nantissement sur fonds de commerce futur,
~~i permettrait non
seulement au commerçant d'obtenir crédit,
mais également au créancier nanti
de prendre son inscription et d'acquerir un droit réel opposable au tiers,
le jour où le fonds sera crée (5)
?
b) Extension de l'assiette dans l'acte de constitution
Il est de principe que seuls les éléments visés à l'article 9 a13
~6nt susceptibles d'~tre grévés par le privilège du créanc~er nanti au cas
où les parties n'auraient pas désigné expressement les éléments nantis dans
l'acte. La question qui se pose est de savoir si cette assiette ne peut pas
être étendue à d'autres éléments non visés en général par l'article 9,
en
raison même du lien existant entre cet élément et le fonds de co~~ercc.
La jurisprudence (6) 'n'a. pas hésité à comprendre dans le nantis-
sement, la licence d'un débit de boissons que ne vise pas l'alinéa 3,
malgré le silence de l'acte de nantissement,
argument pris de ce cpe "la
licence commande l'existence même et le fonctionnement du fonds nanti".
(1) Pau 30 I-iars 1960préc;i.·~é"
(2) Cohen On.Cit. N° 908 D 90.
(3) Casso Req. 30 Janvier 1934 S. 1935.1.12 ; Bourges 29 Avril 1901 3. 1902.2.
273 note Wahl ; T~. Corn. Seine 18 Avril 1951 Gaz.Pal. 1951.2.333.
(4) Dans ce sens j". Starck par Yvon Desdevises ; Juriscl.Com. VO ?onds de commer
(traité) Fasc. XXVII N° 96 et S. p 15.
(5) Dans ce sens,
Paris 3.07.1963 J.C.P. 1963 II 13398 ; Paris 20.04.1971 J. not
1971.960 ; 60e Congrès des notaires p 116 i
Derrupé D.2ep.Dt.Corn. VO nantissemen
des fonds de commerce N° 5_Contra. article 2129 all C.Civ. Planiol et Ripert,
traité pratique de droit civil français T XII par Becqué r!O 253.
(5) Req. 09.01.1933 et Corn. 26.03.1952 précités.contra. Cohen Op.Cit. N° 939.
~~ l'ad~~ssion qe la licence d'exp2oitation des débits de boissons doit conduire
~Jme dans le silence de l'acte à étendre l'assiette du nantissement aux éléments
tels que les marques de fabrique ou les Drevets d'invention sans lesquelles
l'exploitation serait aussi impossiDle.
t~
1
1
39
3/ ûe la désia~atio~ exnresse et nrécise de llassiet~e uar les
oarties
i l résulte de l'article 9 al3 que les autres éléments susce~tibles
d'être nantis et non visés à cet article ne peuvent être grévés par le privi-
lège du créancier nanti que lorsqu'ils auront été énoncés et précisés ex-
oréssement à l'acte, et spécifiés sur les bordereaux (1). Ainsi, une énon-
~iation non équivoque suffit à faire porter le privilège du créancier nanti
sur les éléments visés à l'acte de nantissement,
à moins qu'ils ne soient
~as susceptibles d'être nantis •
• Cependant, oour.éviter toute confusion,
i l importe de cerner le
contenu de la locution ;'déslgnation expresse et précise". Autrement dit,
la
"désignation expresse et précise" s'entend-elle d'une désignation générique
s'a~pliquant à l'ensem0le de ces éléments ou d'un véritable inventaire énu-
mérant article par article les objets et les éléments faisant partie d'un
ensemble de biens.
La solution retenue est d'un intérêt considérable pour le matériel
d'exploitation,
car en fonction de cette notion,
le matériel de remplacement
de l'outillage sera exclu de l'assiette du privilège ou s'incorporera aux
autres éléments grévés.
- Certaines juridictions se sont "rononcés dans le sens d'un
inventaire détaillé
(2). selon ces juridictions, cette condition est nécessaire,
ar1ument oris de ce que cette orescriotion est imoosée "ar le caractère même
de l'inscriotion,
inscriotion ayant oour but et oour objet de renseigner les
tiers et,
à défaut d'inventaire, il serait impossible à ces derniers de recon-
naître les objets grévés. D'autre part,
par analogie aux règles du régime hypo-
thécaire,
on devrait admettre que la soécification précise du gage est une
formalité essentielle de la validité du privilège.
Ainsi,
de cette façon,
le but de la loi serait de permettre aux
tiers de connaître avec précision ce ~ùi fait l'objet du gage,
sans qu'ils
soient ascreints à se livrer à des investigations fastidieuses et souvent
aléatoires.
- Toutefois,
cette position n'emporte pas l'assentiment de tous
(3~
car disent les opposants,
avec ce système,
le nantissement "ne portait ni
sur les machines,
ni sur l'outillage qui venait à remplacer, par suite d'usure
le matériel ancien".
Cette critique est d'autant plus fondée que la prescription imposée
par ces juridictions n'est que d'un, caractère supplétif à la loi de 1909, qui
e~ son article 9 a13 se contente d'énoncer que les 21éme~ts fac~l~ativement
nantis,
doivent être désiçnés d'une manière e~resse et précise et qutau
cas où ils n'étaient pas nommément désignés,
le nantissement ne porterait
~~e sur les éléments incorporels, nécessaires à la constitution d'un fonds
de commerce.
(1) Tb.Com. Harseil1e 13.06.1929 Sem.Jurid. 1929.1279.
(2) 7b.Com. Lyon 30.05.1911 et Tb.Com. IIarseille 22.07.1912,D.?
1914.2.95;
Bourges 5.11.1913 D.P. 191~.2.142.
(3) Cendrier ; le fonds de COr.1merce oar l-iartin et Haus 1934 N° 375 0
227.
- - ------- -----
·90
Par aille~rs, il convient de so~ligner que le fonds ~ossède une
universalité juridique lui ~ermettant de conserver son individualité à
travers les modifications successives qu'il peut subir et en dépit d'elles.
Peu importe que ces Éléments dis~araissent, vie~ne~t s'ajouter au fonds ou
remplacer les éléments disparus,
le fonds demeure une universalicé aussi
longtemps que l'entreprise:
et le nantissement frappe cette universalité dans
tous les éléments présents ou futurs désignés généri~~e~ent. Dès lors, on
ne voit vraiment pas comment le créancier nanti serait obligé à modifier
son inscription au fur et à mesure de la modification des éléments indivi-
duels du f~nds, désignés dans son ensemble lors de son inscription. En décider
autrement,
serait,
comme lr.écrit r-!~ A. Benabent(l) "la conséquence i:léluc-
ta:Jle et logique de l ',obligation de dresser inventaire dans l'inscription.
Pratiquement, on en viendrait à rendre illusoire,
sinon impossible,
la
conservation du privilège sur les éléments corporels".
- C'est oour corriger ces inconvénients qu'un revirement jerispru-
dentiel (2) s'est opéré en décidant que le privilège du créancier nanti,
ne oorte ~as sur chacun des objets com~osant individuellement le matériel,
mais sur l'élément "matériel",
vu dans son ensemble.
Il n'est plus nécessaire,
lorsque le nantissement d'un fonds gréve
le matériel ou l'outillage,
que ces biens soient inventoriés dans l'acte.
L'essentiel est que l'éiément "matériel" du fonds soit désigné dans l'ins-
cription sous le vocable générique "matériel et outillage". Une fois tait,
le privilège du créancier nanti s'étend à tous les objets acquis en rem-
placement ou ayant fait l'objet d'acquisitions .ultérieures du débiteur.
N'est-ce pas là une conséquence logique du principe que le fonds de commerce
garde toujours son unité juridique, malgré la transformation de certains
de ses éléments,
les objets nouveaux venant se fondre dans l'universalité
juridique, grévée du nantissement par l'indication générique des éléments
frappés
(3).
Cette solution emporte notre conviction, car i l ne faut pas créer
d'e:d.gence là où la loi n'en impose poi.nt (4).
- Quant aux droits incorporels
(5),
soumis à des formalités
d'inscription à l'i.nstitut national de la propriété industrielle, indépen-
damment des forma l i tés exigées au greffe ,du tribunal de COrnr.lerce, ils ne
sont frappés par le privilège du créancier nanti que s'ils sont énumérés
expressement dans l'acte et dans les bordereaux.
Que décider,
comme pour le matériel, de certains de ces élénents,
qui viendraient s'adjoindre au fonds,
postérieurement à la constitution du
nantissement 7 Suivront-ils le sort du matériel de remolace~e~t a9r~s l'acte
de constit~tion ?
.
(~) Voir Traité Juriscl.Dt.Com. Annexes ronds de commerce Fasc. ~{VII 0 16 N°~~
(2) Orléans; 5 Décem. ~9~9 et Hont1'ellier ; 5 Juin 1920 D.P. ~92~.2.67 r:J.Com.
i·~arseille 13 Juin 1929 "récité.
(3) T0.Com. Cher~ourg 6 Janv. ~922 Gaz.Pal. ~922.~.369.
(4) Dans le même sens, Cendrier Qo.Cit. N° 375 infine l' 237.
(:ï ) Ce sont essentiellement les ;)revets, marques de fa~rique, droits de propr~-
été industrielle, dessins et mod2les.
..
Il ne peut en être ainsi en raison de la spécification exigée à
l'acte de nantissement et au ~ordereau. Ces éléments ne peuvent pas être
inscrits à l'acte sous le générique de "droit incorporels",
mais en outre
ils ne peuvent pas être grévés par le privilège du créancier nanti après
la constitution de l'acte de nantissement,
sauf le certificat d'addition,
en matière de brevet,
qui même pris postérieurement à l'acte,
fait comme
le brevet lui même partie du gage,
en vertu de l'article 9 a12 de la loi
du 17 Mars 1909, ce qui suppose que le brevel lui même soit -auparavant
visé Expressement dans l'acte de nantissement.
Il s'avère donc que les parties peuvent,
dans la constitution de
l'acte de nantissement,
étendre l'assiette du nantissement portant sur le
fonds,
en désignant de façon précise,
ceux des éléments susceptibles d'être
nantis et devant être frappés par le privilège du créancier nanti.
Mais cette possibilité se rapportant à des éléments facultative-
ment nanti,
la validité de l'opération suppose la réunion de quatre condi-
tions
-
les éléments,
objets de l'extension doivent
être susceptibles d'être
nantis selon les termes de l'article 9 a11 de la loi du 17 Mars 1909.
-
ces éléments doivent faire oartie du fonds au moment où i l est constitué,
car i l est imoossible à l'heure actuelle de faire porter le nantissement sur
un élément futur devant venir s'adjoindre au fonds dans le futur.
-
les éléments doivent être désignés d'unè façon exoresse et précise dans
l'acte constitutif.
-
la désignation doit figurer parallèlement dans les bordereaux d'inscription.
Cependant,
si la volonté des oarties suffit à étendre l'assiette
du nantissement tout en respectant les ~onditions précitées, ne peut-on pas
penser que cette même volonté suffit pour resteindre l'assiette du nantis-
sement du fonds,
en dépit du principe posé par l'artic:~ 9 a13 de la loi du
17 Mars 1909.
CI L'exclusion volontaire de certains éléments oar les oarties
S'il est permis d'exclure du nantissement certai~s éléments en
s'abstenant ou en omettant de les désigner dans l'acte,
n'est-il pas permis
de se demander si les parties à l'acte n'ont pas le pouvoir,
au moment de
sa constitution,
d'écarter volontairement certains éléments du fonds susceo-
tibles d'~tre nantis? Autrement dit, les oarties ne ~euven~-elles oas
-
restreindre volontairement l'assiette du nantissement- en excluant c~rtains
éléments,
sans porter atteinte au princi~e posé ~ar l'article 9 a13 qui
constitue en tout état de cause,
une limite à l'éventuelle li~erté des
parties à l'acte ?
~l ne se fait pas de doute que des éléments comme l'enseigne, le
nom commercial,
le droit au Dail,
la clientèle et l'achalandage, désignés
gÉnéralement comme essentiels du fonds de commerce,
sont des éléments
o~ligatoirement nantis.
1 •
-' ,
- ~
~U'ne oeuve~t de ce fait, être excl~s du nantissement (1), motif
ryris de l'article 9 a13 déclarant qu'à défaut de désignation exoresse dans
l'acte,
le nantissement ne oorte que sur lesdits éléments.
,lais cette analyse ne ceut être convaincantecar en réalité,
l'ar-
ticle 9 a13 invoqué indique seulement l'étendue du nantissement au cas o~
les parties ne le précisent point. Par ailleurs,
cet article ~e s'oppose
pas au ~oint de savoir si les parties ne peuvent pas en décider autrement.
Affirmer le contraire,
c'est confondre une dis90sition supplétive avec une
disoosition imoérative de la loi (2). Il faut se garder cependant,
de
déclarer que l~s parties sont libres de réduire l'étendue du nantissement
à l'un quelconque des éléments du fonds de commerce.'
Toutefois,
la loi étant muette en l'es9èce,
i l conviendra de
se demander si ces parties peuvent,
soit exclure du nantissement tous les
éléments incorporels du fonds,
soit faire porter le nantissement sur seule-
ment quelques uns des éléments incorporels.
al L'exclusion de tous les éléments incorporels du fonds
,
Les éléments de réponse ne peuvent être trouvés qu'à travers certai-
1
,
nes décisions jurisprudentielles. En effet,
certaines décisions avaient admis
qu'un débiteur pouvait constituer un nantissement sur son matériel et son
j
~
outillage, à l'exclusion de tout autre élément, ce, relativement à la loi
j,,
de 1909. La cour de Bourges, dans un arrêt du 24 Février 1914
(3) 3'~tait
.~
1
prononcé dans ce sens,
motif pris d~ ce ~Je, d'une part l'article 9 de la loi
j
de 1909 a permis le nantissement du matériel et de l'outillage et que d'
"
, ,
autre part,
cet article prévoit l'hypothèse où certains éléments du fonds
seraient donnés en nantissement sans que les autres fussent compris dans
l'ooération.
Mais exclure tous les éléments incoroorels et faire oorter le
nanti·ssement sur le matériel ne nous conclc.i t - i l oas à retomber dans le
droit commun du gage (4)
: .
neureusement,
l'arrêt de la cour de Bourges fut cassé oar la co~r
de cassation (5),
qui rétablit ainsi la véritable interryrétation de l'article
9. l'attendu ~rinci~al de cette décision ~érite d'être rao?elé, car il sert
de ryrincioe en la matière: "attendu qu_'_aux termes ,de ces dis?ositions,
le
fonds de commerce considéré comme universalité juridique, susceptible d'être
donnée en nantissement dans les formes ?rescrites oar la loh,
comorend essen-
tiellement l'enseigne,
le nom commercial,
le droit au bail,
la clientèle et
l'achalandage.
(1) Dans ce sens,
Escarra, principes de droit commercial 1934 Tl N° 504.
(2) Cohen Op.Cit. N° 943.
(3) Bourges,
24 Février 1.914,
D.P. 1915.2.83.
(4) Jans ce sens,
V!!. Hr-j. t40ntier et Faucon,
cités par Cendrier Op.Cit. N° 37';
P 283,
qui écriv~?-ient .: "une clause de ce genre vicierait~2.e nantissement, ce
ne serait plus, en effet qu'un nantissement sur matéri~l, et le dro~t commun·
reprendrai t son empire ".
(5) Cass.Civ. 1.7.01.191.8 D.?
1922.1..128
; S. 1922.1.313. ~ousseau àarts le
même.sens, ~b.Com. Seine 22 viars 1.922 Gaz.Pal. 1928.2.50. Civ. 28.06.1938 ;
S. 1.939.1.15.
93
Qlen effet,
les autres éléme~ts corporels ou incoroorels er.~rnérés
~ar l'article 9 ne oeuvent être comoris èar.s le nantissemer.t que moyennant
~ne désicnation eXOresse et ryrécise de l'acte co~stitutif, et ryar co~sé~~ent
à titre d'accessoires des éléme~ts ~rincinaux essentiels du fonds ci-dessus,
rnentio~~é. Q~e dès lors, un nantissement ~ortant Sur ~n ou nl~sieurs de ces
accessoires envisa;és individuellement ne constitue oas le na~tissement du
fonds de Commerce ré;i ryar la loi du 17 Mars 1909, mais un contrat de gage
ordinaire soumis,
nOur être o~ryosable aux tiers,
aux conditions du droit
commun orotectrices de l'intérêt de ces derniers,
et notamment lorsqu'il
~orte sur un meuble corporel, la mise en possession du créancier ou d'un
tiers convenu entre les ?arties. 1I
Il apparait clairement à la lecture de cet attendu que seuls, les
éléments cités sont dis?ensés d'être compris dans une énumération,
et
d'ailleurs,
i l s seront grévés même s l i l s ont été omis.
A côté de cette précision, apportée par la haute juridiction, i l
faut souligner la place occupée par les lois (1) qui sont venues autoriser
le gage sans dépossession de certains élément corporels.
La loi du 18 Janvier 1951
soumet le matérie~ d'équipement et
l'outillage à certaines conditions ~ue n'exige pas la loi de 1909 (2). Les
conditions n'auraient pas leur raison d'être si l'on pouvait constituer un
nantissement conformément à la loi de 1909, sur un quelconque bien corporel
faisant partie du fonds,
pris isolément.
Il va s'en dire au'il est impossible Ge constituer un nantissement
sur les seuls éléments corPorels du fo~ds, leur mise en gage ne pouvant être
soumise qu'aux règles (3) du code civil et du code de commerce, ce qui implique
la dépossession du débiteur, ou d'après les règles prescrites par les-lois
spéc~ales, instituant le gage sans dépossession d'objets mobiliers corporels.
b) L'exclusion de certains éléments cOrDorels
Il n'est plus question de revenir Sur les éléments incoroorels,
non essentiels qui écha~ryeraient au ryrivilège du créancier nanti, à défaut
de désignation exnresse et précise dans l'acte de nantissement (4).
liais qu'en est-il àes éléments visés à l'article 9 a13 ? ~n d'autres
termes, les parties ont-elles la possibilité de déclarer que le nantissement
ne ryortera ~as sur tous les éléments visés par cet article 9 a13 ?
(1) Loi du '30 Avril 1906
Sur warrants agricoles,
Loi du
8 Août .1913
Sur warrants hôteliers,
Loi du 18 Janvier 1951 Sur nantissement de l'outillage et du matériel
d'éq~ipement. voir à ce propos, Cohen quant au commentaire de la loi du 18
Janvier 1951, au J.C.P. 1951.1.912. Texte J.C.P. 1951 III 15772.
(2) La loi de 1951 a pour champ d'application un cerc,>'_n nombre de DJ.ens, le
gage ne peut garantir que cer~aines créances,
et i l comporte des formalitÉs
spéciales', telles que l'opposition de plaques.
(3) Article 2073 C.Civ. i
articles 91 à 93 C.Com.
(4) Voir s,",pra. paragraphe 2 p 6'6-- in fine.
A oriori,
i l ne ?arait ?as possible d'exclure du nantissement des
éléments comme la clientèle et l'achalandage qui constituent la sUDstance
même du fonds de commerce. D'ailleurs,
un courant jurisprudentiel n'a pas
~ésité à se nrononcer da~s ce sens, à propos du droi~ au ~ail en déc~dant que
l'on ne peut- constituer un nantissement d'a?rès la loi de 1909 sur le seul
droit au Dail (1).
Cependant,
en réalité, rien ne parait s'opposer à ce que les parties
conviennent que le privilège ne portera pas sur les autres éléments incorporels
par exemple,
l'enseigne ou le droit au bail (2).
Mais quelle serait,
en adoptant cette possibilité la valeur de la
garantie offerte au créancier nanti si l'un de ces éléments était distrait
du gage du créancier nantLo?
~n l'absence de disposition expresse de la loi, et pour éviter que
la garantie ne devienne illusoire,
nous pensons qU'il y a lieu de se ranger
dans ce sens de l'impossibilité de distraire de l'assiette du nantissement,
l'un quelconque des éléments essentiels du fonds visés à l'article 9 al 3.
Ainsi,
i l ressort de cette analyse ~~e la liûerté laissée aux
oarties oour constituer l'acte de nantissement,
qu'elle fasse défaut ou qu'
È!lle soit effectivement exurimée,
se heurte,
soit à la lo;~ (~e 1909 relative
au nantissement et aux dioositions légales soéciales quant au gage sans dépos-
session en général,
soit aux besoins de crédit commercial. De ce fait,
qu'
elle soit légale ou conventionnelle,
l'assiette du nantissement se trouve
insérée dans une limite que la seule volonté des parties ne oeut reoousser
0"
du moins a du mal à faire disoaraltre.
Ainsi,
dans sa forme la olus simole où le fonds corresoond à une
activité déterminée,
exercée en un lieu ?r~cis, la détermination- de l'assie-
tte du nantissement, oouvant oorter sur le fonds,
est doublement limitée.
Cet±e situation ne saurait ?asser sous licence quand on réalise que ?arfois
la notion de fonds se complique du fait que la société ou l'entreprise s'étend
soit par multi?lication des lieux d'exploitation,
soit par diversification
des activités dans des locaux accessoires.
-
C'est posertout le problème de ,l'extension du fonds et l'assiette
du nantissement.
(1) V~ Colmar 2 I~ai 1936 Rev. Alsace-Lorraine 1937.35 Contra. Tb.Com. Marseille
14 Hai 1925 Gaz.Pal. TQ
1925.30; V~ fonds de commerce N° 300.
(2) Dans ce sens,
Cohen "Jp.Cit. N° 943 ; caris 14 Juin 1968 Act.Jurià. P.I.
1969 II 321 note Viatte.
Dès lors,
i l importe de savoir si cet élément d'extension du fonds
oeut être com?ris dans le fonds nanti,
ou s'il ?eu a~ contraire être nanti,
séoarement du fonds princioal auquel i l se rattacherait.
- Du .nantissement de la succursale.
La réponse à la ~~estion est rendue d'autant plus difficile qu'il
n'existe oas,
en l'état actuel du droit positif,
de texte gé~éral sur les
succursales,
exception faite des disoositions très diverses et qui tirent
les conséquences de la relative indéoendance des succursales (1). ?allait-
il,
de ces solutions particulières,
tirer un principe selon lequel la suc-
cursale constituerait un fonds de commerce distinct 1. D'aucuns (2), n'ont
Das hésité à l'affirmer,
argument pris de ce que la succursale a sa propre
clientèle. De ce point de vue,
la succursale peut être vendue,
grévée de
nantissement ou donnée en location gérance exactement dans les mêmes condi-
tions qu'un fonds de commerce.
C'est ainsi que selon l'article 9 a14 de la loi de 1909, pourque
le nantissement puisse porter Sur une succursale, i l faut que l'acte contien-
ne une clause expresse en ce sens,
en indiquant de façon précise le siège
de la succursale. Cette indication doit se retrouver dans les bordere3t'.x
d'inscription,
aux termes de l'article 24-4 0
de la même loi (3).
Mais quels sont les éléments grévés par le privilège du créancier
nanti en l'espèce,
car si le nantissement de la succursale suppose une
mention expre&se de son siège dans l'acte,
l'article 9 a14 est muet quant
aux éléments.grévés. Toutefois,
la succursale étant considéré comme cons-
tituant un fonds de commerce distinct du fonds principal,
nous pensons ~~'
i l Y a lieu d'observer les mêmes règles que pour le fonds principal (4);
ainsi à défaut d'énumération expresse et précise dans l'acte,
le nantissement
ne portera que sur les éléments incorporels ordinaires,
à savoir achalandage,
clientèle et droit au bail de la succursale.
Mais cette solution n'emporte pas la conviction de tous (5), car
disent-ils,
si les biens sont affectés spécialement à chaque succursale, i l
en existe de très importantes qui servent indistinctivement à toutes les
succursales d'une même entre~rise.
vès lors,
i l n'ex~ste q~tu~ seul fonds
dans lequel vienne~t s'intégrer les diverses succur~ales.
Sui te notes 0
95
(2) Dans ce sens J. Calais Auloy et J.H. Mousseron 0o;l.Cit. N° 157 P 110 sous
cet angle,
la succursale se distingue des usines,
entrepôts ou ~ureaux dans
les~uels.la clientèle n'a pas accès.
(3) En fait,
la succursale est ad~inistrée par un gérant,
subordonné étroi-
tement à l'entrepreneur, et ayant sous ses ordres un perso~~el salarié. Qua~t
aux biens,
la succursale utilise en propre des locaux,
du matériel,
des mar-
chandises. Ces biens appartiennent à l'entrepreneur et Se fondent par consé-
çuent dans son patrimoine avec ceux de toutes les autres succursales.
(1) Ainsi en èroit fiscal, ·chaque Succursale est frappée d'une patente dis-
tincte,
aussi,
en matière âe puûlicité au registre du commerce,
chaque suc-
cursale doit être immatriculée séparément : articles 21 et 3. du decrét du
23 ;'lars 1967.
.,
(2) Hamel, Lagarde et Jauffret, traité de droit co~~ercial ? 2 "0 1011
Cendrie
Op.Cit. ~~o 3i3 P 234.
97
Ainsi,
i l n'est ~as possi~le de nantir séoar~rnent la succursale,
et même de la vendre. Cette vente,
si elle ~tait oossi~le, s'analyserait en
une vente de bier.s isolés.
Pour M. ~idier (1),
i l Y a lieu de cor.cilier ces deux courants
oryryosés, car c~a~~e succursale doit être considéré à la ~ois comme un fonds
distinct,
aryryelé "fonds d'établissement",
et la ryartie d'un for.ds global,
"fonds d'entre-orise". t:n d'autres termes,
la succursale constitue,
certes un
fonds distinct du fonds ryrincioal,
mais i l ne faudrait ryas ignorer que ce
fonds distinct,
qui est la succursale,
a un lien de rattachement, le fonds
ryrincioal qui lui a donné naissance.
Dès lors,
le nantissement de la succursale,
Conme ~our le fonds
orincioal serait.. soumis en ce qui concerne le "fonds (;' établissement" à des
règles ~articulières en raison de la nature ~articulières des succursales •
•
Toutefois,
aussi séduisante que puisse para!tre la solution
~réconisée ~ar cet auteur, elle su~~ose une intervention législative, car
comme nous le soulignons plus haut,
i l n'existe pas de texte général en la
matière.
Ainsi,
en l'état actuel du droit positif français,
i l y a lieu èe
considerer que la succursale constitue un fonds de commerce distinct avec
toutes les conséquences qui s'im~osent.
Mais qu'en est-il des locaux accessoires dans lesquels la société
exerce d~autres branches d'activités 7.
BI Les locaux accesso'res
Il est de nos jours, ~lus fréquent qu'une entre~rise exerce plu~
sieurs activités dans les mêmes locaux afin de réoondre aux besoins de la
clientèle (2). Ces branches distinctes d'activités olus ou moins connexes
sont exercées dans les mêmes locaux,
et e~loitées soit simultanément, soit
successivement. Il devier.t alors nécessaire de se demander si ces differents
locaux accessoires,
dans ~squels s'exerçent ces activités, constituent
autant de fonds, 'ou au contraire s' intégrent dans un fonds unique et global.
L~intérêt du oroblème en matière de nantissement réside dans le fait que
selon la solution adootée,
le nantissement portera sur c~aque branche sé~aré
ment, o~ devra s'a~oliquer à l'ensemble des ~ranches (3).
_._----
Suite notes n 96.. "
(3) Cendrier ~.Cit. N° 373 ?récité.
(4) Cohen C~.Cit. N° 947.
(5) Travaux du 60e Congrès des notaires de France p 231.
(1)
Paul Didier; droit commercial Tl.~ 653.
1
(2) Ceci-se vérifie pour les grandes surfaces de vente dont les rayons se èivar-I
si fient de plus en plus, et des petits co~~erçants, qui ~our faire face à la
1
concurrence des premières,
~odifient leurs activités initiales.
(3) Cet intérêt apparait aussi pour les autres co~trats susc~eti~les de porter
sur le fonds de commerce : vente -
location gérance.
Cette analyse est d'autant plus importar.te que C'3S locaux ne peuvent
être assimilés juridiquement à des succursales. Certes,
on pourait se réferer
à la notioIl de clientèle et àécider que chaqtle bra!:.c>.e d'activités constitue
~~ fonds distiIlct, en ce sens qu'elle possède sa propre client21e ~our les
produits qu'elle fabrique. j·lais cette position ne saurait correspondre à la
réalité car i l est en général iffil)ossible de savoir dans une telle sit~ation
si ce sont toujours les mêmes clients qui se présentent dans ces locaux.
Aussi,
et surtout,
la quasi totalité des élén~~ts nécéssaires à l'
eX91oitation de ces locaux et oar~i e4X le droit au jail,
sont co~u!:.s à
toutes les branc~es d'actlvités.
Ainsi,
ces locaux ne oeuvent avoir le caractère juridique de succur-
sale. Partant de ce constat,
certains auteurs
(1) n'ont oas ~ésité à déclarer
oue le nantissement du fonds S'étend de olein droit aux élciwents situés dans
ies locaux accessoires. La jurisorudence- (2) se orononce en faveur de cette
doctrine en étendant le nantissement du fonds au matériel situé dans une usine
ou un entrenôt, ou ~ droit a~ bail afferant à ce local accessoire.
Il apoarait donc que les differentes branches d'activités exploitées
dans un même local s'intégrent dans un fonds unique,
et suivent en cas de
nantissement le même régime que le fonds dans lequel elles s'intégrent.
Conclusion
Il ressort de cette analyse,
qu'en droit des sociétés,
la détermi-
nation de l'assiette des sCretés est fonction des biens sur lesquels portera
la garantie. ~out est question de savoir si le droit du créancier portera
sur un bien pris isolément ou au contraire sur un ensemble d'éléments réunis
en vue d'une exploitation déterminée, et appelée "fonds de commerce". Du
choix effectué découle la solution à adopter. Cependant, dans un cas COmme
dans l'autre, et de manière générale,
la possibilité de prendre co~~e objet
d'une garantie un bien quelconque de la société suppose que la convention de
garantie,
soit conforme à l'objet social,
c'est à dire que cette convention
présente Un intérêt certain pour la société en cause.
Hais la détermination effective de cet objet diffère selon ClUe le
bien est ~ris iSOlément, ou qu'il constit~e ~n ensemble d'éléments réunis ?our
une exploitation précise,
tel le fonds de commerce.
Dans le ryremier cas,
l'o~jet de la garantie ne ?ose nas de ?ro~lème
majeur. Il suffit que le constituant
(en l'eso~ce la société) se conforme,
SOlë aux textes soécifiques régissant l'octroi de ces biens comme garanties (3)
soit aux articles des codes civil'et commercial en la matière (4).
(1) Cohen ~.Cit. N° 945.
(2) Corn. 14 Oct. 1965 Sull.Civ. III j.jO 499 l' 450.
(3) Textes soéciaux : -loi du 18.01.1951 sur le nantisse~2nt de lloutillage et 1
matériel d'équipement professionIlèl : -
loi du 2.07.1967 sur le crédit-bail,
modifié par une ordonnance du 26.C9.1967, ordonnance du 6.~3.1945 sur les maga-
r, sins généraux.
(4) -Articles relatifs au gage sur choses no~ilières : - ârticles2073 et S. C.C~
-
articles
91 et S. C.20
1
-Articles relatifs à l'nypothèque : 2124 et s. C.Civ.
1"
l
9S
Nais lorsqu'il s'agit de l'ensemble "fonds de commerce, la déter-
mination de l'assiette du nantissement,
pouvant porter sur cet ensemble, est
complexe, non seulerne~t en raison de la composition même du fonds, mais sur-
tout parce que la loi du 17 Nars 1909, relative au nantissement du fonds de
CDn~erce, énumére de façon li~itative, les éléments suscepti~les d'être grévés
par le privilàge du créancier nanti,
et toute exta~sion de cette assiette ne
1
peut se faire que dans la limite tracée par le législateur.
1
!1
,
Il va s'en_dire,
qu'à se referer aufunds de cdmmerce e~10~té par
) une ?ersonne morale, la détermination de l'asiette de la sûreté venant grever
i
ce bien. connait aes limites qu'il est difficile, voire im~ossible de franchir.
Mais ces difficultés ne sont oas synonymes d'i~ossibilité de faire
oorter des garanties sur ces ciens. ~ncore faut-il savoir les éventuels béné-
ficiaires de çes s~retés.
•
1
•
CP.APIT~E II
es';:
lé:
;ë:!:'aL":~e _u __
. .
.
~~of.::..t~~ ~ ~:~e oe~~o~ne ~Oi~ ~tran;1rE ; l~ 50c~f~f, assoc~~~ ~.~ ~e~.rE
~e l:organe de ~~rec~io~ (5~~~~is~r2t~Lr, ~i=~~e6~~ soc'::"2l,
;:Cl:"~~-'"':i
~r4s~den~ Gir~C~2~r ~én~r2~).
D 1 :::"~-,.=:érê': d,= :Lê :;-..:estiar: r~s":"rJe dô::s l,= fai ~ ':r~e le léç;islateur
~e ~~~VO~. nas J~ r~s~rne ~~iforrne nour lr0ctro~ J~s s:re~fs. ~~ ef:~t,
s"~l ex~s~e des disryositiJ~5 en la mati~r~ ~o~r les soci~t~s 2~0i_j~eS
(ar~icl~ 1J6 et 1~3 loi d~ 2~ J~illet 19E3) 2t les soci~-t~s ~ res~o~s2~i
lité lirn~tée (article 51 loi d~ 2~ 0~illèt 195~), le léçislate~r reste
.
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tif o~ lES sociét~s e 4 conmandite simole.
Les di5?Ositio~s l~sislativ~s c~-~~SSllS pr~cit~es, nous cond~i
se~t a a~~lyser la sl~~êtion, d'~~e oart au ni~ea~ des soci~t~s de person-
fleS
autres que les soc~~tcis à respo~sa~ilit~ lim~~~e, et d 1 autre part la
~ort~e des art~cles 31, 105 et 1~3 de la loi ~e 1966~
Sect'::"o!: 1
:ersonnes s2rant~es àans lès soc~~~és de
Dersonnes 3~tre~:~es soc~fté5 ; resoons~
~J~ïi-'_é l"ï::';'i'-ée
'II
Sectio:: 2
~ô portée èes 2rt~cles 3~, l~é ~t 1(2 èe
la loi du 'L' J~ill~~ 19~5
Section 1
?ersonnes garènties da~s les soc~é~és
àe oe=so~~es
èu~res ~~e les soci~tés à resno~sa~ili~é 1~8itée
Le mutis~e du l&gislateur rend difficile l'anal;se. =n outre, le
o~oDlème de savoir si une société en général, et ~a~ticuli~rrnent les sociétés
~isées (les sociétés civiles y co~pris), geut cautionner les ençagements de
ses associés ou géra~ts, devient plus complexe lorsqu'on réalise que la
8èjorité des ouvrages
(1) consultés traitent du oro0l2~e au niveau des 90uvoirs
d~ çérant à consentir cette garantie.
En effet,
confondant oo~voir d~ çérant et la Qossibili~é nour une
société de garantir les e~gageme~ts oersonnels du ~érant ou des associés,
cette doctrine se orononce nour l'imoossibilité d'un tel cautionnement,
alors
que le nlus souvent,
la décision co~traire s'imoosait (2).
Pareille a~alyse est à déolorer ~Jand on réalise que l'objet social
sau12ve "maints o;,roblèmes" (3:
et qu1il T)eut être J;lodifié ~ar les associés
J
aux conditions de quoru8 fix~AAdans les statuts. 0~s lors, au lieu de se
réferer à cet o~jet social, ne serait-il ~as sour.aitable ~our la vie des
affaires, dé déterminer si l'9?ération de garantie es~-elle ~ême utile ou non
à la société 7. Pour répondre à cet~e question, nous nous attacherons à
eX90ser les o~stacles au caution~ement à travers la crainte qu'il suscite et
la position de la jurisprudence sur la que Scion (4).
Paragraohe 1
Les obstacles au cautionne8ent des engagements des assoc±és
ou aérants
~~ _~~ ~e la soc~
2~é-étant_la réalisation àes oDjectifs fi:{és lors de sa création, il en résulte
que la société se constitue eu égard à lli~térêt collectif exprimé 9ar les
associés, intérêt q~i se traduit, au niveau personnel, par la part de ~énéfice
revenant à chacun dIeux.
lI'est-ce oas oorter atteinte ~ ces orincioes crue de cautionner un
associé ou un gérant lo~squlon réalise que cette co~vention de garantie ne
orofite oas a oriori à l'ensemble des associés et donc ne contribue oas au
~aintien·de l,intérêt collectif, fo~dement de la société, mais ?lutôt au
ren=orcement de celûi de l'associé cautionné ?
(1) Traitant gé~éralerne~t de l'o~jet social des soc~étés a~ ni'Jeau ces oo~voirs
des renrésentants,
la najorité de l~ doctrine àéclare q~e le gérant ne geut
:..... ~r"ot:-:équer les irn..'neubles sociaux, 0-:"'; ne oeo..:t ca"!...:tior:r.er les e!:.çagemer:-:s des
associés. v~ ~amelt Lasarde et Jauffret,
traité de droit co~~ercial. Jallaz 1966
~ 2 I~O 1193 qui citer..t le cautionr..ement seuleneTlt au nivea~ des I)o'_~voirs des
admi:listrateurs et gérants.
-
(2) Notamme~t a~r~s res~ect des forrnalit~s légales et stat~taire oo~r ~ne délÉ-
çation de I)ouvoir. V2. :;,oj_Je~t et 1'1. Des'los,
,- rai té ~~éo.!"ique et ,!,!."'atiq·"J.e des
sociétés ci--iles,
in o7e Co~grès des :lotaires de ?ra~ce 197"0 p 85.
(3) Jar,s ce Ser.:.s r-i. CarboE~ier,
selon ql..:i l'objet social est l~n "car..ce'Ct t.=op
?eu creusé !Jar la doctri.:~, 'alors qu'il so'~lève mai~ts pro;:'làmes". V2. L l oSje·:
social ~. 1952 C:-:.r. ,
1ï1 Ci:a~~nlt üp.Cit. N° 35.
(4) Certes la plu~art èe ces décisions sont relatives au cautio~nem=n~, au sare~;
offertes ?ar les sociétés civiles ~our garantir les encaseDen~s ~ersonnels des
1
associ~s et gé=ants de ces sociétés, mais elles semj12nt s'i~ooser ~n la matière]
e~ raison des\\Dnbm~rajles similitudes entre ces de~~ c2tégo~i~s de sociétés.
i
1
~n outre, l'octroi de sûreté étant le plüs so~vent consiàér~ co~~e
~ne alié~ation, ne fait-on pas courir de gros risques aux aut~es associés àu
fait œ~'en cas de défaillanc9 de l'associé cal~tion~é, la sociét~ es~ a~pelée
à ~onorer son engagement.
La situation est rendue beaucoup olus difficile dans l~m~sure où
les associés des sociétés en question,
so~t- commerçants de p1ei~ dro~t (1),
avec toutes les conséque~ces qui en découlent.
Le risque d'ailleurs,
~eut causer de graves ~réjudices aux créanciers
sociaux,
si jamais la société ne ~eut s'exécuter.
Aussi,
la crainte des autres assoc~es est légitime si o~ co~state
quela société (en cas de défaiilance de l'associé déjiteur) s'exéc~te en
~ti1isant les bénéfices sociaux. Une telle ~ti1isation des bénéfices s'~~scri
rai~ à l'encontre de l'intérêt collectif de base; il ryarait donc q~e sous
~eine de violer ces orincioes généraux du droit des sociétés, il soit imoos-
sible de cautionner les engagements ~roores des gérants ou associés (2).
Ceoendant,
ne pourrait-on oas lever ces obstacles et valider cette
conver.tion de garantie,
en se referant à l'intérêt que geut en tirer la société
caution,
lorsqu'on se rend com~te qu'il n'est pas interdit à ces sociétés de
cautionner la dette d'une ~ersonne qui leur est étrangère ou non (3), et que
l'intérêt, qu'elles en tirent,
peut les aider à réaliser leur objet ?
Aussi,
la situation comoarée à celle des sociétés à resoonsajilité
li~itée et sociétés anonymes, il â fallu un texte soécia1 oour i~terdire la
garantie, par la société, des engagements des dirig~an~s. Pareille disposition
n'existant ~as au niveau des sociétés en cause, i l n'~ a pas lieu à appliquer
les articles 51, 106 et 143 de la loi du 2~ Juillet 1966 à toutes les sociétés
commerciales.
Seul un recours aux décisions jurisprudenctie1les ~eut nouS être
utile en la matière.
Faragraohe 2
L'apoort de la
jurisor~de~ce
Il faut d'abord remarquer que la caution donnée par une société
~our garantir l~s e~gagements des tiers ~e po~e de prorlène vérita~le q~e
lorsque de telles opérations n'ont 9as été ~revues ~ar les statuts sociaux.
Sinon,
la personne ~orale ne pouvant jouir de la ~leine capacité j~ridique,
q~e àans les limites de so~ o~jet social, il est a or~ori ~e~is de conclure
q~e la société pe~t ~rendre ~n ençagement de cautio~, ~u nême tit~e qu'elle
~e~t aliéner les biens fiçura~t da~s son ,atrimoine, dans ·la ~~s~re où la
caoacité d t a1iéner éq~ivaut en pareil cas à celle de fournir des garanties (~).
(1) Cf. art. 10 et 23 de la loi è~ 24 Juil. 1966 sur les sociét~s corn~e~cia1es.
(2) Jans ce se~s voir S7e Conçrès des notaires de ?ra~ce ~ 35.
(3) ~aris 11.Jl.192.::. J.E. ~92S.2.79 Cass.Civ. 12.11.1959 3t.:.11.Soc.Joly 197G.2,~.
(~) Cf. Corn. 26 Ja~vier 1971 D. 1971.396.
1 -~
Cependa~t, la ca?aci~é juridique d'ali2~er des ~iens ne pouvant se
réaliser que conformément à 2'o~jet social,
~oute soéculation est ?e~ise en
mati2re de 'Ja=antie,
d"3. tant nl'-ls que cette gara~tie nle~-:rE= oas dai15 l'objjet
social,
faute de l'avoir DreV0~.
i-~ais cette oot:';ration se orésenta!:.t COmme accessoire à l' acti .....i té
ryrincioale exercée uar la société,
ne oourrait-o~ a~orécier sa conf~rmité
relativement à l'o~jet social, non ~as en se refera~t a~x activités exercées
réellement oar la société,
nais ol~tôt à l'intérêt ~J'elle (la çarantie)
ryrésente ,our cette société ?
L'oe~vre de la jur!sorudence en ce sens est consid'ra~le. Selon la
cour de Paris (1),
la soci't' oeut ali'ner ou hYl'oti1'quer les irm1eubles
sociaux cour acquitter ou cautionner une dette l'ersonnelle du g'rant,
motif
~ris de ce ~-le "si dans cltertains cas, il peut être ?ermis d'engager la société
90ur l 1 acquit de ses dettes personnelles,
ce n'est qlie lorsqù'il est justifié
que cet engagement est l'ris dans l'int'rêt de la soci't' qui en tire un l'rofit
personnel".
Cette d'ci sion a ' t ' confirm'e par la cour de cassaélon (2) en des
termes olus clairs en faisant constater que "si en droit,
dans le silence
de
l'acte ;ocial,
le gérant simple administrateur d'une société ne peut aliéner
ni hY!'oth'quer un inuneuble,
i l n'existe aucun principe de droit ou de raison
qui puisse faire obstacle à ce que de tels actes soient valaDlement consentis
par la société elle nême représentée par tous les associés".
~l en r'sulte que le cautionnement àe la dette d'un associ' ou d'un'
gér2nt,
par la société,
doit s'apprécier eu égard à l'intérêt qu'elle en tire.
Autrement dit, un tel caution~ernent doit ~tre annulé s'il r.e se rattache ni
de l'rès,
ni de loin à l'objet social (3).
C'est ainsi que ces sociétés peuvent cautionner ou avaliser les
ençagements de· leurs çérants associés ou généralement les ~iers, totalement
étranse~s à la société, pourvu que cet engagement comporte une contrepartie
=i~anciè~e o~ commeriale l'aidant à réaliser ses activités et non pas ?our
les seuls besoins àe la l'ersonne dont les engagements sont garantis
(4).
Aussi,
i l ?eut arriver que,
~"a!1d bien même, la convention de
garantie ne 9résente aucun intérêt a ?riori oo'~r la société en cause,
l'acte
s.:lit valid' .,arce que autoris' .:lu a""rouvé "œ l'ur.animi'::' des associ's (5).
- - " - - - - -
-------- - - - - - - -
(1) Paris 11 D'c. 1866 D.P. 1357 - .... -1...,- .
...!..J.
J.O:>.
(2) Casso 27 Janv. 1866 D.P. 1268.1.410. Confirmant Paris 11 ù'c. 1866 pr'cit'.
(3) èlancy 5 J'Oil. 1955 Gaz.Pal. 1955.2.310
C:Lv. 15 Juin 1973 Bull.Joly 1973.
522 ; Civ. 5 Hars 1979 3ull.l.p 66.
,
",.'
. .
.,..., ,
,- "'" _ ....
i
(4)
Paris 1er Juin 1966 o. 1966.2.665 ; ~o.C~v. 3e~~une 16 revr. 190û u.~.P. 19q
I I 12049 Obs. J. Rousseau. ?~. Correct. Sei~e 23 Déc. 1955. "0. 1957.519 ; Con.
1
13 Jc:il. 196J 3~11. Civ. 196J II N° 292 p 259 Civ. S ~~ars 1979 pr~cité.
(5)
:iv. 4 Févr.197~ préc~té.
Toutefois,
cette un2nimit~ ne
saurait suffire s'il ~tai~ ryrouv~
que le cautionnemenc 2ccord~ nar la société au gérant (q~i était m2jori~aire)
l'avait ~t~ à la suite d'une collusion fr2ud~leuse entre le ~~n~ficiaire de
la ca~tion et le g~r2nt (1).
Ainsi,
rien ne s'onoose en nrincine à ce crue le Gérant o~ l'2ssocié
d'une société de nersonnes,
autres que les ~ociétés'à res~~nsa~ilits limitée
voit son 9roore engagement garanti ~ar la société dont il est mem0re et qu'il
administre. Cependant, i l fa~drait s'assurer que d'~ne ?art, la société a un
intérêt ~ersonnel à donner sa caution et d'autre nart eue le cautionnement
n'a nas pour ef=et de léser les intérêts des cr4a~cier; sociaux en raison de
l'imoortance àes dettes sociales.
Au surolus la décision devra être orise à l'unanimité et nour un
cautionnement déterminé. Bn somme,
seule la finalité de l'acte doit être 9rise
en considération dans la faculté d'octroyer une garantie
(2).
~out autre est la situation des gérants associés, et dirigeants
sociaux au niveau des sociétés à resoonsabilité limitée et sociétés anonymes.
Section 2 :
La oortée des articles 51, 106 et 148 de la loi du
24 Juillet 1966
Contrairement aux sociétés étudiées à la section 9 r écédente,
le
législateur intervient oour no~~er certaines personnes dont les engagements
oroores ne peuvent être garanties par la personne morale qu'elles adminis-
trent ou dont elles sont membres. En effet,
les article 51, 106 et 1~8 de
la loi du 24 Juillet 1956 interdisent à la société de se porter garante des
engegements personnels des gérants et associés
(SARL) et des administrateurs
(sociétés anonymes) sous peine de nullité de la convention de garantie.
Ces personnes, en raison du rôle qu'elles peuvent jouer ou de la
fonction qu'elles occupent, peuvent être amenées à solliciter des garanties
qui présenteraient des dangers pour la société qui les offre,
nota~~ent les
gérants de société à responsa~ilité limitée, ou des diriçeants des sociétés
a~ony~es. Zn effet, ces personnes en raison de leur qualité de représentants
légaux, peuvent mettre au second plan,
l'intérêt collectif çui a présidé
à la cr~ation de la société.
(1) Civ. 22 I-Iai 1975 J.C.?
1976 I I 18346 note Randoux.
(2)
~èns ce s~ns, 67e Concrès des not2ires de ?rance 0 92.
G. V~~llermet : droit des- sociétés co~~erciales 3e ~d~ S~TIoà 1959 Tl 9 15S.
\\
Je ce fait,
i l importe de déterminer de façon ryrécise,
le domair.e
d'aonlication des textes orécités afin d'éviter to~~ errement, qui serait
alors néfaste aux créanciers des oersonnes ViSÉé3.
Cette orécision est d'autant olus nécessaire que les actes nor-
ta~t garanties des engagements de ces oerSonnes fait ~artie d'un ensem~le
connu sous le ç;énéricr--,e de "conventions oassées avec la société" (1).
~n outre, la violation des interdiction$est sanctionnée oar la
nullité de la convention de garantie. Ceoendant,
le caractère de la nullité
n'emnorte ~as la conviction de tous.
Pareqraone 1
Domaine de l'interdiction
Il est fréquent que des relations d'affaires se créent entre la
société et ses dirigeants
(Président directeur général,
administrateers),
gérants et associés,
soit pour des conventions intervenant directement entre
eux,
soit à l'occasion de conventions passées par la société avec une autre
société dans laquelle une de ces personnes détient des intérlts.
Certes de telles conventions peuvent présenter de grands avantages
pour la société
(2). }la1s,
aussi elles peuvent l'exposer à de très grands
risques, pour la raison essentielle qu'en se portant garante de ces opérations
elle garantit en réalité une de ces personnes,
qui ne cherche qu'à satisfaire
ses intérlts propres au détriment de ceux de la société (3).
(1) Il existe au niveau de ces sociétés une variété de èonventions entre,
d'une oart les oersonnes visées,
et la société d'autre oart. Mais la loi de
~ 196ô o~g2nise e~ réalité deux catégories distinctes de' conventio~s COIT~unes
a~x deux types de sociétés. Les unes sont soumises à autorisation ?réalable
ou aryorouvées ensuite: articles 50 et 101 de la mIme loi.
~és ~~tres sont ourement interdites: articles 51, 105 et 148. Il faut ajouter
cene~da~t, qu'2U niveau des sociétés anonl~es, une troisi~rne catéçorie de
convention est.oermise sans autorisation (article 102),
à la condition cr~'
elle norte s~r des o~ération courantes et co~clues à des conditions normales,
cles~ à dire e~trant da~s l'activité ~abit~elle de la socié~éo
(2) ?ar exem~le, obtention de commande ou ~énéfice de conditions interessantes
d'ac~at ou de vente, ~ar l'intermédiaire de ces ~ersonnes.
(3) V~ 1. Ealensi : les conventions entres les sociétés co~~erciales et leurs
dirigeants. Econornica 19ï5 N° 120 ~ 83.
?
Soré
droit des affaires T 2 N° 317 P 292.
·, .
"'"-,'-
On comorend alors l'intervention du léçislateur soit pou~ les
rÉçlerner.ter
(articlesSO et ~S1), soit pour les ~nterd~re p~rement e~ sim-
~lement (articles 51, 105 et 148).
Selon les articles 51, 106 et 148 de la loi du 24 Juillet 1966,
est. nül1e toute con':er:'~ion prise par la société et tendar:t à. cautionner
ou à avaliser les engagements des personnes visées envers les tiers •
•
Cette interdiction est étendue de manière générale à toute ~ersonne
interposée entre la société et la société en caase; cependant,
i l existe
des exce~tions à la règle.
AI Princioe
-
Comme les gérants et associés des sociétés à resonsabilité limitée
i l est interdit aux d~rigeants des sociétés anonymes de faire garantir leurs
propres engagements par la société.
Cette interdiction s'explique ~ar le fait que la caution donnée
oar la société,
constitue une forme de crédit indirect,
alors que toute
~onver.t~on de crédit est elle même interdite aux personnes visées.
Il semble donc que la jurisprudence (1),
qui validait le caution-
nenent des engagements personnels des gérants ou associés,
par réference
aux intérêts en ~résence ne oeut plus trouver ap~lication, àu fait de l'intèr-
dictior. éàictée par la loi d~ 24 Juillet ~966.
~n outre, la comnlexité des ounositio~s d'intérêts dans les sociétés
l resnonsabilité,limitée est telle q~e le géra~t y exerce à la fois les
fonctions d~ ~résident et du conseil d'administration de la société anon\\~e.
Alors i l fallait éviter de consentir atusivement des crédits à ces ?erso~nes.
(~) Cautionnement d'une dette personnelle d'un associé
Ij.Civ. =et~une :
15 7évrier 1960 ~récité. Paris 1 Juin 1966 orécité.·
A sien tenir à cet~e motivatio~, la garar.ti~ serait vala~le nêne cU ~ivea~
des .3ArtL et S.~,
si. elle l'rÉsentai t
urre contrepartie" fir:e.ncière ou commerciale
pour la société caution. I-Iais cette interprétation 1;.e ?eut avoir dl ef=et de
nos jours en raison de la disposition ~roioiDitive des article 51, 1.06, '148 et
233 de la loi de 1966 sur les sociétés co~mericales.
i·;ais la loi ne lir:1i te pas le domaine de l'interdiction aux diri-
geants (SA) et associés
(SARL),
elle l'étend aux nerSOnnes qui peuvent s'in-
terooser entre la société et les nersonnes visées.
- ~n effet, la loi du 24 Juillet ~966 (articles 5~, ~06, ~4B),
•
étend l'interdiction aux conjoints,
ascendants et descendants des gérants
ou associés (nour les SARL),
organes sociaux (SA) et de manière générale à
toute nersonne internosée
(~). Cette extension s'exoli~Je oar le fait que le
dirigea~t ou l'associé, sous ~eine de tomber SOUS le COUD de l'interdiction,
oeut faire aonel à une autre personne qui puisse faire écran entre lui et la
société, de telle sorte qu'il puisse en fin de compte~~u crédit sociàl, alors
que ce crédit lui est interdit.
"
C'est ainsi que par exemple,
en cas de vie commune,
la concubine
d'un gérant,
associé ou d'un dirigeant serait considérée comme une personne
interposée, et ne pourrait de ce fait faire garantir l'engagement de son
concubin envers elle par la société.
Zncore faut-il en établir la n~é~ve. On sera généralement en
présence d'une~erposition de personne~ au sens des articles précités,
lorsqu'une apparence se créait entre le bénéficiaire "connu ofO'iciellement"
et les personnes ne pouvant bénéficier dirctement des garanties, de telle
sorte "qu'en réalité,
ce bénéficiaire "officiel" devient apperent et fait
écran en~re la société caution et le dirigeant social ou l'êssocié à qui
profite le cautionnement.
La détention d'une fraction imnortante du caoital d'une société
par Une autre société,
ne suffit pas à ·c~nstit~er la 9~èuve que celle-ci
est une société interposée. Les personnes morales distinctes des deux
soc~étés fêisant écran, il faudrait prouver que le cau~ionne~ent à cette
société dont le dirigeant détient une grande 9artie du ca~ital, l'avait été
dans l'intérêt personnel de ce dirigeant,
ou que la soc~ét~ éteit fictive (2).
(~) V~ sur la question Y. 3alensi Oo.Cit. p 52.
(2) v~ A~X 14 Janv. ~92~ B~ll. arrêts d'~ix 19B~/1 ~lo 6. Cet arrêt ajoute
1
que la nullité ne oeut être invo~~ée ?ar la société caution e~ lla:)sence
de la oreuve d'üne f~ctivit~ de la socié~é bé~éficiant de la ca~tion.
1
Dans le même sens: Corn. 23 Sent. ~ge2 J.C.?
~982 2G. IV 360.
1
---- ---------------------------------------"1
1
1
1
ir
1
11.1
~n vetre, une è~c~sio~ àe la cou~ de ~ê~~S (1) es~ ve~~e préciser
l'étendue ~erritoriale des ~~t2rcictions pr~~Je5.
~~ effet, selon la cour, elles ont Uhe por~ée te~r~torialenent
~niverselle, ~n ce sens ~~Ielle (la cour) prononce la null~té de caution-
nement et de l'aval par lô société au profit de son ~résièe~t direc~e~r
général, ~ie~ que les garanties aient é~é soucrites ~ l'étranger.
~:ais qu'en est-il des soci~tés à statut:particulier ?
uoit-on se referer, pour les interàict~ons, au statut particulier
0,,"
a la r2g1e génér2.1e sur les sociétés commerciales ?
La juris~r'ldence (2)
se ?rononce pour une application de la règle générale, et do~c des articles
51, 106 et 148 de la loi d'l 24 Juillet 1966 sur les sociétés comnerciales.
Cependant, la solution ne par2.it pas é'.~'::-(>2J~te tant les situations
sont variées et les intérêts en jeu dissem01a~les (3).
:a se è:roc:ve donc que les nerSor,nes '1ouvanè: bénéficier de cautions
oü avals, au niveau de ces sociétés, doivent être des nersonnes autres que
celles visées aux articles orécitées. Cenendant, i l existe des cas, où les
ryerson~es interdites de ~é~éficier àe garanties offertes oar ces sociétés,
·"e'clve~1t être validées sans enfreir..dre la loi du 24 -7~.lillet 196é •
.(1) ?aris Lo EarS 136ô nqüe 1967 ..l-J 0
255 v. 1966 Sornm. lC3 ; Gaz.?al. 1966.
1.";'ùO. Llarr~t a été rer.cJ'.l SO'_:S l r emoire de l:article ~C de la loi du 2,1
0uillet 1 ô 67. Cegend2.n~, il conserve' encore toute sa 90rtée au r~gard de l'art-
icle 105 2.11, 51 aIl, q~i re?re~nent l'2.rticle ~v d~rnier alinéa. :~ sen~l~
donc q~2 l'~~t~rdictlon de faire créd~~ aux ~iriSéa~~s èe soci~t~5 a~o~1The3,
_.'"
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..;<-=rar.. ... s el... cssoC~ç:S aes soc~e\\"es u. r-:s!'onso..;).l.J...:...1:.2 .:.........l- ....ee, 9ar l.e
'L:.C.1eme.lJ. ...
~es ;èra~ti2s à lëur co~sentir, s'ap9lique ~~ë la jar2~ti2 s~i~ so~scrite
à II ét=an';'er, ou da~s le ce.dre i:-:t.8l:":-~f:. :~ai5 cette solution sl:.p?osa q'J.; la
soc:'4t.é caution soit cons'c.ib..:..ée conforï7 é
i
mer-t aux l.o':"s du pë~'5 o~ 12\\ socié-::é
ê
so~ si2ge social et q~i i~terdise~t de telles çaranties.
(2 )
··'~-_'e
_
coopé'''''a i -:
............ , .. ~
vc;
-':=.
u
o~c'-":"':rs
......
_
••
_
(3) v~ ~·I. Jagot : le cautionne::lent C:e 11·.ln de ses é~n~r.':';'ls '":ra Co -=:-:..:rs '? ar u::e so-
c -~;'.~-~
... a ''''l''' .....:.,... 0
L\\" •• :;, ..,_
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~,::.. ~o~-~~··~~iO"
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~~i ga~2ntit lle~p~~~t
so~scrit par ~~ ed~i~istrate~r èii~ de f2i~e face a~x
è?pels de fo~ds, en conse~tant ~ne ~:~poth~que s~r :'a~pertêment éLquel cet
ëd:J.i.~1istrète~r a U~ droit i:-.tê:J.si::·le. Le fo:r:der:12:::':: (je llep"lica-::':"or: de ce
'!..c. •
..!..c..
1... __ .<1..._
a"
'r\\:--.::':=O'l
'..J.
•• ..:..'-1 ........ _
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modificatio~ de la loi d~ 16 J~illet 1~71 ~ar là loi ::0 72. ~~s au 1 ~~~ll~':':
L;i2 ait. 23 a13~
--- -----~--- -- -- ---_. --_._---
3/ :xceotions
Aux interdictions prévues,
la loi du 24 Juillet lS56 prévoit des
exceptions (articles 51,a12 et 106 a12).
~lles concernent les sociétés exoloitant un établissement bancaire
ou financier,
et visent les opérations cou~antes de commerce conclues à
èes conditions normales
(1). ~n d'autres termes, ces sociétés peuvent se
porter cautio~s de leurs gérants, associés (SA?L) ou ~rganes dirigeants
(administratelirs - président directeur général -
membres de directoire et
conseil de surveillance de sociétés anonymes)
si l'engagement pour le~~el
la société se porte garante se situe dans le cadre des opérations normales
de la société avec ses Clients, en l'occurence les opérations de crédit dont
notamment le cautionnement ou l'aval.
Cette exception va de soi car i l serait illogique d'interdire aux
administrateurs ou aux associés, person.~es physi~~es de ces établissements
bancaires ou financiers d'en être clients. Ces personnes pouvant donc être
clients de l'établissement bancaire ou fjnancier,
toute procédure d'auto-
risation (articles 102 et 144 pour les sociétés anonymes) est a oriori
exclue.
Ceoendant, cette solution n'est valable que oour les sociétés
anonymes où des disryositions exoresses le orécisent
(a~ticles 102 et 144
ryr~cités ~récisant le non recours à la orocédure d'autorisation). La
qJes~~on se nase au n~veau des sociétés· à res~onsabilité limitée eX910itant
U~ établissement financier où il n'existe ~as de disoositions ar.alogoes à
celles ryré~es ryour les sociétés anonymes.-
Néar~o{ns, force est de conclure qu'en l'absence de pareilles
dispositions,
le cautionnement donné par ~n établissement fi~ancier, sous
la forme de société à respo~s2bil~té li~itée,
à ses gérants ou associés,
doit être soumis a~x règles posées par l'art~cle 50 de la loi èu 24 Juillet
1966 (2).
(1) L'opération courante doit ê~re celle ef=ectuée par la société d'u~e
manière habituelle dans le cadre de 'ses activités,
et 211e do~t être faite
à des conditions normales, c'est à dire celles qui sont ha~ituellement
pratiquées par la société dans Ses ranDorts avec les tie~s de telle 50r=e
qùe l'adrninistrate~r, le gérant ou l'à~socié ne retire vas de l'ooération u~
avantage contrairement à un client quelcon~~e de la société, et a~ssi 0es
condi tions en usace dans les autres sociétés du iilême tvoe. ~Ians le nên2
sens,
r~ponse minist~re de la justice J.O. ~eb.Ass.:~at:·: 3 ~vril 1559 9 570
~estion N° 427ô.~.T.D.Com. ~969.514 note ~ou~n. J.Soc. 19Q9.~ô7. sur la
not.ion à'opération courante. 'I12. E. Guil::Jerteau Op.·::i.;:. !' 31S.
(2) Dans ce sens,
?ierre 3ézard Jur':'scl.Stés. r:: I~v" ?asc. 7..~/2 ~jO 20 ,
3.
1
!
".
113
Aussi,
les exceptions concernent les personnes morales,
adminis-
trateurs de sociétés.
~l ne faut pas confondre les personnes morales adm~~istrateurs,
et les représentants perma~e~ts de ces personnes morales au se~n des
organes sociaux. Les pre~ères perso~~es sont exclues de l'interdiction
éd~ctée aux art~cles 106 et 148 de la lo~ de 1966. Les secondes, tombent
sous le coup de l'interdiction en raison d~ danger que peut présenter une
éventuelle garant~e offerte par la soc~été, à ces représentants permanents,
personnes phys~ques, d~stinctes de la communauté ~~'elles représentent.
L'exclusion des oersonnes morales administrateurs de sociétés
peut S'expliquer par le fait qu'elle permet à des sociétés d'un même groupe
de se consent~r mutuellement des fac~l~tés de crédit, dont notamment le
caut~onnement ou l'aval (1).
Ceoendant, oareille exceotion n'existe au niveau des sociétés à
responsabilité limité~ (2). La sit~ation est fort regrétable, car si les
gérants dt~ne société à res~onsa~ilité limitée ne ?e~vent être des ~ersonnes
morales,
i l n'est pas exclu qu'une. société, personne morale,
~)Uisse être 0.J
associée à une société. Néanmoins,
nous oensons, malgré le silence de la 101
de 1966, q~e les conventions oouvant interven~r entre ces personnes morales
assoc~ées et la société caution (SA?L ou SA), doivent comme celles des
~ersonnes morales admi~istrateurs des sociétés anonymes, être soumises pour
les sociétés à responsabilité limitée à l'article 50, ·puisqu' i l s' aç~ t
avant
tout de conventions passées avec un associé.
Aussi n'est-il Das tentant
de considérer ces conventions de
garantie, non interdites,~comme des opérations courantes e~ éviter ainsi
de les soumettre à autorisation ou à aourobation 7(3). ~ais l'ooération
ne pouvant entrer dans le cadre de l'objet social fi:cé par les associés
d'une société commerciale,
en l'espGce elle ne saurait être considérée
co~e une opération courante. 0ès lûrs il y a lieu, lorsque la société
asociée,
ou l'ad winistrateur est une personne nora1e, de respecter l~s au~o
risations
(SA) ou approDations ultérieures
(5ÀPL)
dans les conventions où
ces personnes sont interessés
(~) . (articles 101, 103 et S. 143 et S. Loi àu
24 Juillet 19Ôô).
(1) Dans ce sens C. t'~ouly : les cauSeS dl Ext:'nc-:::"on du cau,c':"onnement ?aris
Litec. 1920 Na 4 ~ 8 et 9.
(2) :(ep.Hin.Jl:st. J.O. Dé~.Ass.Nat. 3 Novem!)re 1967 !' 4371..
(3) Cette tentative ne ~eut avoir d'assise juridi~Je au nivea~ des sociét~s Q
responsab~l~té 1initée, en ce sens qJ'il n'existe ~as de dis~ositio~ s,éciale
en faveur des conver.tions oortant sür des on~rations coura~tes et co~c1ues
à des conditions normales,
an21ogues'~ cel1~s de l'ê~tiç1e 1~2 s~r les sociét~s
ano:1ymes.
(4) Voir. =~e ~ar';:l.e de not=-e ét;.1de nailr la ?iolation des a·~-=~risa~ior.s a'.l cas
où les conventio~s sont ~ermises.
C'est ainsi que n'est pas pronibée la cautiù~ don~ée par une
société à resoonsa~ilité limitée à une autre, toutes les deux étan~
filiales d'une même société m~re. ~ncore faut-il q~e la société à resoon-
sabilité limitée bé~éficiaire ne soit 9as associée de la société à respon-
sabilité limitée caution.
De même,
une société à resoonsajilité limitée,
associée d1~ne
autre, oeut tr~s bien se oorter garante de la seconde car to~t se passe
comme si c'était un associé, oersonne physique qùi se ~ortait garant des
engagements de la société (~).
La même situation se présente au niveau des sociétés anonymes.
~n effet, si la loi de 1966 en son article ~06 interdit la caution donnée
par la société pour garantir les engagements porpres des administrateurs,
elle ne prohi~e pas pour autant les opérations de crédit entre les sociétés
du grou!'e.
C'est ainsi que sous réserve du respect de l'article 98 alinéa 4
de la loi de ~956, la caution donnée par une société anono~e, à une autre
société,
adninistrateur de la première, n'est pas nulle,
quand bien même
les administrateurs de cette société détiennent la majorité du capital
de la société garantie (2).
Cc
~n effet, selon une réponse du ministre de la justice (3), la
détention de la majorité du capital ne saurait constituer à elle seule,
l'inte~tation de person~es. 2ncore faut-il demon~rer que la caution
donnée par la sociÉté anonyme a profité personnellement ~ ses administra-
c
teurs, et que l'intervention de la société garantie n'a servi en réalité qu~à
masquer le ~éné~iciaire réel du cautionnement, c'est à d~re les administra-
teurs.
(~) Voir Larmy : sociétés commerciales ~982 n° 2184 n 259.
r
(2) Cam. : ~2 Nov. ~969.D. 1970 Somme lOS; 3:111.Civ. IV ~970.3:::9 j J.C.?
197J :r 16264 l-..ote -~. :3uyon. ::::1 l ' eSry.3ce,
~l n' étài-t ..,as .,rouvé que la
çarantie orofitait aux administrateurs
associés de la société civile.
J
f
f
(3) Ren.;clinti. N° ~2232 J.O. A.N. ~2 Juillet 1982 n 292~. Cet,:e solut:êon s'ex-
i
~lique ~ar ie fait que le C.5 (Caoital Social) lui même est~otion totalement
étrançère à la validité des actes ~ùe oasse une société. ~l en r~s~lte que
1
le ~rincioe dlin~a~gi~ilité du C.S. nia oas d'incidence s~r la validi~é de
ces actes. ·v·2. novasse 0.Cit. :ro 3e 9 36.
r
1
113
A défaut d'une telle oreuve,
la société ne oeut ~n,oser la ~ullité
de la garantie au financier de ~onne foi,
étra~çer à l'i~ternosition fraudu-
leuse de rerson~e (1).
Il résulte de ce ~)i nrécède que sous réserve des exce?tions
analysées,
tout cautionnement consenti 9ar une société à res~onsabilité
limitée ou une société anonyme aux personnes visées aux articles prohi~ant
de ~elles sara~ties est fra?oé de null~té, cha~e fois que le jénéficiaire
de cette garantie se ?résente comme un écran ou une façade permettant aux
personnes visées de "Jér.éficier e~~ réali té d~J cautionnement donné par la
société en cause.
Hais le caractère de la nullité n'emporte pas l'assentiment de
tous.
?araqraohe 2 : Caractère de la nullité
Il est curieux de constater ~e depuis 1966 de nombreuses décisions
jurispruàe~tielles (2) trouvent encOre leur source dans des litiges relatifs
au cautionnement donné oar des sociétés à responsabilité limitée ou ano~ymes
au profit d'un associé,' gérant
(pour les premières) et dirigeants sociaux
(pour les sociétés anonymes).
L'étonnement est d'autant plus grand que le législateur de 1966
nrohibe et annule de telles conve~tions. ~st-ce à dire cue les oersonnes
~isées sont animées, au sein de ces sociétés, d'une mau;aise inter.tion,
celle d'abuser du crédit de ces sociétés en sollicitant la garantie ?
Cette intention ne saurait justifier à elle seule la multiolica-
tion des litiges en la matière. 3eule une analyse orofonde de la situation
occuoée ou du rdle joué oar ces oersonnes ~eut conduire à une e~lication
"lla:.lsible.
(1) Cass.Com. :
23 Sent. 1982 J.C.?
1932 ~.G. IV 360
Aix 1~' Janv. 1981 ?récit
(2) Pour ne citer que quelques recer.tes : I-iont~ellier 7 Jan";jier 1950 ; ::\\ev.Stés
1980.737 note C. ;';o'..l1y Corn.
29 Janv. 1930 et 18 Juin 198:) .'ev.Stés 1981.83
note Y. Guyon -Corn.
25 Nov. 1980 Rev.Stés 1981.59 note C• .L"Louly"
'11é
Zn effet,
i l se trouve très souvent O~e les aérants ou dirigeants
sociaux détiennent une olus grande oartie du c~nièal s;cial, équival~
gér.éralement à la .,lus grande oartie de le'~r fortune. ;·'ais la oersonne .
morale q~'est la société étant ~i:tincte des ryersonnes "hysi~~es q~'elle,
reorésente,
ces oerso~nes ont generalement recours au moy~n Jur~d~que qu
est le cautionnement afin de oouvoir offrir en gage leur fort~ne confondue
dans le oatrimoine social à tout créancier, qui exige une sûreté (2).
Ceoendant,
~eu importe les raisons susceptibles d'être avancées
oar l'administrateur ou le gérant, toute violation de l'interdiction est
sanctionnée ~ar la nullité de la convention de garantie.
Prohi~er de façon radicale et rendre illicites les garanties
visées aux article 51, 206 et 146 de la loi du 24 Juillet 1966 conduisent
à se prononcer pour une nullité absolue lorsque ces textes sont violés (2).
,lais la doctrine reste divisée quant au caractère à retenir dar.s la mesure
où le droit de l'invoquer dépend du caractère retenu.
Suivant la jurisprudence, certains (3) auteurs y voient une nullité
absolue, aux motifs que non seulemenè la violation des articles précités
constitue un dépassement de l'objet social, mais surtout qu'elle porte
aèteinte à l'ordre pUblic. Dès lors tout intéressé doit pouvoir contester les
actes contraires aux prohibitions légales.
A.l'encontre de cette argumentation, une grande partie de la doc-
trine (4) prendre pour une nullité relative, argument pris de ce q~e l'objet
social auquel se refère la jurisprudence est une notion relative (5), et ne
saurait de ce fait justifier un iarge droit de critiq~e de T'acte incriminé.
(2) De'~x arrêts illustrent cette situation: ;·jom:nellier 7 Janvier 1.S50 précitE
et l'excellente note de l'l. t. J.louly_ C"m.' 25 Novembre 2980 précité.
(2) Differentes décisions jurisorudentielles dar.s ce sens : Paris 26 rtars 2S66
Gaz.Pal. 2966.1.4:JO_?T.D.Com. 2956.349 O:Os. nouin ; Cc.am:Jery 22 Hov. 19ï5 "ev
stés 19ï7.259 note 1·1. G'.1ilberteau ..?.~.D.Com. -'1977.S ilS Ons. tlouir: ; Eor~toellier
ï
Janv. 1930 nrécité Cf. "
note 2. Ren.l'-'lin.Justice auestions iJo i0396 J.O •
.Jé~.Ass.Nat. le Avr. 1970 et N° 7147 J.O. :Jéb.Ass.Nat. 1ô ::évr. 1S74.
(3) I. 3alensi : l~s conventions entre les sociétés co~~e~ciales et leurs diri
se~nts,.?aris Economica 1.975 N° lBS n 13ê,_Voir également Eontoell:'er 7 Janv. 2,
.,~ec~te;Com. Cn.;üxte 20 Juil. 2981· préeité_C rim. 26 Janv. 2S61 Gaz.Pal 1963.;
(4) A. ~eg, note au J.C.P. 1963 rI 13305
; nouin;~.T.D.Com. 1977.5~5_n. Güil:
tea'J., 2ev .Sté~ , 1~77 .263 et S _ J.P. Lans-lade, nIe pouvoir de fournir des sûretés
dans les soc~etes anon~t1nes;2.T.D.Con. 1579.355 et 5. :ro 43, qui se !,rononce p
une inca~Ecité de jouissance, entraina~t une ~ullité relative.
(5) Selon cette doct=ine,
l'objet.social est aifai~li oar certaines circonsta
art. 123a13 et ~9 a15. Aussi la pro~i0ition ne se li~ite QU'aux soc~étés à r=
s2~il~té lim~tée et anon~~es, de ~~me les associés oeuvent éte~dre l'objet sc
•
la ça~an~ie peut entrer indirectement dans l'o~je~:~cir expos2 ~es ~rg~me~ts
1
l':. C. i'Iouly sous Corn.Ch.!'Iix-::e 10 Juil. 1981. pDéci':é.
1
11~
3n outre l'intérêt en cause et donc à protéger est celui de la
société, en ce sens que non seulement l'é?argne et le crédit du pays ~e
sont pas menacés,
~ais surtout, seuls les intérêts de la minorité sont en
cause au sein des intérêts privés (1).
Dès lors,
i l faut éviter une annulation trop facile àe la garantie
et réserver cette possibilité seulement à la société ou aux associés (2J.
Aussi ado9ter une nullité relative pour violation des articles 51,
106 et 148 de la loi du 24 Juillet 1966 conàuit à se prononcer pour une
prescription abrégée (3).
.
,
Les arguments militant en faveur de telle ou telle nullité sont
dignes d'intérêt. Toutefois,
la réalité est que la rédaction des articles
1:
précités ne permet pas de préciser l'intention du législateur. L'honneur
i
revient donc aux juridictions saisies d'essayer de la préciser en motivant
solidement leur décision. Nais force est de constater qu'elles se contenten
i
de fo~uler la nullité absolue sans justification suffisante (4J.
!
(~) ,Cette argumentation justifierait l'analyse de la orohi~ition des articJ
v~ses en ~ne i~caoacité de contracter faite dans l'intérêt de la sociét~ ei
dont la vlo1at~on est sanctionnée par une nullité relative : A.2ieg ~récitf
~'il faut ~arfois oermettre l'utilis:
~~) C~ ~ourant Soul~~n~ oar ailleurs
- cred~t de la soc~ete en rais
cl
1"
, .
.
d
..
on
e
-l'\\nerat~f de bonne gestion imoosée
~ _.
aèlX fondate"'...rs en a ontar.t la fonne s
" t '
' .
1 ' . L . '
caoi"al'st
"
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selon le urinci
e, aenerer le maxl.mur:t de orofî J...
1.-
.....
d'e:'"ltreryrise ~ arynauvri .... le"
s'
.-"
_l..
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car
'~n\\.erdire amènerait les
_r
Soc.lete pO'llr se con s':"i "'""U"
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. .
_ .
,
C
'
'",' ..
- '- ... _r une
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11
" · 0
~rc~~e1'/
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e.
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C.h:oul,.,
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.l'
0 ...... 5
om.C."1 ...·...::.xte 10 Juil. 1c3~ 0
e" ". , ".(l
t '
' .
"
'(3) Selon C
es au eurs, dar..s le but d'ass
l
co~server une cer~ai~e valeur aux
~
~urer la secur~te des ~ransac~lons
sa~re : soit de cinq a~s
s °t
s~ret~s, une preScriotion ab....é~é es.L. n~
o~ celle concer:1ant les a~tes et ct~ l.l"'·
Ct: -
-
....Dara .1..(
f
oostérieures à la const', ~ - c'
~ fwU l..l.on de 1 a
0'"
-
1::. 1
.
i
-
o~ du 24 Juillet 1966 qui es' -d Soc~~te confocmé~ent à l'a~ticle 36'
,
r:
e 'CrOlS ans.
1
pree' t'::
~
,
(..:;) Com.Ch.Hixte 10 -u"
1961
' .
d l '
. .
v
""-J..
j
e
ê.
vlola1:l.on de l'interdi
'';
_-. -,
qu.J. decice que tll a n;J,lli ... ..:::
6
ym
t ;n1·on ;, par l'article 40 dec~~onl ;adJ.te2au~ ~dm~nistrateu~s à'un;-s~-7~1
t
,
00 et 1,18 d e '
0..
u
4 vUJ.l. 1867 _ "
.
c~e"
1-·
engagements
e
la 10J. ~u 24 ~uil. 1966 _ ct
.
à_,nos Jours,
ar'
;1
nullité a~SblU~~=r~le~ t~ers,. est d 1 0rdre uU~lf~~~~ caut~~nne~ par elll
i
Ré~~1tée? pr~~cipe, il est impos;lb~anc"~onneepar un,
,
par les associés.
.
:e
Laue la
"
c2s est de trente ans .~r.qu~e~anter quand on sal'~' _e de confirmer ce
ce r"l"r~-
•
~ c
1
eue"""
.
-. .;aan"C
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OC.la e
r
Hontpelli a>
'
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•
~:,.L r~scr..le de co
. .
prescrit:ltio
1·-
:1ull~te de olèi
d
.-_r preclte • où la
mpromectre la v;~ s
: l
ài ri
-.
~
n _ rO.1.t
de
' .
cour appor+...
e;t ~eant qui bénéficie d' S garant~es prohibées
e -: ~n motif nouveau
de gara~"'i n d;ra~.sar;t constater c
St:rt~~.,.:n~"dataire légal Vl:mlengac:;ernent
-
Comme'
' 0
e non
1
c_e e l '
du 24 ,juill~t ;9~~~ inf=action aux ~7~'O::;:~ les textes
a ;o~i;té, dont
.
kc~ons de l'
l'reClt?S
ma'
•
article 425 'de'l~s
,
l E
.-,a~s oeut-on seulement se limiter à une motivation suffisante comme
lia faite la co~r de Montpellier, par le truchement de l'abus de biens sociaux
pour abonder systématiquement dans le sens d'une nullité absolue, avec un
large droit de critique et une prescription trentenaire de l'action en nullité
sans ce soucier un instant de la réalité du fonctionnement de la forme socié-
taire,
à travers le cautionnement qu'aurait pu consentir la société et le
risque éventuel encouru par l'être moral ?
Certes,
i l n'est pas facile
au législateur d'opter eX9ressement
pour telle ou telle nullité, de peu~ de tomber dans l'arbitrair~, dans la
mesure où son choix (qui serait alors abstrait et général) va s'appliquer
à un cas concrèt et quotidien pres~~e, celui de la garantie offerte par une
société à un dirigeant ou un associé ; et que par ailleurs, en pareilles
circonstances, le juge se substitue aux associés pour fixer ses propres
critères de gestion (1).
Aussi n'est-il pas permis de se prononcer pour une nullité relative
comme sanction de la violation des article 51, 106 et 148 de la loi de 1966,
lorsqu'on réalise que l'interdiction édictée ne constitue pas pour la ~ersonne
",orale,_ une incaoacité totale (2).
S'..li te ::otes p 117
••• Or, de tels engagenents sont entachés de nullité en application des textes
visés, et de l'article 360 de la nême loi.
ë,ais il sernjle que l'appel lancé par le commentateur de cet arrêt ne soit pas
encore entendu par la Haute Cour, dans le sens d'une juste motivation de la
~ul1ité sanctionnant lesdits actes.
(1) Voir c.r-:ouly sous Corn. H.r'iix-te 10 Juil. 1931 précité N° 11 P 91 qui Se
prononce pour une atténuation du caractère absolu de la nullité en orooosant
~ne prescription abrégée de 3 ans, et ~n~ p~ornptio~ simple d'attei~te- à
l'ordre public dont la preuve pourrait être établi :...par:..J-a'.délibération des
associ~s_le profit pour la société~ la faiole inportance du cautionnement,
etc •••
(2) Wl ?
Simler Sur les incapaci -tés "la nullité Partielle des actes ;uridi~ue"
..,
Th. Strasbourg-LGDJ 1959
~
No 5 21,
124 et 178.
Ln effet,
i l n'est pas interdit aux sociétés co~~erciales de co~
sentir àes c2utio:ls,
a,.rals ou garanti.es
(1).
Se'J.lenent,
ces o1)~ra:'io~s so!"~t
interdites à la société lo~squ'elles doive~t çara~:ir les e~gaçements de
certaines oerso~nes, q~i de oar le~r qualité e~ leur rôle au sei~ de la
société,
neuvent être tentées d' Y ~co~J.rir dans leurs 1)ro~res intérêts,
et ce a~ détriment de l'intérêt collectif reorésenté oar la personne morale.
~l s'en suit ~~e l'interdiction ou l'incapacité qui f~aope là société n'est
effective que lorsque l'opération envisagée,
et devant être conclue par la
société,
doit nrofiter aux oersonnes visées. ~~ d'autres termes,
la société
est incaoable de consentir des garanties dont doivent jouir les personnes
visées aux articles 51, 106 et 143 de la loi du 24 Juillet 1966.
Dès lors,
l'incapacité n'étant pas totale, mais plutôt spécifique
aux conventions que la société peut par ailleurs passer avec d'autres
personnes que celles visées,
i l n'y a pas lieu de se prononcer pour le
caractère absolu de la sanction. Cette solution est d'autant sounaitable
que l'ordre public que l'on avance
(2) pour retenir le caractère absolu de
la sanction ne se prête pas à l'incapacité dont i l s'agit en l'espèce, et
qui doit être sanctionnée d'une nullité relative en cas de violation (3).
(1) Incapacité spéciale de jouissance,
dit M. Langlade,
qui conduit en cas
de violation à se prononcer pour une nullité relative suscepti::>le d.'ê::re
couverte. N° 43.
(2) Voir supra. p 116
(3) Cette position est confortée par la nullité en généFal des incapacités,
qui sous réserve ,des interdictions frappant certains condamnés et qui vise
•
à protéger la "société", et donc l'orBre public, est relative de nos jours •
Voir ,'Ieill i droit civil "les personnes,
la famille,
les i!lca!,acités" ;.)0 692.
i
- - - - - - - - - - - - - - i
1
1
2n outre,
i l est n~cessaire pour les jeso~ns du cr~d~t, dans 2e
mo~de des affaires, et donc pour s~curiser les agents de ce nonde, qui
sacrifient leur fortune personnelle au profi~ de la perso~~e morale, que
le caractère de la nullité soit précisé.
Cela suppose une intervention du législate~r.pour lever tout
équivoque sur la ~ullité sanctionnant la 'violation des articles 51, 186
et 1~8 de la loi du 24 Juillet 1966, ca~ vouloir protéger l'ordre p~~lic
q~i nlest nullement en cause dans cette affaire, reviendrai~ à l'extrême
~ "r~duire les entr~es de fonds"
(1) dont a ~esoin la soci~t~, en ce sens
q~len réali~é, c'est l'intérêt d9 la société q~i est e~ cause dans ces
cO!'lventions.
Ains~f la possibilité de cénéficier d'u~e garantie, en droit
àes sociétés,
varie selon la forme sociétaire e~ orésence.
- ?our les ~nes. et notamment les sociétés en nom collectif ou
en commandite simole, ~eu imoorte que le bénéficiaire soit associé, gérant
ou un tiers dans le sens de l1 p enitus extranei",
l'essentiel est que la
convention de garantie soit conforme à l'objet social ou du moins qu'elle
~résente une contrenartie ~our la société caution. Dès lors, elle slapprécie
ryar ranoort à l'intérêt social (voir Titre 1 Section 2 Paragraphe 2?
).
Pour les autres,
notamment les sociétés à responsabilité limitée
et sociétés anonymes,
non seulement les conventions de garantie doivent ~tre
conformes à l'objet social,
mais en outre quiconque ne peut en bénéficier.
Exception faite des administrateurs,personnes ~orales,des action-
naires,
et des tiers en général en "tant qu'éirangers à la société,
toute
garantie des engagements propres des associés,
géra~ts d'une part (société
à responsabilité limitée) et des organes sociaux d'autre part (administrateurs,
personnes physiques,
memnres des conseils d'administration,
de surveillance
et le Président directeur général de société anonl~e). est formellement
interdi~.et frappée d'une nullité absolue.
Jès lors,
i l importe de s'assurer de la qualité des bénéficiaires
de ces garanties afin d'éviter tout risque d'annulation,
çui dans certains
cas,
peut se révéler néfaste pour la société caution.
Conclusion 1ere Partie :
~l résulte de cette analyse, qu'il est possible qu'une société
commerciale consente des sûretés ;
soit pour garantir ses propres engagements,
soit pour ceux d'autres personnes.
Cependant, cette attitude reconnue aux sociétés, malgré la spéci-
ficité de leurs activités,
connait des limites :
- De manière générale,
l'objet social se présente comme la limite
à l'octroi des sûretés en droit des sociétés, en ce sens que tout acte con-
traire' à cet objet, est inopposaDle à la société (sauf pour les sociétés à
resoonsabilité limitée et sociétés anonymes). Autrement dit,
la sûreté
con~entie, au niveau des sociétés autres que les établissements bancaires
ou financiers,
doit contribuer nécessairement à la réalisation de cet objet,
sinon l'acte est annulable.
- Aussi,
à côté de l'objet social, il existe des limites soécifiques
à l'octroi des sûretés, li~ites tenant d'une ~art à l'assiette de la sûreté
en ce sens que tous les ~iens détenus Dar la société ne oeuvent oas être
grévés d'une sûreté, et d'autre oart du fait que le bénéfice de ia sûreté
a un c::am1) réduit dans certair..es sociétés.
riais en droit des sociétés,
tout le oroblème n'est oas de savoir
si oui ou non,
la société oeut fournir des garanties. ~ncore faut-il déter-
miner le~~el des organes sociaux est habilité à consentir la sûreté, d'autant
~lus que les limitations évoquées ci-dessus ont certai~ement une incidence
sur le ~ouvoir de consentir ces s~retés.
La pos,sibili té,
nI étant pas synonyme de pouvo~ir ou d.e compétence,
apparait alors un autre domaine d'élèction de conflit, dans l'octroi des
sûretés en droit des sociétés. Il importe donc de s'interroger sur la com-
9étence des organes sociaux à fournir des garanties.
DEUXI:::tE PARTI::;
123
Introduction
La société, ?ersonne morale n'intervient dans le commerce juri-
dique que 9ar le truchement de son organe de réprèsentation(président du
conseil d'administration ou gérant ou du directoire). Cegendant,
cette
représentatior~ n'est pas aussi facile, en ce sens qu'en ce qui nous préoc-
cUge,
la possibilité pour la société de consentir des sûretés,
n'est pas
synonyme pour le représentant social d'y procéder de plein droit.
Cette situation s'explique par le fait que les pouvoirs mêmes,
qui lui sont conférés dans le cadre de sa mission,
sont très souvent
sources de conflit, dont le dénouement se faisait au détriment des cocon-
tractants de la société (1).
Néanmoins,
la situation a évolué depuis la réforme de 1966 sur les
sociétés commerciales.
En effet,
dans le souci de protéger davantage les personnes qJi
contractent avec les sociétés,
la loi du 24 Juillet 1966 est venue étendre
à toutes les sociétés commerciales le principe des pleins pouvoirs des
dirigeants sociaux à l'égard des tiers (2).
(1) Ce reorésentant social oeut exercer ses pouvoirs OOlir une mission autre
que celle qui a donné naissance à la reorése~tation. Or, avant 1966, les
limitations statutaires des oouvoirs des diri;eants sociaux,
étaient opoo-
saoles dans toutes les sociétés, exclusion faite des sociétés à resoonsabi-
lité limitée. D'où la crainte légitime des cocontractants et même des associés.
la crainte des associés était en grande oartie réduite car la liberté que
leur donnait la loi de déterminer dans les statuts sociaux, les pouvoirs des
reorésentants. Voir,
Didier Hartin : "les oouvoirs des g'éraI!ts de sociétés
de oersonnes" ;
R.T.D.Com. 1973.185 N° 1.
- Il revenait alors à la jurisprudence de protéger les tiers en recourant·
soit à la théorie de l'aooarence,
soit aux règles de la resoonsabilité oODr
fa-Jte, 'loir J.P. Langlade :
"le
pouvoir de fournir des sûr~tés dans les
t
sociétés anonymes",
::C.T.D.Com. 1979 p 355 N° -'1.
i
(2) La règle n'était valable jusque là que dans les sociétés à resoonsabilité
1
limitée : article 24 de la loi du 7 Bars 1925~!'lahl : "les pouvoirs- des ;érants "'
dans la société à responsabilité limitée",
Journ.Soc. 1926 p 135.
1
!
•
r :,
12·,
Ainsi de~uis cette réforme,
la loi attribue impérativement aux
dirigeants des sociétés commerciales,
et ce quelle que soit la forme sociale
choisie, des pouvoirs lorsque ceux-ci contractent avec les tiers (1).
~st-ce à dire que les organes de représentation sont habilités,
en vertu de ce principe,
à consentir des sûretés ~our garantir soit les
engagements propres de la société qu'ils représentent,
soi~ ceux des tiers,
dans le cadre général de la mission qui leur a été confiée.
~n d'autres termes, les garanties susceptibles d'être accordées
ou consenties par une société,
étant considerées comme des actes d'aliéna-
tion latente, portant soit atteinte au patrimoine social,
soit à la survie
même de la société, peuvent-elles être consenties seulement ~ar les diri-
geants sociaux, du fait de leurs pleins pouvoirs (2)7.
Toute réponse à cette question ~asse par une analyse préalable
de la loi du 24 Juillet 1966, qui fait ap~ara!tre une distinction dans
la comoétence des organes sociaux à consentir des garanties en droit des
sociét~s.
~n effet, la loi de 1966, bien qu'ayant donné des oouvoirs aux
reoésentants sociaux,
ne réglemente oas dans son ensem~le le ~roblèrne des
garanties.
(1) La règle est oosée dans les article 14, 49, 113, l l ï et 12~ de la loi
d~ 24 Juillet 1966. Le législateur de 1966 efi tire une conséquence im~ortante
en énonçant que ~es restrictions s~atutaires à ces oouvoirs sont sans effet
à Ité;ôrd des ~iers cocontractants, même s'ils en ont eu connaissance. Selon
les sociétés,
le ?rincipe des 91eins pouvoirs profite aux gérants des
sociétés de nerson~es -
art. 14 -
art. 24 -
art. ~9 a15
;
au président du
conseil d'administration,
ou du directoire,
et éventuellement aux·directeurs
généraux et membres du directoire: articles 113 - l l ï a12- 124.
(2) ~l convient de préciser que le pouvoir de consentir àes garanties àont
i l s'agit est celui de la décision et non celui de conclure qui revient de
plein droit aux représentants sociaux. La question ·se pose alors de savoir
si le àirigeant social peut ôécider seul Ge l'octroi de garar.ties en droit
des sociétés.
Aussi,
les seules dispositions en 12 matière ne s'ap?liquent que
dans les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée,
soit
en interdisant purement et simplement l'octroi de ces garanties à certaines
personnes (~), ou n'existent que pour réglementer les sûretés personnelles,
c'est à dire: la garantie desengager:lents d'autrui (2). Il en résulte que les
sûretés réelles,
sous réserve de la garantie des emprunts obligatoires (3),
font figure de "parents pauvres", dans la réglementation des sû retés en
droit des sociétés, même si celles qui sont relatives aux sûretés personnelles
ne s'appliquent pas à toutes les sociétés commerciales (4).
Il faut aussi préciser, que la loi de ~966, lorsqu'elle réglemente
les sûretés personnelles,
ne s'applique qu'aux sociétés anonymes.
C'est ainsi que dans ces sociétés,
la fourniture de ces sûretés
échappent impérativement à la compétence du dirigeant social, du moins le
pouvoir d'en décider (5).
(~) Les article 5~, ~06, ~48 et 258 de la loi de 196b interdisent la garantie
des engagements des gérants; associés de société à resoonsabilité limitée,
des administrateurs,
membres du directoire des sociétés.anonymes. Voir Suora
1ere Partie C~anitre 2.
(2) Ces ~ersonnes s'entendent de celles autres ~Je les oersonnes interdites.
(3) Article 157 alinéa 5, Dans lequel,
la sûreté recouvre les de~x catégories
~ersonnelle ou réelle~ art. 235 de la loi du 24 Juillet 1966.
(4) Il n'existe auc~ne disoosition relative aux oouvoirs de décisions dans
les sociétés en nom collectif,
et les sociétés à" resnonsa~ilité limitée, qu'
i l S'agisse de sûretés réelles ou personnelles.
-
(?) Articles 98 al~ et 128 de la loi d~ 24 Juillet 1966.
"125
raut-il,
en lla~sence de disnositior." uniforme, dfcider q~e le
lé;~slate~r a entend~ inscrire l'octroi de ces sûretés dans le domaine de
la comoétence du diriseant social,
en to~t C25 là où une dis~osition
oarticulière n'en attribue pas la compétence exp~essernent à un autre
or~ane social ?
Si le renvoi ne pose pas de problème majeur dans les sociétés
~ar actions et les sociétés à responsabilité limitée, en tout cas, pour les
sûretés réelles,
i l ~'en est pas de même pour les autres sociét2S de person-
nes (sociétés en nom collectif,. sociétés en commandite simple),
où malgré
le progrès de la t~éorie insti~utionnelle le proDlème demeure encore contro-
versé en raison de la respànsabilité solidaire et indéfinie des associès.
j. ....
Aussi contrairement aux autres sociétés (sociétés anonymes,
soci-
~.
étés à responsabilité limitée),
le pouvoir légal du gérant ne peut s'exercer
1
que dans le cadre de l'objet social.
1
1
C'est dire que dans ces sociétés,
la garantie devra concourir a
)
réaliser cet objet ou du moins aider à sa réalisation (1).
l
Eais faute d'avoir été réglé par le législateur,
le proDlàme de
1
la détermination de l'organe habilité à consentir les garanties demeure.
Ainsi,
la détermination de l'organe social,
ayant compétence pour
consentir des garanties en droit des sociétés,
doit être rec~erchée dans
deux axes, eu égard à la loi du 24 Juillet 1956 sur les sociétés commerciales
qui opère une disti~ction entre les deux grandes catégories traditionr.elles
1
de sociétés
: sociétés de ~ersonnes et sociétés par actions.
1
j;
, .
l
,
(1) Voir suora. Premi2re Partie Titre 1.
__
--~_.
. _ - - - - - - - - - - - - - - - - - _ . _ - - - - - - - - -
•
f,
!
1
i
-
127
Au niveau des ~remi~res, 1 absence de règlementation conduit
a ryriori de conclure qJe l'organe de re~résentation CIe géra~t) est com-
oéte~t oour décider des garanties que la sociétés est en droit de consentir,
q~lelles garantissent ses proores engagements ou ceux des tiers. Mais ces
conventions,
~o~vant ~ar leurs effets entra~ner des risques graves s~r le
oatrimoine social, voire même la disparution de l'être moral,
ne serait-il
pas oréféra~le, malgré les pleins pouvoirs du gérant, de su~ordonner la
. conclusion de la garantie à une décision collective des associés réunis en
assemblée ?
-
Dans les secondes,
l'unanimité se fait au tour du représentant
social de décider et de conclure les conventions oortant sur les ~iens de
la société, dans sa mission de gérer le patrimoni~l social.
2n revanche la loi fait une distinction entre le pouvoir de décider
et celui de conclure lorsqu'il s'agit de garantir les engagements de tiers (1).
Ce n'est qu'après avoir été autorisé préalablement par les conseils
d'ad~nistration ou de surveillance, que le président du conseil d'adminis-
tration ou de surveillance,
qu du diréctôire pourra conclure valablement
la garantie.
Il semble donc que le pouvoir de fournir des sûretés en droit des
sociétés varie non seulement selon les types de sociétés en présence, mais
aussi selon que la sûreté est réelle ou personnelle.
Cette variation a nécessairement des incider.ces s~r l:s sanctions
à adopter en CèS de violation de ~ouvoirs, conferés a~x diriçeants sociaux
a l'effet de souscrire des garanties.
Ai~si, ~o~re a~alyse va porter d'ur-e part s~r les pouvoirs des
orjanes sociaux à l'effet de co~sentir des sûretés, po~voirs s'ente~dant de
ceux de décider des çaranties süscenti~les d'être fournies oar ~ne socié~é,
Cet ~o~ de ce~x èe cor-clure, qui généralement relèvent de leurs
èttri~u
tio~s), et d'autre ?art,
les sanctions f=a~9ant la violatio~ de ces pouvoirs.
Titre l
Le "'Jouvoir de const:itl.ler- les s'Jretés en droit des
société
Titre 2
Sanctio~Sèe la violation des règles de co~nétence
(1) Les articles 92 a14 et 123 a12,
confèrent le pouvoir de décision au~~
conseils d'administration et de surveillance. Il .ne rev~ent plus au président
que celui de conclur'2 matériellement la garantie ....
TI'l:~E
l
LZ ?OUVOI2 DE CŒ,ISTITtJE~ LES SU?.ETES EH DrtO!':::' D~S SCCETES
12s
L'engagement d'une société, dans ses rapports avec les tiers,
suppose pour sa validité que le tiers ait contracté avec un représentant
dûment hacilité et agissant dans la limite èe ses pouvoirs (1).
Antérieurement à la réforne de 1966, les pouvoirs des dirigeants
sociaux étaient librement abandonnés aux statuts. D'où la nullité des actes
excèdant les pouvoirs des dirigeants lorsqu'ils violaient les dispositions
statutaires.
Cependant, la situation a évolué de nos jours. ~n ef~et, depuis
1966, le législateur reconnait aux représentants sociaux des pouvoirs qui
trouvent leur fondement et leurs limites dans l'objet fixé par la personne
norale. Dans le souci de protéger les tiers cocontractants, les dispositions
statutaires restreigBDn~ces pouvoirs sont sans effets à leur égard (2).
Il va s'en dire qu'ayant des "pouvoirs légaux"
de conduire les
affaires sociales,
le dirigeant est de plein droit admis à passer tout acte
ayant au moins un lien avec l'o~jet de la société. En d'autres termes, il
est :)abilité à oasser tout acte de garantie pouvant concourir à la réalistion
de l'objet social.
Cenendant,
une telle concl~sion ne saurait être retenue sans une
analyse serieuse et ryrofonde de la nature de la sGreté susceptible d'être
donnée par la société.
(1) Sous réserve des conditions pré~~es par la loi dans le fonctionnement
des sociétésanon~~es et à respo~sabilit~ linitée, notanment la modification
apportée par l'ordonnance du 2C Vécembre 1969 v~ articlès 49 a15,9B a12, 113
a13 Loi du 24 Juillet 1966.
(2) v~ articles 14, 24 pour les sociétés an nom collectif et en cOTh~andite
simple :
article~S a15 pour les sociétés à rasponsabilit~ limitée,
-
articles 93 a12, 113 a13, 117 pour les sociétés a~on}~es.
t
l
J
1-
"
l'
1
•j
tf
Ln effet,
la constitutiO~ de sûreté est généralem~r.t cons~dérée
comme un acte de disposition suscepti:Ole d'entamer le patrimo~~e social,
au cas où la société garante est amenée à s'executer en présence d'une
éventuelle défaillance de la personne garantie. On est alors amené ~ se
demander si ce risque ne devait-il pas constituer u~ ~lément important,
yoire même essentiel dans la détermination de l'organe social ~aDilité
à prendre la décision de garantie _.
une reponse nette ne peut être donnée à la question si on se
réfère à la loi du 24 Juillet 1966, en ce sens que si elle permet aux
dirigeants de conclure des garanties
(1),
en revanche, elle ne leur recon-
nait pas exoressement le pouvoir de décider de leur octroi.
Aussi les seules dispositions au~quelles l'on peut se référer
ne s'appliquent qu'aux pouvoirs de décisions des sûretés personnelles,
qui
d'ailleurs ne relèvent pas de leurs comoétences
(dirigeants sociaux)
(2).
Il semble donc qu'il faut rechercher l'organe social habilité à
décider de l'octroi des
sûretés en s'inspirant des textes regissant chague
ty"e de société,
selor: q..:e:la sûreté-à conser:.i:i~ porte_s~!r ;..:~ Dien social ou
co~stit~e ur. engagement pour autrui (3).
PLAN
Ci,aoitre 1
: L'organe social ha:Jilité ~ décider de l'octroi
_des.sûretés r~elles
C:-. aoi tre 2
Le oouvoir de décider de l'octroi des sûretés
tlersonnelles
(1) "Notamment les sûretés réelles avec l'article 1844.2. C .Ci v.
(2) Ces garanties sont autorisées préalabement par les co~seils d'adm.in~stration~
ou de surveillance. v~ articles 98 a14 et 128 a12 de la loi du 24 Juillet 1955
articles "89 et 113 du décret du 23 ;-lars 1957 relatifs au:;.; conditions de déter-
mination de'l'autorisation.
(3) Cette façon d'étudier la question S'explique par le particularisme du
problème au niveau des sociétés par actions ~Jand il S'agit de consentir des
cautions, avals ou garanties à des personnes étrang2res ~ la société sarante.
,
1
~
j
}
1
.,
1
1
'"'
CR~PITRE
~es ~lens dont disoose ~ne soci~t~ Dour gar2~tir ses oroores
er<;agements sont nombreux. j·;ais ils oe'.1vent être regro'_:.,~s
,
-'- '
en ceux ca~e-
çories selon les ooérations qu'ils vont garantic~)-
Certaines sûret~s sont destinées à procurer à la société, des
facilités de trésorerie; elles constituent "ar conséq~ent, des moyens de
crédit à co~rt terme, et garantissent des opérations commerciales faisant
"artie des moyens de gestion financi~re quotidienne de la personne mora~e
( 2 ) •
J'autres au contraire
lui oermettent d'o~tenir le financement
èe certaines opérations impossibles à' réaliser par les précédentes, car
ces opérations sont souscrites à long terme et s'analysent conme des inves-
;
tissements qui ne peuvent être garanties que par des ~iens durables (3).
!l
La première catégorie pose moins de proDlème,
en ce sens.qu~elles
l'
i
sont analysées comme des moyens de gestion financière,
et le pouvoir de
!
décider de leur octroi rentre dans les attributions du représentant social
~
(4) •
Sn revanche,
la seconde cat~gorie est sujette à diverses inter-
pr~tations quant à la d~termination de l'organe social ~~i doit décider de
le~r octroi, en ce sens que ces sûretés engagent l'avenir social, et ~~e
sous r~serve de la garantie des emprunts obligatoires, la loi du 24 Juillet
1966 ne comporte aucune disposition spécifique en la matière.
(1) V2. J.?
Langlade,
"le pouvoir de fournir des sûretés dans les sociétés
anonymes" R.T.D.Com. 1979 p 335jSpec. p 361 N° 7 à 9.
(2) Sxemple du gage assis sur les marc~andises.
(3) Eyoothèques sur les immeu~les, nantissement d~ fonds de co~~erce ou de
l'outillage industriel.
(4) Selon les tyoes de société, i l est soit le gérant,
le nrésident du conseil
d'administration ou du directoire.
C'est donc oar rao~ort aux'oouvoirs reconnus a~x organes sociaux
qùe la solution sera rec~erc~ée.
Ainsi la question sera étudiée à travers les différents types de
société pour la raison essentielle qu'elles n'ont pas la ~ême organisation
et le même fonctionnement.
?LA;·)
Sectior: 1
Dans les sociétés reorésentées oar des gérants
Section 2
Dans les sociétés par actions,
SZCTION 1
Dans les sociétés reorésentées oar des gérants
La déter~ination de l'organe social haoilité à décider de l'octroi
des sûretés rÉelles,
et nota~~ent des hy~ot~èques et nantissement au niveau
èeces sociétés se ~ose lorsque les statuts sont muets.
Il n'est oas inutile de ra~oeler que deouis 1966, les gÉrants ne
sont olus les mandataires de la sociÉté,
mais nlutôt des organes,
du moins
dans les ranoorts de celle-ci avec les tiers. Je ce fait,
ils sont investis
de nouvoirs étendus nour açir au nom de la société, ~o~voirs qui ne tieuvent
être limités nar des disoositior:s statutaires,
en to~t cas, lorsqu'ils
contractent avec les tiers.
Reconnaitre
de oleins oouvoirs aux gérants èes sociétés er: nom
collectif et à resoonsa0ilité limitée signifie-t-il que ces re~résentants
sociaux sont l1ajllités à décider de l'octroi des sQretés rÉelles devant
carantir les actes qu'ils contractent dans le cadre de leur mission sans
l'accord préalajle des associés,
vu le risque que court la société du
fait de ces garanties ?,
Si la réponse oeut être affirmative dans. un cas,
nota~nent au
niveau àes socié~é~ à re~ponsa~ilité linitée, elle est e~ reva~c~e nuancée
dans les sociétés en nom ~ollectif.
Le oouvoir de décision dans les sociétés 3 res~o~sa~ilité
limitée
::lans ces sociétés,
selon
l'article :09 alinéa 5, le gérant "est
i~vesti des pouvoirs les ~lus étendus pour agir en toutes circonstances
au :-lom de la société"i dans les rapports de la société avec les tiers,
sous réserve des pouvoirs que la loi attri~ue expressement aux assoc~és réunis
en assem;)lée. Or, le pouvoir de décider de l'octroi de ces sûretés n'est
pas
.
de ceux recon:'1US expressement aux assem~lées.·
C'es~ à dire ~~e le gérant a toute latitude dans l'octroi de ces sûretés.
Cependant, l'hypothè~~e ou le nantissement qu'il est amené à con-
sentir doit aider la société à réaliser son objet (1).
Mais cette conditions ne saurait inquiéter le tiers,
car non seule-
ment les limitations statutaires lui sont inopposables, mais surtout le
dépassement de l'objet dans l'octroi de la sûreté dont i l bénéficie doit
être rapporté par la société (2).
Ainsi, dans ces sociétés, le tiers est efficacement protégé, et
la société après s'être exécutée, ne peut que se retourner contre son gérant
qui aurait excédé ses pouvoirs, arguments ?ris en pratiq'le de la violation
des restrictions statutaires soumettant la conclusion àe la convention de
gara:'1tie à une décision des associés réunis en assem~lée (3).
Il apparait alors,
que le gérant d'ûne société à resoonsaüilité
limitée est à la fo~comp~tent pour décider et consentir une sCreté réelle
a~ nom de la société qu'il reor~sente, encore faut-il ~~e l'obliçatio~ a
laquelle se ranryorte la garantie soit conforme à l'o~jet social (4).
(1) ?ri:)unal Ci vil i"l"-èL:ouse 27 ;':ars 1923;:;. 1323.2.153 + Poi tiers 23 J,-,i..n 1931;
: .E. 1931 II 431
•
Gaz.Pal. 1?:i:-, .1.80 .. CO;:l.
23 :~ai et -:1 Cet. 1;055 ;, ~anc[t.:e
J:9 56. 2J9 note X. ;'iarin,. .,.2. ::lidier iiarti" "le s ,:,octvoirs des;ére::ts de sociétés
de ~ers.:mn.esr, ;:(.:'.iJ.Corn. 1973.1S5,.S!'ec. 1) 191 j-jO S'.
(2) Cf. article 49 alinéa 4 de l~ loi du 2~ Juillet 1966.
'loir infra. Chèt)i tre
(-~) Sur la question voir su' ~-':. Sû=etés et objet soc:'al p 2~
~out autre est la sit~ation dans les sociétés en no~ collecti=
et e," commandite simole.
Parac;rao!îe 2
Da~s les sociétés en nom collectif (1)
Selon les articles 14 et 24 de la loi de 1966,
"le géra:1t e.ngage
la société par les actes entrant dans l'oDjet social". Il en résulte que
dans les rapports de la société avec les tiers,
le gérant est naDilité à
oasser tous actes relevant oDjective~ent de l'oDjet pour lequel i l a reçu
~ission (2).
En d'autres termes,
le gérant a les pouvoirs pour consentir une
sûreté, pour~ que la convention aide à la réalisation de l'objet social (3 1
appréciation qui relève de la compétence des juges (4).
Il en résulte que toute sdreté portant sur un i~~euble ou sur le
fonds de commerce,
oDjet de l'exploitation sociale peut être passée par le
gérant pourvu qu'elle contribue à la réalisation de l'objet social sans
l'accord préa~le des associés.
Ce?endant, doctrine et jurisprudence s'accordent à ?rocéder à ~ne
distinction des actes susceptibles d'être passés par le gérant,
malgré les
pouvoirs qui lui sont reconnus Dar la loi de 1966. C'est ainsi ~Je deux
çrandes catégories sont à distinguer :
(1) L'analyse est aussi valable pour les sociétés en co~andite simple par
aoolication de l'article 2~ loi du 24 Juillet 1966.
(2) D. ,iartin : AM.Cit. ,-ra 7 " 190.Com. 16 Nov. 195cl 3ull.Ci·r. 1::;:1 N° 352
" 266.
(3) F. LJerrida : 2ncy.Dalloz Sociétés T 2 Voir "sociétés en nom collectif" N° 11
Ha~el et Lagarde ; traité èe droit co~~ercial T 1 N° ~65
Ripert et .2oblot ;
trai té élémentaire de droi t
com..''l-.ercial T 1 l; a ;44.
(() Cass.Civ. 18 Juin 1972 D. 1972.1.263.
- Les unes sont aualifiées de "norr.tales"
(1) et pe'..:vent par con-
séquent être oassées ~ar l~ gérant sans diffic~lté, pourvu qu'il rentre
dans ses attributions.
- Les autres sont considérées comme excèdant ses pouvoirs,
et
donc impossibles d'être passés seules. C'est notamment le cas des hypothè-
ques portant sur les immeubles sociaux,
nantissement de fonds de commerce
(2). Cet excès de pouvoirs S'expliquerait par le fait que la ao~vention
de sûreté portant sur ces biens est analysée généraler.tent comme un acte de
disposition pouvant porter atteinte au patrimoine social,
en cas d'inexé-
cution de l'obligation qui lui a donné naissance.
Or,
sous réserve de n'avoir pour objet la spéculation immobilière,
il n'est pas reconnu au gérant de vendre les immeubles ou le fonds de commer-
ce.
De la même façon,
ce serait modifier le pacte social que de recon-
naitre ces pouvoirs au gérant lorsqu'on réalise que'ce pouvoir de modifica-
tion ressort des attrib~t~cns des associés réunis en assemblée (3).
(1) Ces actes vont de ceux relatifs aux fonctions d'autorité à l'exercice
du commerce par la société,
en oassant par l'administration du natrimoine
social.
actes d' autori té : hi,j. Escarra et ?a;,.ü t
:' "traité tlléoriq'..le et
ryratique du droit commerciàl",1950 T 1 N° 235_?
i)errida:", • .,récité rro 121
et S.
exercice du commerce nar la société
Sscarra et ~ault Cp.Cit. N°
-
ad6inistration du oatrimoine social
Eouryin et 30svieux
"traité
général t:-.éorique et pratique des sociétés" T 1 N° 255.
(2) :Jans cette catégorie d'actes que l'on pourrait qualifier d'Ilanormaux",
on peut citer entre autres les aliénations de fo~ds de co~~erce, des i~~eubles
sociaux,
les transactions et les compromis,
'v"O
:,"'.
:Jerrida ':p.Cit. N° 12·:;' et s:
(3) Pour l'interdiction de la constitution des hypothèques sur les i~~eu
-bles sociaux "i2. F. Derrida Cp.C:i.t. N° 125.
137
:1 en résulte que le oo~voir de co~sentir jes garanties ryor~a~t
S~;:- les ir.ù"ne"'):Jles ou le fœ".ds àe COninerce; cJoi:: être a'..:-=orisé .,ar les
associ~s selon les conditio~s de majorité fixées Dar les statuts sociaLX
0'-'
à défat.: t,
à l' ''':'lanir.1i té (1),
s' il étai t
s~:rto:..: t co~,staté q'..le la co:-,s-
titution de la s(reté n'était "as nécessaire ~ la :éalisation de l'o~jat
social (2).
hi.).
contraire,
le çérant ?eut >.:':"T)ot~-~équer les ':'3P.l.-::;_1:_1es soci.a'J:~,
~ans le cadre de §a mission, oo:..:r la réalisa~ion de l'o:Jjat social (3) •
•
Cenendant, si la sol:..:tlon sem~le acquise ?our le ~ouvoir d',:'~o
,::~';q',,"er les imme'.l"~les socia,-,x, il n' en va ;.>as de ngme !Jour le nar.tissenent
d:..: fonds de comnerce, o:~jet de l'exploitation sociale, qui est tr~s souvent
cc~sider2e coume un pas vers lla:ié~a~io~ (~), et donc inpossi~l= ùlgt~e
J... •
..
,
.L
1
consen~~
par ~e geran~ seu •
",eanmoins, COr;Ul1€
1 'hypothèque,
nous per.sons que le 9';rant doit
pouvoir consentir seLl lç nantisseme;1t du fonds si l'o~ligation, qui donne
naissance à l'opération de nantissement, est confor~e à l'o~jet social.
(1) Cf. article 15 loi du 24 0uillet 1966.
(2)
::ans ce sens iiic:1el z'e Galc:1er -i3eron
J~riscl. 30ci~t~s : I~ ?asc.
• :3 5 ;.. "sociétés en nom collecti:E
ç;érance". ;.JO ~1 P 7 Cass. ~eq. ~ :'écenbre
1;3~ ~.C.?
lS4J II_4S0.
. " ,
(5) Jans ce se~s ~. V~i~lernet "droit des soc.::..eï:es cornnerciales"
3e
Ju~od 1959 7 1 p 1:3~.
(4 )
... :;:'e 2ald,er 3aron
~.Cit. HO 39 ~ 9
~'
cc.
ùerrid a
'Jn.Cit.' N° 124 et référe~ces c~tées.
- - - - - --_._- - - - - - - - ~--- ----
13ê:.
Ainsi,
à la l~~ière de cette analyse, le pouvo~r de décider de
l'octroi des sûretés réelles dans les sociétés
représen~é~s par_des
gérants, varie d'une société à l'autre,
selon que le représentant social
a ou non des pouvoirs "illimités" (1).
vans le premier cas,
i l ne se fait pas de doute q~e le gérant
cumule les pouvoirs de décider et de conclur~ une hypothèque portant sur
les immeubles sociaux,
lorsque la société qu~ conser.t la garantie est une
société à responsabilité limitée.
Ln revanche,
lorsque l'exerciee des pouvoirs du gérant se limite
strictement aux activités visées par la société, une distinction estnéces-
saire. Le pouvoir de décision ne revient au gérant que si la conven::ion de
sûreté est conforme à l'objet social. A défaut, i l doit se référer à une
autorisation des associés.
Il ressort de ces differentes solutions que la conclusion matériel-
le de la garantie fait partie des attributions du gérant lorsq~e celui-ci
cumule les deux oouvo~rs, et i l n'est oas besoin de recourir aux exigences
de l'article 1244-2 C.Civ.
Ln revanche,
lorsque la conclusion est suj)ordonnée à une auto-
risation préalable des associés réunis en assemblée,
i l importe que le tiers
exioe la oreuve de l'habilitation du gérant,
conformément à l'article 1844-
2 o;écité (2).
(1) Il faut ajouter en ce T~i concerne ces sociétés que la loi de 196Ej~
,révoit l'éventualité d'une gérance collective. ~ès lors, se pose le problème
de la validité d'un acte passé par un des gérants,
7n présence d'une oppo-
sition faite par un autre. Cependant,
cette analyse n'est pas d'une impor~
tance spécifique en l'espèce,
car selon les article 14 et 49 de ladite loi,
elle (l'opposition) est sans effet à l'égard des tiers qui n'en ont pas eu
connaissance. V2. ù. i-;artin,art.cit. p 197 N° 16 et 17.
(2) Il est de principe ~ùe le mandat conféré en vue de la constitution d'
un acte authentique doit lui mê~e revêtir la forme authentiaue.-Hais l'ar-
ticle 1544-2 C.Civ. vient suP?rimer cette exigence en prévoyant que le
gérant peut être haD~lité à consentir une sûreté réelle 9ar sim91e acte
sous seing privé v~ D. !3astiaft. : "la réforne d-ù droit des sociétés commer-
ciales".J.C.?-:' 1.967.1. Chr. 2121 N° 182.
1 - -
.Jo;
Le problème de la déterminat~on de l'organe social ~abili~é à
décider de l'octroi d'une sûreté réelle se pose en des termes differents
dans les sociétés oar actions.
Sl:C7ION 2
Dans les sociétés oar actions
•
Le prob12me se pose avec beaucoup moins d'acuité,
non seulement
en raison de la ré~artition des attributions des differents organes sociaux,
en vùe de la réalisation des objectifs tracés par les actionnaires, mais
s~rto~t parce ~ùe dans les rapports de la société avec les tiers, le repré-
sentant social "est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute
circonstance au nom de la société".
De cette façon,
le reorésentan~ social engage la société oar les
actes mêmes q~i ne releveraient oas de l'o~jet social, sous réserve de ne
~as ressortir des attri~utions formelles des a~tres organes sociaux (1).
Ainsi,
sa seule qualité et sa signatwre suffisent à engager la
société.
Il en résulte qu'une convention de sûreté portant sur un Dien
social, notamment les immeubles sociaux eu le fonds de commerce, relève
de la com~étence exclusive du représentant social à l'égard des ~iers, peu
importe les res~rictions statutaires à ces pouvoirs (2).
(1) Cf. articles 113 et 124 loi àu 24 Juillet lS50. Comparer avec l'article
49 sur les sociétés à responsabilité limitée.
(2) La solütion s'explique par l'inopposa:,ilité de principe aux tiers des
~estrictions statutaires, sauf à la société de orouver que le tiers avait
connaissance du dépassement de l'objet social.
1 ~ -
Ceoendant,
si le principe est acquis,
~'emoêche q~'il est l'oDjet
de controverse lorsqu'il s'agit de garantir les emorunts oë:Jli?atoires au
nivea~ des~~els le oouvoir de décider des garanties déroge a~ orincioe de
la comoétence du re~résentant social en mati~re de sûretés réelles.
La comoétence du reorésentant social
•
Le reorésentant social s'entend au sens de la loi de la perso~~e
ohysique, 9ar laquelle la société s'extériorise. Il est selon~ les cas, le
orésident du conseil d'administration,
le président du dirctoire ou éventuel-
lement les directeurs généraux.
Comme les gérants des sociétés de personnes,
ceux-ci sont dotés
de pouvoirs ayant leur source dans la loi du 24 Juillet 1966 (1).
Zn revanche,
à la difference de ces sociétés, la loi prévoit
differents organes ayant des fonctions propres dans la réalisation de l'ob-
jet social,
fonctions desquelles résultent les pouvoirs qui leur sont recon-
nus par la loi (2).
C'est ainsi que dans ces rapports avec les tiers,
ce président du
conseil d'administration ou du directoire représente la société avec les
~ouvoirs les plus étendus pour agir en son nom.
(1) Cf. articles 113, 117, 124, 255 de la loi du 2~ 3u~11et 1966. Voir 3.
?aillusseau,
"la. société anonyme,
technique d'organisation de l'entre,rise"
? 155 et 5. Sirey 1967.
P. I.e Can::.u,
"la soc::"été anonyme à directoire", L.G.1J.J. 1979 1:1 Ô~.
/
l·!.
Guilberteau,
O).Cit. l,JO oc 1) 99.
~. 3ad::"n'::er, "les oouvoirs du orésident dtrecteur général de la société"
a"on~,,"e de tyoe classiq~e aor2s la réforme du droit des sociétés cOr;lIl\\erciales"
=. 19é9 ::>r. 185.
(2) ,'1. Guil;)erteau,
Cu.Cit. p 209 et .3. S!.'2C. ?
211 ;"1 0 109.
1~1
/
l,jais ces nouvoirs exterieL.;rs re:-:forcés des dirigeants,j se :~e'-'rtent
à ceux reservés epresserne~t par la loi a~x autres organ~s sociaux (1).
Or, la lecture èe la loi, montre que le pouvoir de décider de
l'octroi des sûretés réelles,
exception faite de celles venant garantir les
e~prunts 00ligatoires, ne relève pas des pouvoirs spécifiques e~~ressement
attri~ués aux organes sociaux, autres que le président du conseil à'aàQinis-
tration ou du directoire.
•
rorce est donc de conclure que le président et éventuellement les
directeurs généraux sont compétents oour décider de la constitution des
sûretés réelles dans les sociétés an~nymes dans la mesure où la loi n'inter-
vient pas expressement pour donner compétence aux àutres organes de la
société (2).
C'est ainsi que le dirigeant d'une société anonyme est en droit,
dans le cadre de la gestion du patrimoine de celle-ci de gager les marchan-
dises, d'hypothéquer les immeubles sociaux ou de nantir le fonds de commerce
en vue de garantir les achats de biens, ou généralement les emprunts néces-
saires à la réalisation des objectifs sociau~ (3).
(1) Il s'agit du conseil d'administration du conseil de surveillance et des
assemblées d'actionnaires. Ces limites procedent d'un orincipe fondamental
e~ressement posé par la cour de cassation dans l'arrêt du 4 Juin 1946 (J.
e.?
1947 =I 3518 note 3àstian), qui affirme que la "société anon:''rne est une
société dont les organes sont ~iérac~isés et dans laquelle l'administration
est exercée "ar un conseil élu 'Jar l'assemblée,
qu'il n.'aooartient "as à
l'assem0lée ~énérale d'emryiétér sur les prérogatives du conseil en matière
d'administration". Il en résulte le 'caractère ~iérarc~isé et sp~cialisé
des organes de la société anonyme.
(2) Cette solution remet en cause l'état du droit antérieur ~~i suéJordon-
n~it la validité de la sûreté à autorisation de l'assem0lée générale, mÊme
si les statuts conféraient ces pouvoirs aux administrateurs,
arguments pris
de ce que l'opération S'analysait cQmme une aliénation.sur la question voir
,'1. Guil"jerteau Op.Cit. N° e:J.
; Cass.Civ. 3 Décem':Jre 1èé9 J.?
189J.:J..1::::S;
i
Pa~is 29 hvril 1964 ~.1955 30h~. ~O.
1
!
(3) Cependant, certains auteurs estiment que le nantissement du fonès de
.
commerce doit être soumis à autorisation oréalable dl.: catseil : 3. ;·;ercadal
t
et P:-:•• Janin : "me~e;;to pratique des soci~tés commerciales" ::;d. ?
L<::fe:Jvre
1
1970 j]O 1::::28 p 41ï. - l'our ,la possi0ili.té -
D. 3asti.a:-J. Juriscl.5tés ?asc 133 A
[
r
.';~ llAèministration 11 ;.1 0 15 5p 17. ue j uglart et Iëlooli. to "droi:: cow-:ler::':"al"
I
2e Vol. lIsociét.és commerc:"ales" lSêJ n° ':;53. Ke :':~L:':":l 0::'S. :-:.-:2.:J.Com. '1959.137. J
Cette sol~tion est confortée par la réponse du MiDistre de la
,J\\.lstice (1) à propos du terme "garanties" cont2nu ùans l'article 98 al4.
de la loi du 24 Juillet 1966.
~n effet, répondant à la question de savoir si le terme renfer-
Mait les garanties données par une socié~é anonl~e pour ses propres enga-
gements, le Einistre devait répondre qu'il s'appliquait seulement aux
garanties relatives aux engage~ents pris par les tiers.
~l en résulte que les garanties, notamment les sûretés réelles
dop~ées par une société anonyme pour ses propres engagements ne sont
soumis à aucune autorisation et relèvent de ce fait des pouvoirs de repré-
sentation du président du conseil d'administration ou du directoire.
Il s'en suit que les organes de représentation de la société
n'ont oas besoin d'une procuration pour constituer valablement une sûreté
réelle, conformement à l'article lB44.2. C.Civ.
(2).
Zn revanche,
en cas de délégation de ~ouvoir à cet effet, il y
a lieu de recourir à l'aoolication de l'article 1844.2. C.Civ, car la dis-
pense formulée par ce texte semble S'appliquer seulement a~{ organes de
représentation de la société.
Dès lors, pour une délégation de pouvoirs du représentant social,
la procuration
est nécessaire
(3).
(1) 2ep.~lin.Just. J.O. Déb.Ass.Nat. 3 Décembre 197J p 6095.
(2) Dans ce sens;
R. Rouin Obs. ~.T.D.Com. 1969 orécité ; D. Bastian Jo.Cit.
HO 88
; i,j. Guilberteau Op.Cit. ND B3.
(3) "'eo.r·jin.Just. J.J. Déb.Ass.Nat. 15 "ars 1969 0
6~;.
~2.ns ces sens, H. Hovasse : "la validité des sare~és consenties entre so-
ciétés grouoés et le orincioe d'autonomie oatriwoniale" Th~se Rer.nes 1974
)iD
202 0 192.
Ainsi le diriGeant social cumule les oouvoirs de décider et de
conclure toute sûreté o~rtant sur un bien sociai et venant garantir des
ooérations commerciales nécessaires à la réalisation de l'00jet social.
j·rais ce principe est écarté lorsqu'il s' agi t
de garantir les er.1prunts oi:J1i-
.
.
ga'CClIoI.res.
Faragraohe 2
we oopvoir de décider de la garantie des e~orunts
ob1igai:&ires
AI Présentation de la situation
Une société et particulièrement une société anony~e, ayant besoin
de capitaux, pe~t emp~nter en recourant à l'émission d'obligations (1),
qui s'analysent généralement comme des créances contre la société émettrice.
D'où l'intérêt de protéger les personnes qui prêtent des capitaux
aux sociétés, d~ fait ~ùe ia société émettrice arrête seule les conditions
d'émission (2).
..
'Ainsi oour avoir la confiance des ob1iça-;;d~ la société offre
des sûretés oour" garantir les emorunts auorès du oue1ic.
(1) Selon la loi de 1956,
toutes les sociétés co~~ercia1es ne oeuvent oas
émettre des emurunts oD1igat~res, à olus forte raison
les garantir. ~Iest
notamment le cas oour les :
-
sociétés à resoonsabi1ité limitée,
sauf si les emorunts sont
2m~s oar une société de développement régional ou d'emprunts ~énéficiant de
la garantie sujsidiaire de l'état. art. 42 a12,
- sociétés en nom collectif,
-
sociétés ~~ capitalisation pour la garantie des obligations.
Voir ;-1. rtengade : Jurisc1.5tés ? r:i ?asc. 10ô ; V2. "obligations, généralités"
;,0 21 P 5. Il résulte de cette analyse,
que de ;nanière générale, - les sociétés
par actions peuvent émmettre des obligations et les garantir. art. 225 loi
du 24 Juillet 1956.
(2) La doctrine s'accorde au tour du caractère moï:Ji1ier des obligations en
ce sens que ce sont des créances contre la société.
Lyon-Caen et :<'enau1t,
"traité de droit c0!!1Inercia1" T 2 1·;0 956
~oupin et Bosvieux, Cp.Cit. Îe Ed. T 1 N° 573
~. Rengade, Cp.Cit. N° 21
Il en résulte ~ùe les obligations different des actions, et des aut=es
titres énis par la société
Lyon-Caen et ?,enault. C-p.Cit. ;.[0 563
aoupin et Bosvieux ~.Cit. iIo 478
1'1.
:tengade ::p.Cit.;P 36 et s. ? 8
Differentes garan~~es (1) peuvent être offertes oar la société
mais généralement l'hypothèque sur les immeu~les sociaux est utilisé par
la société émettrice
(2).
Aussi, 11 convient de prec~ser que dans la oratique,
la société
émettrice,
lors de l'émission d'obligations ordinaires, ?eut s'interdire
de conférer des droits de oréference sur les Diens sociaux à de nouveaux
obligataires,
jusqu'à remb~ursement complet de l'émission et ce, so~s
forme de garantie ~yoot~écaire ou d'autres formes de garanties, insérée
dans les conditions d'émission,
et comme sous le vocable de "clause oari
oassu"; la clause oermet aux oremiers obliçataires de Dénéficier de la
même garantie offerte aux obligataires ultérieurs (3).
Il en résulte que oar le jeu de cette clause,
l'emorunt chiro-
graonaire 'la se transformer en emorunt ~ypothécaire.
(1) Gage - hy?othèques -
nantissement -
cautionnement. Cependant, i l faut
noter qu'il est interdit à une société anonyme de constituer un gage sur
ses propres actions
: article 290 loi du 24 Juillet 1966.
(2) Ce choix est expliqué par les obstacles que peuvent entrainer les
autres types de sûreté: fonds de commerce,
cautionnement etc •••
V2. Gide -
Loyrette. -
Noirel "oèligations ordinaires,
oDligations
convertibles" Dict. des sociétés anonymes 1975 p 60 N° 34 •
• Jl. Guil~erteau, Op.Cit. N° 123 •
• R. rtodière,
"les groupeI:lents corn"':lerciàux" Dalloz N° 25:;.
(3) Voir ~ribunal Corn. Seine 27 Juin 1935 D. 1937.2.93 note Cordonnier.
Ear;lel et Laçarde,
"traité. de droit commercial" l' 1 1954 N° 564 P 62G.
:1 =onvient de souligner que si cette clause sécurise les oDligations,
el,1e "oerI!let aussi aüx sociétés de orofiter des conditions du marcné tlour
énett~un emprunt c~irograp~aire to~t en,donnant aux prêteurs, certai~es
assurances pour l'avenir" quand bien même,
elle limite la li~erté de la
•
' . "
o '
•
soc~e~e
eme~~r~ce.
~ar.s ce sens, 7b.Com. Seine 9récité.
! ' h
ë1.engade,· Op.Cit. HO 53 l' 2.
r
r
1
!
,
Dès lors,
la ques~~on ~~i nous préoccupe est de savoir lequel
des organes sociaux est :1a~ilité à consentir la garantie, qu'êlle soit
effective ou sous condition suspensive.
BI Jétermination de l'organe social
•
~lle ne ryeut se faire ~~'à travers les textes aryolicables en
la matière. ;1ais elle n'est ryas facilitée,en raison de la rédaction des
textes,
notamment des articles 157 alinéa 5 et 326 de la loi du 2~ Juillet
1966,
qui se refèrent tous deux à l'autorisation des garanties conférées
aux obligataires, mais s'éloignent' a oriori sur l'origine de l'autorisation.
~n effet, d'une oart l'article 157 a15 prévoit que l'assemblée
générale ordinaire "autorise les émissions d'oDligations ainsi que la
constitution de sCretés oarticulières à leur conférer", exception faite des
sociétés dont l'objet principal est d'émettre des emprunts obligataires
destinés au financement des prêts qu'elles consentent (1).
D'autre part,· l'article 325 dispose que les garanties rel~tives
aux emprunts obligatoires "conférés ~ar le président èu conseil à'adminis-
tration sux ~.ëiutQri.sat±o.ri.'.de l' orgëir:e so.c.i:.al.: ....'"l-abilitéà cet e.ffet~ar les
statuts".
Il semble à priori,
qu'il y a contradiction entre les deux textes
en confiant d'un côté le pouvoir à l'assemblée générale oridinaire,
et re-
connaitre de l'autre le même pouvoir au président du conseil ou du direc-
toire (2).
Cependant, une analyse profonde de ces te~tes 'peut nous permettre
de refuter la t;:è'se de la contradiction.
0:)
Dans ces sociétés,
le conseil d' administration ou le dir~::oire est
ta~ilité de plein droit selon les cas, sauf stipulation contraire des
statuts à émettre èes emprunts ojli;aDQires.
(2) Dans ce sens ?
Langlade art.cit. N° 1~ p
rt la confrontation des deux textes,
i l ressort ~ùe l'article
157 a15 pose un ?rinc~~e général selon leq~el l'assemDlée générale
ordinaire est competente 1 décider de la garantie des em?runts 00liga-
tctires.
Logiquement, i l est difficilement acceptaDle çue l'ODligation
nri~cioale soit décidÉe par un organe et que la décision de garantir
cette oc~sation lui écha~pe et profite à un autre organe. Le Don sens
co~duit à confier au même organe les deux opérations (1).
Ce~endant, c'est par ranport aux textes de l'article 326, que
s'e~lique la solution.
:n effet,
l'article 326 in fine conduit à interpreter l'article
157 a15 comme un princioe,
qui s'applique de plein droit en l'aosence de
disposition statutaire relative à la détermination de l'organe social
hajilité à autoriser l'octroi des garanties des emprunts oDligataires.
Autrement dit,
l'article 157 a15 ne s'applique ~Je lorsque les
statuts sont muets. Dans ce cas.précis,
la loi donne compétence à l'assem-
jlée générale ordinaire d'autoriser toute garantie relative aux emprunts
obligataires, car c'est elle qui est compétente à en autoriser l'émission.
Zn revanche, cette compétence est otée à l'assemblée ordinaire
lorsque les statuts désignent expressement l'organe social haoilité à le
faire.
Ainsi,
les statuts peuvent donner compétence so~~ au conseil
d'administration,
soit au conseil de surveillance ou au directoire, ou
même à l'assemblée générale extraordinaire (2), et non àux dirigeants
sociaux comme on pourrait le prétendre dans un sens large (3).
(1) Vans ce sens P. Langlàde art.Cit. N° 12 P 364.
;2) L'autorisation accordée par l'assemjlÉe générale extraordinaire inter-
vient lorsque la société émettrice entend émettre des obligations compor-
tant un droit de préférence ~ar rap?ort à des obligations antérieurement
émises, v~ article 313. 4e loi du 24 3uillet 1966.
(3) v~ R. Rodière Ory.Cit. i.f° 255 ; ;G.oert et Roblot On.Cit. :' 2 ?!" 1c;,~:; • ."
Eémard - Terré et r·jaDilat,
"sociétés commerciales" T 3 i,r o lE6 ; Iiercadal et
C"ar:in,
"sociétés commerciales" N° 2540, i'i. G'Jilberteau 00 .Cit. N° 132 n 194.·
- - - - - - - - -
-
---_..:.-_-----,------------
147
Ce uoint de vue est corroboré dans le rapport de ;·:or.sieur ;Jailly
~J~ fait constater que "lorsque le conseil d'administration ou le directoire
est statutairement hajllité à constituer les garanties dont i l est question
i l ne faut "as aller c\\;ercher l'autorisation de l'assen~lée générale. :lle
n'est oas nécessaire ••• "
(1).
~l en résulte que la référence aux dirigeants sociaux dans les
articles 326 et 329 ne vise que le nouvoir de conclure matÉrieLlement ces
oryérations,
et non celui de décider de leur octroi (2).
Les tiers sont donc en droit d'exiger du dirigeant social,
l'auto-
risation de l'assemblÉe générale ordinaire
dans la conclusion de la con-
vention, du moins
en l'a~sence de disoosition statutaire attribQant cett=
op4ration a un autre organe que l'assemblée générale ordinaire. Dans tous
les cas, l'article 1844.2 retrouve ici toute son application et la délibera-
tion de l'assemblée ou de l'organe social sta~utairement r.a0ilité peut être
rédigée sous forme d'acte sous seing privé (3).
(1) Débat sé~at J.J. 27 Avril 1966 p 338.
(2) Cependant, voir ~. P. Langlade, qui se prononce pour la compétence du
président en se fondant sur la répartition des pouvoirs entre les differents
organes de la société anonyme,
qui oDéit au principe de la compétence
générale attribuée aux orçanes de direction art.cit. N° 13.
(3) :Jans ce sens, l"l. Guilberteau Op .Ci t . r! ° 133.
Concl'-lsion
ue cette analyse, nous aDoutissons a'-l constat qu'e~ l'absence de
disryosition lé~ale relative à la détermination de l'organe social, habilité
à décider de l'octroi des sûretés réelles en droit des sociétés, l'objet
social se ~résente d'une ~art comme la limite aux pouvoirs des gérants à
•
consentir ces sûretés
(1),
et que d'autre part, ces pouvoirs doivent être
compris dans ceux reconnus aux dirigeants des sociétés par actions et aux
gérants de sociétés à responsabilité limitée,
eu égard au principe de
compétence générale légalement attribuée à ces organes de direction.
.
Il en résulte que dans le premier cas,
le tiers bénéficiaire de
:a sûreté,
est amené à s'informer sur l'objet social et mêne sur les pouvoirs
du gérant, pour éviter l'annulation de la convention de sûreté (2).
~n revanche dans la seconde catégorie de société, le tiers doit
rester passif. La convention engage la société du seul fait de la signature
et de la qualité du dirigeant social (3).
Hais,
s ' i l s'agit de garanties relatives ~ des emprunts oDliga.... :
taires,
le tiers doit s'assurer d'une procuration régulière de l'organe
d'habilitation,
car dans ce cas précis,
le législateur déroge expressement
au principe de compétence générale des dirigeants sociaux.
Mais qu'en est-il de l'octroi des sûretés gersonnelles ?
(1) Cette limite garde toute sa oortée dans les sociétés en nom collectif
et en conmandite simole,
articles 14 et 2Q loi 24 Juillet 195ô.
(2) Voir su,ra. l~re Partie Déoassement de l'o~jet social 0 35
(3)
Sunra ....
139
..
La situation se présente dans les mêmes ~ermes que pour l'octroi
·àes s~retés réelles, exception faite des sociétés par ac~ions. =n effet,
la loi ne contient pas de àispositions formelles relatives à l'octroi de
ces garanties en droit des sociétés, du moins au niveau des soci~tés en nom
collectif et sociétés à responsabilité limitée.
Dès lors,
llon~ peut a priori attribuer cètte compétence au gérant
en se fondant sur le principe de compétence générale en l'absence de dis-
position conférant pouvoir à un a~tre organe.
Hais là encore, une distinction s'impose en raison des ·limites
aux pouvoirs du gérant,
lorsqu'on constate que dans certaines sociétés
(sociétés en nom et en commandjesimple),
ces pouvoirs sont limités par
l'~cjet social, et que dans d'autres, telles les sociétés à responabilité
limitée,
le gérant dispose de pouvoirs extrèmement étendus.
Il semble donc,
que dans ces sociétés,
le pouvoir de décider des
sûretés oersonnelles va varier selon que l'objet social en constitue ou
non la limite légale.
~n revanc~e, dans les sociétés par actions, et notamment les
sociétés anonymes,
l'hésitation n'est plus permise p~isque la loi de 1966
attribue exoressement ce pouvoir aux conseils d'administration ou de sur-
veillance (1), dérogeant par là même à la compétence générale des repré-
sentants légaux de la société.
Ainsi,
dans ces sociétés,
la convention de garantie n'est vala-
ble que si elle a été autorisée préalablement par les conseils d'adminis-
tration ou de surveillance.
(1) Cf. articles 98 a14 et 128 a12
loi du 24 Juillet 1966.
131
La situation particulière faite par le lé~islateur e~ la matière
dans les sociétés anonymes,
nous conduit alors à orienter notEe étude dans
deux sens.
9' :.me part reè1 erc:ler l ' orçane social :,abili té à décider de
l'octroi des garanties là où la loi est muette,
et nous no~s trouvons en
orésence des sociétés commerciales dirigées par des gérants
(sociétés en
nom et à resoonsabilité limitée).
- D'autre "art,
analyser les conditions d'octroi de ces garanties
là où le législateur orévoit des dispositions particulières,
et nous sommes
en orésence des sociétés anonymes.
SECTION 1
Dans les sociétés dirigées par des gérants
En l'absence de disposition légale, c'est par rapport aux pouvoirs
reconnus aux gérants dans la représentation de ces sociétés que sera" étudiée
la question.
Cr,
l'étendue de ces pouvoirs diffère selon qu'il s'agit de soci-
étés en nom, ou de sociétés à responsabilité limitée.
Paragraphe 1
Présentation du problème dans les sociétés en no~
collectif
rrous s~vons que dans ces sociétés, le gérant exerce ses pouvoirs
dans la limite de l'objet social, les clauses li~itant èes po~voirs étant
inopposables aux 'tiers.
L'objet social, déterminant la capacité de la personne morale,
et partant celle du représentant social, i l en résulte qu'en principe,
le
gérant est ha~ilité à passer un tel acte si l'o~jet s'y réfère. Cependant,
le problème est plus complexe en réalit~~
152
~~ effet, ces sOCle~és éta~t disti:1ctes des étajlisse~ents jan-
caires ou financiers,
el12s ne geuvent avoir nour o=jet de se oorter
caution des engagements de leurs associés ou des tiers,
et ce de façon
>ajituelle,
sous oeine de tO~Der sous le COUD de la lésislation bancaire,
conforr.1ement aux lois des 13 et lc~ J'.ü~ 1941 (1).
La garantie se nrésente donc comme une onération qui est effectuée
de mani~re occasionnelle car n'entre 9as dans l'objet de ces sociétés.
~l imoorte donc de oréciser l'organe haDilité ~ le conse~tir non
seulement en raison des risques qu'elle oeut présenter oour la société
garante, mais aussi oarce qu'elle occasionnelle.
Il Y a problème,
lorsque les statuts sociaux ne prenBent.,pas soin
d'y procéder. Or,
nous savons que la société n'est valablement engagée à
l'égard des tiers que lorsque:.le gérant contracte dans la limite de l'objet
social.
Autrement dit,
les actes qui ne rentrent pas dans le cadre de cet
o~jet sont sans effet à l'égard de la société. Aussi, le cautionnement fait
partie,
en principe des actes n'entrant pas dans les activités de ces sociétés.
Jès lors,
seule une reférence à l'intérêt que présente l'opération
peut être pris en compte pour valider l'acte de garantie.
Gn effet,
selon la jurisprudence (2),
la conformité du caution-
ne~ent doit s'apprécier eu égard à l'intérêt qu'en retire la société-caution
q~i ne sera hors de cause et la convention de garantie annulable que lors-
que le cautionnement officiellement consenti à un tiers, ~rofite en réalité
au gérant,
ou que les deux ont agi frauduleusement en connaissance de l'oj-
jet social (3).
(1) '~oi du 13 Juin 1941, rela~ive à la ré;~2r.1entation et à l'organisation ùe
la "rofessio,· ba..caire,
loi du 14 Juin 1~41, relative à la ré;~e:.\\e::ltatio:l e:
~ l'orSên~satio~ (es ?rofess~on se raitac~an~ à la nrofession d~s ~ê~c~iers.
(2) 3unra. voir Sûretés nersonnelles et objet social et réferer.ces citses
l~re Partie.
(3) Civ. 22 Hai 1975 J.C.?
1976 II 183~6 r.ote 7èa\\k3oux.
-_._----
.:e-
:1 en résulte a priori ~~e la gara~tie ne~t être conse~~i ~èr
le gérant,
s'il nrésente un intérêt ~our la société garante.
C'est ainsi,
qu'une société en nom neut se oorter caJtion des
engagements d'une autre société,
avec laquelle,
elle est en relation
d'affaires, ou généralement des engagements oris ryar un des fournisseurs
envers d'autres nersonnes
(1). Dans ce cas,
sa qualité et la raison
sociale suffisent à engager la société.
Zn revanche, l'octroi de la garantie lui éc~appe, lorsque celle-
ci n'aide pas la sociétÉ à réaliser son objet, ou du ~oins lors~Je la
sociÉté n'en tire oas un intérêt.
Alors,
i l est préférable dans ce cas prec~s de subordonner la
conclusion de l'opération à autrorisation préalable de l'assemblée des
associés, pour éviter tout exèésde pouvoirs nuisible au tiers
(2).
Il ressort donc ~u'au niveau des sociétés en nom collectif,
et en commandite simple~ le régime des sûretÉs est le même, qu'il s'agisse
de sûretÉs réelles ou de sûretés personne~les, du ~oins en l'ajsence de
àispositio~.
Cependant, nous pensons quàm raison du particularis~e des sûretés
personnelles, i l est préférable que le gérant subordor_~e l'octroi de ces
sûretÉs à ~'autorisation préalable des associés, qu'elles soient conformes,
ou non à l'obje~ social, de sorte que les associés soient informés au
préalable sur la protÉe de leur engagement dans l'octroi de la garantie.
(1) Corn. 26 Janvier 1971 D. 1971.396 ; pour un acte rentrant dans les
oouvoirs normaux du dirigeant social. Rev.Soc. 1971 note M. ~uilberteau
p 559.
(2) Cf. articles 15 et 24 loi du 24 Juillet 1966.
~ans ce sens, Corn. 26 Janvier 1971 orécité.
Il en va differemment dans les sociétés a res~onsêjilité limitée.
?aragraohe 2
Jans les sociétés a resDonsabilité limitée
La détermination de l'organe social apte à décider de l'octroi
des garanties pose moins de problème au niveau de ces sociétés.
Il faut néanmoins
souligner qu'avant 1969,
les gérants avaient
les mêmes pouvoirs que ceux àes autres sociétés. C'est en ce sens, que
doctrine et jurisprudence consideraient que le gérant,
n'ayant pas de
pouvoir pour F.lodifier le pacte social, ne pouvait passecun acte qui. aurait
pour objet ou pour effet de modifier ce pacte,
directement ou indirectement.
li:
.
~n le faisant, il agissait au delà de l'objet social (1). A~si,
toute sûreté Dersonnelle consentie par le gérant devait présenter un
intérêt pour ia société,
sinon,
elle excedait le cadre normal de l'objet
social. Sa conclus~on nécessitait une autorisation des associés en assemDlée
(2) •
Cependant,
la situation a changé depuis 1969, où l'ordonnance
N" 69 - 1176 du 20 ~écembre 1969 est venue supprimer la limite de l'objet
social.
0e ce fait,
la société à resryonsa~ilité limitée est engagée
même Dar les actes du gérant,
qui ne relèvent Das de l'objet
(3).
- - - - - - -
(1) Jans ce sens,
C. Houuin,
"des pouvoirs et de l'organisation àe la
gérance dans les .3Ai\\.L" , J • .3oc. 1932 P 449 spec. 451.
A. ".Ia:-.l : "les Dou'roirs des gérants dar.s les sociétés à respo:1sa:Jilité
limitée" J • .3oc. lS2é ~ 193 spec. 193.
TriD.Gd~.:~:st. 3et~une 15 ?évrier
nrécité. Corn. 10 Ja~vier 19ôô 3ul1. l~ôô
:II N" lé P 14.
(2)'Com. 10 Janvier 1965 et 3et~une 16 ?évrier 1960 précités.
(3) Voir supra. 1ère ?artie "Objet social et s~retés perso~_~elles dans
les sociétés à responsabilité limitée'~art. 49 loi du 2~ Juillet 1966.
153
,
=1 el, résulte que tout acte du ;érant,
q',ü agit COl'!'.Y.le represen-
tant de la société en utilisa~t la dé~omination sociale,
engage a priori
la société (1).
Le pouvoir de décision du gérant se trouve ainsi renforcé.
N'étant pas prévu expressement dans .les attributions légales des assemblées,
force est de conclure que,
eu égard au ppincipe de compétence générale,
celui-ci peut décider de l'octroi des sûretés personnelles,
en l'absence
de disposition statutaire à cet effet,
sans que le tiers bénéficiaire
cherche à savoir si l'acte entre ou non dans l'objet de la société (2).
C'est en ce sens,que sous réserve des dispositions de l'article
51 de la loi du 24 Juillet 1966, la société est engagée par les garanties
consenties par le gérant à une autre société avec laquelle la société
garante était en relation d'affaires (3).
Il n'en serait autrement,
que si la société garante rapporte
la preuve de la mauvaise foi du tiers,
bénéficiaire de la garantie (4).
Il est évident que la situation ne peut être qu'appréciée
des tiers bénéficiaires des garanties consenties par une société à res-
oonsabilité limitée.
Ceoendant,
i l ne seEqitryas inutile qee' le.gérant,
sous ?eine.
d'engaçer sa resoonsabili té,
" . nrenn-e 1 a orécaution de subordon.l1er
sa
décision à ~ne autorisation oréala~le des associés.
- - - - - - - - - - - - - - -
(1) Corn. 13 Novembre 1957 D. 1958.269 note Hémard ; Gaz.Pal. 1955.1.80.
(2) C. Gavalda et G. Parliani,
On.Cit. ~·IO 43 ":l 11.
(3)'Trib.Com. Clermont-Ferrand: 5 Juin 1970 2ev.Jo.Com. 1971.57. Corn.
10 Février 1969 D.S. 1969 Somme 87.
(4) Corn. 23 Avril 1959 ~ev.Soc. 1970.115 note ~I. Gu~lberteau.
155
Cette ~rÉcaution ~arait d'autant nécessaire q~e la ~ersonne
garantie est ~ne oersonne morale. Sn effet, contrairement à l'article
105 dans les sociétés oar actions,
l'article 51 interdisant les conventions
~ortant çaranties des engagemen~s de certaines oersonnes ne contient oas
de dérogation quant à la garantie des enga;ements des oersonnes ~o~ales•
. Or,
la société à resoonsabilité oeut faire oartie d".lI:.t' ;rouoe-
ment de société,
soit parce q~e filiale d'autres sociétés,
soit ~arce que
ayant oris des ~articioations dans ces
~sociétés.
Certes, par aoolication de l'article 51, ~l,e personne morale,
associée d'~ne société à resoonsacilité limitée ne peut bénéficier de
çarantie consentie par cette- derniÈre.
i-Iais qu 1 en est-il dans les aub:es cas où un associé peut avoir
des intérêts. 70ute ~ésitation est permise en l'absence de texte en la
matière.
Cependant,
nous pensons que l'on peut recourir à l'article 50
pour ces conventions de garanties par une société du groupe. ~iais le
contrôle n'intervenant à postériori, i l va s'en dire que le gérant est
encore compétent pour décider de l'octroi de la sûreté.
L'intérêt de ce recours réside dans la mise en oeuvre ~e la res-
ponsabilité du gérant,
lorsque la convention est désapprouvée parce que
sans intérêt pour la société garante.
0e manière générale,
l'on constate que dans les sociét2s
Q~rigées par des gérants, toute spÉculation est permise,en l'ajsence de
disposition_légale en la matière.
Tel n'est oas le cas dans les sociétés par actions, notamment
les sociétés anonl~e~.
SSC?ION 2
Dans les sociétés Dar actions
C'est dans ces sociétés que le léçislateur intervient ex?res-
sement en matière de sûretés (1~, et dans le cadre des sûretés ryerson-
nelles, i l manifeste une intention soutenue en réglementant de manière
stricte le~r régime.
Sn effet,
contrairement aux sociétés déjà étudiées et dans_les-
quelles toute soéculation est oermise quant à l'organe ~a~ilité à décider
de l'octroi des sûretés,
le léçislateur attri~ue expressement dans les so-
ciétés Dar actions, et nota~~ent les sociétés anonymes, le pouvoir de
décision aux conseils d'administration ou de surveillance,
en raison de
sa méfiance à l'égard de ces ooérations qui portent~es engagements d'au-
trui (2).
Il en résulte que le princioe de compétence générale des repré-
sentants habituels de la société (président du conseil ou du directoire)
est écarté en la matière.
Cependant, cette dérogation connait elle même, des exceptions
marquant le retour à la compétence de (roit commun des dirigeants sociaux
( 3 ) •
(1) Voir s~pra. section 2 sur les çarenties des empr~nts oDliçataires p 1~2
(2) Des auteurs comme Y. Guyon, n'ont pas h~sité, en raison de ce~~e ~xcep
tion,
à écrire ~ùe le régime des sûretés perso~nelles fait en droit des
soci~tés "fi;ure d'i16t d'insécurité dans l'océan des mesures destinées
~, :-,::téger les personnes q\\..li coatractent ave.c les sociétés a::onymes"t :-.ote
sous ~oulo~se 28 Janvier 1975 au J.C.~. 1;75 II 1515~.Cf. articles 93 et
123 loi du 24 Juillet 1966.
(3) Certaines çaranties échaopent mal;ré tout à ce~:e com?éte~ce déroga-
toire des conseils,
essentiellement en raison de la qualité des oarties
à l'acte notarnnent la caution, le créancier, et m~me le déDiteur ~rir.cipal
q'J.anè bien même les oarties à l'acte s' en::endent stricto sensu èes deux
"remi~res. Pour la notion de parties à l'acte de garantie, '';2. Ear':y et
?aynaud,
"droi': civil" T 3 SC-retés -
.,,-,~licité fo •.cière N° 54:).
'-
C'est ainsi que les articles 93 et 122 ryermettent au diriçeant d'~ne so-
ciété anonyme exerçant das activités ~ancaires ou fillancières de décider
et conclure les garanties en raison de l'activit~ de ces sociétés Q"i est
le commerce èe l;ar~ent.
150::
Gxception faite de ces régimes soécifi~~es et des i~teréictions
orév~es a~x articles 106 et 142 de la loi de 1966, il est de orinci~e que
l'octroi des sûretés person~elles est ~ujordonné à a~tor~sation oréalaole
des conseils,
auto~isation dont la orocédure et le conte~u sont ~révus
,.,ar le décret d~ 23 ;·lars 1967 (modifié décret 2 Janvier 1965) 'Jortant
apnlication de la loi du 24 Juillet 1966. Ce décret fixè les c~nditions
dans les~~elles l'autorisation doit être donnée. Il convient d'analyser
le orinci?e et sa portée.
?araCjraone 1
Le princioe de l'autorisation
L'intérêt de la loi réside dans les controverses doctrinales et
jurisprudentielles avant sa promulgation.
,
Gn effet,
antérieurement ~ 1966, l'on assistait à une évolution
doctrinale et jurisprudentielle,
qui en l'absence de disposition. statutaire
à l'effet de conseRtir ces sûretés, se prononçait, soit pour 1= com?étence
de l'âssemblée générale ordinaire,
soit pour le conseil d'administration,
en s'inspirant ~ssentiellement des règles du mandat (1), ou encore pour
la compétence du président du co~seil (2).
l-iais toute controverse n'est plus admise,
en, tout cas de?uis
1966, eu égard aux articles 98 et 128~ qui forit une distinction '.nette -:' ."
entre les pouvoirs de décision et de conclusion des garanties dans le~
_ociétés anonynes
(3).
,
,
1
(1) Pour la compétence des assemblées genera_es ordinaires
et
~. 30svieux Oo.Cit. T 1 N° 258 0 301.
J. et E. Esca~ra et J. Rault, "~raité théorique et pratiq~e de droit com-
mercial"
1559 T IV ~o 1~73 P 172.
- Conseil d'administration: Corn. 27 Octo:Jre 1954 Bull. ?J o 32) ., 243 ; ::I..T.
:}.':om. 1955.364 O':s. J. 3ecq'..le et H. Cabrillac;::I.ev.3a~que 1~55.175 J~s.
x. j:-~arin.
(2) Président:Com. 23 ;1ars 1967 ::I.ev.Soc. 1968.141 note :alsace,
.Com. 26 Janvier lS71 ::I.ev.Soc. 1971.559 note ". Guilje~teau.
(3) Jans ce sens H. Hovasse,T;1~se orécitée Na 182 'J 177.
;'.ir.si,
ces articles su'Jordor.;-,ent les "cautions,
avals et C'ara:1ties
donn~es Dar des soci~~~s autres que celles eXDloitant des ~~a~lisse;ents
~ancaires ou finar.ciers'·, ~ l'autorisatior. 9r~alajle des conseils (1).
~l en r~sûlte que les cor.seils deviennent seuls cOQo~tents a
ençager la soci~t~ à l'égard des tiers, du moins lorsqu'il s'agit de con-
sentir des
.J....
...
.J...
'.
garan ,-les a ,au ,-ruJ...
Cecendant,
ne Douvant agir directement aux ~·eux des tiers,
ils
doivent nécessairement d~l~Çjuer l' lt::e.rcice de ce pouvoir aux repr~sentants
lÉSaûx de la société,
qui retomDent excep~ionnellement dans la situation
d'avant 1966, c'est à dire des organes d'exécution (2).
Cette situation s'explique aisement par la rÉpartition des fonc-
tions au niveau de ces sociétés,
fonctions qui diffèrent l~gÉrement d'une
société anonyme classique à une société anon1~e avec directoire (3).
(1) Il faut noter que le terme da "garantie" doit être enter:du,
aus sens
!
de la loi, des sûretÉs personnelles. Il ne saurait s'étendre aux sûret~s
1
réelles, car il s'agit de sûretés portant sur les engageQents des tiers
qui peuvent eqgager gravement la responsabilit~ p~cuniaira de la sociét~
caution.
sur le sens du terme,
voir: rapport de Douarec J.O • .f..ss.i1at.
1975 N° 1368 P 689.
.
- Rep.Hin.Just. J.O. ;'.ss.Nat. 1970 p 6095.
Cependant, }~!. Plaisant et Delaisi semblent y inclure sûret~s r~elles et
personnelles,
voir i;ncy.Dalloz Soc. "conseil d'adQinistration" N° 70
"directoire et conseil de surveilla:1ce" N° 28.
(2) ~n effet, dans ce cas, ils interviennent sur mandat des conseils, con-
trairement au nrincipe de cOQpÉtence g~n~rale. Dans ce sens P. Langlade
art.cit. N° 22 P 370.
1
(3) Dans les oremières,
le conseil d'administration est c:larg~ de deter-
miner laoolitiqJe g~r:érale de la société, et contrôler la mise en oeuvre
de cette politique "ar le nrésident,
voir n. hovasse :'O.Cit. :jO 185 '=' 180.
;:u."ert et Roblot Oo.Cit.
1
i' 1 N° 1303 ., 731, Cl. :i3err,
en.Cit. jp 125 ?
9';'.
Jans les secor.des,
le coneil de surveillar:ce a essentiellement un rôle
!
de contrôler et le directoire est investi de tous les pouvoirs de çestion
,
d'administration et de direction.
!
Voir ::.Sinay "la soci~té anonyme de type nouveau" Gaz.?al. 1956.~. Joct.
t
p SC SDeCe ~o 23 et 25 0
55.
!,
- 3. t'iedelievre "le directoire et le coZ":seil de surveilla;;.c," des soci~c.~s
de t~~~e ~ouveaull Gaz.Pal. 1968 ~ ~oct. N° 2~ p 97.
J. HÉnarà, ·r. Terr~, C~.Cit. N~ 1034 9 962.
- Eovasse,
Op.Cit. j';O 190 p·183.
-
I-I. Ci1asser~",
1Iles attri::-utio:-c~s du
cO::1seil de sl.;rveillè:lce!' .~.7.~. Con.
1976.~~9 spec. N° 12 P ~7~.
- 2a1,l1 le Cannu,
n:;"a soc'::'Été an.oi-~:lne a di.=-eci:oire" L";~0 197;- P 7:1.. ê:1: .::J.
Certes la réoartition des ?o~voirs a ~n caractèr~ impératif, 8ais
dans le ~~t d'é'liter que la société n~ soit graveoent affecté par des actes
?o~vant entrainer sa disparition telles que les garanties des engagements
d'autrui,
le législateur a d~rogé au principe de la répartition des pou-
voirs, pour attri~uer aux organes de co~trôle le pouvoir de décider de
l'octroi de ces garantiés.
Ce 8onopole de décision résulte de l'attri~ution a ces organss
d'une fonction spécifique,
qui ne saurait être transfér~~à un autre orçane
social, en ce sens que la conclusion de l'opération passe impérati-,re;;len,:
par l'autorisation préalable accordée par les conseils,
autorisation dont
la portée ne peut être recherchée que dans les termes des articles 39 et
113 du décret du 23 Hars 1967.
?aragraohe 2
La portée de l'autorisation
L'autorisation nécessaire à la conclusion de la conventionh'a
de sens que par reférence aux articles 39 et 113 du décret orécité. Ces
articles déterminent la procédure d'autorisation en fixant les éonditions.
Zn effet,
selon ces articles les conseils oeuvent dans la limite
d'un montant total qu'ils fixent,
autoriser.le orésident à donner des
cautions,
avals ou garanties au nom de la société.
Cette autorisation oeut également fixer,
oar engagement, un
montant total au delà duquel,
la caution,
l'aval ou la garantie de la
société ne ryeut être donné. Lorsqu'un engagement déoasse' l'un ou l'autre
=es montants ainsi fixés,
l'autorisation des cor.seiis e~~requise dans
c;'acr..le cas.
~ussi ces textes prévoient à un an, la durée des engagements
cautionnés,
avalisés ou garanties.
On constate à la lecture de ces disoositions, que les conseils
ne sont nas ,o~ligés de donner des autorisations, mais s'ils ~uçent onoor-
L::1 de le firfre,
ces autorisations ne neuvent être ill':'mi tées ;.i dans
le~r montant, ni dans le temos.
AI Le Qontant autorisé des garanties
Selon les articles précités du décret,
les autorisations don~ées
par les conseils doivent l'être pour un montant limité. =n d'autres termes,
l~ déli~ération do~nant délégation deo pouvoirs au président, doit COQ-
prendre le montant global des garanties autorisées.
Dans ces conditions,
le président peut libreQent accorder les
cautions,
avals et garanties dans la limite du montant ainsi fixé par les
conseils.
Mais la procédure d'autorisation est rendue encore plus complexe
par les dispositions du décret qui ajoutent que "cette autorisation peut
également fixer,
par engagements un Qontant au delà
duquel la caution,
l'aval ou la garantie ne oeut être donné. Lorsqù'un engagement dépasse
l'un ou l'autre des mo~tant5ai~si fixés l'autorisation du conseil est
requise dans c:,aque cas".
Il en résulte une double faculté Qour les conseils de limiter
les engagements cautio~nés, avalisés ou garantis.
Zn effet,
i l ressort de ces dispositions,
~~e da~s le cadre du
montant çlojal fixé,
i l est encore oossible aux conseils-èe c~iffrer limi-
tativement le montant de c~aque engageQent de garantie, caution ou aval
que le orésident ~eut conclure avec les tièrs.
nu cas où le Qontant d'un ençagement autorisé dépasse à lui seul
la limite glo~ale fixée, ou si l'engagement autorisé dé?asse à lui seul,
le montant unitaire prévù par les conseils, i l est néc:ssaire de deQander
une nouvelle autorisation.
~D réalité, l'effic=c~té èe cette faculté suppose la prevision,
a"ù'" dé::ut de chaque exercice du nombre et àu cou';: fi;1a~c'::"er de toutes ces
conventions de sûreté, si la société souhaite garantir des personnes qui
lui sont étrangères.
Cependant,
la vie sociale 2tënt soum:se aux aiéas d~ ~~~c~é
dans le monde des affaires,
la prévision est difficilement réalisa;:;le (1).
(1) Bans ce sens ~. ~anglade, art.cit. N° 28 P 372.
1·= :>
IJéanmoins,
la faculté de prévoir un montant limite par ençagement
peut recouvrir deux interprétations possi~les, selon le contenu des délé-
Jations de pouvoir.
Ainsi,
au cas où la dél~gation prévoit un montant global et un
~ontant unitaire, une autorisation spéciale est nécessaire pour l'ençûge-
ment dépassant le montant limite par convention garantie,
quand ~ien même
le montant global n'aura pas été atteint •
.~
race à cette situation,
leysens commande comme le propose
.
:ionsieur Lan;lade (:1.) que les conseils prévoient une autorisation spéciale
limitée à la convention sollicitée, ou un relèvement général du ?lafond
limite par engagement qui aurait été fixé au préalable.
Aussi,
l~hyryothèse la olus courante, est celle du déoassement
du montant global des engagements autorisés par la convention de garantie,
objet de la déléçation de ~ouvoirs. ~l imoorte dans ce cas qu'une nouvelle
autorisation des conseils contiennent nécessairement un relèvement du
olafond global (2).
~l s'en suit que l'autorisation, à l'effet de cautionner, ava-
liser ou garantir les engaçements des tiers, doit contenir oüligatoirement
une limite quant aux montants des engagements.
;·;ais aussi,
cette autorisation ne saurait être illimitée dans le
temps. ù' où l'analyse de la seco:1de l i mi te- à l'autorisation àes conseils.
3/ La durée de l'autorisation
Aux termes des articles 39 et 113 du décret du 23 ;;ars 1957
i1la durée des autorisatior1S ne oeu:: être sunérieure à 1..:.:1 an,
q"..1211e cr"':'2
soit la àuré~ des engâçeme~ts c~ut~onnés, a~alisés O~ gar2ùt~Sn.
Laoétiode
d'un an constitue donc la période" pendant laquelle
le pr~sident ~st habilité à conclure la convention de garantie envisa;ée.
(1) ?Langlade W· 29 0
373 art.cit.
:O:st-ce à dire qu'à l' e:cpiration àe ce d~lëi, :;'e l'r~sident r:e
l'e~t plus gëra~tir les engagements non encore échus 7. =1 ~'est pas
i~possiDle de se prononcer dans ce sel~s, ü'2~tant p:us que :;"autorisa-
tion est venue à expi~atio~,
sauf prorogation par u::a nouvelle autorisa-
tion des conseils
(il.
Ceoendant,
une telle interprétation ne saurait emoorter l'assen-
timent de to~s, car ne tient aucu~ compte de la pratiGue Ges sQretés en
droit des sociétés,
en ce sens que la olus part des engagements sarantis
ont une éc~éance ~lus longue que celle de l'autorisation.
Pour lever tout obstacle au crédit dans la vie àes sociétés,
1
le délai de l'autorisation doit être interorét~ comme oermettant au
oréside~t de conclure les garanties quèlle que soit l'é~~éance des enga-
gements cautionnés,
avalisés ou garantis,
du moment que ces garanties
sont accordées au cours de la période fixée
(2),
tout en respectant les
limites quant au monta~t.
Ainsi le président engage valablement la société pour toute
la durée de l'o~ligation garantie, sans tenir compte de la durée de
cette obilgation (3).
Cette interprétation ne peut être qu'approuvée,
car non seule-
ment elle rend compte de l~ pratique quotidienne de la vie sociale, mais
en outre, elle rend efficace l'autorisation.
- - - '
-
-
-
-
-- •.• -- __ . • . •
• •
__ •. _
....
-i
(':) V2. J. Guyenot,
"traité pratique des sociétés comnerèiales" ~ 2 1;'73
W
559 P 205.
(2) ;'iercadal et .Janin,
"sociétés conmerciales"N° 1352.
,'l.ndré .Joly "dictionnaire du droit des sociétés commerciales" V2. sociétés
anonymes -
conseil d'administration et directeur général p 1Sï.
(3)
J. Gu"enot C".Cit. j•.lo :;<;9.
C'est donc lorsque les deux co~ditions ~enant d'une oart au
montant des garanties,
et d'autre oart à la durée
sont réunies que la
délégation de oouvoirs engage la société garante ;1).
;:ais i l faut noter que si l'autorisation est donnée au président
celui-ci ne détient oas pOl1r autan~ le monooole de cette :-_ai::Jili tation
dans la conclusion matérielle de l 'opération- et qu'il peut le déléguer
à d'autres oersonnes, telles le directeur çénéral ou des fondés Ge pouvoirs
(2) •
Al1ssi,
i l importe de souligner que la régle@entat~on prévue
au décret ne s'applique pas seulement aux garanties des engagements d~s
tiers au sens stricte du terme,
c'est à dire de personnes étrang2res ~
la société, @ais également aux sociétés faisant parties d'un groupe,
en
raison des relê~ions qui existeaL entre elles. Mais l'applica0ilité0~1 -
du décret dans ces cas suppose que ces personnes ne fassent "partie des
conseils d'adrninistation ou de surveillance de la société garante, ou'
qu'un administrateur de la société garante n'est pas un intérêt dans la
société garantie,
sinon les conventions de ;ara~ties devront être soumises
aux article 10i-et 1~3 de la loi du 24 Juillet 1566 (3).
(1) Cependant, i l co~vient de préciser que ces limites sont exclues pour
les sCretés oersonnelles consenties aux administrations fiscales ou dou-
anières,
en ~aison de la qualité de ces personnes qui en bénéficient.
- Paul Langlade,
art.cit. N° 12 ; H. Guilberteau N° 209 P 3C1,
articles
as a13 et 113 a13 décret 23 Hars 1957.
(2) Cf. articles '25 al~ et 113 a14 décret. Le oroblème ne se oose 9as oour
le directeur général qui détient les mêmes oouvoirs que le nrésident.
Mais Dour les fondés de ryouvoirs,'l'exercice effectif de ce ~ouvoir, suooose
la nroduction de la décision d'habilitation des conseils et de la délégation
dé nouvoirs du nrésident et donc aonlication de l'article 1S4~.2.C.Civ••
,.j. Guilberteau o.,.Cit. N° 205 D 298.
:;émard - Terré et i·iabilat Oc.Cit. 'l' 1 N° 957.
(3) Ces sociétés neuvent être donc soit de simoles actionnaires de la
sociétés garante, ou des clien~s et fournisseurs de la premi~re ou encore
des filiales de la société garante.
Dans ce dernier cas,
la situation est analysée comme si la société COnsen~
tait une garantie à un tiers en raison de la personnalité distincte de
la filiale,
donc applicatipn des articles 59 et 113 du décret.
, --
_.::.)
Cette oreclsion est nécessaire en ce sens qu'.à la difference
ùes autorisations oDligatoires à la gara~tie des engagements des tiers,
chaque opération de caution entre la société garante et la personne
morale administrateur nécessite une autorisation spéciale conformément .
aux articles 181 et 143 de la loi de 1966
(1).
;1ais dans la pratiqùe,
la portée de la distinction est réduite,
car en réalité la société garante a plus ou moins des intérêts dans la
société garantie,
et par conséquent,
elle en devient actio~~aire ou même
administrateur.
~e la même façon, les administrateurs de la société garante,
sont très souvent administrateurs de l'autre ou actionnaires. Il s'en suit
que l'intérêt se situe à tous les échelons.
Dès lors,
la question qui peut se poser est de savoir si dans
ce cas,
les conventions de s~retés intervenant entre les sociétés groupées
doivent être soumises cumulativement aux articles lC1 et 143 de la loi de
1966 d'une part,
et d' autre part :.':: :'l:,tioles 89 et 113 du décret de 1967,
nota~~ent les limites tenant au montant des engagements de garantie.
C'est au niveau des sociétés groupées que se revèle l'intérêt
de l'analyse, ,surtout lorsque les conventions interviennent entre sociétés
mères et filiales. En effet,
ces dernières
(filiales) constituent juridi-
quement des ~ersonnes morales distinctes des sociétés mèr~s, quand ~ien
~ême cette distinction tende à s'amenuiser sur le olan économique. C'est à
dire qu'en droit ryositif français,
le grouoe ne oeut être considéré co~~e
une entitée, d'où la nécessité du contrôle des conventions qualifiées de
dangereuses dont notamment les cautions,
avals ou garanties consenties
ryar la filiales au orofit de la société m2re (2).
(1) Kon seulement l'autorisation est~e,uà6Q opération par opération, mais
en outre,
les conven~ions doivent être appreciées par les actionnaires en
assemjlée. En réalité,
i l S'agit d'un contrôle a posteriori,
qui n'entache
nullement la validité de la convention de garantie,
une fois autorisée.
Cf. art. 103 et 1~5 loi du 24 ~uillet 1956 Dans ce sens 2. Langlade art.cit.
N° 21 P 369 j ~. Guil~erteau,
Op.Cit. p 311 et 5. ; ct. ~ovasse, Cp.Cit. N° 21~
et S. p 204 •
..
(2) Voir H. Vanhaecke,
"les groupes de sociétés" Tl-.èse Caen LGDJ 1952 N° 337
P 339 j E. Guil,:,erteau Cp .Ci t. P 315
j
Hémard-, Terré et Ea::ilat Op .C';'-c. 'I" 1
l~f) lC"1~ P CS'; i-:. E01.l~5SC: CD.Cit. :L;O 22:; 0 21':. ~e contrôle consiste. à ~nfor
mer les actionnaires qui d~ivent appréci~r l'intérêt que présente la co~ven
tio~ ?our la société. ùonc une mesure d'in~ormation et de jc:stification des
conventions. Jans ce sens, ~. Langlade art.cit. ~O 21 ?récité.
1 --
Il est tentant de dire que l'autorisation un~taire ne suffit pas
à -lalider la convention de garantie, cependant, une réponsa ?ositive résul-
te des dispositions des articles 1C1 et 143 de la loi de 1555,
~ui posent
comme condition de validité de la convention,
l'autorisation donnée par
les conseil$. Autrement seule cette autorisation est opposa~le aux tiers
et rien d'autres,
comme dans la
garantie des engagements des tiers au
sens stricte àu terme.
Il en résulte que les conventions de sûretés oortant sur les
engagements d2 Dersonnes morales adninistrateurs ou de sociétés du groupe,
ne sont "as soumises aux limites tenant au montar:.t des engagements,
c'est à
dire que l'autorisation exigée ne oeut en aucun cas,
oorter sur un ensem~le
de garanties dans la limite d'un montant gl00al,
situation qui oeut se
révéler g~nante "our les sociétés qui utilisent ces moyens de crédit, notam-
ment les industries "étroli2res lorsqu'elles doivent recourir chaque fois
au conseil "our autoriser l'ooération enviségée
(1).
Co;,cLlsion
- - -
Il aoparait de man~~re générale,
que le pouvoir de consentir
des sûretés en droit des sociétés 00éit aux r~gles regissant les ra?ports
entre les ~ifferents organes-de la société garante. Cependant, si ce pouvoir
ne pose pas de projlème majeur dans l'octroi des süretés réelles,
?arce
çu'elles garantissent en principe,
les 001igations contractées par la
société elle même,
i l n'en va pas de même pour les sûretés personnelles
considérées comme dangereuses,
car ga::;antissant les engaseme,,':s d' a'oltrui.
(1) 0ans ce sens,
P. Langlade art.cit. N° 21
La compléxité du reg~~e d'octroi des s0retés ~erson~ell~s est
significative au ~iveau des sociétés ryar actio~s dans lesq~elles, le
législateur est ~ntervenu ?our orotéger les intérêts des action~aires,
et donc de la société,
en attrijuant ce oo~voir aLX conseils et ce au
détri~ent de la sécurité des tiers, qui ryar cette dérogation, sont léga-
leme~t invités à s'assurer de la régularité du oouvoir du dirigeant
social, en orésence d'une conver.~ion de caution, aval OL de garantie.
De cette distinction de régime dans l'octroi des sûretés,
résulte la sanction à adonter lorsque l'ooération de sarantie eXC2de les
oouvoirs du dirigeant social.
D'où l'analyse des sanctions des dépassements de pouvoirs dans
la fourniture des saretés en droit des sociétés com8erciales.
,
VIû~;.~·=C!·J
~':GL2S
C Ji·it: 2~':i ;..:~
_-
1 "
COwme nous l'avons
so~li;né dâns le titre ~réC2àen~, :=5
attributions de comgétence à l'ef=ec de cons2nt~r d~s s~re~~s var~e~t
d'~ne socié~é à u~e autre, bi~n que depuis la loi de 1956, les diri-
geants sociaux soient i~vestis de po~voirs
étendus ~o~r agir âU nom
de la société dans ses rappor~s avec les t~ers.
Cependant,
l'opposabilité des actes accomplis ne recouvre
"as lE. même réaL.. té dans le fonctionnement des sociétés commerciales,
e'-"
égard aux restrictions légales à ces ,ouvoirs (1).
Il en résulte que le régime des sanctions è'un ùé~assement de
t)ouvoirs va ".farier non se'.llement en fonction d"cl t~·..,e de société en cause,
mais surtout en fonction du c>.amp d'exercice des pouvoirs attrijués a,..lX
dirigeants, d'autant plus que les restrictions statutaires sont sans effet
sur les actes .,assés avec les tiers (2).
~n outre, la distinction entre sûretés réelles et sûretés
.,ersonnelles opérée par le législateur ne va S~1S avoir d'indice sur le
régime des sanction&,
en ce sens que sous réserve des dispositions expres-
ses aux garanties des emprunts obligataires et sCretés personnelles dans
les sociétés anonymes,
la sanction ne peut être appréciée a priori,
qu'à
partir de l'objet social en tout cas,
pour les sûretés dont l'existence
s'explique par l'obligation principale qui leur a donné naissance.
(1) Cf. articles 14 a11 et 24 pour les sociétés en nom collectif et en
commandite par actions.
~artic1es 49 aIS, 98 a13, 113 all et 124 a13 pour les sociétés à
responsabilité limitée et par actions.
(2) Cf. articles 14 a13 et 24 pour les sociétés en corn collectif et en
co~~anèite par;actions •
• articles 49 alS,
98 a13, 113 a14 et 124 a13 pour les sociétés à
responsa~i1ité limitée et par actions.
:n revanc~e,les restrictions statutaires aux pouvoirs retrouvent leurs
effets dans les rapports internes de la sociét~, co~~e moyen de mise en
tes~onsabi1ité des dirigeants sociaux.
?
-
L'on constate,
à travers ces situatio~s ~~'une convention
~assée oar le dirigeant ~nom d'une société commerciale es~ entac~ée
d'irré;ularité et susceptible d'être annulée si cette convention se
heurte à l'objet social ou lorsque sa passation r~l~ve de la compétence
d'un autre organe social~
Sous réserve des garanties des emprunts obligataires rentrant
dans le cadre du second cas d'irrégularité
(1),
seul,
l'objet social
pe~t nous être utile sous ce chapitre pour éclairer la sanction du dépas-
sement de pouvoirs dans l'octroi des sûretés réelles.
Or,
très souvent,
la preuve de cette irrégularité est difficile
voire même impossible d'établir (2).
Il en résulte,
que la société est a~enée è s'exécuter et n'a
d'autre recours,
que de se retoot~r contre le dirigeant en invoquant
généralement la violation des dispositions statutaires limitant les'pouvoirs
du dirigeant social:
:;:1 s'en sui t,
que si la société ne pe'.lt 0p!,oser au;c tiers cette
violation, en revanche,
elle peut s'en servir oour nettre en oeuvre la
resoonsabilité de ce dirigeant.
(1) ~a conclusion de ces garanties étant soumises à autorisation !,réala~le
de l'assemblée générale ordinaire,
il convient de se renorter au régime
de la sanction d'un défaut d'autorisation.VQinfra. c~·.a!)itre 2.
(2) 5unra. 12re ryartie :
Jéoassement de l'objet social.
,
"i
i'
Ainsi,
la violation des statuts~ ~ie~ qu'elle so_~ san~ ~if2t
~ l'égard des tiers, est sar.ctionn~e dans le cad~e interne par la r2S-
ponsabilitS du diri;eant social.
La r~gle de l'inopposabilité des restrictions statutaires (1)
aux pouvoirs des dirigeants ne peut se détac:,er de nos jo-..lrS d-..; princi!,e
de conpétence générale reconnue à ces diriçeants,
et se~Dle S'appliquer
aux sûretés réelles consenties par ces représentants soc~a~x, lorsqu'on
r~alise que ces conventions de garanties garantissent en gfnéral, les
obligations re:;eèr:t des attri::J'ltiol:.s de ces orçanes.
Cette solutions est consolidée par le fait que le législateur
l~i même n'a~Due pas expresse~ent les opérations commerciales faisant
parties des moyens de gestion quotidienne, et celles d'in~estissement
à d'autres organes que le dirigeant social.
~ès lors, s'il est admis que ces ooérations ryeuvent @tre ~assées
ryar le dirigeant,
i l n'y a oas de ~aison à lui refuser de consentir des
çarantis aux dites oryérations (2).
La validité de ces o~~rations de?endant de celle de l'obligation
çarantie,
et donc de l'oDjet social,
i l va s'en dire que la société, pour
se dégager, ne oeut 09?oser aux tiers,
les restrictions statutaires ou
les déli~érations soumettant la conclusion des dites opératio~s ~ auto-
risation or~ala~le d'un autre organe social.
(1) Cf. articles 1~ a13,
23, 49 alS, 113 a14, 124 a13 lai du 24 juillet
1966.
(2) Dans ce sens, P. Langlade art.cit. N° 7 à 9.
A
-
•
.1. • -=
:~ revanche, elles retrouvent tou~e le~r por~ée dans les
raoports internes de la société,
en ce sens,
qU'ell~s servent à enga-
ger la resoonsajilité du diri~eant social.
CeDendant,
la mise en oeu~re de la règle mérite des orécisions
nécessaires quant aux Dénéficiaires et a la mise en oeuvre de la res-
~onsajilité du dirigeant social.
S;:;CT:i:OIJ l
LiL bér:.éfice de la rèqle
La règle n'ayant d'effet que dans les rapports entre associés,
i l en résulte que seuls, la société ou les associés,
sont. hajilités à
invoquer la violation des èisoositions statutaires ~our engager la res-
oonsabilité du dirigeant fautif
(2).
iiais toute la question est de savoir si le tiers,
qui a contrac-
té avec le diriseant fautif, peut se prévaloir de la règle pour ne pas
exécuter ses engagements ayant certainement conduit à la garantie de la
société.
Le moyen est certes tentant. Néanmoins,
la société étant défini-
tiveme~t liée par les ac~es entrant dans les pouoirs légauoc du dirigeant, .
le tiers se trouve lié également de ce seul fait,
et ne peut en revanchei)
invoquer les limitations statutaires, dont i l n'a d'ailleurs pas à se
?réoccuper lors de la conclusion du contrat (2).
(1) ~ri~. Corn. ~oulouse : 13 Novemjre 1;40 J.C.~. 19~2 :i:: 1395.
( ~) B
2~
-
.
1e; '-1 ::> '" -, ~
~
esa~çon:
":7
,J8nVler
... -=>
;a.~.-'.'-OI:1.
::ouin, ~our une société
~/resoonsë~~lité limitJe.
~e la même façon, la r~gle de l'inorynosa:"~l~~~ ne ne~~ gtre d'
~n recours efficace au tie=s, lorsç~e la s1reté est conse~tie sans a~c~n
oo~:~roir ~i l~~al, ni sta~ataire.
La situation, peut se ~r- :l~re en présence d'une d~légation de
',)ouvoir. :Jans ce cas,
le tiers devra exiger le ticre justiiië::t la
qualité de son
;cccontractant ; à défaut, i l ne pe~t se pr~va1oir de la
règle, même en se fondant sur action sur la théorie de l'apparence (1).
Cette solution s'explique par le fait que la délégation de
pouvoir par les organes sociaux et notamment parles dirigeants SOCiëUX,
n'est pas automëtique.
Zlle suppose un titre justificatii émanant de l'organe délé-
guant ses pouvoirs"sous peine de nullité de 12 dé1é;ation.
Zn revanche,
le tiers oeut Vë1aD1ement reiuser de contracter
avec le dirigeant social, un act~ qu'il sait excéder ses pouvoirs statu-
taires (2).
~
I.,'on a pu ,aussi se demander la oortée des restrictions statu-
taires à l'égard des praticiens tels les ~otairesl appelés à rédiger ces
conventions de sûretés.
Zn d'autres termes, ces personnes. peuvent-elles se prévaloir
de la r~gle àe l'inooposaDi1ité ?
(1) Jans ce sens,' P;Lang1ade art.cit. N° 38.
..
(2) Corn. 17 Octojre'1962 J.~.?
1~53 ~I 130E6 note u. ~o~sseau;~.~.D.Con.
1953.590-.
,
------ ---------
L'a~alyse de la ques~~on ?êSSe par u~ pr~ala01e, celui de la
qualité du 9raticien. ~e gref~ier ou le ~otaire peuve~t-ilSêtre considérés
comme des tiers lorsq~'ils dressent l'acte de sGreté au ~om de la société
et s'a~riter de ce fait derrière l~règle en présence d'un dépasse~ent
de pouvoirs du dirigeant social ?
La réponse ~e peut ~tre que négative. ~n effet, ces personnes
agissant la plU9art du temps,
en to~t cas dans le cadre d'une sûreté
oortant sur les immeubles sociaux ou le fonds de commerce, comme manda-
taires de la société en cause, il n'y a pas lieu de les considerer comme
de vérita~les tiers (1), en raison de leur profession.
Elles ont un devoir de renseignement sur la situation exacte
des nouvoirs des dirigea~ts, sous peL.e d'en~ager leurs oroures resoon-
sa~ilités (2).
0 ij
C'est donc à juste titre,
q~'un greffier a refusé de radier
à la demande du seul gérant, le ~antissement d'un fonds de comrr.erce,
alor~ que les statuts ryrévoyaient l'aèltorisation de tous les associés ?Oür
~rocéder à cette radiation (3).
=1 semble donc ~~e la règle écant destinée à ~rotéçer les tiers,
elle ne saurait être in~oquée par le dirigeant social qui ne s'est ~as
soumis aux disryositio~s statütaires~c
Il demeure de
responsa~le ~ l'égard de lô SOCi~t2
se
.
~,....
,
t '
sera~t aeJa execu ee.
(i)
O~s. ~. Douin, n.~.~.Com. 1~5; ? 517.
(2) P. Langlade ar~.c~t. N° 39.
(3) ~o~. 17 ~cto~re 1532 pr~cité.
177
. . - '
,
~a mise en oeuvre de la reSOOLSè;):-l..:.....~2 do.: èir':'c;eant
social
L'exercice de l'act~on suppose l'étaDlissement de la f~ute d~
dirigeant,
et du préjudice suoi par la société. ~Iest dire"que ~Iactlon
en respo~sa0ilité ëontre son dirigeant découlera de l'opport~nité de la
convention de sûreté par rapport ~ l'intérêt social.
J~jectivement, la faute du dirigeant résulte en l'espèce de la
violation de l'o~ligation qui lui incombait, celle de respecter ses pou-
voirs conformément à l'objet social et aux dispositions statutaires.
L'action peut-être exercée soit par la société e~ la personne
d'un nouveau dirigeant,
soit par les associés
(1).
Il faut aussi signaler, que sous reserve de leur responsabilité
civile, le dirigeant est passible de sanction pénale,
si ~otamment, il
"~tilise les pouvoirs dans son propre intérêt (2).
Il résulte de tout ce qui orécède,
que la violation des clauses
statutaires restreignant les pouvoirs des dirigeants socia~x, e~ matière
de sûretés réelles,
sert à la mise en oeuvre de la resnonsa:)ilité de ces
diri;eants.
(1) Cf. articles 52 et 55
loi d"cl 2,~ .7\\.:illet 1966 oour"les sociétés à res-
oonse~ilité limitée.
"
articles "244 et S. loi du 2~ Juillet 1966 pour les sociétés par
actions.
:1 faut"no-cer q'...:e la faute commise par le géra::t constit'..le t;r
j-..:ste motif
dé revocatio::,
sit'..latior.. qui permet l'e::ercice de l'actioe. par le nouvea;,;
gérant.
Cependant, la situation n'est pas réglementée au niveau des soci2~és en
r..om ; d'où le recours à l'article 1850 C.civ.
(2) Cf. - pour les soci~tés à responsajilité limitée
a=~~~~8 ~25 ~e et ~e.
pour les sociétés par actions : article
~37 3e et ;,;:.
;.
_-
1 , -
J'o~ l'intérêt de le~r ~ention dans les statuts. Aussi, la
règle de l'ino~posabilit~ des restrictions statu~aires aux pouvoirs
des dirigeants se présente com~e la conséquence d'une part des çrands
principes gouvernant le monde des affaires,
dont notamment,
celui de
la rapidité des transactions commerciales,
et d'autre part,
du principe
de cOl"ilpétence ç,énérale recon:lU à ces dirigeants, dans' le ~ut de protéger
tant la sociÉté que les tiers.
~Ioeuvre du l~sislateur français en la ma~~ere est fort
appréciable,
et devait servir de Da se de reflexion.
Cependënt,
le chemin n'a pas été suivi oar:_le l~gislateur
Ivoirien en 1983,
avee la loi ;,;0 E3.789 du 2 Aoüt 1983 relative à la
direction etl'adl"ilinistration des sociétés anonjl"iles en Côte d'Ivoire
(1).
Zn effet,
les articles ~ et 8 de la loi de 1933, précitée,
::-e"'l.',=:,nent en des termes semè:>la:::Jles les dispositions du droit positif r'"
- '
dr~i~ français, mais à la differe~ce de cel~i-ci, non seule~ent elle
limi~e l'exercice des oouvoirs à l'o~jet social, mais s~rtout est muette
s~r la oortée des restric~ions sta~utaires, quand ~ie~ mêne elle ait recon-
r:", ~ar la même ioi, des 'Oouvoi!:'s "léça1J.x" aux diri:.ean~s des soci~~és
Il e.: résulte,
d;;, fait de ce ::r.:tisr.le d-..! lisislate--:r:';oirien,
que le cODseil d'administration ou les stat~ts dans la limite de l'o~jet
social, ~e~vent restreindre les ~o~~oirs des diri;ean~s, restrictio~s qui
,.,roè-.:iro:.t toüs le'..:rs effets à l'éçard des tiers.
(1) Cf. Anr:exe l·::d.. :.;0 3J.ï~~ d-..l 2 Août 19':3, porta~t rf50rr.-.e èe la èirc-
-~io;: et l'administration des s.:>ciétés a"onj::!É:s E:11 Cô~-= è' :'Jo::"re. V", r 02 j;;
17 ô
?orce est do~c àe conc:~re que cette réfors~ s'~st faile au
~épr~s du principe de rapidité des transactions co~~erci21es da~s le
monàe des affaires,
et partant au détriner.t des
~iers, qui son': ainsi
l~galement invités ~ consulter et l'o~jet social, e~ les stat~ts soci-
aux avant de co~tracter avec les sociétés anonymes en Côte d'Ivoire (1).
Cette ~rève analyse, pour montrer l'imryortance de 12 mention
de la règle àe l'inou~osajilité des restrictions statu~aires aux tiers,
s~rtout lorsque l'on aura reconnu aunaravant des uouvoirs légaux aux
dirigeants sociaux des sociétés commerciales.
~n disposer a~trement, conduit ~ porter atteinte non seulement
au crédit de la société, mais aussi,
à réduire la uortée du pri~cipe de
comoétence générale conférée au président des conseils d'.aèministration
ou de surveillance des sociétés anonymes.
:lais qu'en est-il du dé!,assernent du oouvoir dans l'octroi des
sûretés personnelles.
(1) De ce fait,
le législateur Ivoirien n'est pas allé jusqu'au bout ùe
son raisonnement,
en ne tirant pas toutes les conséquer.ces d',! pouvoir
légal des dirigea~ts sociaux.
Ce qui ne va pas faciliter la tac;.e des tribunaux.
, .
!t _.
1
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"
Les sJret~s ~erso~~elles co~s~i~~e~~ le do~ai~~ ~5se~-:;~ei dl
~14c~ion des conflits dans l'octroi des saret~s e~ droi~ ~es soci~~~so
Ces co::flits s: exnlique:', ~ ;é::éralenE::rl'c Dar le dés2q,-,ili.:"re
cons~até entre d'une aart l'intÉrêt q~e arÉserlte la con7e::tion ~o~r la
soc~e~e, et d'autre Qart la finali.~É lÉgale, esse~ce ~e l'ex~stence de
l'être moral,
fL,alitÉ qui ne oe'..:t être atteinte q',J'en réalisant les
o0jectifs socia~x.
Cette réalisation s~?90se l'at~ribL:tion de ~ouvoirs 2L:X or-
;anes sociaux, dont oarticuli~rement les dirigea~ts.
j,ous avons vu qL:' à cette fin les dirigeal".ts peuvent a pri.ori
consentir seuls les garanties relatives aux engaçements propres de la
société, pourvu qu'ils soient con~ormes à l'objet social.
Ln revanche,
la situation se complique pour les sûretés person-
nelles qui sont supposées garantir les engagemen~s d'autrui. ~e ce fait
le législateur,sous réserve-
de celles qui sont purenent et simplenent
interdites (1),
soumet au niveau des SOCiÉt2spar actions,
l'octroi de
telles sûretés à des conditions spÉciales dont la violation rend la
convention inopposable à la sociÉté et ce tant par le tiers que par la
personne garantie.
Il résulte de ce particularisme deux régines diiferents lorsque
les dirigeants dépassent leurs pouvoirs.
(1) Supra. personnes susceptibles d'être garanties p
105
.. .
"
1-'
Jans les sociétés où le ~ouvoir de consentir les çaranties
n'est ryas exryresseme~t ~révu oar le léçislate~r, le è~ryass=ment des
ryouvoirs des gérants est aoryréciée oar ranoor~ ~ l'ojjet social (1).
En revar:cne,
la sit"...latio!1 devierlt comnle;~e da!15 les sociét~s
anoni'mes où le oouvoir a été exuressement attribué a'.lX consa:.ls d' ad-
ministration ou de s~rveillance.
Par ailleurs,
i l y a lieu de distinguer les sûr=tés person-
nelles autorisées par ces conseils en ce sens que leur sott varie,
selon
qu 1 elles couvrent les e'ngagements de tiers au sens de "penitus extra,,~i",
de personnes morales administrateurs,
o~ de personnes morales où un admi-
nistrateur
de la société garante a des intérêts.
Il s'en suit que la sanction du dépassement va varier selon
que les conditions prescrites n'ont pas été respectées. La com?lexi~é
du régime de la sanction se traduit également dans ses effets.
Il importe donc d'examiner les conditions de dépassement de
pouvoirs susceptibles d'entacher la validité des conventions,
avant de
voir si indépendamment de la règle de l'opposa)ilité
des restrictions
l2gales ,
la convention ne peut pas être frappée de null~té.
(1) C'est le cas des sociétés en nom et a resoor.sa)ilité limitée où le
dé~)assement s'ô?orécie ?ar rapport: à l'o::;jet social.
,.
~;s lors, le d~~aSSEment sera ~ta~li si la sCre't~ co~sentie par le g~rant
nour garantir les engagements de tiers,
ne ryrofite pas à la soci~té
çaran~e, en Ita~ience ce co~tre?artie. VallS ce cas, la co::ventio~ ~~c;de
les ryou~oirs d~ géra~t. Voir ~é~assenent'èe ljo~~~: 30~~al SLry~a. ~
35
- : - - - - -- ---_..
\\
"
, ,
1:33
Differe~tes : YDot~~ses d~ d~02SSe~e~~ '~e ~ouvo_rs
_L
co~vient ~e rappeler que nous n'a~ordons pas dans ce~~2
sec-c.io~~, lé. nul1':" té fr2ppant les i..nterdic':" ::ions pr8\\r~eS aux articles
51 et lJS de la loi de 1966,
q~i a été déjà analysée (1).
~eci é~antt l'exame~ des cas de dépassement va ~orter sur les
po~voirs des diri;eants des sociétés anonymes ~ consentir des geranties
aux personnes morales faisant parties d'un groupe de sociités,
adminis-
trêteurs, elier/cs,
fournisseurs et am: personnes physiq'.les étrangères
à la sociét~ sarante.
;~ous savons que dans ces cas, le dirigeant ne peut conclure la
convention que sur une délégation de pouvoirs des consells.
Il en résulte que l'absence de la déléçation constitue un dépas-
sement èe pouvoirs,
et sanctionnée par l'opposa~ilité des restrictions
légales aux pouvoirs du dirigeant '.
La solution est vala~le que
'~la personne çaran~~e so~~ une
personne morale,
administrate'~r, une société dans laquelle un ad~inistra
teur a des intérêts,
ou une personne totalement étrang2re à la société
garan"::e.
Ceryertdant,
la délégation devient cornolexe lorsRu'elle.s'adresse
. 1
d
•.
" "
, 11 ut:
' G d
'
a
a
lIn~",re ca"cegor~e ce "ersor.:les,. en.;ce sens qu' e
. e;{;S01..,m~se .. es exl.-
;ences tenan~ à sa durée et a~ mo::tant de la'garantie s~sceryti~le d'être
conse:: tie.
- - - - _ . _ - - -
cn Voi~ .3uora. "ersonnes suscep~i:::les d'être çaranties, ~ 1:5
"'.;
Il faut alors,
eu égard à ces :'::':-'ü::es, rec::erc;_er de:;..:: qL:e:;'s
cas, l'on est en présence d'un dépasseQent de pouvo::'~s délÉgués opposa~le
a.ux tiers.
Paraqraphe 1
A~sence de dé1éqat~on de pouvoirs
~1 n'est pas inutile de rappeler que les cautions,
avals ou
garanties doivent être conclus, de nos jours dans les soc::'é~és anony~es,
seu1eQent après autorisation des conseils.
C'est dire que les dirigeants ne peuvent consentir ces sûretés
que sur une délégation de pouvoirs des conseils expressament désignés par
la loi de 1966 (1).
Ainsi,
les créanciers qui ~énéficient de garan~~es d'une société
anonyme de oersonnes citées plus ~aut, sont inv~tés à connaitre les dis-
~ositions èes articles 93 et 125 àe la loi du 2~ ~~il1et :956.
Au demeurant, ils doive~t avant la conclusion de l'opérat~on,
exiger du reorésentant,de la société. :~ne conie ou un extrait du nroc~s
ver~a1 de la dé1i'Jerati00 autorisant la conclusion de la convention de
sûre-=.é.
(1) Cf. articles 98 a12 et 123 al3 loi du 2,~ J~il12t 1356.
~l en rés~lte q~e -11art~cle 113 al3 p05a~~ la r~Sle ~e Itinop~osa~ilité
aux tiers des limitations des dÉcisions du conseil,
est san3 ~iiet en la
r:1ati2=re. :'ë.ns ce ser:.s, :.~. G·~':"l::'er-::eau ,:>p.\\:it. :;=> 217 p 305 •
.-
,... . . '
t
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.
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.
.
. ,- ,
~eL~e
precaü~~on
es
~u~an
necessa~re ~~e _e
G~rau~ ae
a~~2-
ga~~on re~d ~·acte i~opposa~le ~ la socift~, i~opposajil~t~ ~ui produit
~QU5 ses effets e~~re la soc~été ga~an~e et les tiers =D r2iso~ de 12
~ctû~e légale de la rè;le de cOffi?é~e~ce.
~~ to~t état de cause, la convention de sûreté conse,-tie sa~s
éutorisation préalable des co~seils est ino~posajle à la société garante (1).
~a r~çl~ s'impose qu'il s'agisse de co~ven~lon sou~use aux arti-
cles 101 et suivants ou 143 et suiva~ts de la loi de 1965, ou aux exiSen-
ces "révues par le décret du 23 i,ars 1967.
tjéanmoins,
i l n'est "as sans intérêt d'aoporter des précisions
s··..:,.,··,lémentaires lorsque l'on réalise que la délégatio!". de pouvoirs o:céit
à des textes différents selo~ que la personne sarantie est une personne
morale administrateur oe la société garante ou simplement une personne qui
l~i est étran~~re.
AI Violation des articles 101 et 1~3 de la loi du 24 Juillet 1955
L'intervention des conseils àans la conclusion de la convention
de sûretés sup~ose qu'ils soient saisis conformément aux articles 103 et
1~5 de la loi de 1966, c'est à dire que l'administrateur (2)1 qui a un
intérêt dans l'opération,doit infor~er le conseil de la convention de
sûreté àont il a connaissance,
afin ~ue le conseil puisse déléguer vala-
Dlement son pouvoir.
~l s'en suit, que le défaut de déclaration doit e~re assimilé
a une aDsence totale d'autorisation,
car ce défaut empêche le conseil de
se prononcer (3).
(1)
Voir 0,-·ryra. Para;raphe 1 ?
1@...;
(2) Cette o:Jligation d'information s' iffipose également aux mem:)res d'..: direc-
toire ou du conseil de surveillance. Art. 145.
(3) !Jans ce sens,
i·r. Guil::'erteau Cry.Cit. ;;0 235.
.,,"
,.
1'::'6
Je la même façon,
une a~ondante ju~is~rudence (1) se prononce
pour :a nullité de la convention lorsque la procédure d'autorisation
du conseil n'était pas régulière.
Zn effet,
la régularité de la procédure sup~ose non seuleme~t,
que l'administrateur intéressé
informe le conseil mais en outre,
la
déli~eration de ce conseil doie contenir un certain nomDre de mentions
exisées .,our la validité de tout acte j·,.;.ridique (2),
mentions 3. défaut
<::esquelles,
la déliiJeration est n'.llle et l'on retom:)erait dans la situ-;-
ation d'un défaut total d'autorisation,
entrafnant ~ar voie de co~sé~~ence
celle de la convention de sû~etés (3).
Par ailleurs,
nous avons vu que l'autorisation or2v~ nar les
articles 101 et 143 doit ~orter sur chaque conventio~ de garantie, c'est
à dire que la déliberation des conseils doit être spéciale et non se
~a.,oorter à un ensemble d'engagements à garantir.
(1) ~
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J:JJ • •
P
_ ..... om.
.;) JUln .J..:::J;".-J. :959.
2. p ~1·-1 note Jalsace_Com. 7 Juin 1961, R.T.D.Corn. 1:1:51.373 Obs. !-iouin.
C
12 - '
~
19"2·~ ~ J
-
19""2 ,,~-~. .- .
orne
...·svr.J..er
':) ,:".J..' .'-Or.l.
0
. O ; i /
vDS.
~ot,;,~n.
(2) Ces mentions s'entenàent de la détermitlation de l'objet de l'acte,
et
de la désignation des parties. ~~ la matière, la déli~éra~ion devra con-
tenir le nom de la personne garantie, et permettre la détermination de
l'engagement garanti et de son montant.
C'est pour cette raison que Er. La~glade propose de sutstit~er la notion
"d'actes juridiques" au terme "contrats", conte:1U de:1s l'erticle 36C a12,
relatif 3. la nullité d'actes o~ déliceration, en ce sens que sous cet angle
la délibération du conseil constitue un acte jurièique. V~ J.P. Langlade
art.cit. N° ~4 P 379.
"
(3) Ce formalisme est destiné ~ essurer que l'autorisatio~ ?réalable a
donnée à la suite d'une discussion contradictoire,
et le prac~s ver~al
doit co~stater formellement toutes ces exige~ces.
~ans ce se~s, Paris 29 Octobre 19~5. D. 1966.199 note ~idier.
.
,l'
'
.... --
~ __ J
ùe ce fait,
est considerée comme contraire à la loi toute auto~
risation générale ryorta~t sur des conve~tions de sJretés et oour une durée
i~définie. Ce qùi équivaudrait dans ce cas, à une acsence d'autorisation
susceoti~le d'être annulée (1).
Il anryarait donc que le défaut d'autorisation OG la n~llité de
la déli~ération du conseil constituent un dériassement de uouvoirs rendant
inoouosable la conventïon de sûreté conclue par le dirigeant.
Cependant, n'est-il pas possible d'inclure dans ces cas de dÉpas-
sement les insuffisances ou le défaut de con~unication exigées par la loi
des conseils aux commissair~s aux comptes, et du
rapport spÉcial de ces
derniers à l'assemblée pour rendre caduques les conventions de sûretÉ ?
2n d'autres termes,
les insuffisances ou le dÉfaut de communica-
tion ou de rapport spécial, peuvent-ils être assimilÉs à un dÉfaut d'auto-
risation ?
Certaines décisions jurisprudentielles nt-ont pas :1ésité à Sc;
prononcer dans le sens d'une nullité des conventions à défaut de ces
procédures (2).
;';ais c' Étai t
faire une grave erreur que de confondre les effets
de la résolution de l'assemblée à propos d'une convention visée aux arti-
cles 101 et 143 de la loi de 1966, et la validitÉ de ces conventions.
(1) ?aris 23 ~Iovembre 1955,';). 1955.290 note 30ré.
Paris 13 J"in·,
_
1 ~ ~L1
;'0.; D•
19-~3.398.
(2)'Joir i-i. Guilcerteau,
Ory.CiL N° 238 et réferences citÉes.
Ces décisions sont allÉes encore rylus loi~ en orono~çant ,ar voie de cor:sé-
q;ence la n~llité de la résolution de l'assem~l~e relative à la convention:
CO~. 12 1',jovem~re 1969 J.C.::'. 1970.2.16264 note Y. ~~~··on.
" .
:1..
:1 ~ a 9roD1~me, përce qùe la ioi ne sanc~ion~ê ~~~ le dé~aut
d'a\\.:torisation,
et est muette ~i..lant aux autres fOr.:1alités.
Hais U:1e réference aux arti.cles 1 J,; et 1~5 d-= la loi -=e 1966
perGet d'éviter toute confusion et de conclure ~ue ledéfa~t de ces forma-
lités ne peut être considéré co~me un défaut d'autorisation susceptiD~e
d'entrêiner la ~u~lité de la convention, pour la raison essentieile que
quelle que soit la résolution de l'assem~lée gé~érale, la c~nvention de
sûreté continue ~ produi.re ses effets: c'est di.re qu'elle reste valê01e
et la décision de l'assemblée :1e peut que conduire à la mise en oeuvre
de la responsa1ilité des membres du conseil, du moins lorsque la conven-
tion n'est pas entachée de fraude
(1).
'
~ès lors, il faut décider qu'une convention de sûreté est frappée
de nullité si la déliberation des conseils autorisant sa conclusion est
elle-même nulle.
Le dépassement résultera soit du défaut total d'autorisation,
soit des mentions exigées ~our la validité de la délijération.
La situation est differente,
lorsque la garantie est consentie
à une Derson~e étrançère à la société a~onyme.
(1) Con. 17 Jctobre 1967;5ull.Civ. III p
313 et 31~ ; J.C.?
196ê II 15412
~ote Ulle N. 5ernard_Gaz.Pal. 1962.1. ~ 6.
Corn. 22 Hai 1970 Bull.civ. =~ ? 147;aev.Soc. 1971.51. ~i Guilberteau.
~ans ce sens, R. et J. Lefebvre "la réforme des sociétés commerciales en
tableaux oratiques" i::d. Lefe:':,vre 1966.i'l. Guil:Jerteau 0.Cit. N°' 240
o 337.
Contra: Paris 6 Juin 1959:Gaz.?al. 1959.2.171.
H.H. ~. Lacan, P. Oidier et Paul ~idier Il la réforme àe l'article 401~
Dàlloz 1967.131. N° 16.
1
~ r
'i'~i;:.!!j
:"
-~
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11
...
J.
lë~
3/ Violation des articles 89 et 113 du d~cret du 23 Mars 1967
~ontrairement à la situa~ion analysée ci-dessus, le dé~assement
de 90uvoirs s~~?ose la violation de conditions sU99lémentaires exigées
par le décret de 1967 qui s'applique aux conventions de sûreté consenties
~ar une soc:,.été anonyme à des personnes étrangères, c1est à dire, des
gersonnes qui ne sont ~as administrateurs de la société garante, ou n'ont
9as d'intérêt dans la ~ersonne garantie, en
étant administrateur, mem~re
du directoire ou du conseil de surveillance de la société garante (1).
1- Défaut d'autorisation
~e~uis 1~66, doctrine et juris~rudence s'accordent ~our dire
que les cautions,
_vals ou garanties conse~ties ~ar un dirigeant de société
anonxllle, sans autotisation oréalajle des conseils, so~t iDo~oosacles à la
société (2)~ confotrnémei1t aux articles :0 et ~13 de la loi de 1956 ?récitée.
une déci,ion de la cour de ~oulouse (3) est significative ei1 la
~atière. :n l'esryè~e, la eaiss~ d'Escomote du Midi (C.2.;;.), éta~lissement
fir.a::.cier,
avait cQnsenti à la société anor.. -me i·;ar:)an=-, un financement de
50.COO? destinés ~ l'acquisition
de ~atériel industriel, rem~oursacles
en 3ô mer.suali tés •.
1,'
;'.:
~e ~ontaqt total des échÉances de rem~oursements ~vait fté re-
pr~sent~ par u~e l~ttre de change tir~e par le C.E.~. sur la soci~t~
:-;ariJana, et accept;ée par SO:1 prés'::'der.t directe-,-Ir générél, qui dO:'ma sur
cet effet, 50.:' ava~ à la fois en sor.. r..om persor.nel et 0n sa qualité dE
~r&sident de la société anony,ne Sr.trepôts A. i·larttes. I:.a société i:arbana
ay~nt été déclarÉeQen réglement judiciaire, la société :ntrepôts A. I~artres
et son président,
furent assignés en paie~ent solidaire du reste dû.
"
~i
~It
;1
'.,
(1) I.a gara:1t1e S'explique par des ::::elations commerciales ou d=" prises
de partici,atio~s _~ntre les sociétés v o novasse 1jO 5~ ~ 73 ? 57 à 75.
'.lf'
(2.) . !lipert et ?.oblot,
Op .Cit •. :2 1 l'JO 69E et- 1303 ; Eémard -
_erré - ;:abilat,
C-p.Cit. T 1 W' 957'~; Bastia:1 juriscl.Soc. Fasc. 131 N° 90.
~
~oulou~e 23 Jaçvier 1973 J.C.P. 1975 ~~" 15160 note·Y. Guyon'R.T.~. Con.
1975 vbs. ::ou1r. 0
$45 ; !lev.Soc. 1975.6·15 Obs. J~. Él1.<rst ; Paris 12 ;;ai 197::
(,..,~ ..... ':""'lal
1~7- ~.;.. .~'=l ~ :-'1 C
1977 532 ,--
- . . '
-.
....
19::- 9 -
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1
.;;~~.r
•
"o.'"lo':.f.'.':'.:J. om.
•
vos. =:ou~n •.<.e·".;:,oc.
I l . · 0
r:o~e '.'.
:;uil~erteau.
:1
li1
(3)
Toulouse 28 Ja~Vier 1975 précité.
f
- - - - - - - ----.;1.-- - - - - - - - - - - - - -
Condamné~ à payer la so~~e litigieuse en pre~ière instance,
ils interjdXent ap~el devant la cour de Toulo~s=, et notam~ent la
société Zntrepdts Iart*2s soutenait que l'aval dor-n~ par son ~r~sident
n'av~it pas été au'orisé par le conseil.
Ainsi do
la question qui se posait à la cour,
était de savoir
si l'a~al donné da
conditions était ooposable à la société Zntre~ôts
iiarttes.
La ré..,on
à la question résulte de la synthèse entre les arti-
cles 113 et 98 de
a loi du 24 Juillet 1966 (1).
Nous sav'ns que le ryrésident a tous pouvoirs oo~r agir au nom
de *a société dans les rao?orts de celle-ci avec les tiers,
sous réserve
de ne oas excèder
'objet social et les pouvoirs expressement attri~ués
aux autres organes sociaux.
Or,
l'oc
oi des cautions,
avals ou garanties, ressort au regard
des articles oréci :és des pouvoirs spécia~x àes conseils, sous forme d'auto-
risation préaia~le
?rocéder ià la conclusion de la cOr'.ve::tion sans i avoir été auto-
risé constitue une violation des articles 9è et 1~3. ~ans ce cas, la conven-
tion ne peut ençag r
la société ;:;ncrepôts I·Iart.res,
ô.
défaut d' autorisa'::'ion
donnée par sor. con
~'on pe'cl
comprendre que le dépassenent de lro~~et social engage
~a société: ce~te
esponsabilitÉ ~e saurâit êtr~ j~St~f~22 ~t :~si~i~ée
:orsqu'il s'açit d
11 exerc~ce de pot~"'Joi=s 2;..,-presser."le:1t· r'2sc=rv~s :. -..:n
ùrçan= soc~~: autr
~~e le président.
(1) Articles 124 e
12S pour les sociétés anony~es à di~ectoire
.! ;
-.
"'1'
Ce-::te 50 :.:tion s' exn1ique ':Jar 1;: rait,
C;-.l' en
a:: ':ri~uant l'octroi
d~ ces garanties a x conseils, la loi formule une restrictio~ légale a0X
ryo~vùirs du dirige nt social, exigence qli ne sa:.:rait être mécon~~e des
tiers,
~ ry1~s fort
raison du dirigeant social
(1).
Le :=.énéf ci aire de la garantie est donc 001igé,
sous peine dè
se voir o':J"oser la violation de l'exigence légale,
de de~anàer au pr~sident
une justification
e ses ~ouvoirs, à défaut de quoi, il ne pourra pas se
oréva1oir ~'u~e cr yance légitime, en présence d'un défaut de délégatio~
':Jour la raison ess ntie11e et suffisante que la répartition légale des
attributions entre Iles or]anes sociaux doit s'ioposer aux tiers cocontrac-
tants des sociétés anonymes
(2).
!
1
Aussi le idéfaut d'autorisation doit s'entendre de l'insuffisance
de la délibération du conseil autorisant la conclusion de l'opération (3).
~lais une autorisation régulière n'est pas suffisante pour vali-
der la conventione sûreté.
Zl1e doi
en outre respecter les limites prévues aux articles
39 et 113 du décre
d"-l
23 Hars 1957.
(1) Dans ce sens,
'Guyen Xua:î Chanh :
"le sort des actes irrégulièrement
accomplis a~ nom d une société corr.mercia1e" Dalloz 1978 p 59 Suec. N° 12 P
71.Ripert et Ronlo
üp.Cit. ~ 1 N° 13CB p 772.2. Langlade art.cit. N° 45 P
3ï9.
(2) C. Gava1da et
Far1éani i
juriscl.Banque 7 1 ?asc. 35 N° 54 ? 12.
F. Langlade,
a "t.ci'c. N° 45 ; H. Gui1Derteau o,.Cit. N° 218 9 310
Ceoendant, corn. 23 iAvri1 1969,
Rev.Soc. 1975.115 note ,or. C:uil:Jerteau.
,
(3) Voir S~~ra. au'orisation de conventions rentrant dans le cadre des arti-
cles 101 et 143 10
du 24 Juillet 1966.
,
1
------------
\\
" , '
: .. :
2- . éryasseme~t de l'a~torisation
Ce déoas eme~t concerne le contenu de l'autorisation. ~e ce
fait,
la délégation de pouvoirs par les conseils doit être accompagnée
d'un certain nombr
d'exigences tenanc d'une part au mo~tant global des
~aranties, et d'au re part au montant ~~itaire de cnaqüe gara~tie.
Aussi l ' utorisation donnée par les conseils ne ~o~t ,as e~
céder un an.
Dès
le dépassement est co~staté lorsç~e l'u~e de ces
limites n'est pas
espe~e. De la même façon, on pe~t se demander si les
conseils peuvent cl léguer leurs pouvoirs sans les enfemer dans les
limites fi~ées par le décret de 1957.
al
sement des mo~tants autoris~s
~a prise en compte àe ce èépasse~ent ~Iest eff8ctive ~~e lorsq~e
l'autorisation e11
même est accordée
(_~, et il suppose deux ~y,otb~ses :
le dépassem nt àu montant ç1o~al autorisé.
le déoassem
du monta~t unitaire autorisé.
-
~insi, 1 autorisation accordée oar les co~seils doit contenir
le rnonta~t çlo~al
es garanties consenties.
~ar ail1 urs, s'ils usent de la fac~1té de limiter c~aque enga-
;erne~t, ils àoiven
rr.entionner dans leur àélijératio~, le Do~tant âe
cha~~e ~arantie ryar e~ga;ement.
,
.. ,
(1) Voir Toclo~se
5 ~a~vier lS75 p=ec~~e.
~a ~enti~n de ces exigences est d'autant ~~cessaire, que le
d~cret du 23 ~ars ~957, Dodi~i~ par le d~cret iJO 52.25 Gu 2 ~anvier
1
:952, déterraine en :ses articles ~9 et 1::'3 les conditions dans lesqueLi.es
ces limites sont opposa~les aux ~iers et donc n'engagent pas la soci~té
au cas où elles nejsont pas respect~es.
,
'
1
Far exemplle,
le conseil (d'administration ou de surveillance)
d'une société anon~e donne à son président, ~ne autorisation è l'effet
de consentir en so~ nom, pour l'année 198~, des cautions, avals ou garanties
pour un montant to~al de 3.000.000 ?rs.
'
i
Dans la
ême autorisation,
le conseil prévoit que chaque garantie
nar engagement ne doit pas dépasser 300.000 Frs.
A sunnos r
~~e le 1er Avril 1984, le président est ~ené à accor-
der une garantie n ur un montant de 150.000 Frs alors qu'à cette date,
i l
avait déjà accord~ la garantie de la société à diff~rents engagements d'un
montant total de 3.000.000 Frs.
La çùest~~on se oose de savoir si le tiers ~eut se orévaloir de
la garantie à lui
onsentie par le "résident. La situation est complexe,
car la conclusion de la garantie conduirait au dénassement du montant
global atteint ant~rieurement ~ la date
du 1er Avril 1934.
j·lais i l de faut nas aussi ryerdre de vue alle le tiers,
bénéficie
d'u:".€:
garan~~e q·'-'.i'is€: si.t--.l~ dans la lioitede r.1ont~nt unitai.re (30C .,:'00 ?).
Le décret oermet n~anmoins, de réoondEe à la question.
.
1
•
:n effet;! selon les articles 89 et 113, le d~~asser.1ent du mon-
tant glo~al n'est plas opposaDle aux tiers, ~ùi nlen ont pas eu connaissance
à moins cr..;e le mon~ant de l'engagement litigieux dépasse à lui se-:..ll, l"-"n
des ·:'leux pla~or.às :$.;c~s par le conseil.
~ans ~ot~e exemple, certes la conclusion effective de la garantie
d;un liIontant
?rs conàuit au dépassement du mor.'~ant 910'0al pr~'[u
?Oür l'année 19ç~.
:·:ais le r:-pntant de la ç2.ran::ie da 1.' -2:1.ç2.g'=i:"le11-:',
cu.':' es~ d~
~3C.:;JO :-rs est 5. l!â fois :'r:i·=ri.e"..:r au lll.o:-~ta~-t ;lo::al (3:::::.,:0'::; ~""'rs) -:-c.
ê.''';
r..o,·,ta;:t c::-.itairef: de 3e,J • .:)::;::; ::'rs.
:1.,
1 ~·
':J.
J~s- lors, conformémen~ aux ar~icles ~réci:~s, le ~~ers ?e~~ se
ryr~valoir de la sar~ntie do~t il ~~~~ficie, ~tant donn~ qJe son n0ntan~
est i~f~rieur aux d~ux montants lirnit~s 9ris ~~d~';id~el1eme~t.
=n revanche,
à suryposer qJe la garantie conse~tie Dar la société
ryortait s~r u~ e~;açement de 35J.JJJ ~rs, la solution serait differente
de la orécéde~te, car dans cette :lyryot~~se, noc seulement, le mo~tant
1e la çaractie eXc~de la limite ~nitaire (2JC.COJ ?rs), mais en outre,
sa
conclusionconàuirait à excéder le ~ontant total autorisé, en raooelant,
q'..:e la société a déjà accordé des gara::-;;ies è. co!",currer:ce de 3 •.;;C'J.::-O: ::Crs,
plafond des garanties de l'exercice.
Le tiers ne peut donc dans cette dernière :lypothèse,
se préva-
loir de la garantie portant sur l'engagement de 350.C'JV ?rs,
çui dépasse
à lui seul la limite unitaire autorisé
(300.000 ?rs).
=n résumé, nous pouvons c~re que le dépassement du montant
total des gara~ties susceptibles d'être accordées par une société anon~~e
~endant le délai d'un an, n'est ?as opposable de plein dro~t au ~~ers
bénéficiaire, du moins lorsque l'en;agement garanti est d'un montant
inférieur ou égal au montant limite de chaque çarantie.
Il n'en va autrement que lorsque 12 société garante établit ç..:.e
le tiers avait·eu co~~aissance de ce dépassement,c'est à dire qu'il
connaissait le montant total des garanties et que la conclusion de la
çarantie dont i l bénéficie excédait ce montant.
A défaut,
la société de~eure engagée et doit-
s'exécuter en
cas de défaillance du débiteur principal (1).
(1) Cette solution s'exolicue Dar le fait eue le tiers ne rye~t matériellement
se re:ldre como';:e G~S e!1gaq~ments d~j à gararÎtis "ar la soci~cé, et on ne ',eut
Ld reproc::er cette
imoossibilité. :Cans ce se!1s,
?
Lançlaàe art.cit. HO
.~
330~
~
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,
1
•
---_._-
.j
--' .. ';' !:'e~la:;.c;:e,
le dé'Ç)asseI!\\~nt dl U:le àes lir:'li tes fixées par le
conse~l est oODos~~le de plei~ droit au tiers, qui ~e ?o~rra se pr~valoir
S~ d~Dasseme~t ç~e lorsque le conseil aura don~~ une autorisation spfciale
au dirigea~t 90~r le surplus.
2amen~ à notre exemple, la validit~ de la garantie suppose que
l~ conseil autorise sp~cialement la difference entre le montant unitaire
Qes garanties (300: .080) et le montant ,de l'engagement gara~ti (330.000),
ce ~i porterait le montant total des garanties ô 3.~50.000 ?rs.
~ défaut, la société garante ne saurait ~tre engagée (1), car
la fixation de ces limites relève des attributions spéciales des conseils.
i
AL~si, dans la conclusion de ces garanties, le tiers bénéficiaire
est invité à exiger du dirigeant ou de la persor~e mandatée à cet effet,
r
la déliberation du conseil afin de prendre connaissance des limites dans
lesquelles l'autorisation a été donnée (2).
1
/.
De la sême façon,
i l devra en principe,
v~rifier la durée de la
1
délégation de pouvoirs,
qui selon le décret est limitée à ur. an.
1
(1) Faris 12 "ai 1976 précité.
1
1
(2) ?aris 17 ?évrier 1978 Eull.Inf. 19i8 p 535.
. ,
1 - -
..: ~
~/
D~oassement relatif ~ la dur~e de l'autorisation
To~jo~rs a~x termes des articles :~ et 113 àu décret àe 1967,
la dur~e de l'autorisation donnée par les conse~ls, en vue de passer des
actes de garanties au profit des tiers,
ne doit ?as être së.nérieur à ~n
an, peu importe celle des engagemer.t~ garantis.
Les engagements garantis ne sont donc pas mis en cause par ces
te;;:tes quelle que soit leur durée,
mais c'est plutôt l'act':'on du dir':'geant
social quant aux garanties à consentir qui est sous cO:1trôle pendant U~
an (1).
Zn d'autres termes, la garant':'e
autorisée et conclue par :e
dirigeant est valable pendant toute la d~rée prÉvue :9ar le con-::rat, si
.
l
. , l
,,-'
. .
l
. '. '
' . '
.
,
.
e~ seu emen~ S~
a garan~~e co~sen~~e par
a SOc~2~e a e~e s~gr.e mo~ns
d'un an à compter de l'autorisation des conseils.
Q~e devient ûlors la garantie consentie au delè de la durée
légale de l'autorisation ?
La q~estion mérite a~te~tion,
d .
d ' '
.
car en
e~ors
u ~epassenen~ ctes
limites tenant au mottan~, le dÉcre~ ~e
" t
"
. '
d
. '
?revo~
pas ~a sanc~~on
u aepas-
se~e~t de la dur~e de l'autorisation.
~ussi, la ~~estion est évoqu~e de façon ?aSsag2re ~ar la doc-
t~i:-..e (2). Cn':é:lt à la j·...:risiJr·..lderlce, ell~ es~ rare à ~otre =o:'l~-.aissènce
s~r le orojl~me.
------------
(1)
~~or=. Voir a~torisatio~••• p
(2) F.Lê:lglaàe art.cit. l'I O 47 et ..3.,
,
=. GiC:e et :Woyrette - :~o:..:.:::"=l,
nJi.ctior~:lêire Jol;{ d"-..l droi i: àes sociétés a::on::':"I':".es: 1 l 2: -i2. ":o::seil d' 2J.2rri-
~istration,H· 120 p 197.
"
_-
1 :; 1
Cepenàa:l t,
U:le ès:cisio:: àe 1 a cour dl .;'i:c-en-2 rove::~e, er.. è ète
G~ 31 Janvier 1579 (1), y fa~t expr~sseme~t all~sion.
=n l'espèce, la société Lorra~~e pour l'i~dustrie p0.océen~e
(S~=~) s'était portée, le 21 JéceüDre 1973, caution solidaire èJ~n prêt
consenti par la SOFAL,' société financi~re, à deux de ses emploY2s (SLIP).
=n 1976,
la 3~=? est poursuivie en paiement, 'mais elle refuse
de s'exécuter aux motifs d'une part ~ue l'autorisation était irrégulière-
ment accordée par le conseil, et que d'autre part, l'autorisation don~ée
par le conseil, en date du 28 Juillet 1972 n'était pas valable, car
remontait à plus d'un an lors de la conclusion de la caution. Par consé-
q~ent, la convention de garantie ne lui était pas opposable.
0e toute évidence, la SLIP posait le problème du dépassement de
la durée de l'autorisation.
::ais la cour devait rejeter ces moyens et conclure è l'engage-
ment de la S~:? s~r le fondement d~ mandat a~ryarent du fait de l'inter-
i
-tc:,tion à l'acte de caution d'un notaire qui justifiait a priori r de
l'a~t~enticité des ~ièces fournies ,our la conclusion de l'o?ération.
!
Ceoendant, la èécisio~ de la cour, et au premier chef, sa
motivation n'est ry8S convaincante dans l'ap~lication de la t~éorie de
l'aoparence au ryro0l2me q~i lui était soumis,
a??lication q~i sup?ose la
réunion de ~rois éléments (2).
l; .
f ..
('1)
C.A • .z~ix-en-?rovence : 31 Janvier 15:79 ~:\\.ev• .3oc. ~1950.~~8ï not2 1';'0
G'..:ilberteau.
f
(4) Voir su?ra. dépassement de l'o~jet social dans les sociétés anonymes
-::. à responsa:';il:"t~ limitée p 45
,l'
.'
",
~
~r, en l'espèce, Itargu~entation de la ~~:~ tOLr~ait{.je de~x
pôles.
r
i
ù'une 9art,
l'irrégularité de l'autorisation elle
clont la
-
i
S~=p n'arrive pas à en éta0lir la preuve.
1
Hais reste d'autre 9art,
le ~o~en essentiel tiré de la dur~e de
l
l'autorisation. =n ltesp~ce,
l'autorisation avait été donn~e le2E Juillet
1
1972, et l'acte de'caution souscrit le 21 Jécem~re 1973, c'est à dire,
J,
olus de 3 mois aorès le délai d'exoiration de validit~ de l'autorisation
~n tout cas, 15 ~ois aor~s l'autorisation du 2~ ~tiillet 1~72.
1
,t
Or, les termes d'"j dÉcret sor.t lr.',péracifs et l'on ne !,eut se
i
orÉvaloir en aucun moment d'une reconduction tacite de l'au~o=isation.
(
t
D2S lors,
la cour de~ait tirer les conséquences de la violation
~
èu délai prescrit 9ar les articles 59 et 113 du dÉcret du 23 :~ars 1967, et
i --
t.
invalider l'acte de caution.
t
~e=tes la délibération du conseil en date du 22 Juillet 1973,
t précisai t <r~e le "résident oouvai t "engager la société po-~r cautionner les
~ .,=êts à COrlsentir au "ersonnel" de la société, mais cette actorisation :le
1
saurait suffire, au
regard des dispositions i~pératives des articles 59 et
l
113 du décret précité; lorsqu'on constate qu'elle ne ?révoit'aucune li~ite
l'de monta:ltet'l=lue par ailleurs,
l'acte a'été passÉ apr2s le dÉlai d'un an,
r durée de vie de l'autorisation à l'effet de conclure de :lOS jours~ une
garantie au niveau des sociétÉs a:lOnl'Lles.
t
~insi, toutes les conditions étaient rÉunies ùour que la cour
,. d'';ix dégage la SLIP de l'engageme;,t 5cuscrit par son président, -quand bien
même, le dÉlai d'u~ an exigé par le décret, ne soit pas prescrit à peine de
t.. nullité.
l.
i
1
t
'"i'
1;
':1
,r
: r
1
,::!
1
1
199
0a sol~ti n contraire aurait ëU 0eaUcoUo de nérite car
s'inscrira~t dar.s l'esprit du dÉcret d~ 23 iiars 1957.
:lle était d'autant nécessaire,
et mêr..e sou:-,aita;:,le que le
0énéficiaire de la garantie est un crÉancier averti,
un professio~nel
du monde du crédit,
et de surcroit,
un établissement financier,
la
SI:,?AL.
0'on ne peut que regretter la voie suivie ryar la cour d'~ix
er. la nati2re en r
courant à la théorie de l'a~~aren~e, qui De se
.,rête nLs à la qu
en tout cas deouis la loi du 24 Juillet 1966
au nivea~ de ces s
(1).
Certes,
a majorité des décisions relatives au dénassement de
ryouvoirs du èirig e1nt social dans l'octroi des cautions,. avals ou çaranties
ryrocédent soit d'u
défaut d'autorisation,
soit d'un dÉpassement de cette
au torisation.
.
,
i.
Héer:rnoin ,
nous oensons que si la juris~rudence devait se
nultiolier,
à ryrop s du délai d' U:1 an, elle s'écarterait de la "chevauc:-,ée
solitaire" de la c ur d'Aix,
car l'eX9iration du déla~ d'un an doit être
assimilée à un déf
d'autorisation (2).
(1) Dans ce sens, ~. Guilberteau,
annotateur sous arrêt Aix 31 Janvier
19'79 l'récité.
,
(2) Jans ce sens, - . 3astiê.n, 0uriscl • .5oc. 7asc. 131 ";2." nadr.-:.i.nistrat.i.on ll
l'1"
S' 0,
1
•
Guil~ertea~, note so~s ?aris 12 ~iai ~975 pr~c~t~.
i.-
,-
.. ~'
:1 se~~le donc ~~e le dépessenenc de 12 déléçatio~ ô~i~
être sanctionné de la mêmefaçon çue le défaut total àe à~l{;~:ion de
no~voirs par le co seil.
.
,
1
Les cautilons,
avals ou ;aranties consenties en viola~ion
des articles ~s e~ 113 du décret orécité, doivent être considérés
comme inonnosajles à la société.
La r:O:;le de l ' L:oooos2':i11 té se .,résente a'..: terme de cette
analyse comme la s nction,
a~ cas où le dirige~nt social déoasse ses
ryo-;,;voirs.
n'est ~as synonyme de nullité.
J2S lors,
l'o~ ?eut se denander si la convention de s~reté,
consentie en viola ion des èxiçences prescrites ?âr ·les dis?ositions
im?ératives en la
atière, ne peut être senctio~îée par la nullit2.
La quest~'on se pose en des termes différents se:on que la
co::·'e"tio:. litig~e'. se re~tre dans l:=: ::edre des art~cles ~Jl à
1,?5 et
A
~(3 ~ 146 de la ~o' d~ 2~ Juillet l~oo, o~ des 2~t~cles c9 e~ ~1~ du
décret du 23 ~ars
J'OÙ l ' i térêt de l'analyse de la ~ullité, co~~e sanction
éventuellè des dép ssements de pouvoirs dans l'octroi des sûretés
personnelles en dr i t des sociétés •
....
...
.. ~
'
2~1
's ..X:::IC:J
1
Cette sa~ction m~rite une attention particuli~re lorsqu'on
se réf~re aux teht~s applicables ~ l'octroi des garanties, et qu'on
constate qu'elle n ,lest pas automatique.
,
1
Ceci est !à'autant plus vrai
pour l'autorisation visant
les conventions de$ articles 101 et 143 de la loi de 1965, ~~e la
'n~llitéest condit~onn~e par le préj~dice. caus~ à la soci~té par l'acte
de caution souscri1par le dirigeant sans autorisation ?r~alaj1e.
~n revanqne, la sanction devient discuta~le lorsque la garantie
est accord~e dans le cadre des articles 89 et 113 du d~cret de 1957, en
ce sens.qUe ces te1tes orécisent seulement que le d~oassement de
oouvoirs est inoorylsaole aux tiers,
sans se referer à la nu11it~.
Or, géné~a12~ent, les actions introduites oar les sociét~s en
ca~se. arguent de
a n~llité de la co~vention consentie en violation
de ces textes.
~este oartas~e
La jUrisJrUdence
•.
,
1
h1ors,
1~ question est de savoir si en l'a0sence de disposition
exryresse,
sanctioru ant le d~passement de pouvoirs ~~r la nullité, l'on
~e .~ou::~it ~as a9~li~~er cette sanction aux garanties consenties
~rregu.l.':"eremenl:.
La nullité C08me sa~ction des caranties consenties
er. "iolation des articles 1::11 et 143 de la loi
d'...l
2'-± \\.Juillet 1955
~a questl-on ne se pose pas, en tout cas depuis 1900, de savoir
si ces conventions peuvent êtr~ annulées.
2 :;2
Zn effet,
antérieureme~t ~ ~à réfor~e du 24 Ju~:le~ 196G, il
étai t
de jurisprudence constante (1) q·ùe le défaut ct' autorisat:'..o::,
auquel i l faut assimiler l'irrégularité èe la déliDÉration du co~seil,
Était sanctionné par la n~llité de la conventio~, ~ien que cette sanc-
tion n'ait pas été prévue par le législateur è'antar..
Cette jurisprudence est confi~ée de nos jours ~ar les dispo-
sitions des articles 105 et 1~7 de la loi du 2~ Juillet 1936 (2).
~··:ai5 à la dif::érer:ce de la sit-':'ôtion ant~rie;..lre, la n':Jllité
~lest plus automatique.
1 >--
)
1
=112 n'est possiDle que si la co~vention litigieuse a causé
l•
un 9réjudice à la société Ja~ante. Ainsi, de nos jours, l'efficacité
1.
èe l'action en n~llité suppose ur. èorr~age causé à la société garante (3).
1
:.
1.
!
~ais si l'action est possible, il est nécessaire de savoir,
q~i de la société, d~ garanti ou du bénÉficiaire, ?eut exercer l'action.
C'est ~oser tout le ~ro~lème de la nature de la sancti~n et
rya~ voie de conséquence, son régime dè préscriotlon.
- - - - - . - - -----------------------
(1) Com. 16 Jui~ 1955 ~. 1959.2.414 note ~clsace ; Com~ 7 J~in :Sôl
:;;..~ .J.C~m. 1951 ~récité ; Corn. 12 :·"évrier196.2 ?ré~ité ; ?2~':"S :i.5 ~,iars
1?59 orécit4.
(2) Corn. 23 ~ai 1957 J. lsa3.173 n~te Jalsace.
(3) hrticles 105 aIl et 147 aIl loi du 2~ 0uil:et 1966 •
.-)
:'
J.'\\.•
•
~/ i:ature de la nullit~
La question se posa~t av.ant- 1966, en ce sens que les d~spo
sitions applicables en la matière ne permettaient pas de dégager avec
pr~cision, cette nature.
Ainsi,
doctrine et jurisprudence étaient divisées sur la
question.
D'un côté on se prononçait pour le caractÈre a~solu de la
sanc~lon, motif pris de ce que la conclusion de telles conventions
r'-"".,-, -
l" .
était soumise "à un. formalisme impératif dont l'inobservation ne peut
,
être sanctionnée ~Je d'une nullité absolue, d'autant plus que le légis-
[.
lateur a eu en vue l'assainissement des sociétés, donc l'intérêt
oublie, en votant la loi de 1940" (1).
,
A l'encontre de ce co~rant, une doctrine, apouyée ?ar une
grande ~artie de la jurisorudence,
se prononce oour le caract~re
relatif àe la sanction (2), -q'J.i oouvai t
être couverte,
en ce sens que
les fornalités de l'article 40 avaient un rôle essentiellement orotec-
teur des intérêts de la société ~ar rao~ort à ceux
des administrateurs.
(1) S-:r la question voir
j-_.
GuiE:ertea'.l,
,Jp.Cit. N° 235 ';' 330; ualsi'lce
sùi..iS Corn. 23 l·iai 1967 ?récité~ C:Js. :-':ou:'n ; ~.~.~.':.:>n. 195--1.89.
- :-Cùuen 2~ Novemjre 19S9:Gaz.?al. 1950.1.1·;'4.
- Com. 16 Juin 195; orécité.
l
(2) -ioir ::. Guil:Jertaau Op.Cit. p 330
D. Sastian : J\\.iriscl • .3oc. ?asc •
.L.,)'J
5, "loir "adr.'lini..stration" riO 1-:4.
,
7ri::J.:;de.:i:::st. 31ida 24 ~vri..l 1363 Gaz.?al. 1963.2 • ..J:25.
"
,
l~ en résu~te que l'in~~~êt puolic ~'entre pas ~n ~e~.
~es argumen~s avancés de part et d'a~~re ava~ent cert~s d~
~érite, mais force est de conclure que de nos jo~rs, la question ~e se
ryose pl~s dans la mesure o~ ~a loi de 1965 orévoit non seuleme::t cette
possibilité d'annuler les conventions conse~ties sans autorisation, mais
en outre prescrit que les conventions susceptibles G'être annulées,
peuvent ~tre convertes par un vote s?écial de l'assemblée g~~érale des
actionnaires (1).
II en résulte que la nullité dont i l S'agit,
est une nul~ité
,
relative et qu'en raison du fait qu'elle est destinée ~ la protection
:,
1
,
'".
des intérâts de la société, elle ne peut !tre invoquée par
d'autres personnes que la société ayant consenti la conve~t~on de
f
caution, aval ou garantie (2).
f
~
(1) Avant 1956, ~e problème de la détermination de l'organe social,
t
!
habilité à ratifier la convention à défaut d'autorisation, divisait
doctrine et jurisp.tudence:.
1
- compétence du conseil ct' administration : ;-!.H. i::scarra et :\\.aul:: j
Cp.
~
Cit. T 4 1959 HO 1456 P 113.
1
- assemblée générale: vos. R. Bouin' ~.~.~.Com. 19ô~ précité.
f
Conc~usion de ~'avocat général Lambe~t sous Paris 12 ~ia=s 1959 précité,
l
"les mandants peuv~nt réparer ce que les mandataires ont mal ::ait".
?aris 13 Juin 19ô41~ourn.Soc. 1908.28 j 23 Novembre 1955 ù. 1936 précité.
1
~
<'our plus de détail sur la question,
V!!. H. Guilberteau ûp.Cit. N° 236.
1
C'est dans cette voie, que se prononce le législateur de 1965 : articles
1
i.
leS et 147. Corn •. 12 ;'10'1. 1973. ~S.j).Com. 1974.295 Ces. ~ouin.
i'
Ainsi donc, la nuliité ne peut être couverte ni Dèr ratification ~ltérieur2
,
des conseils, ni ~~r une exécution tacite: Com.-13 ~ov. 1967 Bull.Civ.
i
~~~ 346. ùans ce sens j h. Lacan - F. Didier art.cit. p 131 0
1
~ ,
!'
(2) Paris 15 Avril! 1.964 ù. 1965.260 note ùalsace.
,
~
.,
,.
:'ou ':-;'::7ois,
si la co~ventio~ peut être ar.nu18e par le juge,
~l importe de savoir le délai pendant le~~el_ l'action de la société
est recevaiJle.
31 Prescriotion de l'action
Selon les articles 105 et 147,
l'action se prescrit par
trois ans à compter.de la date de la convention ou du jour où elle Q ''""~ ,
~~
revelée si elle a été dissimulée.
La question alors se pose de savoir dans un premier temps,
si la période de trois ans constitue un délai préfix ou plutôt de
prescription.
Autrement dit,
le délai imparti à la société pour intenter
so~ action est-il Un délai à l'expirtation duquel la société est frappée
de fo;:oclusion,
c'est à dire découe de la faculté d'agir sur la ~ase de
la ~ullitÉ ou plutdt un délai qui éteint l'action de la société du fait
de son inaction peridant cette période ?
L'intér~t de la distinction' réside dans l'appli=ation de ces
délais aux actes résultant des transactions commerciales entre sociétés
eu égard aux effets de la nature du délai retenu.
. Zn e:f:::et,
la =orclusion ,t;és"l.1l ~ant à'un àéla~ pré~ix e~t=aîne
non seulement la ner-::e .:le ::..' action, l7\\ais en O "+-re
u._
l '. ~_iTLP oss~ - ~
_....;-L. l ' .
......
.'
:= -<e
...
faire valoir son ~~oit par voie d'exception (1) •
(1) ;:es dÉlais SO:1t en g21~.éral d 'o;:-dre ",-.:~lic, applica:~les ,j'office ':)a;:-
lé j~ç~ et ne =ow",ortent en princi?e ~i suspe:1sion ni interr~ption. Sur
le àélai préfix,
voir A. ~-';eill et ?
-:L'erré : "èroi ~ ci v:".J..:r les o:~2.:"çù.tions11
Calloz 1~~J N" 1113 p 11~0.
".
"
"~J,
;
~
I?
1
~n revancDe la prescrip~~o~ ~'éteint que l'ac~ion e~nullit~
sens faire disperaitre le vice dont la co~vention était e:1tac~~2, c'est
à dire le défaut d'autorisation.
C'est di~e ~Je la nullité su~siste, et po~rra ~tre invo~~ée
1
par le titulaire de ce droit par voie dt e::::ep-cion,
après l ' 8::piration
l
Ü~ délai qui lui était imparti pour agir (1).
[
Cette solut±6n s'eh~lique certainement par la réalité des
conventions de caution,
aval ou garantie qui sont très souvent conclues
par le dirigeant social et ne sont revelées aux yeux des autres adminis-
trateurs et actionnaires,
et donc de la sociét~, que dès que celle-ci est
actionnée en paiement,
c'est à dire à l'éc:1éance de l'oDligation garantie.
Il importe donc pour la protection du patrimoine social, qu'il
soit. permis à la société d'agir par exception,
après l'expiration du
l
délai de 3 ans.
r
C'est en 'ce sens que se prononce la jurisprudence (2) pour
f
un délai de prescr~ption, en décidant que l'exceptio~ de nullité, pOuVQnc
'.
être invoquée par la société après l'e::piration du délai de 3 ans,
est
~
d'un caractère perptt~el (3), e~ception de nullité qui ne peut être
couverte que par vote confirmatif de la convention litigieuse en assen-
Dlée générale (4).
-
l!
~
(1) .oir pour le d~lai de ?resc=~p~~on A. :'ieill et r.
et 323 p 364 N° la92'.et S. p 112~ •
f
•
.,
(2) Corn. 24 Févr. "li976 D. 1977 I.R. P 8
(,1er arrêt)
J.C.?
1975 ~~ 1BS06
(2e arrêt) note Chartier.
i, (3) Corn. la ,Tuillet 1978 Rev.Soc. 1979.848 note 2alensi.
i
r
!
(4 ) Corn. 13 ~,
,;.)ec. 1976 D. 1977.375 note J2anti~.
D. 1975 I.~. P 250 O~S. Dousquet.
~
f..
1-.
!
1
1
i
! -
'.j'
\\
1
l '
207
:nf~n, l'act~on court en p~incipe d~ jou~
_ i~ passation ~e
la cor::Jen.:~or~• .'~ai.s COIlI.."7l2 le ":J·':"C2 es-:' è~co''':',,-E:r-: gén2ré:le~-;:(;;nt 2iJ~~S ::'0
conclusion àe i'acte,
12 loi pernet à la socié~2 à'e::ercer so~ action
àu jour de la découverte de la conventior-. 1i':igie-c;se.
1
1
~l e~ résulte àans ce cas, çue le d~lai COL"~ence a courir a
1.
l
partir de la révélation de la convention.
~1 se~D1e donc que les conventions de garanties consenties
1
par une sociét~ anonyme, et rentrant dans le champ d'application èes
>
~
a=tic1es·~G1 et ~43 de la loi de ~9ôô, peuvent être annulées par la
~,
sociét~ en cause,l défaut d'autorisation.
~a1gré la pr~scription de l'action dans un délai de 3 ans, la
société peut toujours à l'expiration de ce d~lai invoquer l'exception de
nullité pour se dégager de la garantie car l'édiction ae la sanction même
repose sur la protection àes intérêts de la société.
La situation devient délicate: lorsqu'on se trouve dans le champ
d'application des articles 98 et 128 cie la loi de ~9ôô d'une part, et
cies artic~es 89 et ~~3 du décret âu 23 Hars ~967 d'autre part.
r aragraohe 2
La nullité éventuelle des conventions consenties aux
oersonnes étrançères à la société ;arante
~a nullité, comme sanction des conventions soumises aux articles
98 et ~28 de la 1qi de ~965 et surtout aux articles S9 €t
~13 du décret
cie 1967, est source de discussion, du fait que le 1éçis1ateur ne 12
préscrlt pas expressernent.
1.1
1;
Cependant,
la jur::'spr,.;dence appuyée par une;rande par-':ie de la
doctrine se pronor.ce en faveur d~ cette possiDilité (î).
=1 convient d'a~alyser le fondement de cette ac-':ioü et d'en
étudier le:réçime.
~/ i..e fondement de l'action
,il
La qùest1bn est de savoir si le nullité ne peut être prononcée
même si le législateur ne le prévoit pas fornellement. Il faut d'entrée
souligner que l'impossiDilité n'est effective que lorsque le législateur
le notifie expressement: sinon
de droit commun,
la nullité est possible
en dehors de disposi:io:1 expresse ~ cet effet (2).
De la mê~e façon, las auteurs, qui se prononce pour une nullité
possible des conventions concl~es au mépris des articles précités, fondent
cette action sur l'article 350 alinéa 2 de la loi du 2,;, .7Jillet î966,
d'au~ant plus que l'ino~servation des articles epplica~les ~ans la conclL~
sio~ de ces conventions sont des disposi-':ions impératives de la loi de
1936.
,
~ ..
(î) '·i. G:.lilberteau iOp.Cit. ljO 2îô p 3îO_?I.a::S;lade art.cit. Iio ~9 p 3Sî"
:{.
:~OV2.SS2 vp.Ci.to.J-;o 210 et S. p 2:'0 ei:. S_~·;;Guyt2n AU2.:l C:1anh : art.ci~.
i,
;,0 î2 P 72_c. Gav~lda et G. Parléani : Cp.Cit. j.jO 55 p. 12_ Amiens îer ::Jéc.
l'
1956 ~. 1S67.23~.n6te ~alsace_Co~. 23 }iai 1967 3ull. 1967 ==~ P 191 ; ?ar~s
12 Mai î976 précit' ; Com. 29 Jar.vier î98J 3ull. Ci~. î93J I~ N° ~7.
;'1
;1"1
(2) ;)ar:.s ce sens pdur une nullité de droit conmL~. ::art~- et :<.a.:zrnaud
"droit civil" "' î
Vol î
N° :l.5î ? 25 2. i..anglade art.cit. Ii o
'c> .
-..; ~
,
(
~ .!
l
1,
'.
0ès lors,
la nullité est possible,
pe~ importe que la sanction
ait été prévue eu ~ n, sinan lé éaractèr~~kmpératif n'aurait plus sa
raison d'être en dr?it des sociétés
(1).
1
?ar aille~rs, indépenàa~ùent du caractère impératif des dis-
position légales,
i
y a lieu de se refererà la règle de repar~ition des
pouvoirs entre les
rganes des sociÉtés anonymes, de laç~elle il résulte
~~e le pouvoir de f urnir caution, aval ou garantie relève de la co~péten
ce des conseils,
qu
ne peuvent déléguer ce pouvoir q~laprès avoir
respecté les condi t
ons exigées par les-·articles 89 et 113 du décre'~ du
23 Hars 1957.
j, !
1
1
Il s'en s~it que toute dÉlibération des conseils qui ne rëspec-
te pas ces exigence$ doit être déclarée nulle pour e::c;'s de pouvoirs,
et
la nullité de la déiibération entache la délégation de pouvoirs
(2) •
•
1
Hais que~.est le caractère de cette nullité. C'est poser le
pro:01ème des perso . es susceptibles d'exercer l'action ét sa prescrip-
tion.
1
i
BI Le rég~~
1- C ractère :
i
.
Si la nUl~ité de la convention peut être prononcéejencore faut-
i l savoir si la nul" i té est relative ou a~solue, en ce sens. que du
caractère retenu,. d, pend l'exercice de l'action.
(1) Selon l'article 360 a12 "la nullité d'actes ou déliberations autres
que ceux prévus à l,'all ne peut résulter que de la violation de disposition
impérative de la
jpr'sente loi ou de celles qui régissent les contrats".
Cr,
nous avons v~
'à partir du illùDent o~ la validité des délibérations
~es.:~nsei17_était ~;=o~donn~e.a~x ~ê?e: e~igen~8~ de.~~ii~it~ d'un acte
J'.lr:l.o."-que, ;. ... y a 1..J.••.fu a' assi..,ule,r: ..Le:!. ...es contra;:s ·v:..s:=s ·::::n5
le '.:e:,·~e
~ èes -âctes i·~lr~àiaU s, et rer.dre ap'Olica~:'e 1 1 ar-=icle 350 a12.
-
"l'
-
-
1
(2) Dans ce sens,
::'f ert et i\\o:::'ot ::'p.:it. 'l:~1 ir o 1221;;
Il
i.
;:.
21C-
;::;n d'aut es ter~es, est-ce une co~vention nulle à 1 :":':1-= nullité
absolue susceptibl
d'être exerc~e par toutes les partiès à l'acte et
ceux q~i y o~t int rêt, ou seulement par la personne d0~~ les intérêts
zont protéçés par
a loi,
et donc une nullité r~lative ?
La juris
prononce pour une nullité relative, et
l'action ne peut g
que par la société, et non par les action-
naires (1).
Ceoendan , i l convient de procéder à une distinction selon
qu'il y a défaut
d'autorisation,
ou seulement déryassement de l'auto-
risation.
~n orése ce d'un défaut d'autorisation ou d'ur.e d4légatlo~
.•ulle,
il faudrait conclure que la nullité fra~pe toute la conlJention
de garantie dont ~. néficie le tiers.
-,
r
.:..11
revan he,
lorsqu'il Y a seulement déoasser..ent de limites;.
.
-
la nullité ne peut être totale. C'est ainsi que lorsque la garantie
déoasse le montant total des engageme~ts, la nullité ne sera possible
qu~ si la société! émontre que le tiers avait eu connaissar.ce du plafonà.
(1) Corn. 16 Oct. 1 72 J.C.?
1573 ZZ 17532 note N. 3ernard. Cette action
est distincte de 1 action en responsabilité,
~~i, elle, peut être intenté
par les actionnair s.
1
,.
211
•• alS lorsque la sarantie d~ryasse le montant un~~aire sans
d~ryasser le montant total, il y a 1ie~ de se oro"oncer ~ou~ ~"e nullité
'1artielle, concernant seulement la ')ortion en sus d'-.; mor:·::a:1t.E:i taire
' .
. .
d l '
1''-'
'-
-
d
, ' ,
1
'
a'·,: eç;ara oLi .,r~r'Cll)e
e
' es a l. ... e en _re.Le
onmage SL~::' ec:
a ret) ara-
tion (1).
2- L6 I)rescriotio~ de l'action
i
Le courënt doctrinal se 9rononçant pour la nullité de la con-
l''''
ven~ion consenti.e en vio1a'cion des articles 9récités sounet la prescrip-
r
tiO:1
de l'acLon au délai prévu à l'article 367 d", la loi: du 2'i, .7ui11et
l
"-965
(2).
,
Certains y voyaient un délai préfix et non une courte prescrip-
tion, en raison de la multiplication par le législateur des moyens pour
mettre en éc:',ec l'action en nu11i té,
tell~s les actions en régularisation
de la convention viciée
(3).
de 1i~ites, ce sont les limites du mandat
,:.__ pour plus de d~tails}'Joir ;;0 5i.
1
1
,li,~j~,'."
'.
~
"\\'
Ceoende~t, à'autres appuyé5
par la jurisprude~ce se p=onon~en~
oour ''':':1 dé2.al de prescription Teli fa::';: s~rvivre la nullité (1).
~~~si, la société peut invoquer la n~llité, apr~s l'expiratio~
du délai de trois ans,
et le tiers n'a dautre recours q~e de traduire le
àirigeant social en justice en mettent en caus~
sa responsabil~~~
délic'cuelle,
action qui suppose la pre'ùve d'urle faute cOITLllise par le
dirigeant.
Cependant,
cet~e action peut paraftre illusoire, si les ressour-
ces du représentant social ne perQettent pas de rÉparer le do~~age subi
du fait de l'annulation de la convention.
C'est poser tout le problène de la nécessitÉ ou de l'i:1térêt de
la nullité comme sanction d'une convention consentie à des ?ersonnes
étrangères à la société garante, en présence d'un déoassement de pouvoirs,
du moins lorsqu'on réalise que cette action profite u"iquement à la soci-
été sans ~ùe l'on ouisse se oréocc~oer de l'intérêt du tiers bÉnÉficiaire
de la con;ention s~sceoti~le·d'être annulée (2).
Il résulte de cette~anal"se que la nullité de la convention est
"ossi~le. j·:ais elle ne "e-cit intervenir qu' a'e; dÉtriï:".ent des ::"n"Ar&ts d;.:
tiers bénÉficiaire de la convention.
Il serait alors ~réfÉra~le que la r~sle de l'inopposabilitÉ
soi-': dÉveloo,fe,
quëo::d :Jien même,
la cllSC·.l5Sion resce ouverte d..l fait
d~~~ ëzpasse~e~~ de ?0UVo~rs.
(~) ~i~: le Avril 1574 0.~.r. ~97S I= 13274 note Lucas de Leyssac ; ~.~.J.
C.Jm. "l?7E ? 13G Ces EOi..:in
;
Corn.
2-~ -:-.{; ....lr. 197: :.Jréci'~2 ; C,:,n. 1J J·~':"l.
1573 3u::. ~. 193 P 164.
':eps~da~t, ~aris 2~ :·:ars 1972 ~.c.~. 1?7J
(2) Dans ce .sens, ~. Lançlade art.c~t. N° 5:1~~~ i~~end ~2 ~~~se d2 :~
1"'<1"'1"'-~
reco-raJ1'';'" .-";.:::0 --c. -=a;.:..
... c~ '-:'1~.l..C.-
d
~
-
,.
-_.-
.- ..........''''. ,.-
::-..""
.._.J..:
, ....
_...... __ '- '-_ ............ _l . ..L«-<::J ...._ ...._'- __ <::J
e.;...a .0_ "'i"""~ .... c
.::'_'=,;0_
.J...t:: .....
e~ ~5 ~2tl2re. ~~ e~t=e, l'ac~~on d2va~~ ê~re i~te~~fe par la soc~~t4 el:e
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_ _ ~
• •
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- . .
•
0
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me~~'le,
50:'. "::I=,.;..cac~ -ce suppose u:: c.-~ar:.ge:.-.en"c Cl =::lS 110r·;a!'.e G-:: Q':-rect... O~.
:OUS ces o~stacles watérialise~t les linites âe 11actiù~: e~ ~~llité.
"
'
213
~a :-~·...:ll~té ~':"sq·_·;e, C02.::1'2 r'lO'_".S li a'/o:::s d~j à. so'·..:.l':"·;::é, r2e o~1.\\;"er
lE: tiers de ~ùL te âc":io::: s'~r la i.Jase Ge l a con~/en ;.:io;:-; éL.~:,·'_l-2e.
Jr,
eL nrése~_ce
d' ..lne i~:ù'")'Josa~llité,
le t:"ers oe·...;.::. a'!oi~ 1"::'1.
reco~rs contre ledir~~ea~t social, encore fa~t-il q~e ce diriçeant
se ryorte ryerso~nellement gara~t du débite~r.
Cette solution oarait Dl~s approorlee d'autant qc'en pr~sence
d'un e~;a;eme~t d'aval,
le dirigeant reste personnellement ~enu de sa
si9nat~re oar aoolication des r2g1es àu droit cam0iaire, ~uand on cons-
tate que àans la pratique,
les deux signatures sont ~?osées dans l'acte
àe garantie par le d~rigeant en son nom personnel et en celui de la
société (1).
Conclusion deuxième partie
De cette analyse,
i l ressort que le pouvoir d'octroyer des
sûretés n'obé:t pas à U~ reglille unifor8e en droit des soc~e~és, en
raison des dispositions fragmentaires régissant la matière.
~n effet, le législateur de 1966, en se préoccupant d~ la
réglementation des sûretés au niveau des sociétés anonymes,
a rendu
la sit-~ation ,=oml"):'~:::e dans les aij,"tr'25 sùcié~és, telles qLle les so<:iétés
en nom et à responsaDilité limitée.
"a s 1- 5 -
l' ,
S
(50
l' , . )
a
)
v
-
,
aux
~
~
= yrem Çre
c e~es
nonymes, ~~e r;=erence
dis~osit~ons a~?l~cajles permet de déterminer a~ mieüx, l'organe social
na~ilité à àécider èe la constitutio~ de la garantie sans se ?réoccu~er
a ?riori de l'o~jet social.
(1) Da~s ce sens Y. GUjon nate socs :om 29 Janv. 13EJ ~ev.Soc. 1;51 a
33,ryo'-,r la rè jle de l ' ino".,osa:Ji:i.i ~é car "lus a'.'a;,~a;e:.lse "0·'_·.2.' le ·::~ers
q~e la ~ullit~ de la c~~va~t~on de s~retf.
- - - - - - -
~., revar.che, dans les secondes, l'a::se:-.ce de disoos~tior:
:1'excl'J.i:. pas toute controverse qùa::-:' 3. .J..a détêrül2.n2.·::'io~1 de·l 1 o:cça:1è
social compé~er:t, notam;nent lorsqu'i:i.. s'agit de garan':~r las -2n;ag2mencs
d' autrui,
en ce sens que tout le pro:Cl':,rne rev~e,,:: à. se c;",:7lande:c si la
convention de garantie re12ve de la conpéte~ce èe l'o:c;ane ~oc~al q~i
va la co~stit~er, et ce rêlêtive~ent ~ l'o~jet social, fo~deD~~t des
,ouvoirs èes organes sociaux.
70ute cette distinctio~ a,
co~~e nous l'avons souligné, des
incidences sur les sanctions applica~les, en cas de v~ola~ion des r~gles
de compéter.ce C:ans-l'octroi des sD.retés,
et cette violation s' appr~ci2
d"un2 part par rapport aux textes qui résissent la mat~~:, et l~, nouS
sommes en présence des sociétés anonymes;
~'autre part, elle se fait par rapport ~ l'o~jet social, et
là. i l est question des sociétés en r.om collectif et à. responsabilité
limitée, dans lesq~elles le pouvoir légal reconnu aux g~rants ne doit
pas être entendu comme permettant a priori à ces gérar.ts èe constituer
des sûretés au nom de la société qu'ils représentent lorsqu'on réalise
que ces opératior-s échappent généralement au c~amp d'activités àes sociétés
qu'ils diriger.t.
':";.l
-:errne de ::otre é~uàe, ~-~cn.iS SO~:lffies ar.1er~4;s à det:x cor.stata~io!ls
- e~ ryremier lie~, de la questio~ de savoir si ~ne soc~été èommerci-
ale neat o~troyer des garanties, en è~oit de ses activ~tés i~tr~~sèq~es,
nou.s cOi,cLo~s "ar l' e.ffirmative e.-, précisar:t toutefois, Çle :. 1 o:>pération
~'est effective q~e si àe~x conditior.s sont renplies.
0'une part,
l'opération de çarantie envisagée doit traduire
l'oDjet social. Autrement dit,
elle doit aider à réaliser cet oDjet, ou
du moins prése~ter une cor:trepartié pour la société gare.nte.
:n outre,
l'opération suppose la détermination au prJalaDle âe
l'objet affecté en garantie, pour éviter âe conpromettre la survie de
l'être moral, et a~ssi de la connaissance du bénéficiaire de ladite
garantie, du moins si la société garante est une société =nonl~e ou une
société à responsa~ilité limitée.
en second :~eu, la validité de l'opération à constituer ne se
li~te pas er. la possijil~ .~ ~our la soci~té de la réaliser.
Zlle néc~ssite, outre cette possibilité, q~e la sCreté soit
constituée par l'organe social ~aDilité à le faire, eu éçard aux Q~SPO
sitions apI'lica;:-les en la matière (sociétés anonymes), ou à l'objec social
l~ où il n'existe ~oint àe dis~osition particul~ère.
C'est donc à ces co~ditio~s qul~n= sdreté neu~ ~tre vala~le
me~t constituée ?êr une société commerciale, sous ré~erve ~e~ éviàem-
ment des condi~ior:s de forme.
Cenenda~t, o~ est amené ~ se de~ander po~rqu~i le léçis~a~e~r
:-~'ë. nas éte..::d-J, 2.t.:x ae-cres sociétés, le traiteme!"".t.t do=: faveu!:' fa':"t a·..l:~
soci'tés anon~mes dans l'octroi des sCret~s gerso~~elles, l0rsqu'~n
'1·
.,
, . , . .
1
. ,
~
" . '
rea ~se q1..:e J.es aC'f-l~n:-.alres, co;nne _es assoc"-es r~es soc"-e-ces en norr, ou
à res~onsa~ili~é l+~it~e co~~~~~: 1&5 ~ê~es risq~es ~~and ~l s~a0~t de
:arantir la d~~~e d'a~tr~i.
216
Cet~e de~te ~~an~ ~ve~t_el1e ~o~r .la soci~~~ ~ar2~te (n\\~~sq~1
elle ne devie~d~2 ~i~lle q~le~ cas j'inex~~~t~o~ cl
d~~~~e_r ;2r2~:~),
~es asso~i~s de~~ra:e~~ ~~n~fic~~r de la rnêrn~ ?~o~Ection q~e
le~ action~~~res d~s s?~i4t~s a~~~~-~e~, ~OLr ~a raiso~,~~s~nt:elle q~~~
l'~ve~tual~~e de l~ d2~~e condul~ generalemen~ la socl~~e a ~e ~as falre
,
-
figurer l'ory~ratio~ a~ .. ~ilan.
,
J'où l'imooss~~ilité d'ass~~er U~E i~fo=~ation e~f~c~ce ~=s
associés lûrsque lé ;éra~t consen~ ~~e telle çar2~~~e (i).
~2 sit~ation est regrettable et ces sociétés ~'ont è'autre
recours que de ?ro~ver le d~passement de l:o~jet social (pr~~ve tr;s
souvent d~fficile ~ rapporter) po~r rendre inéfficace l'opération de
garantie, d'autantiplus que les restrictions statutaires aux pouvoirs
des g~r2ncs deffieur~nt inopposacles aux tiers.
(i) Certes àans le$ sociétés en nOD,
la qualité ô'âssocié du gérant et
sa responsa~ilit~ ~ol~daire au passif social peuve~t l'a~~~er à â~r2
m~f~a~t à l'~gard de ces garant~es, ~a~s la s:t~at~o~ devient ~O~~
autre lorsque le g4ra~t n'est pas associé, ou se troûve ~tre le Dér.é~
f:ciaire r~el de l~opération.
r,:,
i.'
,..
;'
.:rOiJRI~J/.r. OFF!CT":T DE u, 'REPU5:;'~QUE DE CC'TE-D' IVOIill:
217
W35 - Jeudi e SE.."'l'r....o:;BR:; 1983
lOI W 83-7b DU 2 AOUT 1~tl3
REL~.TIVE A LA DlRECnON Eï A L'ADMINI5TRAilON
cl
DES SOClëTES ANONYMES
~'~~5~=t>lée Na~ionale a aàop~Éf
~e ?=~sidé~t dé:la Républi~~e p=om~lgue la loi dont la teneur suit
~~ société ~~onYme est a~~nistrée par un conseil d'administration c~?osé
de c:ois membre4 au moins et de douze membres au plus, pris parei l~s as-
scciés. Toutefois, en cas de fusion,
ce nombre de douze pourra êt=e dépas-
~é jusqu'à con~rrence du nombre total des aôm;nistrateurs en fonction
d~?uis p~us.èe ~ix mois à~~s les sociétés fusionnées, sans pouvoir être su-
per:e~ a v:ngt+quatre.
Sauf en cas de ~ouvelle fusion, il ne pourra être procédé à aUOL.e nomina-
ti~r. de nouvea~ administrateurs, ni au remplacement des aà~;nistrateurs
àécèd~s, révO~Jts ou démissionnaires tant que le nombre des aêm;nistrateurs
n'aura pas été ~éâuit à àouze.
1>-"'<':'1'L~ 2
1
Cne perso~,e molale peut être no~ée a~nistrateur et appartenir à plu-
S~E~~S =~~s€ils d'a~~istratio~. Lors àe sa noœination, elle est tenue àe
dés:çner ll:. rep ésentant pe~~~en~ ~Ji es~ so~s aux mêmes conèitions et
O~~~~3~~O~S e~ ~~i enco~r~ les ~émes responsabilités civile et pénale que
s'i: é~ait à0rn;
istrate~r en son nom propre, s~~s préjudice de la respcnsa-
=llité 5c2iëair
de la pe=so~~e morale qu'il représente.
Lc=sq~e la perstne morale révo~e son représentant, elle est tenue de
?O~-VO~~ e~ mêm
tecps à so~ re~placeme~t.
~_-::Z~!C:"E: 3'
1
~~e pe~so~~e ph sique, a~~inistrateur en so~ nac propre ou représentar~~
j'~ne perso~.e
orale, ne peut ap?arte~~r ou participer, à plus àe ~~ê~e
co~seils è~a~rr~.ist=atio~ èe socié~és ~~on}~es ayant leu= siège social e~
c:e":.2-ë.!!vc~re.
7c~~e pe=so~~e hysique ~~i, lo~sqü'elle accèàe à un nouvea~ z~âa~, se
t~o~~~ en ~~fra tien avec les èispcsi~i~~s ëe l'al~néa qui prÉcè=e dcit
~~-~ les ~~~s
ois de sa noŒi~ation, SE démt~tre de l'~~ êe ses m~dats.
~ :'ex~lrat~on
e
ce délai,
elle est rÉF~~éE s'ê~r€ démise àe so~ nouvea~
üa~~at et doit
estituer les ré~u-~ératicns perçues, sans que SOit, de ce
~a~~, r~~se en cause la validité àes délibérations auxquelles elle a pris
~es ~~5?Osi~ion
èé l'alinéa premier ci-dessus ne sont pas applicables aux
aè=~~~s~a~eu:s .ôc~t le ma~da~f e~ vert~ des dispositio~s législative: O~
~é~~e~;~ta~~es st excl~si= d~ toute ré~~~érê~iort, et aux a~inistrateurs
~e s~=~étés don
le capi~l es~ déte,-u à co~~~=rence de 35 % a~ moins par
une aU~e socié é dont ils sc,-t déjà a~~i~ist=ateurs, dans la mesure où
le ,-~~re èe D- êats dÉte~~s par les in~éres5és, au titre àes présentes
~:s~~sitio~s ni ~cèàe pas q~ë~re.
~EE wë:!=a~s d'a
i~istra~=u: des ë~verses sociétés ê'assur~~ce ay~t la
~â=e ~én=~i~ati ~ sociale ne co~ptênt qu~ pou= ~ seu! ma~dat.
;'.2:-::::E
ml
.
4
Le c~~seil è'a" 'nistra~:o~ est invest~ des pouvoirs les plus é~endus pc~r
a~~~ e~ to~~e c
ccnstanc; a~ no~ àe la soc~é~é. Il les exerce dans la li-
ni~e èe l'cb~etl ocial et scus réserve de ceux exp=essément attribués par
la loi aux assetFlées d'ac~io~na~res.
!
. r·-
. 1
•
1
~
OFFIC:~ DE LA Rt.""P'-'"ELIQ':J"E DE: COTE D'IVC:RE
213
Ne 35 - JeudiS SEYrsMBRE 1983
1
L
i
:P- co~seil d'aèmi"i tration ne délibère valablement gue si la moitié au moi~s
de s~s mo~ryres son !présents. Toute clause contraire est réputée non écrite.
Il
l'i
~ ~onseil
trat~cn élit à la majorité simple parmi les me~res un
p~~sideL~ qui est,
pei~e de nulli~é de la nomination, une p€~sonne physiquE.
:1 dÉ~e~~e sa r·
ération.
~ ~rés~de~~ est n
é po~ ~'e durée qui ne peut excèder ce:le de son m~;dat
d'a~:n~s~a~eur.
est rééligible.
Lé c~~seil ë'a~in'$~ation peut le révocuer à tout moment. Toute disposit~cn
cc:::;raire est: répu 4!e non é~i te.
•
A?TIC~ E
Nul ne pe~t exerce
simultanément plus de deux mandats de président de conse~i
d'a~inis~aticn d :sociétes anon:~es ayant leur siège social en Côte-d'Ivoire.
yo~r le res?ect de tes dispositions les règles fixées à l'article 3, alinéas
2 e:; s~iv~~s sont applicables.
ARTICLE 7
1
En c~s è'e~pêcheme.t temporaire ou de décès du président, le conseil d'ad~;
nis~ation peut dê ~guer un administrateur dans les fonctions de président.
En cas è'empêcheme
cette délégation est donnée pour une durèe
l~itée ; elle est
En cas de décès, elle vaut j~s~~'à l'élec~ior.
è~ n~uvea~ ?réside
Sc:.:s rése::ve des
'voirs que la loi attribue expressémen~ aux asse~~ees ë'ac-
ti~~naires et a~
nseil d'administration, et dans la limi~e de l'ob~et so=ial,
scus sa re~p0..r._sabilité 15_. direction._.~né:::.al.EL..~ll'-.sQ.ci~té
toute circonsta.::œ èans ses rapRorts ave= les tiers.
i
1 ~TIlT~9
1
i :.e co::seil è.'a"~;n;Ustration peut donner mandat â une personne physiç.le ë'assis-
! te~ le président àltitre de èirecteur général. Deux directe~rs généra~ peu~e~~
f.--:
,
1
ê~re ~~~és d~,s les sociétés dont le capital est au moins égal à 5C.OO~.OO~ de
, =rar.cs. Le conseildéte~ine leu: rému.'ération.
L~s ë~recteurs gén~ra~ son~ rév~cab~~s à tout mc~ent par le co~s€il ='a~~~~s
. 'Cratio:'~. En cas àe 'fdécès, ëe ëécission eu âe révoca t.ien d~ p!'ésiâ€:~~, ils co~~
l"'se!'·v"e:"~t, sauf déci.i.~n cO:1traire du co:.seil d r a~i~istrat.ion, leUZ's :o::::-c.':"'o:ls
1 et at:;ributions jus~.l'à la no~ination du nouveau président.
! A..~':"lC.":'
11
,
1 ~ =onseil d'a~in~stratior. détermine 'l'étendue e~ la durée ces pouvoirs èélé-
J
g~és a~x dire=teur~ généraux. Lorsq~'un dirêcte~ géné=al es~ a~i:lis~=a~~~,
la durée de ses fonctions ne peut excéder celle de son ~~dat.
•
:,es ë.i~ecte~s gén~!"aux disposent à l'éçarâ des 'tiers des !Dê!!les pc~vcirs :[..le
le pré$iëer:t.
A.t('ëICZ 12
!
i
., S~-:s préjudice desl peines plus for"t.es préV".les par les lois e-c règle:le:l':.s
Vl.::~-=::=, les sa..,.,ctl::ns pré\\.......les ~a.r les a..:-ticles 50 à 54 ir!clus de .la le':'
1
N° 80~1C71 è~ 13.0$.1980, pcrta:.':. crga:.isaticn des socié-cés è'~~~ S0~~
catles a~x scc~é"cé~ ~'Or.yoéS.
kF.7IC!.2 ! 3
1
)
La r~èse4te lei est apolicable aux sociétés ~~on\\~es o.ui seron~ consti~uées
~urrle terri-ccire ~e i~ Rép~lisue de C5te-è'Ivoire à dater de son en~ée en
vig'"le\\lr.
;1
il
.'
JO~ OFFICT<"· DE U. F,EPUar..l;>ü"E DE COLt:. D' IVO:;:RE
219
1
N° 35 - .EûD: 8 S?,!-".=.Mt;F2: 19B3
Il
:1
li
antérieure~er.t à l'entrée en vi~~e~r de la
~es ~oc~é~és qtnstitUées
prése~te lo~ ~ ~t tenues de mettre leu~s stat~ts en har~o~i€ avec
se3 ~spos~tiô1s dans un délai de deux ans après sa p~licatic~ au
JO'~~al O:=~c~ 1.
A défaut de
harmoni~ âes statuts avec les êis?osit~o~s àe
le. p~é5er:'t.e
, les clauses s~atutaires contrai~es à ses ë~sp~sitio~s
serc::'t. rëp1.=.tél9
non écrites à l'expiration du délai de dEUX ~~s visÉ
à l'ar:'icle
céjent.
AR:'IC7 F 15
Sc~t abrogées
dispositions contraires à la préSentE lci.
Des èécrets pr
tant ~ùe de besoin les ~odalités ë'appli-
cation de la
La présente 10' sera publiée a~ Journal Officiel de la Républiç~E
èe- Cô~e-d 1 Ivoi! 'e et exécutée co=e loi de l'Etat.
:ait.
Félix BOtJFBOUET-3CI8~·.
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Re ponsabilité Limitéé.
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1
•
,
1 .
,
BOCCARA : La conçess~on immobiliere.
J .C.P. 1969 1. Chr. 2245"
BLAISE (J.P)
~s rapports entre le fonds de commerce et l'immeuble dans
l~quel il est exploité.
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1
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i
1
!
1
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Le'rnantissement des parts de sociétés à responsabilité
Î!
li, "tée.
,
Rev. soc. 1957 p 24
,
1
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.! Le nantissement des parts sociales.
R.T.D. Corn. 1977 p 435
i
Les attributions du conseil de surveillance.
_
.. 1
.
R.T.D. Corn. 1976 p 449
..
cHAUltlAtr: Le f~t..:s de commerce, patrimoine d'affectation.
,
.
D.H. 1939 Chr. p 37
le
Centre Montoell lerin du droit de l'entrenrise (promotion 1969-70)
a protection des tiers dans le droit des sociétés.
R.T.D. Corn. 19~1 p 29
.
~
..
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Le ntntissement de l'outillage et du matériel d'équipement
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3048
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i
'.
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l,
anon
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1
"
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i
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t
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, -
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1
~t
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,LANGLADE CP) :
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1
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De l'opposabilité aux tiers en matière de sociétés commerciales.
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Sûretés traquées
Crédit détraqué.
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BASTIAN (D) :
sous Cass. 4 juin 1946 J.C.P. 1947 II 3518
sous Trib.Civ. Belfort 19 juin 1955 J.C.P. 1959 II 10987
BECQUE et CABRILLAt : Obs.Com. 27 oct. 1954 R.T.D.Com. 1955 364
Obs.Cass. 25 mai 1965 R.T.D.Com. 1966 370
BERNARD (N)
Note sous Corn. 17 oct. 1967
J .C.P. 1968 II 15412
Note sous Paris 24 mars 1972
J.C.P. 1973 II 17397
Note sous Corn. 16 oct. 1972
J .C.P. 1973 II 17532
Note: sous Chambery 22 nov. 1976 J .C.P. 1979 II 19067
!t-
"
'1
. l,
BOCCARA
Note SOU$ Paris 14 nov. 1959 J.C.P. 1960 II 11784
BOUSQUET
Obs. sous Corn. 13 déc. 1976;n. 1978 2.IR P 250
;'11
BURST (JJ)
Obs. $ous Toulouse 28 janv. 1975 Rev.Soco 1975 645 -
Obso sous Aix
21 oct.
1980 Rev.Soc. 1982 812
-
1,'
CABANNES (J) :-Conclusions sous Casso 10 juil. 1981 D. 1981 637
• • 1
-1
1
,
CHARTIER CY) : Nott sous co~. 24 fevr. 1976 J.C.P. 1976 II 18506
, Il'
COHEN (A) : Note ~~US Corn. 29 'mai 1953 J.C.P. 1953 II 7720
1
CORDONNIER
Note $bus Trib.Corn. Seine 27 juin 1935 D. 1937 2 93
DAGOT et SPITERE
bbs. sous Civ. 4févr. 1971 J.C.P. 1972 II 16980
DALSACE
Note sous Corn. 16 juin 1959
D.
1959 414
Note sous Paris 25 avr. 1964
D.
1965 260
Note sous Rennes 6 janv. 1965
D.
1966 457
Note souS Amiens 1er déc. 1966 D.
1967 234
Note souS Crirn. 8 mars 1967
D.S.1967 587
Note sous Corn. 23 mars 1967
D.
1968 173
DERRIDA (Pl
Note sous Casso 20 juin 1957 J.C.P. 1958 II 10346
DERRUPE : Obs. souS Civ. 18 mai 1978 R.T.D.Corn. 1978 559
".
DIDIER : Note sous Paris 19 oct. 1965 D. 1966 199
1; .,
1
~
Note sous Paris 23 nov. 1955 D. 1956 290
GUILBERTEAU (Ml
Note sous Com~ 10 févr. 1969
Rev.Soc. 1970 102
Note sous Corn. 23 avr. 1969
Rev.Soc. 1970 115
Note sous Corn. 22 mai 1970
Rev.Soc. 1971
51
Note sous Corn. -26 janv. 1971
Rev.Soc. 1971 559
Note sous Paris 12 mai 1976
Rev.Soc. 1977
96
Note sous Chambery 22 nov. 1976 Rev.Soc. 1977 259
Jlote sous Aix 31 janv. 1979
Rev.Soc. 1980 497
GUYoN (Yl
Note ,S?US Corn. 13 nov. 1969
J.C.P. 1970 II 16264
Note sous Toulouse 28 janv. 1975
J.C.P. 1975 II 18160
Note sous Corn. 29 janv. et 18 juin 1980 Rev.Soc. 1982-83
..i'n ;]>
GUYON et CQQUEREAU
Obs. sous èiv. 6 mars 1979 J.C.P. 1979 Ed. CI l 8110
'1
,
'1
.
HEMARP Pl
Note sous Corn. 13 nov. 1957 D. 1958 269
HOUIN CR)
Obs. sous Corn. 27 oct. 1954
R.T.D.Corn. 1955
364
Obs. s~us Corn. 7 juin 1961
R.T.D.Com. 1961
873
Obs. sous Corn. 12 févr. 1962
R.T.D.Corn. 1962
697
Obs. s~ûs Paris 26 mars 1966
R.T.D.Corn• 1966
349
Obs. . l '
S?t,ls Corn. 23 avr. 1969
R.T.D.Corn. 1969 1022
Obs. sol,ls Paris 26 nov. 1968
R.T.D.Com. 1968 1080
Obs. S~'s Corn. 26 janv. 1971
R.T.D.Corn. 1971
365
Obs. so S Corn. ~2 nov. 1973
R.T.D.Corn. 1974
296
Obs. 50 S Aix 10 avr. 1974
R.T.D.Corn. 1976 -136
Obs. 5~ S Paris 19 nov~ 197~
R.T.D.Corn. 1975
547
,
Obs. SO S Toulouse 28 janv. 1975 R.T.D.Corn. 1975
548
,
Obs. S? s Paris 12 mai 1976
R.T.D.Corn. 1977
532
Obs. SC s Chambery 22 nov. 1976
R.T.D.Corn. "1977
545
~,I',
JI
1:
1
"
1
JAUFFRET
Obs. so1iJ$ Avranches 1er oct. 1968 R.T.D.Corn. 1969 46
1
l,
JEANTIN
Note sous Corn. 13 déc. 1976 D. 1977 375
LAGARDE
Note sous Civ. 12 ju.il. 1933 s. 1935 1 289
Note sous Civ. 21 juil. 1937 s. 1938 1 338
LALOU
Note sous Paris 28 nov. 1935 D. 1936 2 30
LAMBERT
Conclusions sous Paris 18 mars 1959 Gaz.Pal. 1959 2 7
LUCAS de LEYSSAC
Note sous Aix 10 avr. 1974 J.C.P. 1976 II 18274
LYON CAEN
Note sous Civ. 11 juil. 1899 S. 1900 1 6
MARIN : Obs. sous Çom. 27 oct. 1954
Rev.Bque 1955 17.6
Obs. sous Trib.Civ o Bethune 16 févr. 1960 Rev.Bque 1960 216
Obs. sous èom. 25·mai et 11 oct. 1965
Rev.Bque 1966 209
MAROTTE .:,Conclusions sous Nancy 6 juil. 1955 Gaz.Pal. 1955 2 310
~~RTIN : Obs. sous Trib.Com. Nice 21 avr. 1971 Rev.Bque 1971 925
1
'1 .
1
•
l'1AZEAUD
Note SOU$ Par~s 12 juin et Riom 27 juin 1928 D.P. 1929 2 33
i,
MOULY : Note sous'Montpellier 7 janv. 1980
Rev.Soc. 1980 737
Note sous Com. 27 nov. 1980
Rev.Soc. 1981
59
Note sous Corn. 29 nov. 1980
Rev.Soc. 1981 579
Note sous Casso (Ch. mixte) 10 juil. 1981 Rev.Soc. 1982
84
ï ~
..
NEPVEU : Conclusions sous Paris 22 mai 1965 J.C.P. 1965 II 14274 bis
PILON
Conclusion$,sous Req. 25 juin 1930 D. 1931 1 28
-,;
po
; i'
RANDOUX
Note sou. Civ. 22 mai 1975 J.C.P. 1976 II 18346
Il
I
li
RIEG (A)
Note so~s Civ. 22 mai 1975 JoC.P. 1963 II 13305
: '1
rtODIERE (R) : Obs. $ous Besançon 29 janv. 1961 R.T.D.Corn. 1962 75
l'
J
..
1
J
",'0_
r"'.
J,
ROUSSEAU
(J)
Note sous Civ. 17 janv. 1918
So 1922 1 313
Note sous Trib.Com. Bruxelles 13 janv. 1938 S. 1939 IV P 9
Obs~ sous Trib.Civ. Bethune 16 févr. 1960
J.C.P. 1961 II 12049
Not11s0US Corn. 17 octo 1962
J.C.P. 1963 II 13086
SOLUS
Note sous Douai 19 avr. 1956 Do 1956 343
VIATTE (J)
Note sous Civ. 6 mars 1979 Journo des notaires et des avocats
1980 308
VOIRIN (P) : Note SOus Civ. 21 juil. 1937 D. 1940 1 17
WAHL
Note sous BOQrges 29 avr. 1901 S. 1902 2 273
Note sous Req. 20 janv. 1913
S. 1920 1 333
,
"
,
r
1
1
'.
23-.3
"' ...... - ., ....... - - .. -~
...... .LJr~J...t
...... '...J~
=~trod~ction Générale
définition de sCreté
?age
- nrésentation des differentes sûretés
7
intérêt et domaine de l'ét~de
10
Première ?artie : La uossiDilité d'octroyer des sûretés (en droit des
sociétés)
14
imuortance du c r é d i t 1 5
da~ger pour la société garante
15
Titre Premier
Suécialité
18
,
sociale et octroi des sûretés
importance de l'objet social
19
déf.inition
19
capacité sociale
21
C~aoitre 1
Critères de conformité
23
Section 1
Sûretés réelles et objet social
24
Section 2
Sûretés uersonnelles et o~jet social
26
Jifficultés d'ary~réciativn
27
Paraçranoe 2
Le recours à l'intérêt social
30
Ç-,ani tre 2 .
Garanties non confvrmes à l'~D5et s~cial
33
'Sectiori :1
~éryassement dans les soc~étés ~e ryersonnes autres
~ùe ,les soc i 4tés à rEsoo~sèbili~~ li~itêe
3·5
li
1
P1 IDe l'inopposa0ilité des sDretés consenties en de~o~s
Iide l'objet social
!i
1
~/ Principe
1., ,
j;:J/
Sanction d~ dépassement
r
i;
al n~llité de la convention
cl régime de la nullité
1
1:
,
1·
l,
ôS
ôg
i
1
dal1s le
llalltissenzel1t 74
-7'5
'-S
7-6
715
CJ
èjJ
. >.
-
.
B.z
..
.,
.' '-
~ .. -
<~.~
239
Chapitre 2
Bénéficiaires des saretés
- remarques
domaine de l'analyse
le
- régime de l'octroi des saretés
Section i1.
Personnes garanties dans les sociétés de personnes autres
gue les sociétés à responsabilité limitée
1:;
Pl Les obstacles au cautionnement des engagements des
~' ~ .
.......
associés ou gérants
,P2 L'apport de la jurisprudence
ic~
Section t: La portée des articles 51, 106 et 148 de la loi du 24
i
Juillet 1966
if
.
'.
Dornainede l'interdiction
.~
100
AI Principe
BI Exceptions
Caractère de la nullité
Conclusion Premièr
artie
::'21
Deuxième Partie c
pour octroyer des saretés (en droit des sociét~s)
.~.....
:.2.2
principe du pouvoir légal des dirigeants sociaux
absence de réglementation uniforme à l'octroi des
•
saretés
distinction entre sociétés de personnes et sociétés '.:.25
par actions
sanction de la violation des pouvoirs
iil'
Titre Premier
It~
I,JII'
"L'!! pouvoir de constituer les saretés
128
1:
- présentation du problème
,{
il!ii
Chapitre 1
,.
oroane social habilité à décider de l'octroi des saretés
... elles
(détermination par rapport aux pouvoirs des organes
sociaux)
..~
" .
Section 11 : Dans les sociétés représentées par des gérants (SNC,SARL)
?::lç'2' 1
Pl Le pouvoir de décision dans les sociétés à responsabilitÉ
!
limitée
....
P2 Dans les sociétés en nom collectif
Section 1. : Dans les sociétés par .... .::tions
~'
....
1
!
P1 La comp'étence du représentant social
P2 Le pouvoir de décider de la garantie des emprunts
obligatoires
-,
AI Présentation de la ,situation
BI Détermination de l'organe social
~ .
Chaoitre 2
f
Le pouvoir de décider de l'octroi des sOretés personnelles
l
1~
1
situatiqn particulière dans les sociétés anonymes art
l,
!
98 al4 et 128 al2 loi du 24Juillet 1966
,
absence de réglementation dans les autres
l'
Sectioni'
Dans les sociétés dirigées par des gérants
--...:
1
Pl Présentation du pro~lème dans les sociétés en nom colleét
13
f-
P2 Dans les sociétés à responsabilité limitée
1~
I
1
Section
,
: Dans les sociétés par actions
13
•
..-
AI Le montant autorisé des garanties
BI La durée de l'autorisation
i,
Ti tre Deuxiè ni i'
,Sanciton de la violation des règles de compétence
varie selon les types de sociétés et selon que la
1'::
sareté est réelle ou personnelle
Il
Chapitre Premier
InopDosabilité
_
.~. Le dép.ssement de pouvoirs dans l'octroi des sOretés réelle!
1
des restrictions statutaires
... c
1
-
1
• exclusion de la violation de l'objet social
il Il
• portée des restrictions statutaires
l ,
17
i!
1
1
;
J-III:·
H1i;
Section
Le bénéfice de la règle
,
Section ~
La mise en oeuvre de la responsabilité du dirigeant
social
,Chapitre Deuxième
Le dépassement de pouvoirs dans l'octroi des sftretés
oersonnelles
Opposabilité aux tiers des restrictions
l~gales
• essentiellement sociétés par actions
.,
Section
'
Différentes hypothèses de dépassement de pouvoirs
... ,
Pl Absence de délégation de pouvoirs
1
AI Violation des articles 101 et 143 de la loi du 24 jui,
1
let 1966
-l-
BI Violation des articles 89 et 113 du décret du 23 Mars
[
1967
1,
1·
1° défaut d",autorisation
l
2 0 dépassement de l'autorisation
4i
a) dépassement des montants autorisés
1
l
b) dépassement relatif à la durée de l'autorisati~l
!
.,
l
1
1
Section
: L'éventuelle annulation de la garantie
\\
l'
i
1
violation des articles 101 et 143 loi du 24 Juillet
l
1966
2,
violation des articles 89 et 113 décret du 23 Mars
l:
i
1967
',' "
,
l
""
La nullité comme sanction des garanties consenties en
i" -
violation des articles 101 et 143 de la loi du 24 Juille1
'} i
'1966
2
AI Nature de la nullité
·2
BI La prescription de l'action
P2 La nullité éventuelle des conventions consenties aux
personnes étrangères à la société garante
AI
fondement de l'action
BI
régime
2
caractère de la nullité
la prescription de l'action
i ,;
,II'
Conclusion Deuxièrtlll ,ip artie
-H,'1i,i
'\\
Conclusion Généra~
.
?açe 21.7.
3i::.lio
phie
généraux
220
o vrages spéciaux et thàses
223
Il
•
•
t~cles et cr-ron~ques
22'3'
tes,
commentaires àe jurisprudence
232
236
,
",
,
1
[
1
!
1
,
l'
1
,-r,~..!1
!.~
1
r
1
•,
i,
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i' .
't!l!
UNIVERSITE DE DROIT, D'Ed i :.'NOMIE
ET DES SCIENCES D'AIX-MA
EILLE
~ !;
F A CUL T EDE
D~. OIT
ET
DE
S CIE N CEP 0 LIT l'a U E
Sfulenance de
gj'eoe cie of
~c;;
u .."
(Arrêté du 16 Avril 1974)
DROIT DES 4FFAIRES & DROIT ECONOMIQUE
La Commllon désignée par Monsieur le Président de l'Université pour l'examen du manus-
crit de la thèse de :
Kouakou
,
1
1
Titre : --l~~'--""'-'~!......f.""",..><.>:=-,,--,<-/;!!ersonneUesen Droit des Sociétés";
1
1
1
est composée de MM. ..1dm-n'.QtM~lœ.!u~~
- VERDOT - SCAPEL -
qui prennent les décision
Décision
Nom du Prof....ur
Signature
(admission en sout.nance ou refus)
M.: ...J.:MESTRE
A04,,: Lue-uuAOJe.tQ.J.I.e&. ..
M.~...vERJ)OT
.
(kt),. rJ ... Co.- ... ~1Io:~y.
Mo' SCAPEL
A
Il.i---:'..J~ ~ -~ " ...~
' ..
t désigne alors le Jury de thèse qui comprend
_ _ _ _J<LL"--'ME'E,/.},S.uT
...'B""E'--
• Président
M. le Profes
VERDOT
Suffragant
M. le Profes
SCAPEL
..
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EII. dépend du D.E.A. que
stitution de saret~s dans le droit des soci~t~s
ciales do:Jit, indEbendar.unent de la forme de l'acte,
ter un certain nom;~re de conditions,
sans lesquelles
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~nopposa~
e 3 ~a SOC1a~e garan~e.
une sJreté n'est valabl~~~,-t constitu~e par une
~ co~erciale q~e lorsque l'opération de garantie
elle-ci à réaliser l'oDjet qui lui a donné naissance.
a contrepartie tir~e de l'opération ne saurait valièer
l-
seule l'acte de garantie.
l
La
idité de l'op~ration doit être aussi appréciée par
t
à l'assiette et aux bénéficiaires de la sCreté
part,
et d'autre part aux pouvoirs des orçanes sociaux.
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