UNIVERSITE DE MONTEPELLIER 1
FACULTÉ DE DROIT ET DES SCIENCES ECONOMIQUES
LE STATUT DE LA FEMME MARIEE
EN COTE D'IVOIRE
THESE
Présentée et publiquement soutenue devant
l'UNIVERSITE DE MONTPELLIEr
pour l'obtention du grade de
Docteur Spécialité: DROIT PRIVE
par
ANGORA HORTENSE KOUASSI
JURY:
Présidente:
Madame Christine LASERGES, Professeur-Président
Assesseurs:
Monsieur le Doyen Daniel Veaux, Professeur-Rapporteur
Monsieur Jean MAURY, Professeur-Rapporteur
Madame Annie LAMBOLEY, Maître de Conférences
Date de soutenance: 9 juillet 1985

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1
SUJET
LE STATUT DE LA FEMME MARIEE EN C.I.
INTRODUCTION GENERALE
1
« F a i r e
erreur
sur
le
problème
fondamental,
celui
de
l ' homme
et
de
la
femme,
nier
l'abîme
qui
les
sépare
et
la
nécessité d'un antagonisme irréductible,
rêver qu'ils puissent
avoir
des
droits
égaux,
une
éducation
identique,
les
mêmes
prétentions et les mêmes droits,
c'est
un signe infaillible
de platitude d'esprit
» .
(1)
A lire
une
telle
citation,
la
question se pose de savoir quel est l'intérêt d'une recherche
sur le statut de la femme en général et de la femme mariée en
particulier.
N'est
ce
pas
là
affirmer
que
la
femme
ne
peut
jamais
égaler l ' homme
?
Une
telle
conception est
auj ourd' hui
largement
dépassée
non
seulement
les
législations
reconnaissent
que
la
femme
n'est
pas
inférieure
à
l'homme,
mais
elles
recherchent
les
moyens
juridiques
pour
établir
l'égalité entre
l ' homme et
la
femme.
Les
recommandations
des
pactes internationaux qu'ils ont signés à
savoir:
2
La
déclaration
Universelle
des
droits
de
l ' homme
qui
proclame que
tous
les
êtres humains naissent
libres et égaux
en dignité et en droit et que chacun peut se prévaloir de tous
les droits et de toutes les libertés qui y sont énoncés,
sans
distinction aucune, notamment de sexe.
(1) Nietzche,
Par-délà le bien et le mal,
1844 - 1900.

---

2
3
La
charte
des
Nations
Unies
qui
affirme
l'égalité
de
droits
des
hommes
et
des
femmes.
Dès
lors,
l'intérêt
d'une
recherche sur le statut de la femme mariée doit permettre de
faire
ressortir
l'évolution
de
ce
statut
vers
une
égalité
entre époux et ses entraves.
La femme,
autrefois incapable au
plan
juridique
devient
à
présent
un
sujet
de
droit
à
part
entière.
Cependant
il
faut
remarquer
que
les
idées
et
les
moeurs
changent
difficilement
d'où
les
obstacles
à
une
proclamation intégrale de l'égalité entre l'homme et la femme.
Aujourd'hui
encore,
on
note
une
certaine
discrimination
à
l'égard des femmes qui «
viole les principes de l'égalité des
droits
et
du
respect
de
la
dignité
humaine
» .
(1)
Cette
inégalité
de
traitements
entre
époux
est
plus
percutante
lorsqu'il
s'agit
de
respect
entre
époux,
d'où
l'intérêt
de
notre sujet qui doit faire ressortir les incidences du mariage
sur la situation de la femme.
Cette étude sera menée dans le
contexte social ivoirien qui est notre cadre de référence.
La
situation
de
la
femme
mariée
en
Côte
d'Ivoire
a
suivi
une
progression dans le temps.
Dans la société traditionnelle,
la
femme,
au
gré
des
événements
a
joué
un
rôle
ambivalent.
De
façon générale,
elle a été considérée comme un être inférieur
parfois assimilée à
l'enfant dont
il
fallait
assister à
tout
moment.
(1)
Cf. La convention sur l'élimination de toutes les for.mes
de discrimination à l'égard des femmes.

---

3
...
4
Son rôle social a
été essentiellement sa fonction d'épouse
et
de
procréation.
Dès
lors
toute
la
communauté
devait
s'attacher
à
lui
faire
remplir
ce
rôle.
Ainsi,
cette
société
avait
admis
la
pratique
de
«
réservation
de
femme
»
dès
qu'une
femme
avait
conçu.
Si
l'enfant
à
naître
était
de
sexe
féminin,
elle
était
destinée
à
tel
jeune
homme.
Aussi,
ce
jeune
homme
devrait
fournir
des
travaux manuels
à
la
famille
de
sa
future
épouse
jusqu'à l'accouchement.
Si
à
la naissance
l'enfant
était
une
fille,
ses
activités
au
sein
de
cette
famille
se
poursuivront
jusqu'à
la
puberté,
où
l'union
sera
scellée
(1).
C'est là une manière de s'acquitter de la dot qui
est due au moment de
la célébration du mariage.
Cependant,
i l
importe de noter que,
quelle que
soit sa forme,
la dot est une
institution qui avilit la femme. L'idée qu'elle traduirait une compensation
de
la perte de
la jeune
fille
pour sa famille
justifie bien que celle-ci
n'avait
aucune
dignité.
Elle
représente
un
bien
auquel
l'on
pourrait
appliquer
le
texte «
en fait
de meuble,
possession vaut
titre
» .
De la
propriété du chef de famille,
la dot fait d'elle la propriété du mari après
le
mariage.
Le
chef
de
famille
a
été
«
dédommagé
»
par
la
dot
à
lui
versée.
(1) C'est une pratique courante dans le Nord de la Côte
d'Ivoire

---

4
·--.. 5 Ainsi, la dot qui au départ avait une valeur symbolique, devient une
véritable
source
d'enrichissement.
C'est un moyen de
commercialisation de
la femme.
Celle-ci revient au plus offrant. Ce système parallèlement a créé
un malaise
social
car
les
plus
riches
s'attribuaient
toutes
les
femmes,
accroissant ainsi
leur richesse.
La dot a
été ainsi dénaturée,
ce n'était
plus la compensation symbolique de la perte d'une fille mais une source de
richesse.
Les Instruments symboliques exigés tels le sel,
la houe,
l'huile
de
palme,
le
tabac
(selon
les
coutumes)
ont
été
échangés
contre
d'importantes
sommes d'argent ou des biens de valeurs
( machine à
coudre,
vélomoteurs,
... etc
).
Le mariage devient alors une
institution
Il
d'acquisition
Il
de
la
femme
traduisant
un
rapport
d'infériorité dans les rapports entre époux au détriment de la
femme mariée.
Le mari ayant
Il
acquis sa chose Il
i l possède sur
elle tout droit et pouvoir.
Cet état d'infériorité de la femme
dans
la
société
traditionnelle
se
traduit
encore
par
le
système
de
la
polygamie
et
les
mariages
forcés.
en
effet,
cette société a
admis la polygamie alors que l'adultère de la
femme
était sévèrement réprimé.
L'homme pouvait prendre autant
de
femmes
qu'il désirait.
La
femme n'avait
aucun consentement
à donner,
toute décision sur sa personne n'était prise que par
«
ses propriétaires » .

---

5
·~. 6 Quant à l'homme,_après avoir accepté la femme que lui avait
choisie sa famille,
il pouvait à tout moment prendre autant de
femmes
qu'il
le
souhaitait.
Pourvu
q1,1' il
disposait
de
ressources
nécessaires pour s'acquitter de
le dot.
Ainsi
les
femmes
constituaient
une
main
d'oeuvre
gratuite
pour
les
travaux
champêtres.
On
remarque
que
la
femme
était
souvent
contrainte de se marier car sa famille l'avait voulu,
d'où la
fréquence des mariages forcés dans la société traditionnelle.
Toutes
ces
institutions,
à
savoir
la
dot,
la
polygamie,
le
mariage
forcé
ont
conduit
à
faire
de
la
femme
un
être
inférieur au mari.
Elle était
sa
"
chose
"
elle
lui devait
tout.
Et
pourtant,
la
femme
représentait
auprès
de
son mari
une
force
occulte
non
négligeable.
Elle
était
détentrice
d'importants pouvoirs
(1)
mais devait confier leur exercice à
l' homme.
Dès
lors,
on
note
que
la
situation
sociale
de
la
femme
n'était
pas
homogène
et
ces
changements
ont
conduit
à
son infériorité,
sa faiblesse dans la société pour se résumer
à
une
situation d'épouse et de mère méconnaissant
ses droits
et
ses
libertés.
En
effet
la
femme
dans
la
société
traditionnelle n'avait aucun droit.
Ses propres enfants ne lui
appartenaient pas et son avis n'était pas
requis par tout ce
qui
les
concernait.
Selon
le
système
matrilinéaire
ou
patrilinéaire ; les décisions la concernant étaient prises par
son oncle maternel ou par les parents paternels.
(1)
Cf. dans les système matrilinéaire où la femme était celle
qui désignait le roi et sa descendance. Toutes les
décisions politiques venaient de la reine-mère . . .

---

6
••
7
Tout
se
décidait
autour
d'elle
et
elle
devait
s'y
soumettre.
Au
plan
social,
elle
était
toujours
reléguée
à
l'arrière-plan
tout
juste bonne pour les
tâches ménagères.
Paradoxalement
elle
devenait
digne
d'intérêt
après
la
ménopause.
Elle était consultée pour les décisions importantes
à prendre aussi bien au plan familial qu'au plan politique.
8
Le respect lui était dû par tous car elle était considérée
corrune
la
mère
de
tous.
La
société
traditionnelle
valorisait
donc
la
mère
mais
pas
l'épouse.
Par
conséquent
lorsque
la
ferrune accomplissait
essentiellement
son devoir d'épouse,
elle
était inférieure au mari mais devenait son égal,
ou supérieure
à
lui
lorsqu'elle atteignait
le
troisième
âge.
Ces pratiques
seront dénoncées par le colonisateur.
Il cherchera à améliorer
la situation de la femme par la suppression de la dot et de la
polygamie
(1)
mais se heurtera à
la population.
En effet les
institutions
telles
la
dot
et
la
polygamie
étaient
devenues
des
sources
de
richesse
et
il
était
difficile
de
les
abandonner.
L'échec de
cette réglementation coloniale amenera
l'administration
coloniale
à
imposer
une
double
réglementation.
(1) Les décrets Mandel et Jacquinot du 15 Juin 1939 et 14
Septembre 1951, B.O.C,
P.811 complété par le décret du 20
Février 1946 ou J.O. du 18 Septembre 1951 P.1644.

---

7
..
9
D'une part les sujets du statut dit de «
droit commun »
qui sont
soumis
au
droit
de
la
métropole et d'autre part
les «
indigènes
»
assujettis à
leur coutume.
Cette décision
n'aura aucune
incidence pour les
femmes.
Aucun droit ne leur
était reconnu,
de sorte qu'elles devaient suivre le choix,
de
leur mari ou du chef de famille.
Les Africains restant fidèles
à
leur
coutume,
on
assistait
à
statu
quo.
La
femme
restait
soumise
à
l'autorité
paternelles
ou
maritale.
(1 )
Cette
dualité de
statut
se
révéla
inacceptable à
l'indépendance de
la Côte d'Ivoire.
Il était urgent et nécessaire d'uniformiser
les
règles
du
statut
personnel.
Le
droit
traditionnel
a
été
jugé
incompatible
avec
les
impératifs
du
développement
économique et social. La diversité des coutumes était un frein
à
l'unité
nationale
comme
le
soulignait
le
président
de
l'assemblée nationale à l'époque en invoquant «
une ligne de
démarcation entre l'Ouest du pays,
champion de
la dot,
l'Est
déposition
du
régime
matriarcat,
et
le
Nord
de
tradition
polygame
» .
(2)
Aussi
dès
1964
la Côte
d'Ivoire
se dotait-
elle d'un ensemble de loi portant sur le droit privé.
(3)~ La
loi
ivoirienne
sur
la
mariage
qui
définit
le
statut
de
la
femme mariée s'inspira du code civil Français de 1804.
(1)
Jean Emane,
les droits Patrimoniaux de la femme mariée
ivoirienne, Annales Africaines de la Faculté de Droit et
Sciences-Economiques de DAKAR, 1967,
P.
86.
(2) Abitbol, Recueil Pénant 1966 P.307
(3)
Il s'agit de la loi sur le mariage,
le divorce,
l'adoption,
les successions mais aussi des lois sur la
personnalité juridique (domicile, état civil, . . . )

---

8
10
Cette
loi
Française
faisait
de
la
femme
mariée
une
incapable
au
plan
juridique.
Certains
droits
lui
étaient
reconnus
sans
que
l'on
lui
accordât
la
capacité
juridique
nécessaire
pour
les
exercer
car
Napoléon
l'initiateur de
ce
code estimait que la femme,
«
en passant de l'état de jeune
fille à
celui de femme mariée,
passe de la tutelle du père à
celui
du
mari
» .
La
femme
mariée
était
donc
la pupille du
mari,
elle
lui
était
simplement
inférieure.
Cette
conception
n'a pas été suivie par les
législations ultérieures.
(1).
Le
législateur
ivoirien
de
1964
devait
alors
tenir
compte
des
réformes
et
des
critiques
du
code
Napoléon.
Le
droit
de
la
famille
ivoirien se devait donc d'assurer une vraie promotion
de la femme
ivoirienne en établissant des règles assurant son
égalité avec l'homme tant au plan familial
( r e Partie) qu'au
plan social
rre_Partie
).
Cependant
il
convient de noter que
la recherche de ce rapport d'égalité,
après deux législations,
reste toujours à parfaire.
(1)
La loi Hollandaise du 14 Juin 1956 qui adoptait une
communauté univalve. La loi Espagnol du 24 Avril 1958 qui
instituait une communauté d'acquit comme régime légal.

---

9
le PARTIE
LA VIE FAMILIALE DE LA FEMME MARIEE.
11
Les
règles
régissant
la
famille
ont
subi
de
profondes
reformes
depuis
l'indépendance
des
pays
africains.
Le
législateur ivoirien a d'abord aboli la dot et la polygamie,
véritables
handicaps
à
la
libération
de
la
femme
et
à
l'amélioration générale de son statut.
La loi ivoirienne du 7
Octobre
1964
a
institué
un
régime
monogamique.
La
rupture
entre le droit moderne et la tradition était ainsi amorcée. Le
législateur
ivoirien
a
réglementé
la
gestion
du
ménage
en
adoptant le régime de la communauté réduite aux acquêts.
Pour
lui,
ce régime assurait un minimum de bien-être et surtout lui
permettait
d'accéder
à
la
propriété.
Au
plan
des
rapports
personnels,
le
législateur
a
adopté
une
structure
hiérarchisée.
Certes
il a pris en compte l'individu mais les
relations
entre
les
membres
de
la
famille
ne
sont
pas
identiques
et
homogènes.
Le
mari
a
été
désigné
chef
de
famille.

---

10
12
Cette qualité du mari guidera toute la législation sur la
famille
(1)
de sorte que l'on note une ondulation des
textes
entre égalité des époux et prédominance du chef de la famille.
Quel est alors le rôle que la loi attribue à la femme mariée ?
Déterminer
le
rôle
de
la
femme
en
tant
qu'épouse
conduit
à
préciser
son
statut
au
sein
du
ménage.
Cependant
aussi
importants que soient ces rapports conjugaux,
les relations de
parenté
ont
une
grande
place
dans
la
famille.
Traditionnellement
le
mariage
a
pour
but
essentiel,
la
procréation. Ainsi écrit Mme Oble (2)
«
L'union d'un homme et
d'une
femme
constitue
un
moyen
dont
la
finalité
est
la
reproduction de l'espèce humaine.
Dans les
régions lagunaires
de Côte d'Ivoire,
le jour où la mariée est conduite chez son
époux,
on jette toutes sortes d'objets dans la cour du nouveau
couple.
Ces
objets
représentent
les
nombreux
enfants
qui
devront naître de ce mariage » .
Par conséquent,
la situation
de
la
femme
au
sein
du
ménage
recouvre
non
seulement
les
rapports
avec
son mari
Titre
I)
mais
aussi
les
liens
qui
l'unissent à ses enfants
Titre II) .
(1)
Les lois ivoiriennes du 7 Octobre 1964,
J.O. Côte
d'Ivoire, N° Spéc.59, du 27 Octobre 1964 P.1431 et Cf.
(2) Mme J. OBLE - Lohoues,
le droit des successions en Côte
d'Ivoire:
tradition et modernisme, N.E.A. Abidjan 1984,
P.176

---

I l
TITRE l
LA FEMME - EPOUSE.
13
Le
législateur de
1964
devait
nettement
prendre
position
sur un point
: devrait-on établir la suprématie du lignage sur
l'individu comme cela existait dans les coutumes ivoiriennes?
En
choisissant
d'adopter
une
conception
restreinte
de
la
famille,
le
législateur
affirmera
sa
volonté
de
rompre
avec
les coutumes.
Ce choix sera déterminant
surtout en matière de
mariage
(1)
Désormais
la
primauté
de
la
personne
sur
le
lignage est affirmée.
Ainsi
la loi
sur le mariage prendra en
compte les rapports entre les époux c'est-à-dire le mari et la
femme.
Le
législateur
ivoirien
choisira
de
hiérarchiser
ces
rapports entre époux
(Chapitre
I)
établissant,
par conséquent
des rapports inégalitaires aussi bien au cours du mariage qu'à
la fin de l'union conjugale (Chapitre II).
(1)
Article 3 de la loi sur le mariage,
loi N°64-379 du
7/10/1964

---

12
CHAPITRE I.
LA VIE CONJUGALE.
14
Une véritable promotion des droits de la femme ne peut être
recherchée
en dehors
du
cadre
familial.
De
la place
faite
à
celle-ci au sein du ménage dépendra tout le statut social que
l'on
lui
reconnaît.
Aussi
c'est
à
travers
la
loi
sur
le
mariage du 7 Octobre 1964 modifiée par la loi du 2 Août 1983
qu'il faut chercher les éléments militant ou non en faveur de
l'égalité de la femme
et de l' homme.
Le
législateur ivoirien
de 1964 a voulu rompre avec le statut d'infériorité réservé à
la femme par les coutumes.
Cet objectif a pu être atteint au
niveau
de
la
formation
du
mariage
(ex.
le
consentement
personnel
de
chacun des
époux
article
3 de
la
loi
sur le
mariage,
la
liberté
de
contracter
le
mariage
Chacun
des
époux
est
pris
en
compte
à
titre
individuel.
Cependant
une
parfaite égalité des époux doit être recherchée au niveau des
effets du mariage c'est-à-dire du vécu de l'union contractée.
A ce stade il convient de noter que l'examen des textes montre
que
le
législateur
ivoirien
a
rompu
avec
ses
intentions
de
départ.
L'égalité ne sera pas affirmée totalement.
L'attitude
des
législateurs
dénotera
un
balancement
entre
relation
d'égalité
(Section
I)
et
relation de hiérarchie
(Section
II)
de
sorte
qu'à
bien
des
égards
le
mariage
constituera
un
handicap
à
l'harmonisation
des
rapports
égalitaires
entre
époux.

---

13
SECTION l
LE BALANCEMENT LEGISLATIF ENTRE RAPPORTS.
D'EGALITE ET RAPPORTS D'INEGALITE.
15
La loi du 7 Octobre 1964,
en rompant avec les coutumes a
voulu
consacré
une
véritable
promotion
de
la
femme
mariée.
Elle a
ainsi
tenté d'adopter des
règles égalitaires dans
les
rapports entre époux.
Pour ce faire,
elle a érigé la monogamie
en
système
matrimonial
obligatoire
pour
les
ivoiriens.
La
polygamie,
qui permettait à
l'homme d'avoir plusieurs épouses
a
été
abolie.
L'admettre
amènerait
la
loi
à
réglementer
la
polyandrie pour établir l'égalité.
16
Une telle institution ne permettant pas une bonne évolution
du
développement
social,
le
législateur,
dans
un
souci
d'égalité,
a
adopté la monogamie.
La polygamie devenait alors
une
infraction
sanctionnée
civilement
par
le
divorce
(1)
ou
par
la
nullité
du
second
mariage.
(2)
Dans
les
rapports
personnels
la
loi
a
prévu
des
règles
réciproques
pour
les
époux.
(1) Article 1 de la loi sur le divorce: c'est un cas
d'adultère.
(2) Article 31 de la loi sur le mariage.

---

14
17
Cette volonté d'établir des rapports égalitaires restera au
plan du principe car les textes de la loi 1964 ne pourront pas
la
refléter.
En
1983,
le
législateur
prenant
conscience
de
cette
inégalité
dans
les
rapports
entre
époux
essaiera
d' Y
remédier
par
la
réforme
du
2
Août
1983.
Des
dispositions
essentielles
seront
prises
tant
au
plan
des
rapports
personnels (paragraphe II) mais cette oeuvre reste inachevée.
PARAGRAPHE r
LI INEGALITE DANS LES RAPPORTS
EXTRA-PATRIMONIAUX.
18
L'article 51 de la loi sur le mariage dispose que «
les
époux
s'obligent
à
la
communauté
de
vie,
ils
se
doivent
mutuellement
fidélité,
secours
et
assistance
» .
Ce
texte
présente des obligations réciproques entre époux.
En apparence
on ne saurait nier le caractère égalitaire de ce texte mais à
l'analyse l'on s'aperçoit qu'il n'a pas le même sens à l'égard
de la femme et du mari.
Il importe alors de préciser le sens
de
ce
texte
et
de
voir
comment
il
s'applique
à
chacun
des
époux.
A)
LA COMMUNAUTE DE VIE.
19
Le
mariage
est
l'union
d'un
homme
et
d'une
femme
qui
acceptent de
former une même famille.
La bible exprime mieux
cette
idée
en disant
que
«
tous
les
deux ne
seront
qu'une
seule chair » .

---

15
(1)
La communauté de vie c'est le fait de vivre ensemble sous
un même toit,
à la même table,
dans le même lit. Dans ce sens,
le rapport d'égalité entre époux est affirmé.
20
Dans la réalité au contraire la vie au sein de la famille
est tout autre.
Il ne peut y avoir d'égalité tant que l'un des
conjoints est logé par l'autre.
L'article 60 de la loi sur le
mariage affirme que le mari choisit la résidence des époux. La
cohabitation
n'est
donc
pas
parfaite
car
«
la
femme
est
obligée
d' habiter
avec
le
mari
»
Il
ne
peut
pas
y
avoir
d'égalité là où il y a contrainte.
Pourquoi ne pas laisser les
époux libres de choisir leur lieu de
résidence
? Pourquoi ne
pas
favoriser
la
concertation dans
le
choix de
la
résidence
conjugale? Le domicile conjugal s'impose à la femme mariée au
point qu'elle ne peut y déroger que par voie de justice:
21
1)
En
cas
de
séparation de
corps
prononcé
par
le
juge,
celui-ci peut autoriser l'un des époux à résider séparément.
22
2)
Dans le cadre de l'article 60 aliéna 2 de la loi sur le
mariage,
«
lorsque
la
résidence
fixée
par
le
mari
présente
pour la famille des dangers d'ordre physique ou d'ordre moral,
la femme peut par exception,
être autorisée à avoir pour elle
et ses enfants une autre résidence fixée par le juge » .
(1)
1 Corinthiens 6, Verset 16, nouveau Testament, T.O.B.
sixième édition P.354 Editions du Cerf. 1990.

---

16
23
A l'évidence la femme est incapable de choisir la résidence
familiale.
Elle
est
en quelque
sorte
«
en
sous-location
»
chez le mari et par conséquent on ne saurait parler d'égalité.
L'esprit du texte s'inscrit dans le sens de l'inégalité et il
sera explicitement affirmé lorsque l'article 58 de la même loi
instituera
le
mari
chef
de
la
communauté.
Comment
peut-on
parler d'égalité dans une
communauté où il y
a
un chef
?
la
notion
du
chef
ne
se
comprend
que
s'il
a
des
sujets
à
gouverner.
Dans le cadre de la famille
ces gouvernés sont la
femme
et
les
enfants.
En
réalité,
l'analyse
suivant
laquelle
la
communauté
de
vie
établit
des
rapports
égalitaires
entre
époux
n'est
que
superficielle.
Elle
consiste
à
faire
une
lecture littéraire du texte en ignorant le fonctionnement,
la
mise
en
pratique
de
ce
principe.
Certes
la
loi
a
voulu
un
certain rapprochement des époux par la communauté de vie mais
ce rapprochement n'a pas pu aboutir à une égalité réelle.
Une
certaine
distance
a
demeuré
dans
les
rapports
entre
époux
créant ainsi une inégalité. Qu'en est-il alors pour les autres
devoirs réciproques prescrits par la loi ?

---

17
B) L'OBLIGATION DE FIDELITE.
24
Le
principe
est
que
les
époux
se
doivent
mutuellement
fidélité.
Par
cet
adverbe,
la
loi
détermine
le
caractère,
semble-t-il,
égalitaire
de
la
mesure.
Celle-ci
est
imposée
aussi bien à
la femme qu'au mari.
Pour faire
respecter cette
disposition
la
loi
sur
le
mariage
énonce
que
nul
ne
peut
contracter
un
mariage
Si il
se
trouve
dans
les
liens
d'une
précédente union non encore dissoute.
Le
législateur,
malgré
ces
positions
courageuses
ne
pourra
aller
au
bout
de
sa
réforme.
Le
premier
obstacle
sera
les
unions
polygamiques
existantes.
Avant
la
loi
du
7
octobre
1964,
la
société
ivoirienne
connaissait
de
la
polygamie.
La
nouvelle
législation n'a pas méconnu cette situation,
tous les ménages
polygamiques ont été reconnus.
Ils devaient être régulièrement
déclarés à l'officier d'état civil pour avoir effet juridique.
Ils produisent ainsi les même effets que ceux définis dans la
nouvelle loi.
Pour ces ménages comment s'explique l'obligation
de fidélité quand on sait qu'il y a plusieurs coépouses pour
un même époux. Peut-on alors parler de d'égalité entre époux?
En reconnaissant purement et simplement ces unions et en leur
donnant
valeur
juridique,
le
législateur
a
réglementé
l'infidélité.

---

18
25
Indépendamment
de
ce
cas
que
l'on
pourrait
qualifier
d'exceptionnel
il
faut
reconnaître que même dans
les ménages
monogamiques
l'égalité
ne
peut
pas
être
affirmée
dans
les
rapports
de
fidélité.
Certes
l'adultère d'un
époux est cause
de divorce quel que soit à voir indifféremment de la personne
qui s'est rendue coupable de cette infraction.
Cependant il y
a inégalité car par le biais de la présomption de paternité(s)
qui
impose les enfants adultérins de la femme
au mari et par
les
conditions
rigoureuses
dans
lesquelles
est
enfermée
l'action
en
désaveu
de
paternité
(2 )
les
sanctions
de
l'infidélité diffère d'un époux à l'autre. Aucun contraire,
le
mari ne peut même pas reconnaître ses enfants adultérins sans
le consentement de l'épouse.
(3)
En dehors de ces conséquences
juridiques,
il
faut
reconnaître
qu'au
plan
social
on
ne
saurait traiter de manière identique l'adultère de la femme et
du mari.
Les
coutumes
réprimaient sévèrement l'adultère de la
femme.
La
sanction
ne
se
limitait
pas
seulement
au
divorce
mais
elle
pouvait aller
jusqu'au bannissement.
D'ailleurs
le
code pénal d'avant 1981 avait repris cette sévérité.
(1) Article
1 de la loi sur la filiation
(2) Article
3 de la loi sur la filiation.
(3) Article 22 de la loi sur la filiation.

---

19
26
L'adultère de la femme était constitué à tout moment et à
n'importe
quel
lieu
si
la
preuve
était
rapportée
(1).
Au
contraire,
l' adul tère
du mari
n'était
retenu
que
s'il
était
commis au domicile conjugal.
Il devait être constaté par acte
d'huissier entre vingt deux heures et quatre heures du matin.
Cette exigence
rendait
la
constatation de
l'adultère du mari
impossible,
ce qui expliquait qu'il n'était pas sanctionné.
Il
a
fallu attendre le réforme du 30 Juillet 1981 du code pénal
pour mettre
fin à
cette injustice.
En dépit de
cette réalité
juridique,
l'adultère
de
la
femme
est
resté
inadmissible
au
plan
social
alors
que
celui
du
mari
est
tout
a
fait
concevable. L'analyse montre que l'article 51 de la loi sur le
mariage
ne
traduit
pas
dans
la
pratique
une
égalité
entre
époux.
Celle-ci
n'existe
réellement
que
dans
le
devoir
d'assistance
en raison de
son caractère multiforme.
En effet
l'assistance
recouvre
plusieurs
aspects
et
elle
est
souvent
morale.
Néanmoins ce devoir d'assistance ne saurait suffire à
lui
seul
à
établir une égalité entre les
rapports personnels
entre époux.
(1)
Article 339 du code pénal, décret du 19 Novembre 1947,
J.O.A.O.F. 1947, P.1234.

---

20
PARAGRAPHE II
LES RAPPORTS PECUNIAIRES ENTRE EPOUX.
27
Le
mariage
crée
une
nouvelle
famille
qui
nécessité
des
ressources
suffisantes
pour
son
entretien.
Il
incombe
aux
époux d'oeuvrer pour subvenir aux charges du ménage.
En effet;
la loi
a
institué le mari
chef
de
famille
et
les
charges du
ménages
pèsent
sur
lui
à
titre
principal.
(1)
Cependant
la
femme
a
une part
contributive à
apporter
car
selon l'article
53
de
la
loi
sur
le mariage 1
chacun des
époux
contribue aux
charges
du
ménage
selon
ses
facultés.
Cette
inégalité
de
traitement allait se traduire dans l'exercice des pouvoirs.
La
femme
était
frappée
en
quelque
sorte
d'une
incapacité
juridique.
La
réforme de
1983
a
réagi
contre
cette
inégalité
de
traitement.
Elle
a
essayé
de
rétablir
l'égalité
en
accordant des droits propres
à
la
femme dans
le statut de la
base
(A)
et en lui reconnaissant des pouvoirs de gestion dans
les régimes matrimoniaux
(B).
A) LES DROITS PROPRES DE LA FEMME MARIEE
EBAUCHE D'UNE EGALITE ENTRE EPOUX.
28
Les reformes du 2 Août 1983 a reconnu à la femme une série
de droits propres dont
l'exercice conduit à
établir l'égalité
entre époux.
(1) Articles 58 et 59 de la loi sur le mariage.

---

21
1°) Le Libre Choix du Régime Matrimonial.
29
La loi du 7
Octobre 1964
avait
réglementé un seul
régime
matrimonial.
Les époux n'avaient aucun pouvoir en la matière,
dès
leur
union,
celle-ci
était
placée
sous
le
régime
de
la
communauté
réduite
aux acquêts.
La réforme
de
1983
ouvre une
option
aux
époux
ivoiriens.
Ils
peuvent,
lors
de
la
célébration
du
mariage,
adopter
soit
le
régime
de
la
séparation des
biens,
soit
celui de
la
communauté des biens.
Ainsi,
le
libre
choix
du
régime
matrimonial
impose
un
consensus dans les rapports entre époux.
Il ne s'agit pas pour
le mari d'imposer son choix à
la
femme.
Ensemble
ils doivent
déterminer
les
intérêts
et
inconvénients
au
choix
de
tel
ou
tel
régime
matrimonial.
Une
concertation
est
donc
nécessaire
et
elle
s'établira
dans
un
climat
d'égalité.
Pour
mieux
assurer
cette
égalité,
les
époux
doivent
s'informer
sur
les
avantages
et
inconvénients
de
chaque
régime
matrimonial.
Il
serait
bon
que
toutes
les
municipalités
soient
dotées
d'un
service
juridique
qui
pourrait
assurer
cette
consultation
juridique.
Ainsi
les
époux
pourront
bénéficier
des
conseils
nécessaires
pour
faire
un
choix
conséquent.
Le
consensus
est
nécessaire car autrement le mariage ne pourrait être célébré.
Les
époux pourraient établir leur divergence
au moment de
la
célébration
du
mariage
ce
qui
conduirait
l'officier
d'état
civil
à
surseoir
à
la
célébration.
La
conséquence
est
donc
grave puisqu'elle empêche le mariage.

---

22
30
Or tout consensus exige des rapports égalitaires,
d'où une
véritable
révolution
instituée
par
la
réforme
de
1983
qui
avant la célébration du mariage reconnaît l'égalité des époux
par la libre discussion et la libre appréciation de la gestion
de leur vie commune future.
La réforme de 1983 fera encore une
autre acquisition: le libre choix de la profession séparée.
2°)
Le Libre Choix Profession Séparée par la Femme Mariée.
31
Avant cette réforme,
la femme ne pouvait pas accéder à une
profession
séparée
de
celle
de
son
mari.
Il
lui
fallait
l'autorisation
de
celui-ci,
dans
le
cas
contraire,
le
mari
pouvait
faire
opposition
à
l'exercice
de
cette
activité.
La
loi du 2 Août met fin à
l'opposition du mari à
l'exercice de
l'activité professionnelle de sa femme.
Désormais seul le juge
a le pouvoir d'interdire à
la femme
l'exercice d'une activité
professionnelle. (1)
3°)
L'ouverture Libre d'un Compte Bancaire.
32
La
loi
du
7
Octobre
1964
n'avait
pas
donné
à
la
femme
mariée la capacité d'ouvrir un compte bancaire.
Commerçante ou
salariée,
elle
ne
pouvait
entretenir
de
compte
bancaire
qu'avec l'autorisation du mari ou en représentation de celui-
ci dans le cas d'un "compte de ménage".
(1)
Ce point sera développé dans la Ile Partie sur la Femme
salariée.

---

23
33
Sur
ce
point
l'incapacité
juridique
de
la
femme
mariée
était consacré. Cette situation pour le moins fâcheuse demeura
jusqu'à
la
réforme
de
1983.
L'article
66
nouveau
affirme
désormais que «
chacun des époux peut se faire ouvrir sans le
consentement
de
l'autre
tout
compte
de
dépôt
en
son
nom
personnel.
L'époux
déposant
est
réputé
à
l'égard
du
dépositaire avoir la libre disposition des fonds en dépôt ».
Cette disposition légale reconnaît donc à la femme mariée les
mêmes
pouvoirs
qu'au
mari
dans
ses
rapports
aussi
bien
à
l'égard de l'établissement bancaire qu'à l'égard des tiers.
aO) A l'égard de la banque,
la femme mariée n'a plus besoin
d'autorisation maritale pour se faire ouvrir un compte.
34
Elle
peut
librement
verser
sur
ce
compte
des
fonds
ou
déposer des
chèques.
Elle peut
retirer les
fonds
nécessaires
sans
que
la
banque
exige 1
comme autrefois 1
la
preuve
d'une
capacité
d'exercice
quant
à
l'accomplissement
de
ces
actes.
L'égalité est
admise
en ce
sens que
la banque
est désormais
tenue d'observer le
secret bancaire pour le
compte entretenu
par
la
femme.
Le
banquier
ne
doit
pas
fournir
des
informations sur le compte de la femme au mari. La loi établit
une
présomption
légale
de
pouvoir
de
la
femme
mariée.
A ce
titre
le
mari
ne
peut
s'opposer
à
l'exercice
de
ce
pouvoir
sauf
à
apporter
la
preuve
que
les
fonds
déposés
n'appartiennent pas à
la femme ou qu'elle n'a pas de pouvoir
réel pour accomplir tel acte.

---

24
35
Il pourrait alors intenter une action en justice contre sa
femme
sans
la
mise
en
cause
du
banquier
car
la
présomption
légale
a
pour
effet
de
dégager
la
responsabilité
des
intermédiaires.
L'article
66
nouveau
consacre
donc
une
véritable
égalité
bancaire
des
époux
accroissant
ainsi
les
possibilités
financières
de
la
femme
mais
aussi
traduisant
concrètement
la maturité de
la femme mariée et
sa capacité à
gérer le ménage au même titre que le mari.
Il s'agit là d'une
promotion
de
la
femme
qui
est
consacrée
non
seulement
à
l'égard de
son
époux mais
aussi
dans
ses
rapports
avec
les
tiers.
bO) A L'égard des tiers
36
Dans les rapports avec les tiers, Mme OBLE propose que l'on
les
assimile
au
dépositaire
c'est-à-dire
à
l'établissement
bancaire. En effet,
si l'on considère que l'article 66 nouveau
ne
joue
pas
à
leur
égard,
l'efficacité
pratique
du
système
serait paralysée.
(1)
(1)
Mme J.
OBLE-LOaOOES,
le régime matrimonial des ivoiriens
:
Premières
réflexions
sur
la
loi
N° 83
800
du
2
Août
1983
relative au mariage, R.I.O 1984-85 N° 1-2-3-4, P.63.
1

---

25
37
L'impossibilité pour la femme d'avoir un compte avait pour
inconvénient le refus des tiers à contracter avec elle. A tout
moment,
le
mari
pouvait
invoquer
l'absence
de
mandat
de
représentation
ce
qui
les
laisserait
à
la
merci
de
l'insolubilité
de
la
femme.
L'autonomie
bancaire
doit
alors
accroître
les
possibilités
d'action de
la
femme,
elle pourra
ainsi
contracter
avec
les
tiers
sans
difficultés.
Ainsi
l'article
66
nouveau
ne
doit-il
pas
être
interprété
restrictivement.
38
Bien au contraire,
il doit être étendu aux rapports entre
la femme et les tiers car c'est là que l'autonomie bancaire de
la
femme
mariée
trouve
tout
son
sens
et
son
utilité.
Il
faudrait
seulement préciser la durée de l'autonomie bancaire.
Concernant
cette
durée,
une
question
se
pose.
Le
compte
bancaire
peut-il
continuer
à
fonctionner
après
le
décès
de
l'un des époux surtout dans
le régime de la communauté? Les
juridictions ivoiriennes ne connaissent pas encore ce problème
et la loi de 1983 ne contient aucune disposition à cet effet.

---

26
39
Les
Juridictions
françaises
ont
eu
a
se
pencher
sur
la
question.
Les
solutions
ont
donné
lieu
à
une
abondante
doctrine
car
les
commentateurs
ont
été
très
divisés
?
L'affaire
faisait
intervenir
une
femme
commune
en
biens
qui
s'était
faite
ouvrir un
compte de
titre
(1)
conformément
aux
dispositions de l'article 221 du code civil.
Elle avait acquis
des titres avant la mort de son mari. Après le décès de celui-
ci,
et
sur
conseil
de
sa
banque,
elle
procédait
à
la
conversion de ses titres pour s'acheter trois bons de caisse à
200.000
F
chacun,
à deux ans,
avec un
intérêt
de
8,5
%.
Les
frustrations
sur
le
prix
de
l'or
rendit
l'opération
moins
rentable
que
prévu.
Les
héritiers
du
mari
et
la
veuve
assignèrent
la banque en lui reprochant d'avoir mal
conseillé
sa
cliente,
de
n'avoir
pas
informé
les
héritiers
de
l'existence du compte et
de
n'avoir pas
clôturé
le
compte au
décès du mari.
La cour d'appel de Paris,
dans une décision du
6 Juillet
1977
affirmait que
la banque n'est
tenue que d'une
obligation
de
moyens
et
de
prudence,
donc
ne
saurait
être
tenue responsable quant à l'échec de l'opération sur le second
problème,
elle estimait que la banque ne pouvait
informer les
héritiers sans violer le secret professionnel dont elle était
tenue.
(1) En France l'article 221 per.met à la femme mariée de se
faire ouvrir un compte de titre et un compte de dépôt. La
loi ivoirienne s'est limitée à l'ouverture des comptes de
dépôt.
1

---

27
Ces
deux
points
de
droit
n'avaient
pas
suscité
d'observations,
tous
les auteurs
reconnaissant
la
justesse de
l'analyse de
la cour d'appel.
Le
troisième
point
suscita par
contre beaucoup de
discussions.
La
cour d'appel
de
Paris
(1)
appliquant l'article 221 du code civil
(2)
rejetait la demande
aux motifs
que
«
la présomption survit
au décès
du
conjoint
jusqu'à la demande de blocage du
compte
faite
par un notaire
ou un héritier du conjoint,
qui
justifierait de sa qualité et
des
droits
de
son
auteur
sur
tout
ou
partie
des
valeurs
en
compte
» .
Cette
décision
fut
l'objet
d'un
pouvoir
en
cassation.
Dans
un
arrêt
du
5
Février
1980
(3),
la
cour de
cassation
décidait
que
la
cour
d'appel
avait
violé
les
articles 221 et 1402,
alinéa 1 du code civil,
le premier,
par
fausse
application,
le
second,
par
refus
d'application.
Pour
la cour de cassation,
la présomption de l'article 221 du code
civil
«
cesse de
produire des
effets
lors
de
la dissolution
du
mariage,
la
présomption
de
communauté
prévue
à
l'article
1402,
alinéa 1 du code civil redevenant alors applicable » .
(1)
Cour d'appel de Paris,
6 Juillet 1977, Rép. De Frénois
1978. 1138, chrono Champenois; Rev. Trim. Dr. Com.
1977.559, obs. CABRILLAC et RIVES LANGE.
(2) Article 221 C.Civ.France
Chacun des époux peut se faire ouvrir, sans le
consentement de l'autre,
tout compte de dépôt et tout
compte de titre en son nom personnel. L'époux déposant est
réputé, à l'égard du dépositaire, avoir la libre
disposition des fonds et des titres en dépôt » .
Article 1402, alinéa 1 code civil France «
tout bien,
meuble ou immeuble, est réputé acquêt à la communauté si
l'on ne prouve qu'il est propre à l'un des époux par
application d'une disposition de la loi.
(3)
Cour de cassation Ch. Com. 5 Juillet 1980, J.E.L 1980 II
1974, note Boulanger D.
1980.509, note D. Martin, Rev.
Trim. Dr. Com. 584, Ps Cabrillac et Rives LANGE
(4)
Cf. 17 VASSEUR, D.
1980 I.R. 380,
IDEM. D. Martin, Op.
Cit.P
1

---

28
40
En
vertu
de
cette
décision,
au
décès
du mari,
la
femme
commune en biens n'avait plus le pouvoir de faire fonctionner
son
compte
personnel.
La
doctrine
fut
très
préoccupée
par
cette
décision.
Certains
auteurs
l'accueillirent
avec
satisfaction mais d'autres
en furent
offusqués
car cet arrêt
sonnait
le
glas
de
l'article
221
code
civil
(1).
Les
Juridictions
ivoiriennes
n'ont
pas
eu
à
connaître
de
cette
situation.
Cependant
la
prudence
doit
être
observée.
Leur
décision
devrait
être
guidée
par
l'interprétation
que
les
banquiers feront de ce texte afin que l'article 66 nouveau ne
soit
pas
vidé
de
son
sens.
Certes,
l'article
66
trouve
son
application
dans
le
fonctionnement
du
régime
matrimonial.
Lorsque les époux sont dans les liens du mariage,
les pouvoirs
accordés
au
mari
pour
l'administration
des
biens
communs
paralysent les actions de la femme dans la gestion du ménage.
La reforme de 1983 sur ce point est très positive et elle ira
jusqu'à accorder à la femme mariée des pouvoir de gestion dans
le ménage ce que la loi du 7 Octobre 1964 lui avait refusée.
(1) Cf. Vasseur, D.1980,
I.R.
P.380,
IDEM, D.MARTIN,
op.cit.

---

29
41
L'article
66
a
pour
but
de
simplifier
la
gestion
quotidienne
des
affaires
des
époux
(1).
La
présomption
de
pouvoir devait paraître avec la dissolution du mariage que ce
soit par divorce ou par décès.
Comme le souligne M. Champenois
(2)
le problème est celui de la fixation de la limite au-delà
de
laquelle
le
banquier
commet
une
faute
et
engage
sa
responsabilité. L'article 66 ayant donné pouvoir à la femme.
4°)
La Reconnaissance d'une Capacité de Gestion à la Femme
Mariée.
42
La
reforme de 1983
va opérer une véritable
révolution en
matière de
gestion des
biens
du ménage.
Sous
l'empire
de
la
loi
de
1964,
la
femme
mariée
était
frappée
"d'incapable
majeure"
quant
à
l'administration
des
biens.
Tout
le
patrimoine
familial
était
géré
et
administré
par
le mari,
à
savoir,
les
biens
communs,
les
biens
propres
de
sa
femme
et
ses biens propres.
(1)
CF GAVALDA et STOUFFLET,
«
Chroniquer de droit
bancaire » , J.C.F 1981. l
3048, N° 57.
(2) Champenois, O.P. Cit. P.37

---

30
La
femme
n'avait
qu'un
consentement
à
donner
en
cas
d'accomplissement
d'acte
de
disposition
sur
les
biens. (1)
Seule la femme mariée commerçante avait sur les biens issus de
l'exercice
de
son
activité
commerciale
c'est-à-dire
sur
les
biens réservés la libre administration.
Le pouvoir de gestion
des biens n'était reconnu qu'à cette seule catégorie de femme.
La
reforme
de
1983
vient mettre
fin
à
cette
situation.
Elle
proclame l'égalité des époux à deux niveaux d'étude;
d'abord
par
l'institution
du
régime
de
la
séparation
des
biens
et
ensuite
par
la
modification
des
règles
de
gestion
dans
le
mariage.
aO)
L'Institution du Régime de la Séparation des biens
43
Avec la séparation des biens, le ménage ne connaît plus que
deux
masses
de
biens
Les
biens
personnels
de
chacun
des
époux.
Or,
dans
un tel
régime matrimonial,
chacun des
époux
gère ses biens.
Il faut voir que ce régime à sa source dans la
coutume
où
avec
la
polygamie
l'imposait
comme
seul
régime
matrimonial.
(1) Article 71 de la loi du 7/10/1964.

---

31
Comme l'explique si bien Jean Emane «
Comment d'ailleurs
s'unir pour
le meilleur
et
pour
le
pire
quand
on a
quatre
épouses dont une seule est économe alors que les trois autres
sont
dépensières
?
En
aucun
pays
la
fourmi
n'est
prête
à
travailler pour la cigale,
encore moins à slunir avec elle »
(1).
L'adoption
d'un
régime
de
séparation
des
biens
oblige
donc le législateur à la femme mariée des pouvoirs de gestion
sur
ses
biens
personnels.
Dès
lors,
la
logique
impose
de
reconnaître
ces
mêmes
pouvoirs
à
la
femme
lorsque
son union
est
placée
sous
le
régime
de
la
communauté
des
biens
qui
comprend lui aussi des biens propres de la femme.
(2)
bO) La Reforme de l'administration de la Communauté.
44
La gestion de la communauté va être modifiée par la reforme
du 2 Août 1983 qui va étendre les pouvoirs de la femme mariée
en vue de l'égalité de droits des
époux sur l'administration
du ménage.
(1)
Jean Emane,
les droits patrimoniaux de la femme mariée
ivoirienne, Annales Africains de la Faculté de droit et
sciences économiques de Dakar 1967,
P.90
(2) Article 76 nouveau in fine.
1

---

32
1°) La Gestion des Gains et Salaires
45
Sous l'empire de la loi de 1964,
la femme qui exerçait une
activité
professionnelle
séparée
de
celle
de
son
mari
ne
pouvait
pas
disposer
de
ses
gains
et
salaires.
C' était
des
biens
communs
ordinaires
soumis
à
la libre
administration et
disposition du mari.
La loi 1983 donne a
chacun des époux la
libre disposition de ces gains et salaires après avoir assumé
les charges du ménage.
(1)
Les époux acquièrent donc les mêmes
droits
sur
les gains
et
salaires.
Au surplus,
la
loi
aj oute
que
les
biens
que
la
femme
acquiert
dans
l'exercice
de
sa
profession
sont
des
biens
réservés
(2).
La
loi
vient
ainsi
accroître le domaine des biens réservés qui
ne
concerne plus
uniquement
les
biens
acquis
dans
l'exercice
d'une
profession
commerciale mais ceux acquis avec les gains et salaires issus
d'une
profession
salariale.
Ainsi
se
réalise
l'égalité
de
droits quant aux acquis provenant de l'exercice d'une activité
professionnelle.
2°)
La Gestion des autres biens que les Gains et Salaires.
46
Le
mari
n'a
plus
que
la
gestion
des
biens
communs
ordinaires et
de
ses biens propres.
Les
biens
propres
de
la
femme
échappe
désormais
à
son
administration.
La
femme
recouvre
ses
droits
sur
ces
biens
qui
appartiennent
en
propres.
1

---

33
Sur ces biens,
elle a
la libre administration et la libre
disposition
tout
comme
le
mari
en
ce
qui
concerne
les
biens
propres
du
mari.
Sur
ce
point
l'égalité
parfaite
est
réalisée.
Quant
à la gestion des biens
communs,
l'article
81
nouveau
apporte
des
restrictions
aux
pouvoirs
du
mari
Il
semble même adopter une gestion conjointe des biens communs.
En effet ce texte dispose «
le mari exerce tous les actes d'
administration ou de
dispositions
sur
les
biens
communs mais
ne peut,
sans le concours de l'épouse
47
- Disposer de ces biens entre vifs à titre gratuit
- Aliéner ou grever des droits réels,
les immeubles,
fonds
de commerce ou exploitation dépendant de la communauté
» .
La
loi admet ces restrictions pour mieux établir I l
égalité entre
les époux
.
Les pouvoirs
exorbitants du mari
dans
la gestion
de la communauté sont réduits et l ' o n note que la gestion des
biens communs qu'il
assure tout seul
est en réalité dérisoire
d'abord par la réduction du domaine de
ces biens
et ensuite
par la nécessité
du
concours
de
la
femme
pour
les
actes
les
plus
importants.
Le
rectificatif
est
ainsi
apporté,
l'
incapacité
juridique
de
la
femme
mariée
quant
à
l'exercice
des droits de gestion,
d'administration et de disposition des
biens dans la communauté est supprimée.
(1) Article 68 de la loi sur le mariage.
(2) Article 76 alinéa 2 de la loi sur le mariage.
r

---

34
48
La femme recouvre sa pleine capacité d'exercice tout comme
son
époux.
LI
égalité
dans
l'administration
peut
être
dénoncée par le fait que le mari engage la communauté par ses
dettes
personnelles
alors
que
la
femme
ne
le
peut
pas
(1).
Dans
la
pratique,
il
faut
admettre
que
ce
pouvoir
est
illusoire pour les actes les plus importants comme le prévoit
11
article 81 de
la loi sur
le mariage.
Par conséquent
l'
égalité des époux de l'administration,
la gestion des biens
du ménage doit être admise.
Cependant,
la reforme n'a pas pu
établir cette égalité dans
tous
les domaines.
Elle a
reconnu
au mari
la qualité
de
chef
de
famille.
A ce
titre
elle
lui
reconnaît des prérogatives particulières établissant ainsi des
rapports de hiérarchie dans la vie du mariage.
SECTION II
LES RAPPORTS DE HIERARCHIE.
49
Le législateur ivoirien de 1964 a institué le mari chef de
famille,
il lui a attribué des pouvoirs prépondérants au titre
de
cette
qualité.
La
réforme
de
1983
inspirée
par
le
déséquilibre
des
rapports
entre
époux
se
devait
d'apporter
les
correctifs
nécessaires
en vue
de
l'établissement
d'une
égalité
entre
époux.
Pour
ce
faire,
l'exemple
du
droit
Français aurait pu servir de modèle. La réforme du droit de la
famille
en
droit
Français
a
abandonné
la
notion
de
chef
de
famille.
(1) Article 84 nouveau de la loi sur le mariage.
f

---

35
Elle
a
institué une
direction
collégiale.
Les
directions
matérielle et morale de la famille
sont assumées par le mari
et la femme
(1). La vie commune est donc faite de concertation
mutuelle.
Malgré
l'assistance de
cet
exemple,
le
législateur
n'a
pas
pu
"franchir
le
rubicon"
jusqu'au
bout.
Certaines
conceptions traditionnelles ont fait
résurgence.
La réforme a
accordé
au
mari
des
pouvoirs
exclusifs
(paragraphe
1).
Des
rapports
inégalitaires
existent
encore
et
là,
la
femme
n'intervient que subsidiairement.
(paragraphe II).
PARAGRAPHE l
LES POUVOIRS EXCLUSIFS DU MARI.
50
Le
mari
chef
de
famille
a
des
prérogatives
importantes
couvrant
tous
les
aspects
de
la
vie
conjugale.
Son
domaine
d'intervention
s'étend
aussi
bien
au
plan
extra-patrimonial
(A) qu'au plan patrimonial (B)
A)
LES PREROGATIVES EXTRA-PATRIMONIALES.
51
L'article 58 alinéa 1 de la loi sur le mariage affirme que
«
le mari
est
le
chef
de
famille.
Il
exerce
cette
fonction
dans
l'intérêt
commun du
mariage
et
des
enfants
» .
La
loi
établit donc une hiérarchie dans les rapports entre époux.
Le
mari a des pouvoirs au nombre desquels on note l'usage par la
femme
de
son
nom,
la
fixation
du
domicile
conjugal,
la
nationalité et le droit de s'opposer à l'exercice du droit de
la puissance paternelle.
(2)
(1)
article 213 du code civil français.
(2)
Ces deux derniers points feront l'objet d'un développement
ultérieur au titre II de la le partie et à la Ile partie.

---

36
1°) Le Nom de la Femme Mariée.
52
L'article 57 de la loi sur le mariage énonce ce que «
la
femme a l'usage du nom du mari » .
Il importe de déterminer le
sens réel de ce texte.
Signifie-t-il que le mariage serait une
exception
à
l'immutabilité
du
nom
?
En
réalité
le
principe
demeure même
en
cas
de
mariage.
La
femme
porte
toujours
son
nom
de
jeune
fille.
(1)
Traditionnellement
le
changement
de
nom par effet du mariage est inconnu.
(2)
La règle de l'article 57 ne trouve donc pas sa source dans
les
coutumes
ivoiriennes.
Elle
est
une
reprise
du
droit
français.
La
femme
conserve
toujours
son
nom
issu
de
la
filiation
mais
elle
a
le
droit
dl user
du
nom
de
son
mari.
Quelle est donc la portée de ce texte ? La femme mariée,
peut-
elle
refuser
d'user
du
nom
du
mari,
celui-ci
peut-il
la
contraindre à
le porter?
Pour le législateur,
l'usage du nom
du mari
par la
femme
sert
l'intérêt
de
la
famille
car ainsi
tous
les membres de
la famille portent
le même patronyme.
Le
mariage
crée
la
famille
légitime
selon
les
dispositions
de
l'article
50
de
la
loi
sur
le
mariage.
Il
faut
identifier
cette
nouvelle
cellule
sociale
par
un
nom
et
le
choix
du
législateur ivoirien s'est porté sur le nom du mari sans doute
parce que celui-ci est chef de famille.
(1)
BAROAN Kipré Edme, mutation des noms Africains,
l'exemple
des bétés de Côte d'Ivoire, N.E.A - Abidjan 1985 P.85.
(2)
BAROAN Kipré, OP. Cit. P.119.
1

---

37
53
Ne pourrait-on pas laisser aux époux la liberté de choisir
le nom de leur ménage ?
En droit allemand,
depuis la réforme
du 18 Juin 1957,
«
le nom du ménage et de la femme est le nom
du mari.
La
femme
peut,
par déclaration
à
l'officier dl état
civil
ajouter
son
nom
de
jeune
fille
au
nom
du
mari
la
déclaration doit
être publiquement
certifiée
» .
(1)
Certes,
le résultat est identique avec ce qui sépare en droit ivoirien
en ce que le nom du ménage est
celui du mari.
Cependant,
au
plan juridique il faut
noter une différence importante.
Alors
qu 1 en droit
ivoirien
la
femme
a
un droit
dl usage
du
nom du
mari,
en
droit
Allemand
le
nom
du
mari
devient
le
nom
du
ménage
et
de
la
famille,
à
ce
titre,
il
devient
un
nom
personnel pour la femme.
Le mari ne peut pas le modifier sans
l'accord exprès de la femme.
(1)
Cette question a fait l'objet de discussion très
importantes au niveau des pourparlers. Pour les uns,
i l
convenait de conserver la disposition antérieure qui
énonçait que «
la femme reçoit le nom de famille du mari,
Cf. Paragraphe 1355 B.G.B avant la réforme de 1957,
i l
fallait simplement adjoindre la possibilité pour la femme
d'ajouter son nom à celui du mari » . Pour les autres
notamment le parti social démocrate,
les époux devaient
choisir le nom du ménage. Cette proposition fut rejetée
car elle faisait «
perdre au nom son caractère légal et
institutionnel pour acquérir un caractère en quelque sorte
conventionnel volontaire » . Cathérine Labruse Riou,
op.cit,
P. 105.

---

38
54
Le problème du nom-double est lié aux incompatibilités de
prononciation ou d'esthétique
comme le
note Michelle Gobert.
(1)
Tous ces inconvénients amènent la plupart des législateurs
a laissé aux époux le choix du nom de leur ménage.
Tel n'est
pas le
cas du TOGO où la loi énonce que l' homme et
la femme
portent
le
même
nom
sans
aucune
autre
précision
(2).
En
réalité,
le nom du mari est toujours choisi et les femmes une
fois mariées préfèrent se faire appeler " Madame X " du nom de
leur
époux.
Cependant,
si
l'on
veut
rechercher
une
égalité
totale entre époux,
il
serait
judicieux de
laisser à
ceux-ci
la détermination du nom de leur ménage.
Dans
la mesure où la
loi
prévoit
des
modalités
de
changement
du
nom,
une
telle
possibilité laissée aux époux ne porte nullement atteinte aux
caractères du nom.
(1) Michelle Gobert,
le nom ou la redécouverte d'un masque,
J.C.P.
1980,
l, N° 2966.
(2) Cf. Article 96 du code des personnes et de la famille de
la Rép.
do TOGO.
r

---

39
2°)
Le Domicile de la Femme Mariée
55
Selon l'article 60 de la loi sur le mariage,
«
le choix de
la résidence de la famille
appartient au mari
la femme
est
obligée
d' habi ter
avec
lui
et
il
est
tenu
de
la
recevoir.
Lorsque
la
résidence
fixée
par
le
mari
présente
pour
la
famille
des
dangers
d'ordre
physique
ou
d'ordre
moral,
la
femme peut, par exception,
être autorisée à avoir pour elle et
ses
enfants
une
autre
résidence
fixée
par
le
juge
» .
L'article 60 prévoit donc pour la détermination du domicile de
la femme mariée un principe et une exception.
aO)
Le Principe
56
Selon l'alinéa 1, la résidence de la femme mariée est celle
fixée
par
le
mari.
La
disposition
ivoirienne
parle
de
résidence
qui
ne
doit
pas
être
confondue
avec
la
notion
de
domicile.
En
effet
la
résidence
est
une
notion
de
fait
indiquant
le
lieu
où
une
personne
se
trouve
effectivement
pendant un certain temps.
(1)
Le domicile,
au contraire est le
lieu où une personne est censée demeurer en permanence,
il est
situé au lieu du principal établissement.
(2)
(1) Cf. Cour d'appel d'Abidjan, 23 Mai 1969, R.I.D. 1970 N°2
P.
41.
(2) Définition donnée par le lexique des ter.mes juridiques,
Dalloz 1985 P. 170.

---

40
Il
appartient
au
mari,
chef
de
famille,
de
fixer
la
résidence de la famille.
C'est donc une prérogative attachée à
la qualité
de
chef
du
mari.
La
femme
est
obligée
d'habiter
avec lui et il se doit de la recevoir. Le législateur ivoirien
a
repris
une
disposition
français
d'avant
la
réforme
du
divorce
du
Il
Juillet
1975.
Elle
se
retrouve
dans
les
législations
africains
antérieures
à
cette
réforme.
A
l'opposé,
les législations postérieures à la réforme française
modèrent
ce
caractère
impératif
du
choix
de
la
résidence
familiale
en
accordant
aux
deux
conj oints
le
choix
de
leur
résidence.
En
cas
de
désaccord,
le
choix
du mari
l'emporte.
(2)
Peut-on
affirmer
que
ces
dispositions
établissent
une
égalité entre époux dans la mesure où le choix revient au mari
en cas de désaccord ?
57
En droit
ivoirien,
le
droit
de
fixer
la
résidence
étant
accordé,
le juge n'intervient que si la résidence fixée par le
mari présente des dangers pour la famille.
1

---

41
bO)
L'Exception au Principe.
58
L'alinéa 2 de
l'article
6 précise que
la femme
peut être
autorisée
judiciairement
à
vivre
séparément
si
la
résidence
fixée
par
le
mari
présente
des
dangers
pour
elle
et
ses
enfants.
Ce
texte
donne
un
pouvoir
d'appréciation
et
de
contrôle à la femme quant au choix de la résidence fait par le
mari.
Celui-ci
doit
être
conforme
aux
intérêts
familiaux.
Cependant l'inégalité des pouvoirs doit être retenue car si le
mari
fixe
librement
la
résidence
de
la
famille,
la
femme
ne
peut pas changer librement de résidence lorsque celle choisie
par
le
mari
présente
des
dangers
pour
elle
et
ses
enfants.
Elle
doit
introduire
une
requête
auprès
du
juge
en
vue
d'obtenir une autorisation de résidence séparée.
59
Pour ce faire,
elle doit démontrer l'existence de dangers
physiques
et
moraux
que
présente
la
résidence
fixée
par
le
mari.
Tel est le cas si la résidence est en mauvais état,
par
exemple chute des matériaux de construction ou alors proximité
de
la
résidence
d'une
maison
close
qui
pourrait
porter
atteinte
à
l'éducation
des
enfants.
Mais
doit-on
parler
de
résidence ou le domicile de la femme mariée ? La définition de
ces
deux
notions
fait
ressortir
qu'en
espèce,
il
s'agit
de
domicile conjugal, donc de domicile de la femme mariée.

---

42
Le
lieu d'établissement
fixé
par
l'époux
est
un
lieu de
résidence
permanente
et
le
ménage
très
souvent,
n'a
pas
un
autre lieu d'établissement.
Par conséquent,
le domicile de la
femme mariée ne peut être fixé par elle-même,
la loi accorde
ce pouvoir au mari.
Ce sont là des privilèges très importants
attribués
au
mari
dans
les
rapports
personnels
entre
époux,
privilèges
que
l'on
retrouve
encore
dans
les
relations
patrimoniales.
B) LES PRIVILEGES PATRIMONIAUX.
60
De manière générale,
les rapports patrimoniaux au sein de
la famille
consistent à
assumer les
charges
du ménage.
Selon
l'article 53 de la loi sur le mariage,
chacun des époux assume
des
charges
en
fonction
de
ses
facultés
respectives.
A
considérer ce texte la direction matérielle de la famille est
collégiale.
L'égalité
des
conjoints
dans
ce
domaine
serait
assurée
puisque
la
participation
est
proportionnelle
aux
ressources
des
époux.
Le
législateur
ivoirien
n'a
pas
voulu
adopter une
telle conception et
conformément
à
la qualité de
chef
de
famille
du
mari,
il
va
lui
accorder
la
direction
matérielle du ménage.
En effet,
l'article 59 de la loi sur le
mariage
affirme
que
les
charges
du
ménage
pèsent
à
titre
principal sur le mari.

---

43
De manière générale,
toutes les civilisations admettent que
le
mari
doit
fournir
les
ressources
que
la
femme
utilisera
pour
les
besoins
du
ménage.
Dans
les
campagnes,
le
mari
cultive
les
produits
nécessaires
à
la
subsistance
de
la
famille.
Il
se
livre
à
la
pêche
ou
à
la
chasse
en vue
de
pourvoir
à
la
consommation
familiale.
Dans
les
centres
urbains,
le mari doit trouver un emploi salarial pour acquérir
les biens indispensables à l'entretien du ménage.
61
A ce propos,
Paul
Desalmand
(1)
écrit
que
«
quelle que
soit
la
fortune
personnelle de
la
femme
musulmane,
elle
est
entièrement à
la charge de
son mari qui
doit
subvenir à
ses
besoins.
LI Islam
ni accepte
pas
que
le
mari
empiète
sur
les
biens
de
sa
femme
» .
Quant
à
la
doctrine
chrétienne,
elle
établit
l'égalité
entre
les
époux.
Cependant,
elle
fait
du
ménage
une
association
sous
l'autorité
et
la
direction
du
mari. La femme doit respect et obéissance à son mari,
celui-ci
doit la couvrir d'affection et de protection.
(1)
Paul Desalmand,
l'émancipation de la femme en Afrique et
dans le monde,
textes et documents, N.E.A. Abidjan Dakar
1977,
P.31 .
f

---

44
Le
mari,
chef
du
groupement
se
doit
d'en
assurer
les
besoins
(1).
De
ces
différentes
conceptions,
quelle
a
été
l'inspiration
du
législateur
ivoirien
?
Conformément
à
l'article
53
de
la
loi
sur
le
mariage,
le
législateur
a
cherché une égalité de la contribution aux charges du ménage.
Chacun
des
époux,
s'il
a
des
ressources
doit
les
assumer.
Ainsi
si
le mari
est
au
chômage
celles-ci pèsent
entièrement
sur l'épouse qui a des ressources et inversement.
62
D'ailleurs,
l'article 58 alinéa 2 dispose que
«
la femme
concourt
avec
le
mari
à
assumer
la
direction
morale
et
matérielle de la famille,
à pourvoir à son entretien,
à élever
les enfants et à
préparer leur établissement
» .
N'est-ce pas
là une définition des charges du ménage ? Pour les assumer la
loi
établit
un
concours
entre
époux
c'est-à-dire
qu'ils
interviennent
tous
de
la
même
manière
en
fonction
des
ressources dont ils disposent.
(1)
Congrès des Notaires de France,
le statut juridique de la
femme mariée,
Biarritz 1953,
P.
28 et suivants.
t

---

45
Cela se comprend aisément dans la mesure où l'article 68 de
la loi sur le mariage dispose que chacun des époux reçoit ses
gains et salaires et en dispose librement après avoir acquitté
les
charges
du
ménage.
De
là,
l'on
aurait
pu
affirmer
l'égalité des époux, mais celle-ci est rompue par l'article 59
alinéa 1 qui fait peser ces charges à
titre principal sur le
mari.
Jusque-là
le
législateur
ivoirien avait
semblé
adopter
la
conception
chrétienne mais
cette disposition
de
l'article
59
de
la
loi
sur
le
mariage
est
en
faveur
des
idées
traditionnelles
et
islamiques.
Le
mari
doit
assurer
les
charges
du
mariage
quelle
que
soit
la
fortune
de
sa
femme.
Pourquoi
donc
ce
volte-face
du
législateur
?
La
réponse
se
trouve dans la reconnaissance par le législateur de la qualité
de
chef
de
famille
du
mari.
A
ce
titre,
correspond
des
fonctions
spécifiques
assurer
les
charges
de
famille
du
mari.
Ainsi
se
créé
la différence
fondamentale
entre l' homme
et
la
femme,
cette
dernière
devant
toujours
être
protégée
contre les difficultés de la vie.
Le mari doit entretenir et
subvenir à
ses
besoins.
Cependant,
les
réflexions
théoriques
sont des
réalités,
la femme
joue un rôle non moins
important
dans
l'entretien de
la
famille.
L'éducation des
enfants pèse
généralement à
titre principal sur elle.
Malgré cette réalité
indéniable,
le législateur n'a pas voulu établir une égalité,
entre
époux,
il
lui
a
seulement
reconnu
le
pouvoir
de
représenter le mari dans des cas limitativement déterminés.
f

---

46
PARAGRAPHE II
LES POUVOIRS DE SUBSTITUTIONS DE LA FEMME
MARIEE.
63
Selon
l'article
53
alinéa 3 de la loi sur le mariage,
«
la femme
remplace le mari dans
sa
fonction de
chef
s'il
est
hors
d'état
de
manifester
sa
volonté
en
raison
de
son
incapaci té,
de
son
absence,
de
son
éloignement
ou
de
tout
autre
cause
» .
Quant
à
l'article
58
alinéa
2
il
donne
un
pouvoir
direct
à
la
femme
mariée
pour
intervenir
dans
les
domaines
de
compétence
du
mari
lorsqu'elle
assure
les
besoins du ménage.
C'est le mandat domestique.
De ces textes,
la femme
remplace le mari dans sa fonction de chef de famille
d'une part lorsqu'il est hors d'état de manifester sa volonté
(A)
et d'autre part lorsqu'en présence du mari,
elle agit au
titre du mandat domestique (B).
(A) LA SUBSTITUTION DU MARI.
La
législation
ivoirienne
en
érigeant
le
mari
chef
de
famille,
lui
attribue
des
prérogatives
tant
morales
que
matérielles.
f

---

47
1°) Les Prérogatives Morales Exercées par la Femme.
65
Au plan moral,
la femme concourt avec le mari à assumer la
direction
morale
de
la
famille.
Ils
doivent
donner
à
leurs
enfants une éducation adéquate.
Il en va ainsi pour le choix
de la religion des enfants, de l'établissement scolaire ...
La décision est souvent prise d'un commun accord.
Dans le cas
contraire,
le mari en sa qualité de chef famille imposera ses
points de vue
sauf
à
la
femme
de
saisir le
tribunal
si elle
estime
que
la
décision
est
contraire
à
l'intérêt
de
la
famille.
66
En
l'absence
du mari,
la mère
assume
seule
la direction
morale de la famille.
Elle exerce pouvoir par substitution du
mari.
A
ce
niveau
l'on
rencontre
peu
de
problème
dans
l'ensemble.
Il
en
va
autrement
avec
les
prérogatives
matérielles qui font intervenir des tiers.
2)
La Substitution du Mari au plan Matériel.
67
Au plan matériel,
la loi fait peser à titre principal les
charges du ménage sur le mari.
Il faut cependant noter que les
deux
conjoints
contribuent
à
ces
charges
en
proportion
de
leurs
facultés
respectives.
(Article
53
de
la
loi
sur
le
mariage i .

---

48
Lorsque le mari est dans l'impossibilité d'accomplir cette
obligation elle pèse sur l'épouse. Ainsi,
lorsque le mari est
au
chômage,
la
femme
qui
exerce
un
emploi
salarié
doit
s'occuper
à
titre
principal
du
ménage
Elle
ne
peut
s'y
dérober au motif qu'elle n'intervient que subsidiairement.
En
réalité
la
femme
dans
ses
fonctions
de
substitution
a
la
capacité juridique pour répondre à tous les besoins du ménage.
Elle pourra par exemple remplacer le mari dans une assemblée
de
copropriétaires
et
prendre
des
engagements
au
nom de
la
famille. A ce titre,
elle devient un véritable chef de famille
et
engage
ainsi
le ménage
dans
ses
rapports
avec
les
tiers
tout
comme
envers
son
conjoint.
En
effet,
elle
peut
par
exemple
utiliser
les
fonds
sur
le
compte
de
ménage
ou
le
compte
personnel
du
mari
pour
les
charges
du
ménage.
Elle
devra
agir
en
«
bon
père
de
famille
»
c'est-à-dire
ne
rechercher
que
l'intérêt
du
ménage.
Le
législateur
ivoirien
donne ce pouvoir à
la femme parce qu'il a
consacré un régime
monogamique.
(1 )
Au
contraire,
les
législateurs
qui
connaissent
la
polygamie
n'ont
pas
prévu
ces
fonctions
de
substitution
de
la
femme.
(2)
Cela
s'explique
par
le
fait
qu'en
l'absence
du
mari
ou
lorsqu'il
est
incapable
de
manifester sa volonté il n'y a plus de famille.
(1)
Cf. article 2 de la loi sur le mariage.
(2) Cf. Le code de la famille Sénégalais,
op. cit.
Le code Guinéen de la famille.

---

49
68
La même raison explique que la séparation des biens est le
seul
régime
concevable
dans
la
polygamie.
Chaque
époux
constitue
avec
le
mari
une
communauté
différente
de
celle
créée par sa coépouse.
Il y aura alors autant de «
famille »
que de coépouses.
(1)
Dès lors qui dirigera ces «
familles »
en
tant
que
chef
lorsque
le
mari
commun
est
hors
d'état
de
manifester
sa
volonté
?
En
réalité,
chaque
épouse
dirige
sa
petite communauté formée par elle et ses enfants.
C'est ainsi
qu'il
faudrait
certainement
comprendre
les
pouvoirs
de
substitution
de
la
femme
dans
la
législation
Togolaise.
En
revanche,
l'article
47
de
la
loi Malienne
du
3
Février
1962
dispose
que
«
dans
les
mariages
contractés
conformément
à
l'article
43,
la
femme
remplace
le mari
dans
sa
fonction de
chef
de
famille.
Dans
les mariages
polygamiques,
le
chef
de
famille
sera
remplacé
par
telle
personne
qu'il
aura
au
préalable désignée,
et à
défaut de
cette désignation,
par la
première épouse » .
Ce texte sans aucun doute a voulu traduire
une certaine réalité socio-culturelle de la société Mandingue.
Cependant,
il
s'accorde
mal
avec
les
notions
juridiques
d'autant
plus
que
l'article
35
de
ce même
texte
affirme que
chaque épouse est considérée comme formant un ménage distinct.
En
l'absence
de
toute
communauté
d'intérêts
entre
les
coépouses,
la notion de chef de famille est inconcevable.
(1)
D'ailleurs l'article 35 de la loi Malienne l'affirme
expressément : «
Dans les mariages polygamiques, chaque
coépouse est considérée comme un ménage » . Cf Paul Gérard
POUGOUE, op. Cit, Ency . Jurid. de l'Af. P.217.
f

---

50
Comment la première épouse pourrait-elle avoir la qualité
de
chef
de
famille
à
l'égard
de
ses
coépouses.
Il
est
donc
difficile
d'admettre
ce
principe
au
plan
juridique.
L'on
pourrait penser que la substitution de la femme au mari rompt
en
quelque
sorte
l'inégalité
des
rapports
entre
époux.
En
réalité il n'en est rien car la loi a limitativement prévu les
cas
où
la
femme
peut
remplacer
le mari.
L'inégalité
demeure
touj ours
et
la
loi
a
voulu
alors
rechercher
l'équilibre
des
rapports patrimoniaux dans le mandat domestique mais une ~is
encore la prééminence du mari l'emporte.
\\
B) LE MANDAT DOMESTIQUE.
69
«
Les
dieux
ont
créé
la
femme
pour
les
fonctions
du
dedans,
l'homme pour toutes les autres.
Pour les femmes il est
honnête de
rester dedans et malhonnête de
traîner dehors
» .
(1)
Cette
opinion
n'est
pas
singulière
car
dans
toutes
les
traditions
la femme
s'est vue attribuée
les
tâches ménagères
qui consistent en l'entretien du ménage,
les soins à apporter
aux enfants.
En un mot tout ce qui est nécessaire pour assumer
le
bien-être
du
foyer.
Cependant,
il
est
à
noter
que
les
données
ne
sont
plus
les
mêmes
auj ourd 1 hui.
A
la
famille
rurale
souvent
autosuffisance
parce
que
productrice
de
ressources
nécessaires
à
ses
besoins,
s'est
substituée
la
famille dépendante de biens de consommation.
(1)
Xénophon,
IVe siècle avant Jésus Christ,
cité par Paul
Desalmand, op. Cit.
l

---

51
70
Les
tâches
ménagères
exigent
l'acquisition
de
biens
de
valeur.
Des rapports avec les tiers vont donc s'établir et la
femme en remplacement de son mari va contracter avec ceux-ci,
c'est l'exercice du mandat domestique qui est un mandat légal
reconnu à
la femme mariée.
Il assure à la femme une véritable
indépendance dans ses rapports avec les tiers en engageant le
mari et
la communauté non négligeable.
Elle détient
alors un
pouvoir propre non négligeable.
Elle va déterminer les besoins
du ménages,
juger de
l'opportunité de
telle
ou telle dépense
et
utiliser
les
fonds
disponibles
pour
les
satisfaire.
Les
actes ainsi accomplis par la femme obligent le mari envers les
tiers.
Mais
face
à
ce
pouvoir
prépondérant
de
la
femme,
~.
l'article 65
alinéa 2 permet au mari de lui retirer le droit
de représentation :
«
. . . à
moins qu'il n'ait retiré à la femme le pouvoir de
faire
les
actes
dont
il
s'agit
et
que
les
tiers
n'aient. eu
personnellement
connaissance
de
ce
retrait
au moment
où
ils
ont traité avec elle » . Quel est le fondement juridique de ce
mandat domestique ?
f

---

52
a) Le Fondement Juridique
71
Les travaux ménagères incombent à la femme alors que la loi
affirme que
le mari
assume
à
titre principal
les
charges du
ménage.
Ne peut-on pas
tenter une
explication avec
l'article
53
qui oblige les époux à assumer les charges du ménage selon
leurs
facultés
respectives
?
Selon
Mme
OBLE
LOHOUES
(1)
l'article
59
prime
l'article
53
et
fait
partie
des
dispositions
générales
sur
les
régimes
matrimoniaux.
Peut-on
alors
tenter une
explication avec
l'article
61
qui
admet
la
pleine capacité de droit de la femme mariée ?
La
réponse
négative
s'impose.
En
effet
cet
article
prévoit
lui-même
une
limite
«l'exercice
de
cette
capacité n'est
limité
que
par
la
loi
»
Or
la
loi
attribue
au
mari
l'obligation
d'assumer
les
charges
du
mariage
à
titre
principal
la femme
ne jouant qu'une fonction subsidiaire en
ce domaine.
En effet le devoir imposé par l'article 59 est une
conséquence
de
la
qualité
de
chef
de
famille
du
mari.
En
définitive
aucune
solution
juridique ne peut
être
retenue en
dehors du pouvoir de
représentation.
Elle agit
ainsi pour le
compte
du
mari
qui
en
tout
état
de
cause
reste
le
seul
responsable
des
engagements
pris
par
la
femme
vis-à-vis
des
tiers
sauf
si
ceux-ci
ont
eu personnellement
connaissance du
retrait de ce pouvoir au moment où ils ont traité avec elle
.
C'est la raison pour laquelle l'article 86 nouveau établit une
solidarité
pour
les
dettes
contractées
dans
l'intérêt
du
ménage.
(1) Mme J. OBLE-LOaOUES, op. cit . P.
60

---

53
Une telle affirmation est surprenante car si l'on applique
les conséquences
juridiques attachées à la théorie du mandat,
le mandataire n'est
engagé que s'il
outrepasse ses pouvoirs.
Or en
l'espèce
la
femme
est
engagée
pour
une
dette
qu'elle
contracte au nom du mari. Les créanciers peuvent la poursuivre
sur ses biens propres.
(1)
Quels
sont alors
l'étendue et les
caractères
de
cette
obligation
qui
pèse
directement
sur
la
femme
?
La
réponse
à
cette
question
dépend
du
régime
matrimonial des époux.
bO)
Etendue et Caractère du Mandat Domestique.
72
LI article
65
oe
la
loi
sur
le
mariage
fait
partie
des
dispositions
générales
sur
les
régimes
matrimoniaux.
Il
s'applique par conséquent dans les deux cas.
1°) Le Régime de la Séparation des Biens
73
Dans un tel
régime la femme gère ses biens propres et il
n'y
a
pas
de
masse
commune
affectée
aux
dépenses
de
la
famille.
Cette absence de masse commune n'entrave nullement la
contribution
aux
charges
du
ménage
qui
est
un
devoir
légal
issu du mariage.
(1) Cf. Article 84 nouveau: «
les dettes contractées par
chacun des époux peuvent être poursuivies sur les biens
communs et sur les biens propres tant de l'un que de
l'autre si elles portent sur les besoins et les charges du
ménage » .

---

54
Dès lors,
les créanciers peuvent poursuivre les époux, même
séparés de biens,
pour les
dettes
contractées dans
l'intérêt
du ménage
(1).
Si
la femme
désintéresse
les
créanciers,
elle
pourra se retourner contre le mari.
La femme
séparée de biens
peut dans certains cas donner sa contribution à son mari pour
les
dépenses
du ménage.
Les
tiers peuvent
ignorer une
telle
convention
entre
les
époux
et
poursuivre
l'un
quelconque
d'entre
eux.
La
femme
qui
paie
les
créanciers
peut
alors
poursuivre le mari pour la restitution de sa contrepartie.
La
poursuite
de
la
femme
séparée
de
biens
pour
les
dettes
contractées dans l'intérêt de la famille se fonde plus sur la
contribution aux charges du ménage que
sur la solidarité des
époux
pour
les
dépenses
ménagères
même
si
ce
fondement
justifie les poursuites contre la femme commune en biens.
2°) Dans le Régime de la Communauté des Biens
74
La communauté est constituée des biens propres des époux et
des biens
commun
(1).
Le mari assumant à titre principal les
charges du ménages,
il dispose en principe de
tous
les biens
du ménage pour faire face à ces charges.
La femme contribue à
ces
dépenses
par
le
biais
des
biens
communs
dont
le mari
à
l'administration.
(1)
cour d'appel de Paris,
11 Décembre 1943, D.S.1945 Ile
Partie, P.57, note Pierre Raynaud, P.5S.
(2)
Pour la composition des différentes masses voir articles
75 et 76 nouveaux de la loi sur le mariage.
r

---

55
Cependant
il
fait
remarquer
que
la
femme
répond
plus
souvent
aux
charges
que
le
mari
malgré
cette
attribution
légale.
Dès
lors,
il
est
admis
que
la
femme
dispose
d'un
mandat domestique pour assumer cette fonction.
Elle représente
donc le mari lorsqu'elle
contracte envers
les
tiers pour les
besoins de la famille.
Il se pose alors la question de savoir
quels sont les biens qu'elle engage. Dès lors qu'il est établi
qu'elle
a
contracté
dans
l'intérêt
commun
du
mariage,
elle
engage les biens communs ensuite les biens propres du mari et
en
cas
d'insolvabilité
ses
biens
propres.
(1)
Pourquoi
la
femme engagerait-elle ses biens propres alors qu'elle ne fait
que représenter son mari.
L'article 86 nouveau répond «
sont
considérées
comme
dettes
solidaires
des
deux
époux,
celles
contractées
dans
l'intérêt
du ménage...
» ,
l'engagement
des
biens propres de la femme a donc pour fondement la solidarité.
Comment
apprécier cette
justification ?
En effet,
puisque la
femme
représente le mari au titre d'un mandat
légal,
elle ne
devrait payer les dettes que si elle a dépassé
ses pouvoirs.
Ce
serait
alors
la
mise
en
oeuvre
de
sa
responsabilité
personnelle.
Si
la loi veut
faire
jouer la solidarité entre
époux,
elle
devrait
alors
obliger
ceux-ci
pareillement.
Autrement,
le fondement est inadéquat si le mari reste tenu à
titre
principal,
la
femme
n'intervenant
que
subsidiairement.
La
reconnaissance
d'une
telle
égalité
entre
époux
est
justifiée par
la nature
même de
la
dette
dette
du ménage
c'est-à-dire une dette servant à l'intérêt de la famille.
(1) Article 85 nouveau.

---

56
De plus, dans la pratique les époux font face à ces charges
indifféremment.
Il Y a une sorte de pouvoir tacite permettant
à
chacun
d'accomplir
ce
devoir
de
contribution
appelé
juridiquement
mandat
domestique
qui
s'est
toujours
exprimé
dans le sens d'un pouvoir reconnu à
la femme.
Cependant l'on
remarque
que
la
loi
permet
au
mari
de
retirer
ce mandat
article 65 de la loi sur le mariage.
«
La
femme mariée a le
pouvoir de représenter le mari pour les besoins du ménage et
dl employer
pour
cet
obj et
les
fonds
qu' il
laisse
entre
ses
mains. Les actes ainsi accomplis par la femme obligent le mari
envers
les
tiers,
à
moins
qu'il
n'ait
retiré
à
la
femme
le
pouvoir de
faire
les
actes
dont
il
SI agit
et
que
les
tiers
n'aient
en
personnellement
connaissance
de
ce
retrait
au
moment où ils ont traité avec elle » .
Ce pouvoir de retrait
du mandat domestique renforce encore la position du mari dans
le
ménage.
La
cour
dl appel
d' Abidj an,
dans
un
arrêt
du
12
Février
1974
a
eu
à
statuer
sur
le
retrait
du
mandat
domestique
(1)
Dans
les
faits,
il
s'agit
d'un
procès
en
divorce.
La
femme
en
instance
de
divorce
va
séjourner
à
l'hôtel
les
relais
aériens
de
Cocody
pendant
environ
deux
mois,
le 14 Décembre 1968 fait annoncer par fraternité Matin (
le quotidien National)
qu'il ne répondait plus des dettes de
sa
femme.
Le
divorce
est
prononcé
en
Avril
1969.
L'hôtel
saisit
le
Président
du
tribunal
de
l'instance
d' Abidj an
en
1972
.
(1) Cour d'appel d'Abidjan, 12 Février 1979, R.I.D. 1976, 1-2,
P.44.
l

---

57
75
Il
demande
une
autorisation
de
saisie-arrêt
des
sommes
dues par la COFRUCI au mari.
Le
Président fait droit à
cette
requête
et
la
saisie
arrêt
est
signifiée
à
la COFROCI
le
2
Août
1972.
Le
9 Août
1972,
l'hôtel assigne le mari devant le
tribunal en paiement des sommes représentant les frais d'hôtel
de son épouse et en validité de la saisie-arrêt.
Ces demandes
sont
renouvelées
en Novembre
1972
par
l' hôtel
les
relais
et
l'épouse formule une demande reconventionnelle en revendiquant
les dommages
et
intérêts pour procédure abusive et vexatoire
et
la mainlevée
de
la
saisie-arrêt.
Le
tribunal
après
avoir
noté
que
le
mari
avait
valablement
révoqué
le
mandat
domestique donné à son épouse a estimé que la dépense dépasse
le cadre du mandat domestique,
donné à son époux a estimé que
la
dépense
dépasse
le
cadre
du
mandat
domestique,
par
conséquent
le mari
n'est pas
juridiquement
tenu.
La question
qui
présente
un
intérêt
est
celle
du
retrait
d'un
mandat
domestique
lorsque
celui-ci
ne
porte
pas
sur
les
dettes
du
ménage.
En
effet,
la
femme
ne
peut
remplacer
le
mari
et
engager
la
communauté
que
dans
l'intérêt
de
la
famille.
En
l'espèce
la
femme
a
fait
un
séjour
à
l' hôtel
et
la
dette
correspond aux frais de séjour.
Peut-on alors parler de dettes
de ménage en l'espèce? La
cour a donné une réponse négative
car la femme ne pouvait pas résider ailleurs que la résidence
choisie par le mari sans une autorisation de justice. Un autre
argument est que le mari a
fait une publication au quotidien
national
annonçant
le
retrait
du
mandat
domestique.
Par
conséquent,
les
créanciers
éventuels
ne
sauraient
poursuivre
le mari.

---

58
Une
telle
décision
a
pour
intérêt
de
faire
ressortir
la
prédominance
sinon
la
"
toute
puissance
"
du mari
dans
les
rapports
entre époux.
En effet un mandat
légalement prévu ne
peut produire
d'effet
à
la
seule volonté
du mari.
Il
suffit
qu'il ait
cette volonté à
la connaissance des
tiers pour que
la femme ne puisse passer aucun contrat avec ceux-ci.
C'est là
encore une preuve,
s'il
en était besoin,
de la dépendance de
la femme mariée à
l'égard,
de son époux.
Ainsi,
les pouvoirs
de substitution de la femme mariée ne peuvent pas remédier aux
pouvoirs exclusifs du mari.
L'égalité des époux constater dans
les rapports personnels reste inachevée. Sur ce plan l'on peut
admettre que la réforme de 1983 est un échec,
la femme
reste
toujours
dépendante
de
son
époux
si
elle
n'exerce
aucune
activité pouvant lui fournir des ressources.
La vie conjugale
est
donc
animée
d'un
rapport
de
hiérarchie
entre
époux,
l'égalité
tant
recherchée
au
cours
du
mariage
pourra-t-elle
être reconnue tout au moins à la fin du mariage ?
f

---

59
LA FIN DE LA VIE CONJUGALE.
76
La dissolution de la communauté conjugale peut résulter du
divorce,
c'est-à-dire une décision judiciaire mettant fin à la
communauté de vie à la demande des époux ou du décès de l'un
des conjoints.
L'analyse des
textes
sur la dissolution de la
communauté
donne
le
sentiment
que
le
législateur
ivoirien a
accompli une oeuvre
inachevée.
En effet,
l' égali té des
époux
ressentie
au
travers
des
textes
qui
contiennent
des
dispositions
réciproques
sera
anéantie
par
le
maintien
du
divorce-sanction.
Le
législateur
n'a
pas
pu
expliquement
admettre
le
divorce
par
consentement
mutuel
qui
donne
véritablement
un
sens
et
un
intérêt
pratique
à
l'article 10
qui
permet
aux
époux
d'adopter
des
conventions
réglant
les
conséquences de leur divorce.
Par conséquent,
l'égalité de la
loi
sur le divorce
restera
théorique.
(Section
I).
Au niveau
du
droit
successoral,
les
conséquences
pratiques
des
dispositions
législatives
se
traduisent
par une
dépossession
de la veuve.
En effet,
même si les textes parlent du conjoint
survivant,
leur impact socio-économique est plus important sur
la femme que sur le mari de sorte qu'ils ne pressentent qu'une
apparente et non réelle amélioration de la situation de celle-
ci
(section II) .

---

60
SECTION l
LA THEORIQUE EGALITE DES EPOUX EN MATIERES DE
DIVORCE.
77
La
loi
ivoirienne
sur
le
divorce
institue
le
divorce-
sanction.
Le
divorce
ne
peut
être
prononcé
que
si
l'un
des
époux
ou
les
deux
conj oints
ont
commis
des
fautes
rendant
intolérables
le
maintien
de
la
vie
commune.
Le
divorce-
sanction
a
été
retenu
par
le
législateur
qui
voulait
ainsi
protégé
le
mariage.
Il
ne
faut
pas
permettre
aux
époux
de
mettre
fin,
à
tout
moment,
à
la
vie
commune.
Ainsi
le
législateur va déterminer le divorce. Dans cette liste,
la loi
va
se
distinguer de
la
coutume.
En
effet,
l'article
1
de
la
loi
sur
le divorce
retient
l'adultère
comme
cause de divorce
qu'il
soit
commis
par
l'homme
ou
la
femme.
Or
traditionnellement,
seule
l'adultère
de
la
femme
était
cause
de
répudiation.
L'adultère
du
mari
se
résolvait
soit
par un
mariage,
soit
à
des
dommages
intérêts
à
verser
à
l'époux
victime
si
la
femme
était
mariée.
Le
devoir
de
fidélité
ne
s'imposait
qu'à
la
seule
femme
mariée.
Un
autre
pont
de
divergence entre loi et coutume se situe au point de l'abandon
du domicile conjugal.

---

61
78
Coutumièrement,
la
femme
mariée
avait
le
«
droit
de
retraite » .
Par exemple,
dans une coutume du Burkina-Faso,
le
faite pour le mari de mordre sa femme
lors d'une dispute est
cause de départ de celle-ci dans sa famille d'origine sauf si
elle parvient à le mordre aussi. (1)
Tou te
l'Afrique
a
connu et
connaî t
encore
auj ourd 'hui le
droit
de
retraite de
la
femme
mariée.
Au Togo,
les
auteurs
notent que
la
femme
qui ne peut
supporter son mari
tente de
motiver la
réputation en passant
le plus
clair de
son temps
dans la maison sa mère.
(1)
La
femme quittait son foyer en y
laissant ses effets personnelle pour biens montrer qu'elle ne
voulait
pas
d'une
rupture.
Le
mari
se
devait
d'aller
la
rechercher
en
compagnie de
ses
parents
et
proches.
La
femme
lui était rendue après qU'il s'était acquitter d'une amande.
(1) Abdel Kader Boye,
la condition juridique et sociale de la
femme dans quatre pays du Sahel, Etudes et travaux de
l'UNEDN n09 Décembre 1987.
(1) M. RIVIERE cité par EDOH GABIAH, les remèdes à la
mésentente conjugale dans le code Togolais de la famille.
Thèse Doctorat en droit privé 25 Mars 1988 Université de
Poitiers,
fac.
de droit et des Sciences Sociales.
t

---

62
L'amende du mari représentatif en quelque sorte des excuses
faites
à
la
femme
et
ses
parents.
A
ce
sujet,
E.
N'diaye
signale qu'au Sénégal,
«
s ' i l
(le mari)
veut reprendre la vie
commune,
il doit envoyer une délégation chez les parents de la
femme
en vue
de
négocier
la
conciliation
en
consentant
à
la
femme,
un
cadeau
de
conciliation».
(1)
C'était
donc
une
pratique permettant aux époux de porter leur mésentente devant
les
parents
afin
d'y
trouver
une
solution.
La
femme
qui
partait
du
domicile
conjugal
n'avait
aucune
volonté
de
divorcer.
Qu'en
est- il
aujourd' hui
de
l'abandon
du
domicile
conjugal? Certes le terme n'a pas le même sens.
L'abandon du
domicile conjugal résulte d'une volonté de mettre fin à la vie
commune.
Il
ne
faut
pas
cependant
oublier
les
difficultés
d'application de la loi
face aux résistances des coutumes.
La
majorité
des
femmes
étant
analphabètes,
elles
pourraient
quitter le
foyer conjugal en l'exercice du droit coutumier de
retraite
de
la
femme
mariée.
Il
Y
aurait
alors
abandon
de
domicile
conjugal
tout
comme
si
l'époux
avait
quitté
délibérément
le
logement
conjugal.
Hormis
les
causes
du
divorce,
l'égalité
des
époux
en matière
de
divorce
se
situe
dans
l'admission de
l'aveu
comme mode
de
preuve
de
la
faute
commise
( Paragraphe l
et dans
la possibilité accordée aux
époux
d'organiser
la
liquidation
de
leur
communauté
( Paragraphe II) .
(1)
E. N'diaye, Etude comparative du statut juridique des
époux dans le droit de la famille,
Revue Sénégalaise de
droit 1975, P.30

---

63
PARAGRAPHE l
LA RECONNAISSANCE TACITE DU DIVORCE PAR
CONSENTEMENT MUTUEL.
79
Le législateur ivoirien de 1983 n'a pas voulu contredire la
législation
de
1964.
Le
divorce
en
Côte
d'Ivoire,
reste
un
divorce pour faute.
Il
ne peut être prononcé que
si
le
juge
admet
l'existence
d'une
fautes.
Ainsi
se
refuse-t-il
de
reconnaître
le
divorce
par
consentement
mutuel
connu
des
législations Sénégalaise et Togolaise.
(1)
Ce type de divorce
revêt
deux
modalités
existantes
aussi
en
droit
Français.
Le
premier
cas
concerne
le
divorce
sur
demande
conjointe
des
époux. Tous deux sont d'accord pour divorcer et ils vont ...
Introduire
auprès
du
juge
une
demande
conjointe
avec
une
convention règlent
les conséquences de leur divorce
: article
230 et suivants du code civil Français.
Le second cas concerne
la demande en divorce formulée par l'un des époux et acceptée
par l'autre.
L'époux demandeur présente des griefs contre son
conjoint.
Il
fait
état
d'un
ensemble
de
faits
reprochés
à
l'autre.
S'il
reconnaît
les faits
devant
le
juge,
le divorce
aux
torts
partagés
article
233
et
suivants
du
code
civil
français.
Le
divorce
par consentement mutuel
renforce
l'idée
d'égalité
des
époux
car
ensemble
ils
peuvent
discuter
de
l'échec de
leur union et décident d'en finir.
Cependant
sans
le consacrer,
le législateur ivoirien ne
se sépare pas de la
vie d'égalité qu'il veut suivre dans le divorce.
(1) V. E. N'diaye, Op.cit,
P.28 et article 119 du code
Togolais des personnes et de la famille.
Le divorce remède
en droit Sénégalais : Article 158 et 161 du code
Sénégalais de la famille.

---

64
En effet,
les articles 10 nouveaux,
l'aveu est retenu comme
preuve des
faits
reprochés
à
l'un des
conjoints.
En
fait,
le
divorce
demandé
par
l'un
des
époux
et
accepté
par
l'autre
n'est
pas
admis.
Cependant
l'un
des
époux
peut
demander
le
divorce
en
reprochant
à
l'autre
un
certain nombre
de
faits.
S'il
reconnaît
les
faits
(l'aveu)
le divorce
sera prononcé à
ses
torts
exclusifs.
Prenons
le
cas
d'une
femme
qui
a
un
amant.
Elle
a
des
rapports
avec
un
tiers
autre
que
son
conj oint.
C' es t
un
cas
d' adul tère
cause
de
divorce
en droit
ivoirien.
80
La femme malgré la révélation de ce lien à son mari ne veut
pas quitter son amant qui d'ailleurs
lui
demande de divorcer
pour
s'unir
à
lui.
Cependant,
la
femme
ne
veut
pas
prendre
l'initiative
du
divorce.
Le
mari,
lors
de
subir
les
infidélités de sa femme demande le divorce pour l'adultère.
La
femme viendra avouer au juge les faits qui lui sont reprochés
et obtenir le divorce qu'elle désirait.
En l'espèce,
il y a l e
divorce est certes demandé par le mari et accepté par la femme
qui n'a eu pour tout autre comportement que de reconnaître les
faits
à
lui
reprochés.
Il
s'agit
là
de
la
reconnaissance
implicite
du
divorce
par
consentement mutuel.
Cependant,
une
tendance
jurisprudentielle
sécable
favorable
à
la
reconnaissance
du
divorce
par
consentement mutuel.
En
effet,
dans
deux
décisions
du
même
jour,
le
tribunal
d'Abidjan
a
prononcé
le
divorce
pour
incompatibilité
d' humeur
alors
que
celle-ci n'est pas une cause de divorce prévue par l'article 1
de la loi sur le divorce.

---

- -
- - - - - - - -
. -
. -
65
Dans la première espèce en date du 14 Février 1986 n0353 le
""-
tribunal
énonce
que
«
attendu
qu'il
résulte
des
pièces
du
dossier
et
surtout
des
débats
en
chambre
du
conseil
que
l'atmosphère
au
domicile
conjugal
était
devenue
invivable
en
raison des nombreuses disputes engendrées par les agissements
de
chacun des
époux que
les
humeurs
des
époux sont
devenues
incompatibles i qu'ils ne peuvent se retrouver sans s'adresser
des invectives
j • • •
qu'il apparaît ainsi à la charge de ceux-
ci
que
c'est
par
leurs
écarts
de
conduite
et
leur
incorrections
qu'ils
ont
détérioré
et
rendu
intolérable
le
lien conjugal
i
qu'il convient en conséquence,
de prononcer le
divorce
entre
eux aux
torts
réciproques
» .
De
l'analyse
de
cet
attendu,
le
juge
raisonne
comme
si
l'intolérable
le
maintien de la vie commune.
Le juge aurait pu reconnaître dans
les
circonstances
de
l'espèces
une
injure
grave
prévue
par
l'article le de la loi sur le divorce et justifié sa décision
d'une base légale.
La
seconde décision va dans le même sens.
(1)
Logiquement,
ces
décisions
doivent
être
infirmées
pour
l'absence de base légale car l'inexistence de cause de divorce
au titre de l'article 1 ne fait pas de doute.
L'intérêt,
c'est
de voir
la
tendance
du
j uge
ivoirien à
consacrer le divorce
remède
si
cette
tendance
se
confirme,
le
droit
ivoirien
n'aurait
plus
qu'à
admettre
le
divorce
par
consentement
mutuel.
Pour
l' heure
seul
le
divorce-sanction
est
légalement
reconnu.
(1)
Trib. de Première Instance d'Abidjan,
14 Février 1986,
n0358, N° 353 décision inédite.

---

66
La faute demeurant toujours une condition indispensable à
l'admission
d'une
action
en
divorce.
Il
faudra
cependant
craindre
que
les
époux
en
arrivent
à
des
situations
déplorables dans le but unique d'obtenir le divorce. L'intérêt
des
enfants
communs
exige
qu'en
cas
de
rupture
du
lien
de
mariage
par
le
divorce,
les
époux
puissent
sauvegarder
une
certaines entente pour l'éducation et l'entretien des enfants.
Il serait donc souhaitable d'éviter toutes blessures profondes
au moment
du divorce.
Ainsi
lorsque
le maintien de
la vie
conj ugale
devient
insupportable
pour
les
conj oints,
il
faudrait
admettre
qu'ils
puissent
d'un
commun
accord
mettre
fin
à
la
vie
commune.
Cette
entente
est
d'autant
plus
nécessaire
que
la
loi
de
1983
a
admis
des
époux
conservant
égalité
que
ceux-ci pouvait
prendre
toute
masure
règlent
la
liquidation de la communauté.
PARAGRAPHE II
LE REGLEMENT DES CONSEQUENCES DU DIVORCE PAR
LES EPOUX.
81
Selon l'article 10 de la loi sur le divorce,
«
les époux
peuvent
pendant
l'instance
conclure
entre
eux
toutes
conventions
règlent
les
conséquences
du
divorce
ou
de
la
séparation
de
corps
y
compris
la
liquidation
du
lien
matrimonial ... »

---

67
En
admettant
le
pouvoir
des
époux
â
conclure
des
conventions
entre
eux
la loi admet
leur égalité
en vue de
discuter et trouver un consensus quand aux conséquences de la
rupture de
leur
lien matrimonial.
La
hiérarchie
établit dans
le mariage lombe.
Le chef de famille doit se mettre au niveau
de
l'épouse
pour
la
convention
de
liquidation.
Ainsi,
tous
deux
pourront
intervenir
aussi
bien
sur
les
rapports
personnels
que
sue
les
rapports
pécuniaires.
En
cas
de
désaccord,
la
volonté
du
mari
ne
prédomine
pas
mais
il
appartiendra au juge de résoudre les difficultés en désignant
un notaire pour liquider la communauté.
A)
AU POINT DES RAPPORTS PERSONNELS
82
La convention peut régler le problème de l'usage du nom du
mari par la femme divorcée.
Le mari peut donner son accord â
l'usage de son nom,
accord qui sera inséré dans la convention.
Cependant,
il
faut
reconnaître
que
cet
accord
ne
préjuge
en
rien au droit des tiers portant le même nom que le mari â la
défense
de
ce
nom.
Prenons
l'exemple
d'une
femme
artiste
signant
ses
oeuvres
du
nom
du
mari.
Après
le
divorce,
et
suivant la convention de liquidation,
elle continue d'user du
nom du
mari.
Les
frères
de
l'ex-conjoint
décident
de
faire
cesser le port du nom â la femme et ceci en vertu du prononcé
du
divorce.
Un
telle
requête
peut-elle
être
recevable
?
L'article 13 de la loi
sur le nom dispose que «
le porteur
d'un nom ou ses
descendants,
même s'ils
ne
portent
pas
eux-
mêmes
ce nom,
peuvent
s'opposer,
sans préjudice de dommages-
intérêts,
â
ce qu'il
soit usurpé ou utilisé
par un tiers,
â
titre de nom,
surnom ou pseudonyme » .

---

68
Selon donc la loi il faut qu'il s'organise d'un tiers qui
usurpe ou utilise le nom.
La femme divorcée est-elle un tiers
? Le nom est un droit de la personnalité attaché à la famille.
Il unit
les membres d'un
même ascendant,
d'une même lignée.
De ce point de vue,
la femme est un tiers selon la coutume car
elle
n'appartient
pas
à
la
famille
du
mari.
Cependant,
le
législateur ivoirien a
voulu
créer une
famille
conjugale par
effet
du
mariage.
Certains
ont
parlé
de
famille
nucléaire
Il
qui
serait
composée
du
mari,
de
la
femme
et
leurs
enfants
communs.
Pour de raisons de commodités ou même en raison de la
qualité de chef de famille du mari,
la loi a décidé que le nom
de
cette
famille
conjugale
est
celui
du mari.
A ce
titre
la
femme
a
11 usage
du nom du mari.
Le
divorce prononcé,
il Y a
plus
de
famille,
chacun
des
époux
retourne
à
sa
famille
originaire et n'a de nom que
celui de cette famille.
La femme
est un tiers,
et elle peut faire l'objet de poursuite par les
frères de l'ex-époux.
Le port du nom ne pourra alors se faire
que par autorisation de justice tout comme dans l'hypothèse où
le mari refuserait son accord.
Elle devra alors justifier d'un
intérêt particulier ; par exemple sa clientèle la connaît sous
ce
nom
et
le
changement
de
nom
poserait'
un
problème
d'identification
préjudiciable
à
ses
intérêts.
Par
exemple
encore,
elle
voudrait
porter
le
même
nom
que
ses
enfants
mineurs habitant avec elle pour éviter un certain traumatisme
au plan scolaire.

---

-
-------~~~-
69
Le juge après appréciation des intérêts en présence pourra
alors
donner
l'autorisation est
acquise,
elle
fera
tomber
la
défense du
nom revendiquée par le mari
ou
les membres de
sa
famille.
En droit français,
le problème du nom ne se pose pas
en cas de divorce
fondé
sur l'article 237
du
code
civil
(l)
qui prescrit le divorce pour rupture de la vie commune.
Selon
l'article 264 alinéa 2,
en cas de divorce pour rupture de la
vie commun,
«
la femme a le droit de conserver l'usage du nom
du
mari
lorsque
le
divorce
a
été
demandé
par
celui-ci
» .
L'alinéa 3 ajoute que dans
les autres cas,
l'usage du nom du
mari se fera avec son accord ou pour autorisation du juge.
Le
problème
de
l'usage
du
nom démontre
bien
l'importance
de
la
reconnaissance
d' un
divorce
par
consentement
mutuel.
Si
les
époux se séparent sans déchirure,
ils pourront sans difficulté
admettre de ne pas porter atteinte aux intérêts de l'autre. Or
l'exigence
d'un
divorce
pour
faute
a
pour
inconvénient
de
créer des
tensions avant
le divorce d'où
la difficulté voire
l'impossibilité pour les époux d'adopter une convention sur la
liquidation
de
leur
ménage.
Cependant,
en
cas
de
la
reconnaissance
du
divorce
par
consentement
mutuel,
les
tensions
vont
s'aplanir
et
au-delà
l'on
verra
les
époux
discutés d'égal à égal sur les conséquences de leur divorce.
(l)
Article 237 code civil Français.
«
Un époux peut demander
le
divorce,
en
raison
d'une
rupture
prolongée
de
la
vie
commune,
lorsque
les
époux vivent
séparés
de
fait
depuis
six
ans. »

---

70
La
reconnaissance
expresse
du
divorce
par
consentement
mutuel assurera alors de façon plus nette l'égalité des époux
proclamée par le législateur dans
la loi
sur
le divorce.
De
plus,
l'absence
de
conflit
permettra
surtout
d'aplanir
les
difficultés
de
liquidation
du
régime
matrimonial
dues
aux
intérêts pécuniaires en jeu.
B)
AU PLAN DES RAPPORTS PECUNIAIRES.
83
L'article
10
nouveau
alinéa
4
et
5
établit
une
égalité
théorique
connaissant
des
difficultés
pratique.
Selon
ce
texte,
«
les époux doivent
se communiquer et
communiquer au
juge,
ainsi
qu'aux
experts
désignés
par
lui,
tous
renseignements et documents utiles pour fixer les prestations
et pensions et liquider le régime matrimonial.
»
Les
époux ne
peuvent
se
communiquer des
documents
que
s'ils
n'ont
pas
trop
de
griefs
à
se
reprocher.
L'exigence
du
divorce-sanction est un handicap à
ce principe mettant ainsi
en péril l'article 10 t e r qui leur permet de conclure entre eux
toutes
conventions
règlent
les
effets
de
leur
rupture.
En
pratique,
cette
situation
conflictuelle
se
ressentira
aussi
bien dans la détermination des masses à liquider que dans les
récompenses
à
courir.
Il
faut
admettre
que
quelque
soit
le
régime matrimonial,
les
interférences
de gestion entre
époux
existent touj ours du
fait
de
l'absence de
séparation absolue
des masses de biens.

---

- - - - - - - - - -
- -
- -
- - -
71
Des
lacunes
sont
à
déceler
quant
à
la
détermination
juridiques des différentes masses des biens.
Dans la catégorie
des
biens
propres,
la
loi
parle
dl échange,
dl emploi
ou
de
remploi
sans
autres
précision.
Le
professeur
Laurence
Idot
dans une étude a
soulevé ces lacunes en faisant
remarquer que
«
l'on
ne
soit
pas
davantage
ce
qu'il
faut
faire
en
cas
d'échange avec soulte
(1)
» .
Par exemple,
l'un des époux est
propriétaire d'un terrain urbain acquis avant le à s'installer
sur
ce
terrain
et
en
échange
elle
propose
au
propriétaire
l' acquisi tion
d'une
villa
sise
dans
un
quartier
résidentiel.
L' habitation
revient
nettement
plus
chère
que
le
terrain
et
donc
la
société
demande
au
propriétaire
le
paiement
de
la
valeur
résiduelle
en
numéraire.
Les
deux
époux
interviennent
pour
l'acquisition
de
la
villa
sur les
économies
du ménage.
Qu'elle sera la nature de cette habitation.
La loi ivoirienne
est
muette
sur
ce
point.
En
droit
français,
l'article
1407
déclare
que
«
le
bien
acquis
en
échange
d'un
bien
qui
appartenait
en propre à
l'un des
époux est
lui même propre,
sauf
récompense
due
à
la
communauté
ou
par
elle,
s'il
Y a
soulte.
(1) Laurence Idot «
A propos de la loi du 2 Août 1983 sur le
mariage
observations
critiques
sur
quelques
lacunes
et
contradictions
du
nouveau
droit
ivoirien
des
régimes
matrimoniaux. Doc. CIREJ.

---

72
Toutefois,
si la soulte mise à la charge de la communauté
est
supérieure
à
la valeur
du
bien
cédé,
le bien
acquis
en
échange tombe dans la masse commune,
sauf récompense au profit
du cédant
» .
Tout dépend donc de la valeur de la soulte par
rapport
à
la
valeur
réelle
du
bien
acquis.
Dans
notre
hypothèse de départ,
la villa sera un bien commun si la soulte
est
plus
importante que
la valeur du
terrain.
Dans
le
cas
contraire,
elle
restera
un
bien
propre
de
l'époux
ex-
propriétaire
du
terrain.
En
droit
ivoirien
le
problème
est
souvent
laissé
aux
praticiens
c'est-à-dire
les
notaires
qui
par
la
conciliation
détermineront
la
nature
du
bien.
Ils
devront
donc
rechercher
un
compromis
entre
les
époux.
Les
lacunes au niveau de l'emploi et du remploi d'un bien propres
ont
été
notées
par
le
professeur
Idot
dans
son
études.
(1)
Elle se situent sur les conditions dans lesquelles l'emploi et
le remploi peuvent intervenir.
Cette carence n'est pas propre
au droit ivoirien car si le régime de la communauté détermine
la même consistance des biens dans tous les pays Africains qui
l'ont
adopté,
on
ne
trouve
nulle
part
l'équivalent
des
articles 1407, 1434 et 1435 du code civil français.

---

-
- -
~ - - - - - - - -
73
84
La
catégorie
des
biens
communs
n'est
pas
exempte
de
remarques.
Dans
son article,
le
professeur
Idot
souligne
le
fait
que
les
économies
sue
les
biens
propres
tombent
en
communauté.
(1)
A quel
moment
peut-on
considérer
qu t i.I
y
a
économies des fruits et revenus des propres. Que décider si le
propriétaire refuse de percevoir ces fruits et revenus faisant
ainsi
obstacle
à
la
communauté
d'exercer
son
droit
de
jouissance
sur
cette
catégorie
de
biens.
Il
Y
a
donc
manifestement
abus
de
droit
de
jouissance
et
le
législateur
ivoirien
n'a
rien
prévu.
Le
juge
confronté
à
une
telle
situation ne
pourrait qu'utiliser
la théorie
générale d'abus
de
droit
qui
ne
résout
malheureusement
pas
le
problème
du
ménage.
En matière d'abus
de droit,
on ne peut
faire
cesser
cet abus que par le retrait du droit ou la condamnation à des
dommages-intérêts.
En
l'espèce
ces
solutions
ne
sont
pas
satisfaisantes car il s'agit de biens propres et le titulaire
à
tous
les
droits
sur
sa
chose.
Les
dommages-intérêts
ne
résolvent pas la question car l'intérêts de la communauté est
d'avoir
un
droit
de
jouissance
sur
cette
chose.
Il
faut
percevoir
les
fruits
et
revenues
et
s'il
Y a
capitalisation
ils
deviennent
des
biens
communs.
Est-ce
qu'il
faut
alors
conclure
avec
l'auteur
H.
MAZEAUD
que
la
communauté
est
«
réduite au bon vouloir des époux »
? (2).
(1)
Laurence Idot : op. cit. P.23
(2) H. MAZEAUD,
la communauté réduite au bon vouloir des
époux, D.
1965, chronique,
P.
91.
1

---

- - - - - - - -
----------
- - - - - ,
74
Ce serait donner trop d'importance à la question. En effet,
si la discussion trouve un intérêt théorique,
dans la pratique
il faudrait minimiser
les conséquences
car sauf mauvaise foi
de la part du titulaire la communauté jouit de tous les biens
du
ménage.
Les
difficultés
n'apparaissent
que
lorsque
l'entente
conjugale
est
menacée
et
il
est
de
notoriété
publique
que
le
droit
n'intervient
qu'en
situation
conflictuelle en particulier dans le domaine de la famille.
85
Il
faut
tout
simplement
souligner
l'inadaptation
de
l'article 87 nouveau qui ne retrouve de justification que dans
la loi de 1964.
(1)
Au regard du régime de la séparation des
biens,
i l
faut
reconnaître
qu'il
ne
peut
pas
y
avoir
de
séparation
parfaite
entre
les
époux.
(2)
Le
législateur
ivoirien
n'a
pas
ignoré
cet
état
de
chose,
l'article
106
affirme
l'existence
d'un mandat
tacite
permettant
à
l'un des
époux d'administrer les biens de l'autre.
De ce fait,
un bien
peut appartenir conjointement aux deux époux.
(1)
Cf. Supra P. 48.
(2)
René Savatier, Des inconvénients du régime conventionnel
de séparation des biens,
o. H. 1929 Chrono P. 21.
J

---

- - - - - - - - - - -
-
-
- -
75
86
L'article
108
renvoie
aux
règles
de
succession
pour
le
partage des biens individus.
L'accord des époux est donc utile
pour régler tous les problèmes d'où la nécessité d'un minimum
d'entente.
Indépendamment
de
la
détermination
des
masses
de
biens,
les époux peuvent se devoir des récompenses.
Il s'agit
de
l'enrichissement d'un patrimoine
au détriment
de
l'autre.
Le patrimoine enrichi doit payer l'appauvrissement de l'autre
à
la
dissolution
du
ménage.
La
question
des
créances
entre
époux et surtout du règlement du passif communautaire exigent
un
consensus
entre
époux
pour
leur
solution.
Toutes
ces
difficultés pratiques démontrent que l'on cherche à éviter les
conflit lorsque la rupture de la vie commune s'impose.
En ce
sens,
le législateur ivoirien de 1983 a admis par consentement
mutuel.
Les
époux
vont
se
communiquer
les
documents
nécessaires
en
vue
d'établir
une
convention
règlent
les
conséquences de
leur divorce.
Cependant,
il
n'a pas pu aller
jusqu'à la consécration du divorce par consentement mutuel qui
pourrait
accroître
le
nombre
déjà
important
des
divorces
prononcés
par
les
tribunaux
(1).
La
réformes
dès
lors
reste
inachevée.
Cet
inachèvement
de
la
réforme
est
d' autant
plus
remarqué qu'elle n'a pas touché la loi sur les successions qui
présente
des
situations
distinctes
suivant
que
le
conjoint
survivant est la femme ou le mari.
(1)
Ce
nombre
semblerait
dépassé
le
chiffres
de
10
divorces
par semaine dans le seul tribunal d'Abidjan.

---

76
SECTION II
LI APPARENTE EGALITE DES EPOUX EN MATIERE DE
SUCCESSION.
87
La
devolution
successorale
du
conjoint
survivant
ne
soulevait pas de discussion en droit
traditionnel.
Le mariage
ne
faisait
pas
naître
une
nouvelle
famille,
chaque
conjoint
restai t
attaché
à
sa
famille
et
n' avai t
de
vocation
successorale
que
dans
celle-ci.
Or
le
droit
traditionnel
n'avait
pas
admis
de
vocation
successorale
pour
la
femme
de
sorte
qu 1 aucun
problème
ne
se
posait.
La
loi
ivoirienne
de
1964
sur le mariage affirme
que
le mariage
créé une nouvelle
famille,
la famille légitime.
Le
législateur
consacre
alors
dans
son
article
39
de
la
loi
sur
les
successions
«Seule
le
conjoint
survivant
non
divorcé
et
contre
lequel
n'existe
pas
de
jugement
de
séparation de corps passé en force de chose jugée,
prend part
à
la succession comme
il
est dit
aux articles
25,
28,
35.
A
défaut
de
parents
au
degré
successible,
il
succède
pour
le
tout.
»
Pour comprendre l'impact de ce texte sue le statut de
la
femme
mariée,
il
faut
le
situer
dans
son
contexte
historique.
En
1964,
le
législateur
avait
tenu
compte
de
l'absence
de
statut
de
la
femme
mariée
au
plan
successoral
traditionnel.
Il
avait
cherché
à
y
remédier
en
adoptant
les
mêmes pour la femme et le mari.
Pour ce faire,
les textes ont
trait au conjoint survivant.

---

77
Cependant, à l'examen de la loi sur les successions
l'égalité des époux reste théorique ( Paragraphe l
) car dans
la pratique la présence d'enfants du conjoint serait source
d'inégalité.
Paragraphe II ).
Il faudrait recours à d'autres
dispositions légales pour constater une prise en compte du
conjoint survivant.
PARAGRAPHE r
LES DROITS SUCCESSORAUX EGALITAIRES POUR LES
EPOUX.
88
La loi sur les successions reconnaît au conjoint survivant
un droit de propriété
(A) et un droit à la réserve (B).
A) LE DROIT DE PROPRIETE DU CONJOINT SURVIVANT
89
La
loi
ivoirienne
du
7
Octobre
1969
sur
les
successions
dans
son
39
alinéa
2
dispose
«
qu' à
défaut
de
parents
au
degré
successible,
il
succède
pour
tout
»
ce
texte
est
véritablement
bouleversement
de
l'ordre
social.
Il
reconnaît
non seulement une vocation successorale à
la femme mariée,
ce
que
les
coutumes
ignoraient,
mais
il
lui
donne
un
droit
de
propriété
sur
tous
les
biens
du
ménage.
Par
conséquent,
la
femme désormais doit venir à la succession tout comme son mari
et
succéder pour le
tout.
C'est
là une
égalité parfaite
que
crée la loi et pour ce faire,
elle utile le vocale de conjoint
survivant.

---

78
Ce
terme
signifie
qu'il
suffit
que
n'importe
lequel
des
époux
soit
décédé,
l'autre
jouira
de
ces
dispositions.
Le
droit
de
propriété
du
conjoint
survivant
constitue
une
innovation très
importante.
La rupture
avec
les
coutumes
est
nette,
ce
texte
fait
de la
femme
le
titulaire d'un droit
de
propriété
alors
que
jusque-là
elle
était
elle-même
objet
de
propriété. Avec cette disposition,
la femme a les mêmes droits
que
le
mari,
elle
peut
entrer
en
possession
de
tout
le
patrimoine
familiale.
Le
législateur
ivoirien
avec
cette
disposition
accorde
des
droits
très
importantes
au
conjoint
survivant
et
valorise
par
la
même
la
femme
mariée
contrairement à certaines législations en vigueur (1).
En
effet,
le
droit
Français
n ' a
pu
reconnaître
au
conjoint
survivant qu 1 un droit d'usufruit.
Il
a
fallu
attendre la loi
du 3 Janvier 1972
sur la filiation pour qu'il
reconnaisse au
conjoint survivant un droit en pleine propriété s'il y a pas
de parenté au degré successible ou à défaut si le de cujus ne
laisse que des collatéraux autres que les frères et soeurs ou
descendants de ceux-ci.
(1)
767 de la loi
Français du 3 Janvier 1972 dans le code
Sénégalais,
le conjoint survivant à des droits en pleine
propriété dans les successions non musulmans. Pour les
successions musulmanes,
i l est héritier légitimaire et a
droit à la réserve cf les art.
565 et 649 du code Sénégal
de la
famille.

---

- - - - - - - - - - - - - -
- -
79
L'intérêt de ce texte pour la femme mariée ne mesure à la
quantité dont elle peut disposer notamment lorsqu'elle est en
concours avec les héritiers réservataires :
Un quart des biens si la succession comprend les père et
mère du prémouvant (Article 25)
- La moitié en présence d'ascendants autres que les père et
mère
(Article 35)
- La totalité à défaut de parents au degré successible (Art.
39
alinéa
2.
Par
conséquent,
égalité
réalisée
par
ces
disposition
en
matière
successorale
présente
un
impact
plus
important
pour
la
femme.
Pour
cette
raison,
ces
disposition
sont sources de litige lorsque la femme survit à son époux. En
effet malgré
la présence de
la
loi
sur le mariage,
la femme
s'intègre difficilement dans
la famille
de
son mari.
De plus
la famille conjugale voulue par la loi n'est que théorique car
dans la réalité,
chacun des époux reste attaché à
sa famille
d'origine.
Dès
lors
la
mise
en
pratique
des
régIes
successorales à l'égard de la femme est vue par les parents du
mari comme étant une dépossession au profit d'un tiers.
Face a
cet
état
des
choses,
les
conjoints
peuvent
pendre
des
dispositions
testamentaires
ou
entre
vifs
pour
dessaisir
le
conjoint
survivant
des
biens
qui
lui
reviennent.
Aussi
pour
faire
échec
à
une
telle
attitude,
le
législateur
ivoirien
accorde au conjoint survivant un droit de réserve.

---

80
A) LE DROIT A RESERVE DU CONJOINT SURVIVANT.
90
la réserve
ni est pas admise pour tous
les
successibles à
l'ouverture
d'une
succession.
Selon
Guinchard
(1)
«
elle
représente
la
faction
de
l'hérédité
affectée
à
certains
membres
de
la
famille
comme un
droi t
individuel
C'est
un
droit préexistant en la personne de l'héritier et qui lui est
accordé
par
les
législations
évoluées
dans
l'intérêt
de
l'intuition familiale
et qui consacre l'importance sociale de
la famille à coté de celle de l'état » .
91
Cette
définition
montre
l'importance
qu'une
législation
accorde
à
un
héritier
réservataire
la
loi
ivoirienne,
en
insti tuant
le
conj oint survivant héritier réservataire marque
l'intérêt
accordé
à
la
femme
mariée.
En
effet,
le
mari
n'acquiert pas un droit spécifique avec le droit à la réserve
car
la
société
l'a
toujours
reconnu
comme
l'héritier
par
excellence. Au contraire,
la femme en tire un grand profit car
la loi
lui
reconnait
un droit
individuel,
préexistant même à
sa personne.
(1) Serge Guinchard, op. cit. P. 202 et 203.
f

---

-
--
- - - - - - - - - - - - - - -
81
NI est
ce
pas
là
un
acquis
?
Il
ne
suffit
pas
que
le
législateur
lui
accorde
une
vocation
successorale,
il
la
qualifie d' héritier réservataire dans
l'article 11 de
la loi
sur
les
donations
entre
vifs
et
testaments
« l e s
libéralités,
soit par actes
entre vifs,
soit
par testaments,
ne pourront excéder le quart des biens du disposant si,
à son
décès,
il
laisse des enfants
ou des descendants d t eux .
Elles
ne pourront excéder la moitié des biens si,
à défaut d'enfants
ou
de
descendants
d'eux,
le
disposant
laisse
des
frères
et
soeurs
ou
descendants
d'eux,
des
ascendants
ou
un
conjoint
suivant » . Ce texte est une véritable promotion pour la femme
mariée. Non seulement celle-ci devient l'égale de son époux en
matière
de
succession mais
elle
devient
titulaire
de
droits
propres. Tout comme son mari,
elle est appelée à la succession
en
cas
de
décès
et
la
loi
lui
reconnaît
un
droit
à
la
propriété,
un droit individuel avec la réserve.
C'est donc une
innovation en faveur des droits de la femme mariée,
conjointe
survivante.
En
effet
la
réserve
est
instituée
pour
le
cas
d'une
succession ab in testat.
Les biens que peut
comprendre
une
succession
échappent
aux
successibles
si
le
de
cujus
dispose
de
la
totalité
de
ceux-ci,
par
testament
ou
entre
vifs.
Les héritiers ne retrouveront que les biens existants au
j our
de
l'ouverture
de
la
succession.
Dès
lors,
si
aucune
mesure de protection n'est prise,
le de cujus peut disposer de
la
totalité
de
ses
biens
et
les
héritiers
ne
retrouveront
aucun bien. Le législateur,
par le droit à réserve protège les
héritiers réservataires car ils auront droit soit au 3/4 ou à
la moitié des biens du de cujus.

---

82
LI intérêt
de
la
disposition
est
grand
pour
le
conjoint
survivant qui
en plus de la moitié de la communauté aura la
propriété
de
la
moitié
des
biens
propres
de
l'époux
prémouvant.
Avec
ce
droit
à
réserve,
l'effort
du
droit
ivoirien pour établir des rapports égalitaires entre époux est
indéniable.
La femme en tire un grand profit car le temps de
la
veuve
répudiée
de
façon
humiliante
dans
les
sociétés
traditionnelles
semble
révolu.
Cependant,
il
est
regrettable
de
constater
que
l'évolution
des
mentalités
ni a
pas
suivi
celle
des
lois.
L'oeuvre
révolutionnaire
amorcée
dans
les
droits successoraux du conjoint survivant sera paralysée dans
sa mise en pratique par la famille par le sang du de cujus.
PARAGRAPHE II
L'INEGALITE DIAPRES LES FAITS.
92
Le législateur ivoirien n'a pas pu franchir les coutumes et
la
belle
oeuvre
qui
consiste
à
reconnaître
au
conjoint
survivant
une
vocation
successorale
avec
des
droits
spécifiques
a
été
détruite
par
la
prise
en
compte
des
descendants
et
ascendants
du
de
cujus.
Cette
vocation
successorale de
la famille
du de
cujus
sera
la
cause de
la
rupture des époux consacrée par rupture des époux.

---

83
En effet,
à supposer les règles identiques pour chacun des
conjoints
survivants,
le
contexte
social
rend
la
vie
de
la
veuve
dramatique,
surtout
qu'en
général
elle
ne
dispose
d'aucune
ressource.
L'égalité
est
alors
rompu
car
le
mari
survivant
exerce
la plupart
du
temps une
activité
salariale.
Le
décès
de
la
femme
a
eu
des
conséquences
du
point
de vue
matériel.
En
dépit
de
cette
réalité
sociologique,
la
loi
a
établi
l'égalité
des
époux
sans
chercher
à
attribuer
à
la
femme
des
droits
exclusifs.
Dès
lors
la
réalité
des
faits
démontrera
l'inégalité
de
situation
entre
femme
et
homme.
Cette
inégalité
est
perceptible
aussi
bien
en
présence
de
descendants
(A) que d'ascendants
(B) du de cujus.
A)
L'EPOUX SURVIVANT EXCLUS DE LA SUCCESSION PAR LES
DESCENDANTS DE CUJUS.
93
L'article 22 alinéa 1 de la loi sur les successions dispose
que «
les enfants et leurs descendants succèdent à leurs père
et
mère,
aïeuls,
aïeules
ou
autres
descendants,
sans
distinction
de
sexe
ni
de
primogéniture
et
encore
qu 1ils
soient
issus
de
différents
mariages
ou
nés
hors
mariage
» .
Cette
disposition
fait
des
enfants
et
leurs
descendants
des
héritiers
de
premier
ordre.
Elle
répond
aux
besoins
d'entretien,
d'éducation
et
d'établissement
des
enfants
par
les père et mère.
,

---

- - -
- - - - - - - - - -
84
Une
telle
aspiration ne
peut
être
contestée vu
le bien-
fondé.
Cependant ce qui est difficilement acceptable c'est que
la
loi
ne
fait
aucune
distinction
entre
enfants
légitimes,
enfants naturels et enfants adultérins.
Sa préoccupation porte
essentiellement
sur
le
lien
de
sang
existant.
Certes,
cette
disposition est valable qu'il s'agisse de la femme ou du mari.
Cependant,
il
faut
reconnaître que la femme
a
souvent peu de
biens à laisser après sa mort. Ainsi si elle a eu des enfants
naturels
avant
son
mariage,
ceux-ci
hériteront
de
peu
de
choses
qui
en
règle
générale,
intéressent
peu
le
mari.
Une
autre remarque est que le
code de prévoyance
sociale n'a pas
prévu de pension de veuvage par le mari.
Par conséquent,
même
si la femme avait un emploi salarié dans la fonction publique,
le conjoint survivant n'aura pas droit à une pension (1). A ce
niveau l'incidence matérielle ou financière est peu importante
avec
la
situation
de
la
femme
aujourd'hui.
Il
faut
aussi
remarquer qu'en
règle générale,
les ménages
contiennent plus
d'enfants naturels du mari que de la femme.
Dès lors,
traiter
ce sujet de façon égalitaire conduit à légitimer une inégalité
vécue
par
les
ménages.
En
effet
comme
le
soutient
Lanzéni
Coulibaly
(2),
«
l'homme étant l'homme il ne peut s'empêcher
d' être
adultère
et
il
convient
surtout
de
se
préoccuper
du
sort de l'enfant ... »
(1) Mme OBLE LOHOUES,
conférence donnée à l'occasion des 25
ans de l'AFI
(Association des Femmes
Ivoiriennes)
3 Mai
1989 à la caisse de stabilisation, Abidjan.
(2) Mrs COULIBALY et VANGAH, débats sur la communication
R.J.P.I.C.
1967, N°l P.102 et Suivants.
1

---

- - - - - - - - - - - - - -
-
------
85
Ainsi donc,
le législateur fort de cette conception,
admet
les
mêmes
droits
pour
tous
les
enfants.
L'enfant
adultérin,
tout
comme
l'enfant
naturel
ou
légitime
exclut
le
conj oint
survivant.
La femme qui durant le mariage a
subi l'infidélité
de son époux,
se verra au décès de celui-ci dépouillée de tout
par
l'enfant
adultérin
si
elle
n'a
pas
d'enfant.
Cette
situation
serait
dommageable
si
d'autres
dispositions
législatives ne venaient y remédier :
1)
Les Lois Civiles
a)
Le Régime Matrimonial assure à la femme un certain avenir
si
son union était placée sur le régime de la communauté
des biens.
94
En effet,
la loi ivoirienne ne lui reconnaît qu'un droit de
propriété.
Elle
n'a
aucun
droit
d'usufruit
comme
la
lui
reconnaissent
les
droits
Togolais
et
Sénégalais
(1).
De
ces
considérations
il
est urgent
que
la
loi
sur la
famille
soit
divulguée
pour
que
les
ivoiriens
soient
plus
informés
au
moment du choix de leur régime matrimonial.
1

---

86
95
hO)
La loi sur la minorité comporte aussi des dispositions
qui
peuvent
améliorer
le
sort
de
la
femme
lorsqu'elle
est
conjointe
survivante.
Elle effet,
les
enfants
succèdent
pour
le tout mais la mère étant administratrice légale des biens de
ses
enfants
mineurs,
il
lui
revient
de
gérer
le
patrimoine
hérité par ses enfants.
Ainsi
elle pourra avoir accès
à
la totalité des biens de
la
famille et ceci jusqu'à la majorité de ses enfants.
Ces dispositions
de
la
loi
sur
la minorité
ou
sur le
régime
sont identiques pour l'homme et la femme même s'ils présentent
plus d'intérêts pour la femme.
96
CO)
La loi sur les donations entre vifs et testament permet
aux époux de
se
consentir des
libéralités
avant
ou après
le
mariage.
De
plus,
le
droit
ivoirien
connaît
du
principe
de
l'irrévocabilité des donations entre vifs.
Selon l'article 15
alinéa
2
de
la
loi
sur
les
donations
entre
vifs
et
au
testament,
les
donations
devenues
parfaites
avant
le
mariage
ne
sont
pas
réductibles.
Ainsi
les
époux peuvent
avant
leur
union
se
consentir
des
libéralités
importantes
qui
les
préservent de la présence d'enfants naturels ou adultérins.
(1) Article 431 du code des personnes et de la famille du
Togo. Article 530 du code Sénégalais.

---

87
Au contraire,
les libéralités consenties après
le mariage
sont
réductibles
eu
égard
au
respect
du droit
des
héritiers
réservataires.
Dès
lors,
même
en
respectant
la
réserve
des
héritiers,
les
donations
entre
époux
favorisent
le
sort
du
conjoint survivant et peuvent être encouragées.
Elles comblent
ainsi les insuffisances de la loi successorale.
2°)
La Loi Sociale
97
De tous les palliatifs,
il convient de signaler l'oeuvre de
clairvoyance de la loi sociale.
Il est vrai qu'en recherchant
des rapports égalitaires entre époux,
il ne faut pas créer de
discrimination.
Cependant,
on ne saurait oublier que les lois
ne peuvent pas se
faire
en dépit des
réalités
sociologiques.
La femme
par sa
situation
sociale n'a
aucun moyen et dépend
généralement de son époux.
La mort de
son conjoint la laisse
dans
un
dépouillement
total
et
cela
même
lorsqu 1 elle
travaille.
En effet,
jusqu'à cette dernière décennie,
la femme
ivoirienne exerçait des activités peu rémunérées de sorte que
son
salaire
reste
dérisoire
face
aux
charges
à
assumer.
Au
contraire,
le mari dispose très souvent de ressources plus ou
moins
suffisantes pour satisfaire aux besoins de
la famille.
Dès
lors,
en
tenant
compte
de
cette
réalité,
on
ne
saurait
adopter les mêmes dispositions en cas de décès du mari ou de
la
femme.
C'est
l'objectif
que
le
législateur
ivoirien
a
essayé d'atteindre avec les dispositions de la loi sociale. En
matière
successorale,
elle
prend
des
textes
différents
SI agissant
de
décès
de
la
femme
ou
du
mari
en
fonction
des
secteurs d'emploi.

---

88
98
aO)
Dans le secteur privé,
les articles 113 à 168 du code
de
prévoyance
sociale prévoient
diverses
rentes
à
verser au
salarié ou à son conjoint.
Selon l'article 168,
la pension de
réversion
est
réservée
uniquement
à
la
veuve.
La
femme
salariée
qui
décède
n'assure
rien
à
son
époux
alors
même
qu'elle est
assujettie aux cotisations au même titre que
les
hommes.
Pour
justifier cette discrimination,
l'on avance
que
le mari a des ressources suffisantes.
La pension est servie à
la
femme
pour
l'aider
à
assumer
les
charges
du
ménage.
Le
bénéfice
de
cette
pension
de
réversion
est
soumis
à
l'existence
d'un
mariage
civil
célébré
depuis
au moins
deux
ans. Certes,
le texte améliore le sort de veuve. Cependant,
il
appelle
certaines
remarques
l'exclusion
des
mariages
coutumiers établit une injustice entre les
femmes elles-mêmes
et signifie l'exclusion du bénéfice de la pension de réversion
pour la maj orité des
femmes.
En effet,
malgré la loi
sur le
mariage
qui
ne
reconnaît
que
l'union
célébrée
devant
l'officier d'état civil,
les mariages coutumiers sont de loin
les plus nombreux. De plus,
ils sont toujours préalables à un
mariage
civil.
Sur
ce
point,
il
faut
décrier
le
peu
de
réalisme manifesté par le législateur par la reconnaissance de
la
seule
union
célébrée
devant
l'officier
d'état
civil.
Conformément
à
cette
tradition quasi unanime dans
toutes
les
régions de la Côte d'Ivoire,
le législateur ne pourrait-il pas
adopter
une
réforme
donnant
valeur
juridique
à
ce
type
de
mariage ?
l

---

89
Une autre
remarque est
que
cette discrimination,
si elle
est
compréhensible,
est
mal
conçue.
En
effet,
tous
les
salariés,
femme ou homme,
subissent les prélèvements au titre
de la pension.
L'on se demande à
quoi
sert
les
prélèvements
sur
le
salaire
des
femmes
si
à
leur
décès,
aucune
pension
n'est
reversée
ni au conj oint,
ni aux enfants.
Dès
lors,
il
conviendrait de supprimer ce prélèvement pour une question de
pure
logique.
Cependant,
il
serait
souhaitable
que
ces
prélèvements se poursuivent mais il
faut admettre que ceux-ci
soient
réservés
aux
enfants
ne
serait-ce
que
sous
la
forme
d'un
capital
décès.
En
effet
avec
la
crise
économique
actuelle,
la
cellule
familiale
est
très
affectée
et
aucune
ressource n'est de trop même si l'époux à un emploi.
De plus
tel
n'est
pas
le
cas
en
général
avec
le
chômage
galopant,
d'autant plus que la plupart des ménages ne sont soutenus en
ce
moment
que
par
les
femmes.
Dès
lors,
il
convient
de
repenser les considérations retenues jusqu'alors.
99
bO)
Dans le secteur public,
le décret du 16 Mai 1952 régit
la
situation
du
conj oint
survivant
d'un
fonctionnaire.
Les
dispositions
ont
trait
à
la
veuve
d'un
fonctionnaire
ou
au
veuf d'une fonctionnaire.

---

90
A
l'égard
de
la
veuve,
l'article
23
dispose
que
«
les
veuves
des
fonctionnaires
monogames
ont
droit
a
une
pension
égale
à
50
% de
la
pension
dl ancienneté
ou
proportionnelle
obtenue
par
le
mari
ou
qu'il
aurait
obtenue
le
j our
de
son
décès
et
augmentée
le
cas
échéant
de
la
moitié
de
la
rente
d'invalidité
dont
i l
bénéficiait
ou aurait
pu bénéficier
» .
La prestation attribuée à
la femme dans un ménage monogamique
sera
partagée
équitablement
entre
les
veuves
dans
un
ménage
polygamique.
(1)
Le bénéfice d'une telle prestation suppose que le mariage ait
été
célébré
depuis
au
moins
deux
ans
avant
la
cessation
de
l'activité
du
mari
(2).
Le
secteur
public
adopte
les
mêmes
textes
que
le
secteur
privé
concernant
la
situation
de
la
veuve.
La
différence
se
situe
au
décès
d'une
femme
fonctionnaire.
Contrairement
au secteur privé qui
refuse tout
droit à
la pension au veuf,
l'article 27 du décret du 16 Mai
1952
reconnaît
un droit
au
veuf
à
certaines
conditions
en
plus de
l'existence d'un mariage
civil,
l'article
27
dispose
que
le veuf
ne pourra prétendre à
cette pension que s ' i l est
inapte au travail.
Par conséquent,
un mari en activité ou qui
peut exercer une activité ne peut pas
obtenir une pension au
décès de son épouse fonctionnaire.
(1)
Cette disposition tient compte des mariages coutumiers
avant 1964 et régulièrement déclarés à l'officier d'état
civil confor.mément à l'article 10 des dispositions
transitoires sur le mariage.
(2)
Article 23 Paragraphe 3 alinéa 2 du décret du 16 Mai 1952.

---

91
La
pension
a
donc
un
caractère
alimentaire
qui
lui
est
versée
pour
subvenir
à
ses
besoins
en
cas
d'incapacité
d'exercer un emploi. En effet l'inaptitude exigée ne prend pas
en compte l'impossibilité de trouver un emploi c'est-à-dire le
cas
du
chômage
car
celui-ci
ne
prouve
pas
que
le
mari
est
inapte
au
travail.
Cette
restriction
est
dommageable
car
il
faut permettre à l'époux au chômage de subvenir aux besoins de
la
famille
notamment
les
enfants
laissés
par
la
femme.
Le
texte contient donc une ambiguïté qui doit être interprétée en
faveur de l'intérêt de la famille.
Quoiqu'il en soit,
dès lors
que
la
femme
fonctionnaire
est
soumise
aux
prélèvements
au
titre de la pension,
son époux doit pouvoir en jouir en cas de
décès qu'il
soit
apte
au travail
ou non.
Il
est
souhaitable
que malgré
la
reconnaissance
sous
condition d'un droit
à
la
pension du veuf,
dans
le
secteur public,
la situation puisse
évoluer aussi bien dans le secteur public que dans le secteur
privé
vers
un
droit
général
de
pension
de
réversion
pour
chacun
des
époux.
L'intérêt
de
la
famille
et
surtout
des
enfants commande une stricte égalité dans ce domaine des époux
car il S'agit de ressources nécessaires pour l'entretien de la
famille
et
non un
droit
personnel
pour
les
époux.
Sous
cet
angle,
il
est
nécessaire
que
l'époux
survivant
puisse
concentrer entre ses mains tous les revenus sinon la majorité
de ces revenus pour les charges de la famille.
Cependant,
cet
objectif
a
échappé
au
législateur,
il
a
vu
l'intérêt
propre
des époux au lieu de celui de la famille.
Pour ce faire il a
accordé
un
droit
aux
parents
autres
que
les
descendants
directs du de cujus qui exclut le conjoint survivant.

---

92
B)
LE CONJOINT SURVIVANT EXCLUS PAR LES PARENTS DU DEFUNT
AUTRES QUE LES ENFANTS ET LEURS DESCENDANTS.
100 Le
principe
résulte
de
deux
articles
de
la
loi
sur
les
successions
Article
23
«
a
défaut
d'enfants
et
de
descendants du défunt,
une moitié de la succession est déférée
aux
père
et
mère,
l'autre
moitié
aux
frères
et
soeurs
ou
descendants d'eux » .
Article 33
«
En cas de décès des père
et
mère
d' une
personne
morte
sans
postérité,
ses
frères
et
soeurs ou leurs descendants
sont
appelés
à la succession, à
l'exclusion
des
ascendants,
des
autres
collatéraux
et
du
conjoint survivant » .
De ces dispositions,
l'on découvre
l'intention réelle du législateur.
Pour mieux la comprendre et
percevoir
l'inégalité
qu'elle
introduit,
il
faut
savoir
qui
dispose de biens à
transmettre à ses descendants,
collatéraux
et ascendants. On peut répondre aisément que seul l'homme peut
laisser des
biens
importants
à
sa mort.
La
femme
ne possède
généralement que des habits ou ustensiles de cuisine,
parfois
des bij oux dont
la valeur au plan économique
est
sans grand
intérêt.
De
ce
fait,
à
considérer
que
le
texte
parle
du
conj oint
survivant
sans
distinction,
ses
effets
seront
plus
ressentis par la femme
survivante.
Au décès du mari,
ce sont
les père et mère du défunt qui hériteront de tout,
à défaut de
père
et
mère
les
frères
et
soeurs
excluront
le
conjoint
survivant.

---

93
Ces dispositions à n'en pas douter consacrent un retour à
la tradition que l'on explique difficilement.
Il faut admettre
alors
avec
J.
Emané
(1)
que
«
le
législateur
est
resté
influencé
par
le
rôle
primordial
qu'ils
jouaient
dans
la
famille traditionnelle africaine » .
Il explique dans sa note
que
«
dans
la
filiation
matrilinéaire,
la
plus
ancienne
en
Afrique
Noire
c'est
au
frère
de
la
mère
que
revient
en
principe
le
rôle
assumé,
ailleurs
par
le
père,
la
tante
maternelle,
elle est considérée comme une seconde mère » .
La
logique
de
cette
analyse
ne
souffre
d'aucune
contestation.
Cependant,
le
législateur de
1964
n'avait
aucune
raison pour
faire
ce
retour
aux
coutumes
puisqu'il
les
avait
abolies
toutes
(2).
Il
fallait
dès
lors
tirer
les
conséquences
de
l'admission de la vocation successorale du conjoint survivant.
Tel
n'est
pas
le
cas
et
il
faut
reconnaître
que
dans
la
maj orité
des
cas,
le
conj oint
survivant
sera
touj ours
exclu
d'une part,
par les enfants du de cujus et leurs descendants,
et d'autre part,
s'il meurt sans laisser de postérité,
par ses
père et mère,
frères et soeurs ou leurs descendants. Une telle
situation est dramatique pour la femme mariée qui se trouve en
général
sans
ressources.
En cela l'égalité que
semble ériger
le
législateur
n'est
que
pure
théorie
car
le
mari,
conj oint
survivant aura une situation meilleure que la femme,
conjointe
survivante.
(1)
J.
Emané,
les droits patrimoniaux de la femme mariée
ivoirienne, Ed. A. Pedone,
Paris 1968 P.36.
(2)
Article 1 alinéa 2 des dispositions générales sur les lois
civiles.

---

94
101 A la mort de son mari,
tous les biens dont elle a participé
à l'acquisition lui échapperont parce que le législateur,
tout
comme la tradition,
a décidé que les biens doivent rester dans
la famille du prémourant. Où est donc la famille conjugale que
le mariage a créée ? En réalité,
tout se passe comme si durant
toute leur vie les époux sont restés étrangers l'un à l'autre.
A la
fin
du
mariage
chacun
retrouve
sa
famille.
Pourtant
le
législateur
a
institué
en
1964
le
régime
de
la
communauté,
régime unique pour aider la femme à
jouir des biens acquis par
son époux.
En cela,
il a admis que la femme était le membre de
la famille
le plus démuni
qu'il
fallait
protéger.
Cependant,
après
le
décès
de
son
époux,
s ' i l
n'existe
pas
de
biens
communs, elle se retrouve démunie. Elle n'a même pas un droit
à
l'usufruit
sur les
biens
de
son mari.
Comme déjà
souligné,
prendre
des
dispositions
communes
en
matière
successorale,
pour
l ' homme
et
la
femme,
est
source
d'inégalité
car
les
conditions
de
vie
sont
différentes
de
l'un
à
l'autre
(1).
Aujourd'hui
encore
la
situation
a
peu
changé
malgré
l'accession des
femmes
à
l'emploi.
Elles
sont
peu
rémunérées
et perdent plus fréquemment leur emploi.
(1) Kouévi AGBEKPONOU,
la vocation héréditaire de la femme
dans le droit positif togolais des successions P.??
L.
Koffi AMEGA,
la situation juridique de la veuve en droit
coutumier «
Mina »
au Togo, PENANT 1962, N°694, P.?ll.
!
1

---

95
De cet état des choses, on comprend mal ces dispositions du
droit
successoral
qui
introduisent
dans
la
famille
conjugale
les
parents
et
collatéraux du
de
cujus.
Tout
au
plus,
l'on
peut reconnaître aux père et mère un droit à la succession de
leur
enfant,
certainement
sous
la
forme
d'un
capital
décès
Si il
a
des
ressources.
Mais
il
est
inconcevable
que
ceux-ci
excluent
le
conjoint
survivant.
A
la
limite
on
pourrait
admettre
un
partage
de
moitié
entre
ceux-ci
et
le
conj oint
survivant
et
cela
d'autant
plus
que
la
loi
ivoirienne
ne
reconnaît
pas
de
droit
d'usufruit
au
conjoint
survivant.
Cependant,
le
texte qui
retient
la vocation successorale des
collatéraux
est
simplement
rétrograde
et
mérite
d'être
revu
car aucune analyse ne peut le justifier. Quoiqu'il en soit,
il
importe
de
faire
une
place
plus
intéressante
au
conjoint
survivant
car
dans
cette
situation
seul
le
régime
de
la
communauté,
s'il
existe
des
biens
communs,
p~ut
donner
un
objet à
sa vocation successorale.
Les libéralités entre époux
sont une pratique peu courante dans la société ivoirienne et
sans
le
régime
matrimonial,
le
conjoint
survivant
aura
une
situation
dramatique.
De
cette
analyse
l'on
comprend
le
caractère théorique de la loi sur les successions qui reste en
réalité
sans
objet
dans
sa mise
en oeuvre.
Encore une
fois,
les
coutumes
se
sont
imposées
au
législateur et
l'oeuvre
de
modernisation entreprise n'a pas pu s'achever.
l

---

- - - - - - - - - - - - -
- -
- - -
96
Les
rapports
entre
époux
restent
dominés
par
leur
attachement
à
la
famille
d'origine
et
par
les
conceptions
traditionnelles
de
relation
entre
époux,
ce
qui
laisse
la
réforme
de
1983
inachevée
Cependant
la
famille
conjugale
fait
naître
un
rapport
triangulaire
entre
ses
membres
de
père à mère
:
ce sont les relations entre époux,
et de père-
enfant,
mère-enfant,
qui
sont
les
rapports
de
parents.
Le
législateur a cherché à établir des droits égaux entre père et
mère et
leurs
enfants.
En
effet
les parents
étant
tous
deux
géniteurs
des
enfants,
il
est
loisible
de
rechercher
une
égalité parfaite de ceux-ci avec leur progéniture.
Il importe
de
voir
si
le
législateur
a
atteint
son
objectif
en
reconnaissant
les mêmes
droits
au père et à
la mère
sur les
enfants communs.
TITRE II
L'EPOUSE-MERE.
102 La
fonction
de
mère,
traditionnellement,
s'est
touj ours
rattachée au mariage.
La
jeune
fille
devient
digne
d'intérêt
lorsqu'elle se rapproche de la procréation.
A la puberté,
les
rites
coutumiers
sont
entamés
en
vue
de
favoriser
les
naissances
futures.
La
société
traditionnelle
rejetant
les
naissances
hors mariage,
toutes
les
dispositions
sont
prises
pour célébrer le mariage au plus tôt et donner à
l'enfant un
cadre familial pour son épanouissement
(1).
La société moderne
n'a pas donné à la femme le même rôle traditionnel.
(1)
Prof. Messanvi Foli, Encyclopédie juridique de l'Afrique
Op.
Cit. P.332.

---

97
L'ordre
juridique
ivoirien
n'attache
pas
d'importance
particulière
aux
naissances
dans
le
mariage.
Pour
lui 1
seul
l'intérêt de l'enfant,
de
façon générale compte.
Aussi a-t-il
décidé que tous les enfants ont les mêmes droits.
Au surplus,
l'importance
de
la mère
dans
la
société
moderne
n'a
pas
le
même impact
social.
Certes,
des
mesures
sont
prises pour la
préserver, mais la question primordiale est de déceler le rôle
que
la
loi
fait
jouer à
la mère
dans
les
rapports
parents-
enfants.
103 A ce sujet il faut reconnaître qu'il s'agit en réalité des
rapports
bilatéraux
au
sein
de
la
famille
en
dehors
des
questions très importantes nécessitant l'intervention des deux
parents.
L'éducation
ou
l'entretien
quotidien
est
l'oeuvre
d'une
intervention
spontanée
de
chaque
parent.
Ces
rapports
bilatéraux
ne
sont
que
le
résultat
de
la
civilisation
industrielle.
L'exode
rural
a
entraîné
un
éclatement
des
familles
africaines
et
la
disparition
des
groupes
familiaux
étendus.
Le
cercle
de
famille
s'est
donc
réservé
autour
du
couple entraînant du coup une responsabilité de celui-ci dans
l'éducation et l'entretien des enfants. A la famille lignagère
s'est substituée la famille conjugale. L'éducation des enfants
qui
étaient
assurée
autrefois
par
le
groupe
social,
par
la
parenté
étendue
devient
auj ou rd ' hui
le
seul
fait
du
groupe
familial. La consanguinité devient le critère de parenté (1).
(1)
Bourjol, Essai sur la transformation et
l'évolution
dialectique de la famille africaine : de la gens ou
ménagère,
rev.
jurid. poli. 1957, pp.
81 et 88.
v. aussi Serge guinchard, op. cit.,p.201
1

---

98
Dès lors l'on s'attend vraisemblablement à un droit à l'enfant
égalitaire
entre
père
et
mère
pour
l'éducation
de
leurs
enfants.
104 On aurait
pu
penser
qu'avec
le
rétrécissement
du
groupe
familial,
le
législateur
établirait
un
rapprochement
entre
parents dans les rapports entre époux. Au regard de la loi sur
la paternité et la filiation,
l'on est surpris de l'illogisme
des textes.
En effet,
le droit face au rattachement naturel de
l'enfant
à
sa mère n'a pu qu t ent.é r i ne r
cet
état de
fait.
La
filiation
maternelle
n'est
pas
à
établir
elle
résulte
de
l'indication
du
nom
de
la
mère
sur
l'acte
de
naissance
de
l'enfant.
Cette situation est d'autant plus vraisemblable que
la
filiation
paternelle
légitime
dépend
de
la
mère
de
1 r enfant.
La
loi
la
fait
ressortir d'une
présomption
liée
à
l'accouchement
et
au
mariage
de
la
mère.
Par
conséquent
la
filiation
maternelle
échappe
au
droit
qui
ne
peut
en
la
matière
que
faire
un
constat
Chapitre
l
Cependant,
en
dépit de cette réalité incontournable et tout à
fait naturel,
le législateur a
tenu à
rattacher l'enfant au père;
la mère
n'intervenant que subsidiairement. Ainsi,
contre la nature des
choses,
le législateur a
inversé une situation tout en faveur
de la mère,
accordant ainsi une prérogative de plus au père en
vertu de sa qualité de chef de famille
( Chapitre II ).

---

- - - - - - - - - - -
-
------
- -
--~
99
CHAPITRE l
LES DROITS SOR L'ENFANT:
DROITS «
Naturels de la Mère »
105 Les droits sur l'enfant peuvent se définir comme des droits
que
l'on
acquiert
pour
l'éducation,
l'entretien
et
l'établissement d'un enfant à partir d'un lien de rattachement
entre l'enfant
et un adulte.
Il
faut
donc avoir la paternité
ou
la
maternité
de
cet
enfant.
Comment
va-t-on
établir
ces
liens.
Selon la loi sur la filiation,
la maternité résulte de
l'accouchement
(1).
La paternité lui dépend de
la volonté du
père
filiation
naturelle)
ou de
la volonté
du
législateur
qui
institue
une
présomption
de
paternité
(filiation
légitime).
Dès
lors,
l'on
note
que
la
filiation
maternelle
source
de
droits
sur
l'enfant
provient
d'un
événement
biologique
Section l
)
échappant à toute approche juridique
alors
que
le
père
n'aura
de
droits
sur
l'enfant
que
par
l'effet de sa volonté ou de la loi ( Section II ).
SECTION l
L'ABSENCE DE MODES D'ETABLISSEMENT JURIDIQUES DE LA
FILIATION MATERNELLE LEGITIME.
106 L'Etablissement
de
la
filiation
maternelle
ne
fait
pas
l'objet
de
réglementation
dans
les
codes
Africains
contrairement
à
la
filiation
paternelle.
La
loi
ivoirienne
n'aborde la maternité que pour rapporter les preuves dans une
action en réclamation d'état.
(1) Article 19 de la loi sur la filiation.

---

100
En effet,
selon l'article 28 de la loi
sur la filiation,
l'enfant
qui
recherche
sa
mère
doit
prouver
que
celle-ci
a
accouché et l'enfant dont elle est accouchée est identiquement
le même que lui. Hormis l'action en recherche de maternité,
le
législateur ne fait que constater cette situation dès lors que
la
femme
a
donné
naissance,
la
filiation
maternelle
est
donc
un
élément
de
fait
(Paragraphe
l
).
Au
surplus,
les
actions
en recherche
de maternité
ne
sont
qu'exceptionnelles
et
soumises
à
des
conditions
rigoureuses
parce
que
la
maternité est difficilement clandestine ( Paragraphe II ).
PARAGRAPHE l
LA FILIATION MATERNELLE
Un Fait Juridique
107 La loi semble affirmer une évidence. Si l'indication du nom
de
la
mère
n'est
pas
dans
l'acte
de
naissance,
celle-ci
résulte
de
la
naissance
de
l'enfant.
De
la
naissance,
les
rapports mère-enfant apparaissent
et
cela en dehors de toute
appréciation
juridique.
Les
droits
de
la
mère
sur
l'enfant
s'exercent
dès
l'accouchement
de
celle-ci.
Dans
un
tel
contexte
il
convient
de
remarquer
que
ces
droits
existent
indépendamment de la volonté même de la femme,
ils rentrent en
application
dès
que
celle-ci
accepte
de
réaliser
son
désir
d'enfantement.
En effet,
la loi précise bien que nul ne peut
s'attribuer une autre mère que celle dont il est accouché
(1).
Par l'accouchement,
la femme se rattache tout naturellement un
être humain et dispose de droits sur cet enfant.
Article 29 de la loi sur la filiation a contrario.

---

101
Ce phénomène naturel de rattachement est symbolisé par le
cordon
ombilical
qui
lie
l'enfant
à
la
mère
au
moment
de
l'accouchement.
Il permet de
comprendre que
l'enfant est une
partie
de
la
mère
et
ni
la
loi,
ni
les
hommes
ne
peuvent
détruire
ce
lien
créé
par
l'accouchement.
Par
ce
mode
dl établissement
de
la maternité,
les
droits
de
la
mère
sur
l'enfant
peuvent
sembler constituer une
faveur
à
la mère au
détriment
du
père.
En
réalité,
cette
faveur
ne
peut
s'expliquer que par la nature même des choses.
La femme qui a
donné
vie,
doit
être,
en
premier
lieu,
responsable
de
l'entretien
de
cette
vie.
Il
lui
appartient
de
conduire
l'enfant à devenir un adulte.
Quoiqu'il en soit,
le devoir de
la
mère
à
l'égard
de
l'enfant
est
aussi
naturel
que
le
rattachement de celui-ci à sa mère.
Pour avoir voulu mettre au
monde un
enfant,
la mère
doit
lui
assurer
sa
survie.
Cette
obligation
s'impose
beaucoup
plus
aujourd'hui
où
la
femme
domine
la
procréation
par
les
techniques
modernes
de
régulation
des
naissances.
La
femme
a
la
possibilité
de
choisir le moment de l'accomplissement de sa fonction de mère.
Le
choix
sera
fait
en
fonction
de
ses
disponibilités
tant
matérielles que morales pour s'attacher l'enfant.
Au surplus,
la
maternité
ne
peut
être
clandestine.
La
femme
a
beau
dissimuler
sa
grossesse,
elle
est
toujours
connue
de
l'entourage.
La grossesse est un état qui a une action sur le
physique de la femme.

---

-
-_._-~-----------....,
102
La
transformation
physique
de
celle-ci
est
la
preuve
qu'elle va donner naissance.
Cependant la grossesse n'est pas
une
preuve
de
la
maternité,
tout
au
plus,
on
pourrait
l'admettre
comme une
présomption
car
la
grossesse
peut
être
interrompue
avant
l'accouchement
en
raison
de
certaines
circonstances.
Au
contraire,
lorsqu'elle
abouti t
à
l'accouchement d'un enfant vivant et viable,
elle fait naître
la
maternité.
La
femme
qui
est
accouchée
est
la
mère
de
l'enfant.
On peut donc affirmer qu'entre l'accouchement et la
maternité il y a une situation de cause à effet.
La déduction
est si évidente que la loi elle-même n'a admis les actions en
recherche de maternité que de façon très exceptionnelle.
PARAGRAPHE II
LA QUASI INEXISTENCE DE L'ACTION EN RECHERCHE
DE MATERNITE LEGITIME.
102 La loi sur la filiation n'a pas prévu expressément l'action
en
recherche
de
maternité
légitime.
Il
ne
s'agit
pas
d'une
omission mais
ce silence
traduit une évidence
la maternité
est naturelle,
elle n'a pas besoin d'être recherchée dès lors
que la mère est accouchée.
Cependant,
une telle recherche sera
entreprise
indirectement
lors
de
l'action
en
contestation
d'état ou de l'action réclamation d'un état contraire.
1

---

-
. _ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ,
103
L'action en contestation d'état
est intentée par un tiers
qui
conteste
l'état de
l'enfant.
Une
telle
action va aboutir
dans certains cas à
la recherche de la maternité,
par exemple
lorsque l'enfant n'a pas de titre ou s ' i l est déclaré de père
et
mère
inconnus
ou
sous
de
faux
noms.
Il
en
va
de
même
lorsque
l'enfant
lui-même
réclame
un
état
contraire
à
celui
que
lui
donne
son
titre
ou
la
possession
d'état.
De
ces
différentes
actions,
une
remarque
s'impose
la
loi
les
a
insérées dans des conditions rigoureuses de sorte que l'action
n'est que très exceptionnellement admise
ceci aussi bien au
niveau des
cas
d'ouverture
(A)
que
de
la
preuve
à
rapporter
(B) .
A) LES CAS D'OUVERTURE DE L'ACTION EN RECHERCHE DE MATERNITE.
109 D'une manière générale,
la loi a voulu éviter toute action
en matière de filiation légitime. Ainsi,
l'action est déclarée
irrecevable
si
l'enfant
à
un
titre
conforme
à
la
pos se s s i.on
d'état.
L'article Il de la loi sur la filiation exprime cette
idée
en
affirmant
que
«
nul
ne
peut
réclamer
un
état
contraire à
celui que lui donne
son titre de naissance et la
IPossession conforme à ce titre.
Et réciproquement,
nul ne peut
lcontester l'état de celui qui a une possession conforme à son
titre de naissance »
.
f
- - - - - - - - - - - - - - - - -

---

104
L'Interprétation a contrario fera admettre la recevabilité
d'une
telle
action
mais
exige
des
conditions
difficiles
à
réunir.
Elles
concernent
l'inexistence
de
titre
ou
de
possession d'état,
l'inscription de l'enfant sous de faux noms
ou de père et mère inconnus.
Comme on le constate,
ce sont des
cas
très
exceptionnels
qui
concernent
plus
la
paternité
légitime que la maternité légitime.
1°) L'acte de naissance et la possession d'état sont
inexistants.
110 Dans
la
pratique,
il
est
courant
que
les
parents
en
campagne n'établissent pas l'acte de naissance de leur enfant
soit
par oubli,
soit
par
ignorance
ou par négligence.
De
ce
fait,
l'inexistence
de
titre
était
un
fait
réel
dans
la
société
ivoirienne.
Le
gouvernement
ivoirien
a
dû
réagir
contre
cette
situation et
a
pris
des
décrets
pour permettre
aux ivoiriens de
se faire
établir un état
civil.
Le
tribunal
est
aussi
très
sollicité
pour
l'établissement
des
jugements
supplétifs
valant
acte
de
naissance.
Auj ourd' hui,
la plupart
des
ivoiriens
possède
un
titre.
En
cela,
la
scolarisation a
été d'un
apport
essentiel
car pour
s'inscrire
à
l'école,
il
faut
fournir
un
acte
de
naissance.
Aussi,
de
plus
en
plus,
l'on
prend
conscience
de
l'établissement
d'un
acte
de
naissance.

---

105
Quant
à
la
possession
d'état,
autrefois
avec
la
famille
étendue,
les
parents
biologiques
n'assuraient
pas
toujours
eux-mêmes les soins à donner à leurs enfants. Aujourd'hui avec
le
resserrement
de
la
famille
autour du
couple,
les
enfants
ont de plus en plus
la possession d'état
à
l'égard de
leurs
père et mère.
De cette évolution,
il convient de noter que le
premier cas d'ouverture de l'action en recherche de maternité
devient
de
plus
en
plus
rare.
Même
en
l'absence
de
titre,
l'enfant
aura
toujours
la possession d'état
à
l'égard de
sa
mère
qui
va
le
nourrir,
l'entretenir
et
du
fait
de
l'accouchement,
la société reconnaît cet enfant comme étant le
sien.
Dans l' hypothèse où l'enfant a
la possession d'état à
l'égard d'un tiers,
l'existence d'un titre avec
le nom de
la
mère permettra de maintenir le lien de rattachement. En effet,
l'officier
d'état
civil
n'établit
le
titre
qu'au
vu
de
la
déclaration de naissance délivrée à la maternité où la femme a
accouché.
L'article 45 de la loi sur l'état civil prescrit la
tenue d'un registre
spécial
dans
les
hôpitaux,
maternités
ou
formations
sanitaires
publics
ou
privés
sur
lequel
sont
immédiatement inscrites,
par ordre de date,
les naissance qui
y
surviennent.
Toute
autorité
administrative
ou
judiciaire
peut
à
tout
moment
exiger
la
présentation.
De
cette
obligation,
les mentions de l'état sont une preuve de véracité
de la filiation établie.
l

---

106
Seulement,
toutes
les
naissances
n'ont
pas
lieu
dans
un
centre de
formation
sanitaire.
Les
déclarations
de
naissance
pouvant être le fait des père et mère,
de toute personne ayant
assisté à la naissance
(article 43 de l'état civil)
l'on peut
craindre
les
fausses
déclarations
entachant
le
lien
de
filiation.
Ainsi
la
loi
admet-elle
l'action
en
recherche
de
maternité
en
cas
d'inscription
sous
de
faux
noms
ou
si
l'enfant est déclaré de père et mère inconnus.
111 2°)
L'enfant est inscrit sous de faux noms soit parce que
ses grands
parents l'ont
reconnu ou soit
parce que
le père
l'a déclaré sous le nom de sa femme légitime qui n'est pas la
mère.
En principe ce sont des hypothèses peu courantes vu les
difficul tés
de
preuve
de
11 accouchement
qu'elles
présentent.
Il
en va de
même pour
l'inscription de
l'enfant
de
père
et
mère
inconnus.
Ce
sont
des
hypothèses
que
l'on
rencontre
lorsque
les
enfants
ont
été
abandonnés
ou
trouvés.
Malheureusement ces cas deviennent de plus en plus courante et
si l'on y prendre garde,
on assisterait à un accroissement des
actions en recherche de maternité.
1

---

107
B) LES MODES DE PREUVES DE L'ACTION EN RECHERCHE DE MATERNITE.
112 L'action
en
recherche
de
maternité
est
une
action
très
exceptionnelle
et
peu
fréquente
dans
la
pratique.
Cette
particularité
tient
au
fait
que
lion
conçoit
difficilement
qu'un enfant
recherche
sa mère
à
moins
que
celle-ci ne
soit
décédée
avant
la
reconnaissance
de
l'enfant.
Dans
le
cas
contraire,
l'enfant est tout naturellement rattaché à la mère.
Par conséquent,
l'action en recherche de maternité se fera le
plus souvent sous forme de régularisation des formalités.
Les
conflits
en
la
matière
sont
exceptionnels
c'est
pourquoi,
l'article 28
alinéa 1 de la
loi
sur la
filiation décide que
l'enfant
qui
recherche
sa
mère
doit
prouver
qu'il
est
identiquement le même que
l'enfant dont
elle est accouchée
i
autrement dit,
il
doit prouver l'accouchement de
celle-ci et
la conformité d'identité de
l'enfant dont
elle est
accouchée
et lui-même.
En fait,
l'élément
essentiel de
l'espèce est
la
preuve
de
11 accouchement.
Si
la
femme
a
accouché,
on pourra
plus
facilement
retrouver
l'enfant
auquel
elle
a
donné
naissance.
La
preuve
se
fera
par
témoins,
commencement
de
preuve par écrit,
indices ou présomptions.
Si
la recherche de
maternité se fait dans un temps relativement proche de la date
de
naissance,
elle
en
sera
plus
facilitée.
Dans
le
cas
contraire
les
indices
et
présomptions
seront
d'un
secours
indéniables pour rétablir la vérité.

---

- -
- _ . - - - - - - - - - - - - -
108
En réalité il faut recortnaître que la maternité pose peu de
problème en justice et l'on comprend pourquoi la loi ne lui a
pas
consacré
de
développements
étendus.
Les
relations
entre
mère
et
enfant
résulte
de
la
naissance
et
comme
l'écrit
A.
Bénabent
(1)
«
il s'agit là d'un fait
juridique ne soulevant
pas
de
difficultés
particulières
car
il
ni est
pas
secret
et
peut
faire
donc l'objet d'une
connaissance directe à
la fois
quant à sa date et quant à l'identité de la mère » .
C'est
la preuve que
la maternité n'a pas
à
être
recherchée,
elle existe de fait et c'est tout logiquement que naîtront les
droits
de
la
mère
sur
l'enfant.
La
nature
lui
a
donné
les
atouts
nécessaires
pour
entretenir,
éduquer
les
enfants.
La
démination
de
la
maternité
sur
le
lien
de
filiation
est
d'autant plus
justifiée que la filiation paternelle dépend de
la mère.
L'établissement de cette filiation paternelle ne peut
se
faire
qu 1 en
considération de
la
situation matrimoniale de
la mère.
(1)
Alain Bénabent, droit civil,
la famille,
Litec. Paris 1982
P.85.

---

-
- - _ . __ . _ - ~ - - - - - - - - ,
109
SECTION II
L'ETABLISSEMENT DE LA PATERNITE LEGITIME
Une Présomption Légale.
113 La
filiation
paternelle
légitime,
contrairement
à
la
filiation
maternelle
qui
ne
s'établit
pas
du
point
de
vue
juridique mais se constate par la naissance,
sera l'objet d'un
artifice
juridique
la
présomption
de
paternité.
Selon
l'article 1 de la loi sur la filiation,
l'enfant conçu pendant
le
mariage
a
pour
père
le
mari
Paragraphe
l
sauf
possibilité
pour
lui
de
désavouer
l'enfant.
Cependant
l'attache juridique est si rigoureuse que l'action en désaveu
n'aboutira que
si
des
conditions
très
strictes
sont
réunies
(Paragraphe II ).
PARAGRAPHE l
LA PATERNITE LEGITIME :
Obligation Légale du Mari.
114 La paternité légitime naît indépendamment de la volonté du
mari. Elle résulte de deux éléments consécutifs à l'état de la
mère : son accouchement et son mariage. Le mari est le père de
l'enfant
si
la
femme
qui
est
accouchée
se
trouve
dans
les
liens
du
mariage.
Ainsi,
dès
qu'un
homme
se
marie,
la
paternité des enfants issus de son épouse lui revient de plein
droit.
La
femme peut donc
lui imposer cette paternité à
tout
moment si elle décide de satisfaire son désir d'enfant.
t
-----------------~

---

110
En
effet
avec
les
techniques
médicales
nouvelles,
les
femmes
maîtrisent
de
plus
en plus
la
procréation
(1).
Ell(es
peuvent choisir,
le moment d'avoir un enfant.
Ainsi contre la
volonté du mari,
celle-ci peut faire un enfant et sa paternité
s'établira
d'office
par
le
jeu
de
la
présomption
légale
de
paternité.
Ce principe pose des problèmes dans son application
avec
la
procréation
artificielle.
La
jurisprudence
Française
connaît
d'ailleurs
plusieurs
actions
en
désaveu
après
une
insémination artificielle
(1).
En
règle générale,
elle
admet
rarement l'action en désaveu.
La raison est la suivante: elle
est développée par le tribunal de Bobigny «
dans la mesure où
le mari a donné son consentement à
l'insémination de sa femme
par le sperme d'un tiers,
il n'est pas possible d'admettre que
le
seul
fait
qu'il
soit
établi
qu'il
n'est
pas
le
père
biologique de l'enfant rende automatiquement fondée son action
en désaveu.
(1)
On peut citer le développement des méthodes contraceptives
qui permet aux femmes de choisir le moment de la
maternité. Avec l'insémination artificielle,
la femme peut
même avoir un enfant après le décès de son époux. Cf : J.
Rubellin Devichi,
Procréations assistées et filiation,
R.T.D.C.
Patrice Jourdain,
Procréations artificielles de
convenance, R.T.D.C. 1991,
P.310. C. cassat. 13 Décembre
1989,
R.T.D.C.
1990,
P.254 Tri de Nice 30 Juin 1976, D.
1977 P.45 C.A. TOULOUSE 7 Sept 1987,
P.
1988 P.
184. TG!
Créteil 1 Août 1984, R.T.D.C.
1985 P.
703 Nanterre
R.T.D.C.
1988 P.
720 ou D.
1989,
P.
248.
(2)
Trib.
de Saint-Malo,
le 1 Février 1984, R.T.D.C.
1984
P.702. Trib. de Paris 19 Fév 1985, D.1986 P. 223 ou
R.T.D.C.
1986 TG! Bobigny 18 Janv.
1990,
G.P 21 Mars 1990
ou D.1990.
P.332

---

111
Une telle solution permettrait en effet au mari de la mère
ayant
accepté
l'insémination de
sa
femme
de
revenir
sur son
consentement,
sans
même
avoir
à
alléguer
des
motifs
circonstanciés,
et aboutirait à supprimer à un enfant,
dont la
conception
a
été
voulue
délibérément,
une
paternité,
alors
même qu'il
serait dans l'impossibilité d'en établir une autre
à l'égard d'un père biologique qui,
de par l'organisation du
procédé de l'insémination artificielle pratiquée dans le cadre
d'un organisme comme le CECOS, est inconnu et doit le rester.
La recherche de la vérité biologique dans un tel cas conduit à
une
impasse
et
à
une
solution
contraire
à
l'intérêt
de
llenfant,
et ce dans la mesure où la volonté des parents s'est
superposée
sciemment,
et
grâce
aux
techniques
scientifiques,
au jeu de la filiation légitime tel qu'envisagé par le système
légal
» .
A
l'issue
de
cette
analyse,
on
note
que
la
présomption de paternité permet à la femme mariée d'influencer
la
paternité
légitime.
Le
mari
joue
un
rôle
passif
dans
11 établissement
de
la filiation paternelle
légitime
la loi
ne
lui
laissant
qu'une
petite
ouverture
difficilement
accessible
l'action en désaveu de paternité.
Cependant,
il
convient
d'admettre
que
ce
principe
est
si
rigide
qU'il
n'atteint pas toujours ses objectifs.
En effet,
le mari,
dans
l'impossibilité
de
désavouer
choisira
la
voie
du
divorce.
L'intérêt de l'enfant que l'on voudrait protéger subira alors
les
conséquences
de
ce
divorce.
Curieusement,
on
note
un
paradoxe dans la loi sur la filiation.

---

_ . _ . _ - - - - -
112
Le législateur n'a pas pu donner à la mère tous les droits
naturels
qu'elle
a
sur
l'enfant.
Au
lieu
d'entériner
une
situation de
pur fait,
il
choisira d'accorder à
la mère des
droits
subsidiaires
sur
l'enfant
établissant
ainsi
une
primauté
du
mari
dans
l'exercice des
droits
de
la puissance
paternelle.
Dans la filiation légitime,
sa volonté est source
de
droit
et
cela
en
fonction
des
droits
naturels
qu'elle
détient sur l'enfant. Quant au père,
la réglementation mise en
place est tout à son détriment,
car l'étau se resserre de plus
en plus sur lui et l'action en désaveu est enfermée dans des
conditions strictes, la rendant impossible le plus souvent.
PARAGRAPHE II
LA DIFFICILE MISE EN OEUVRE DE L'ACTION EN
DESAVEU.
115 La
loi
a
cherché
a
atténuer
la
force
obligatoire
du
principe de la présomption légale de paternité. Aussi a-t-elle
permis au mari d' intenter une action en désaveu pour dégager
sa
paternité
à
l'égard
de
l'enfant
né
de
sa
femme.
Selon
l'article
1
de
la
loi
sur
la
filiation,
la
mari
pourra
désavouer
l'enfant
en
rapportant
la
preuve
que
pendant
le
temps
qui
a
couru
depuis
300 e
jusqu'au
laO e
jour
avant
la
naissance
de
l'enfant,
il
était
dans
l'impossibilité
de
cohabiter avec sa femme pour raison d'éloignement ou par effet
de quelque accident.

---

113
La loi détermine elle-même les moyens
justificatifs d'une
action
en
désaveu
l'éloignement
ou
l'accident
rendant
la
cohabitation
impossible.
Ainsi
lorsqu'il
est
prouvé
que
le
mari
était
absent
pendant
la
période
légale
de
conception,
l'action
en
désaveu
aboutira
à
faire
tomber
la
présomption
légale de paternité.
Il
en est
de même pour l'accident,
par
exemple
l' hospitalisation
du
mari
pour
une
maladie
rendant
impossible
la
cohabitation.
En
dehors
de
ces
cas
limitativement
prévus,
l'action
en
désaveu
ne
sera
pas
recevable.
D'ailleurs l'article 2 de
la loi
sur la filiation
dispose que «
le mari ne pourra,
en allèguant son impuissance
naturelle,
désavouer l'enfant:
il ne pourra le désavouer même
pour cause d'adultère,
à moins que la naissance ne lui ait été
cachée,
auquel
cas
il
sera
admis
à
proposer
tous
les
faits
propres à
justifier qu'il n'en est pas le père » . Ainsi même
l'impuissance naturelle du mari n'est pas cause de désaveu. Or
n'est-ce pas là une preuve irréfutable qu'il
ne peut y avoir
de
cohabitation
entre
les
époux.
Pourquoi
alors
maintenir
l'application de la présomption de paternité? N'est-ce pas là
une sanction contre le mari qui accepte de se marier en dépit
de cette impuissance naturelle
? En consentant au mariage il
décide d'être
le père des enfants de
sa femme
et
ne saurait
les désavouer en invoquant sa défaillance sexuelle.
Une telle
position
consiste
à
admettre
l'adultère
de
la
femme
et
à
l'opposer au mari.

---

114
D'ailleurs c'est ce que confirme l'article 2 qui énonce que
le mari
ne
peut
désavouer
pour
cause
d' adul tère
sauf
si
la
naissance lui
a été dissimulée.
Cela confirme la prédominance
de la filiation légitime par la femme.
Par son adultère,
elle
va
susciter
la
paternité
du
mari
par
l' application
de
la
présomption de paternité. Dans le cas contraire,
il lui suffit
de
cacher
la
naissance
au
mari,
ainsi
celui-ci
pourra
désavouer l'enfant et la mère pourra le faire reconnaître par
son
amant.
Lorsque
le
mari
arrivera
à
vaincre
tous
ces
obstacles,
l'action
en
désaveu
pour
impossibilité
de
cohabitation
ou
pour
cause
d'éloignement
ou
accident
doit
couvrir
toute
la
période
légale
de
cohabitation.
Ainsi
dans
une
décision
où
la
femme
avait
séj ourné
en
France
pendant
quelques mois,
son mari a
intenté une action en désaveu parce
que
la
femme
serait
déjà
enceinte
avant
son
retour.
Il
a
fourni comme justificatif un certificat médical établissant le
début de la grossesse pendant le séjour en France.
Le tribunal
a rejeté l'action du mari parce que l'absence de la femme n'a
pas couvert toute la période légale de conception et le mari
n'a pas pu apporter la preuve de l'impossibilité de cohabiter
avec
sa
femme
après
son
retour.
La
présomption de
paternité
doit
produire
son
plein
effet.
Or
cette
période
légale
de
conception dure 120 j ours
ce qui atteste de la difficulté de
la mise en oeuvre de
l'action en désaveu.
Ce
n'est
que dans
des circonstances très exceptionnelles que cette action pourra
aboutir.

---

- - - - - - - - - - - - -
-
. _ -
115
Tous
ces
développements
montrent
que
le
père
a
un
rôle
passif dans l'établissement de la filiation légitime.
Celui-ci
est
dominée
par
la
volonté
de
la
femme
et
l'on
comprend
aisément pourquoi la nature lui accorde des droits directs sur
l'enfant.
Dès
lors,
on
pourrait
penser
que
le
législateur
n'avait
plus
qu'en
entériner
cette
situation
de
fait.
Au
contraire,
il
prendra
le
contre-pied
de
la
réalité
et
accordera
des
droits
subsidiaires
à
la
mère
sur
l'enfant
établissant
ainsi
une
primauté
du
mari
dans
l'exercice
des
droits de la puissance paternelle.
r
----------------~

---

116
CHAPITRE II
LA DISCRIMINATION DANS L'EXERCICE DE LA PUISSANCE
PATERNELLE.
116 La puissance paternelle est définie selon l'article 3 de la
loi
du
3
Août
1970
sur
la minorité
comme «
l'ensemble des
droits reconnus aux père et mère sur la personne et les biens
de
leurs
enfants mineurs pour leur permettre d'accomplir les
obligations
qui
leur
incombent
» .
Dans
son
principe,
la
puissance paternelle appartient au père et à la mère
(1).
En
cela, le professeur DABIN écrit que «
l'autorité dérive de la
procréation,
leurs
titres
respectifs
sont
égaux
» .
(2)
Les
parents
devront
par
conséquent
collaborer
à
l'éducation
de
leurs
enfants.
Le
législateur
ivoirien
n'a
pas
perçu
la
situation
de
cette
façon,
il
a
seulement
attribué
un
rôle
secondaire
à
la
mère,
ce
qui
constitue
en
fait
une
dépossession
au
plan
juridique
Section
r
plutôt
qu'un
exercice
collégial
des
droits
de
la
puissance
paternelle
(Section II ) qui assurerait mieux l'intérêt de l'enfant.
(1) Article 5 de la loi du 3 Août 1970 sur la minorité.
(2)
Prof. DABIN,
le contrôle de la puissance paternelle. In
travaux de l'association Henri Capitant, Paris Librairie
Dalloz 1946, T.
II P.415 et suivants. Sur ce point cf.
thèse Mme Yolande Tano,
le mineur en droit Ivoirien
Montpellier 1981.

---

117
SECTION l
LA DEPOSSESSION JURIDIQUE DES DROITS DE LA
PUISSANCE PATERNELLE A LA FEMME MARIEE.
117 La loi sur la minorité attribue les droits de la puissance
paternelle
au
père
et
la
mère.
Pendant
le
mariage,
la
loi
refuse
II exercice de
ces droits à
la mère
au profit du père
chef de famille.
Le lien matrimonial constitue donc une cause
d'incapacité d'exercice des droits de la puissance paternelle
par
la
mère.
Paragraphe
I).
Pourtant,
le
rattachement
naturel de l'enfant à la mère aurait dû faire admettre tout au
plus un exercice collégial de ces droits puisqu'il a permis à
d'autres
dispositions
légales de
reconnaître
des
droits à
la
femme mariée.
( Paragraphe II ).
PARAGRAPHE l
LE LIEN MATRIMONIAL : Cause d'Affaiblissement
des Droits Naturels de la Mère.
118 Selon l'article 6 de la loi sur la minorité,
l'exercice de
la puissance
paternelle
appartient
au mari
en
sa qualité
de
chef
de
famille.
LI intervention de
la mère
se
fait
de
façon
exceptionnelle
tant
que
dure
le
mariage.
La
loi
détermine
limitativement ces domaines d'intervention.
La femme mariée ne
peut exercer les droits de la puissance paternelle qu 1 en cas
de
déchéance
du
père
Si il
est
hors
d'état
de
manifester
sa
volonté ou s'il a abandonné ou renoncé à ses droits.

---

118
En
dehors
de
ces
cas
le
père
est
seul
à
exercer
la
puissance
paternelle
c'est
ce
qu 1 affirme
avec
force
la
cour
d'appel d'Abidjan dans un arrêt du 21 Janvier 1972
(1).
Deux
époux
avaient
régulièrement
contracté
mariage
devant
l'officier d'état civil,
le 28 Juin 1968 naissait leur premier
enfant.
A la suite de dispute,
la femme
avait été chassée du
domicile conjugal en y
laissant l'enfant de 14 mois.
La dame
introduisit alors une demande auprès du juge des référés pour
la
garde
provisoire
de
l'enfant.
Le
juge
fit
droit
à
sa
demande.
Le mari interjeta alors appel contestant la sommation
de remettre l'enfant à la mère en l'absence de toute action en
divorce
ou
en
sépar-at i on de
corps.
La
cour
d'appel
constata
d'abord l'existence de mariage entre
les parties
puis elle
énonça que «
le droit de garde des enfants pendant le mariage
appartient à
celui des époux qui
est
investi
de la puissance
paternelle
et qu'aux termes des dispositions de l'article 6
de
la
loi
N°70-483
du
3
Août
1970
sur
la
minorité,
la
puissance paternelle est exercée par le père en sa qualité de
chef
de
famille
» .
La
cour
réforma
par
conséquent
le
jugement. Cette décision appelle plusieurs réflexions:
(1)
Cour d'appel d'Abidjan,
21 Janvier 1972, R.I.D. 1974 N°1-2
P. 20-21

---

119
119 1°)
Le Juge fait une application stricte de la loi. Certes
la
loi
existe,
il
faut
l'appliquer
mais
ne
peut-on
pas
l'adapter aux circonstances de faits?
120 2°)
Faut-il
Faire
Prévaloir
l'Exercice
de
la
Puissance
Paternelle
Sur l'Intérêt de l'Enfant? L'enfant est âgé de 14
mois,
son intérêt n'est - il pas de vivre avec
sa mère
? A 14
mois
beaucoup
de
mères
allaitent
encore
leur
enfant
d'où
l'intérêt de rester avec la mère. De plus les soins à apporter
à
l'enfant
nécessite
cette
présence
maternelle.
Le
juge
de
référés
a
certainement
considéré
l'intérêt
de
l'enfant
en
attribuant la garde provisoire à la mère.
La décision du juge
des
référés
doit
être
approuvée
car
la
détermination
du
titulaire de la puissance paternelle tient compte de l'intérêt
de l'enfant
« l e pouvoir est confié à la personne qui est
censée représenter le mieux cet intérêt »
(1).
D'ailleurs la
notion même de puissance paternelle n'établit
pas
uniquement
des droits sur l'enfant mais surtout des devoirs à son égard.
L'Article
4
de
la
loi
sur
la minorité
cite à
cet
effet
les
droits
et
obligations
que
comporte
la
puissance
paternelle.
L'esprit du
texte du 3 Août 1970 tend à la protection de la
personne du mineur et de ses biens.
Le juge doit appliquer la
loi mais
il doit
aussi
rechercher l'esprit
du
texte pour un
meilleur usage.
(1) V.S. Guinchard, op. cit,
P.198

---

120
L'intérêt de l'enfant explique le contrôle de l'exercice de
la puissance paternelle édité par les articles 10 et suivants
de la loi sur la minorité.
121 3°)
Cette décision de la cour d'appel qui intervient deux
ans
seulement
après
la
loi
du
3
Août
1970
sur
la
minorité
montre
bien
que
le
texte
de
loi
sur
le
mariage
doit
être
adapté aux nouvelles données.
Certes,
le mari est le chef de
famille.
Cependant il est admis que cette qualité n'est pas un
droit attribué au mari mais une fonction mise à sa charge.
Or
en matière d'entretien et d'éducation de l'enfant,
l'exercice
de cette fonction par le mari semble peu favorable à l'intérêt
de
l'enfant
en bas
âge.
Les
droits
naturels
de
la mère
sur
l'enfant
se
sont
justifiés
par
le
fait
que
celle-ci
est
la
plus
proche
de
l'enfant.
Elle
a
plus
de
dextérité
pour
s'occuper
de
lui
et
quelle
que
soit
l'aide
apportée
par
le
père les soins à
donner à
l'enfant sont l'oeuvre de la mère.
Il s'agit d'une charge qu'elle assume en premier lieu et en ce
domaine,
l'affection
maternelle
prime
tout
effort
financier
que
pourrait
accomplir
le
père.
En
ce
sens,
le
législateur
ivoirien sans
consacrer la primauté naturelle de
la mère sur
l'enfant par rapport au père aurait dû au moins attribuer aux
époux
une
direction
collègiale
par
le
biais
de
l'autorité
parentale (1).
(1) La plupart des codes récents ont consacré l'autorité
parentale Ex: articles 276 à 339 du code de la famille du
Sénégal articles 238 et suivants du code Togolais de la
famille et des personnes. Articles 496 et suivants du code
civil Gabonais

---

121
PARAGRAPHE II
DE LE NECESSITE DE LA RECONNAISSANCE D'UN
EXERCICE CONJOINT DE PUISSANCE PATERNELLE.
122 L'analyse combinée des articles 6 de la loi du 3 Août 1970
sur
la
minorité
et
58
de
la
loi
sur
le
mariage
atteste
l'exercice
exclusif
de
la
puissance
paternelle
par
le
pè re
pendant le mariage.
Aux termes de l'article 58 alinéa 2 et 3
la
femme
mariée
n'exerce
la
puissance
paternelle
que
subsidiairement,
certaines
fois
elle
est
associée
pour
les
actes les plus importantes sur le patrimoine de l'enfant:
«
la femme
concourt avec le mari à
assumer la direction morale
et
matérielle
de
la
famille,
à
pourvoir
à
son
entretien
à
élever les enfants et à préparer leur établissement.
La femme
remplace le mari dans sa fonction de chef s'il est hors d'état
de manifester sa volonté en raison de son incapacité,
de son
absence,
de
son
éloignement
ou
de
tout
autre
cause
» .
Littéralement,
ces
dispositions
devraient
permettre
un
exercice
conj oint
de
la
puissance
paternelle
par
les
époux.
L'alinéa
2
parle
de
concours
des
époux
pour
«
élever
les
enfants
et
préparer
leur
établissement
» .
L'alinéa
3
reconnaît la capacité de la femme à remplacer le mari s'il est
hors
d'état
de
manifester
sa
volonté.
En
fait
la
situation
faite à
la femme mariée concernant l'exercice de la puissance
paternelle résulte de deux obstacles :

---

122
123 1 0)
La
qualité
de
chef
de
famille
du mari
dont
rien ne
justifie le maintien en l'état actuel de la législation sur le
droit de la famille
(1).
124 2°)
La notion de puissance paternelle recouvre une certaine
domination du père à l'égard de sa progéniture
(2).
Dès lors,
il
est
normal
de
lui
attribuer
l'exercice
de
la
puissance
paternelle.
Cette
idée dénote un certain droit
de
correction
sur
l'enfant
c'est-à-dire
que
le
père
représente
la
force
à
imposer
à
l'enfant
pour
lui
éviter
des
comportements
répréhensibles.
Or,
il
convient
de
reconnaître
que
cette
conception
qui
a
prévalu
à
une
certaine
époque
n'est
plus
admissible
aujourd'hui.
La
puissance
paternelle
est
un
ensemble de droits et d'obligations à
l'égard de l'enfant. De
cette
définition,
il
importe
d'accorder un
exercice
conj oint
de
ces droits et
devoirs
aux deux parents.
En effet,
il
est
indéniable que le nourrisson est entièrement à la charge de la
mère pour les
soins à
lui apporter.
A ce stade de la vie de
l'enfant,
l'intervention du père est généralement limitée car
les besoins de l'enfant sont essentiellement satisfaits par la
mère
tout
au plus,
le
père pourra
apporter une
aide
à
la
mère pour l'accomplissement de cette tâche.
(1) Avec la solidarité des époux en matière de dettes de
ménage et de la responsabilité du fait de leurs enfants,
l'égalité est reconnue.
Il n'est donc plus nécessaire de
consacrer un chef.
(2)
Conception ayant cours pendant la période précoloniale ou
l'époque du paterfamilias en droit romain.

---

123
Ce rôle de la mère était si bien perçue dans les coutumes
que
l'éducation
de
l'enfant
était
dévolue
à
la mère
jusqu'à
l'âge
de
sept
ans
ou
le
père
se
substituait
à
elle
pour
apporter au petit garçon les
rudiments
de
sa vie d' homme.
La
petite
fille
devrait
quant
à
elle
poursuivre
sa
formation
auprès de
sa mère qui
a
pour
rôle de
faire
d'elle une bonne
épouse
et mère.
La
direction
collègiale
se
justifie d'autant
plus
encore
que
la
loi
elle-même
attribue
les
droits
de
la
puissance paternelle à la mère.
En effet,
selon l'article 5 de
la loi
sur la minorité
«
la puissance paternelle
appartient
au
père
et
à
la
mère
»
et
l'article
6
de
la
loi
sur
la
minorité
de
renchérir
que
«
durant
le
mariage,
elle
est
exercée
par
le
père
en
sa
qualité
de
chef
de
famille,
sous
réserve
des
dispositions
de
l'article
58
de
la
loi
du
7
Octobre 1964 relative au mariage ... » .
125 C'est donc le mariage qui permet de déposséder la mère de
l'exercice
de
la
puissance
paternelle.
Or
la
loi
sur
le
mariage,
en
sa
réforme
de
1983
a
cherché
à
établir
des
rapports égalitaires
(1)
entre époux.
(1)
Cf. le Partie.
1

---

124
Dès lors,
si les dispositions sur le mariage tendent vers
l'égalité des époux,
le mariage ne peut donc être la cause de
l'inégalité quant à l'exercice de la puissance paternelle.
Il
importe alors de donner à la puissance paternelle un exercice
collégial.
L'article 6 fonde son choix sur la qualité de chef
de
famille
du mari.
Cet
attribut,
il
convient
de
noter,
est
aujourd'hui
cause
de
contestation.
La
réalité
quotidienne
montre que dans les ménages le mari n'est chef de famille que
dans
les
textes
de
lois.
En
effet,
ce
qui
justifie
cet
attribut est plus ou moins assuré par la femme ou au contraire
assuré
conj ointement
par
les
deux
époux.
Pourquoi
donc
des
prérogatives
spéciales
pour
des
fonctions
ou
plutôt
des
obligations qui pèsent sur les deux époux.
D'ailleurs avec le
chômage,
la
plupart
des
ménages
en
difficultés
repose
auj ourd' hui
sur
le
petit
commerce
de
la
femme
ou
sur
son
emploi.
Aussi
assiste-t-on
à
des
demandes
de
délégation
de
pouvoirs au niveau du tribunal de première instance. On aurait
pu faire l'économie de ces audiences judiciaires si les textes
étaient adaptés à la réalité des
faits.
En cela,
une réforme
sur ce point est attendue.
Pour l' heure,
la
femme mariée n'a
pas
de
droit
d'exercice
de
la
puissance
paternelle
sauf
circonstances
exceptionnelles
prévues
par
la
loi.
Pourtant,
dans certains domaines du droit,
le
législateur a
reconnu le
rôle primordial
de
la mère auprès de
l'enfant
et
a pris des
dispositions particulières pour lui permettre de pourvoir à sa
fonction de mère.
[

---

125
SECTION II
LA MATERNITE, CAUSE DE RECONNAISSANCE DE DROITS A
SA MERE.
126 Le
législateur ivoirien a
voulu protéger la maternité par
le
biais
du
droit
du
travail.
Des
mesures
ont
été
prises
depuis
la grossesse
jusqu 1 à
la petite
enfance
c ' est-à-dire
pendant
toute
la
période
d' allai tement).
Elles
protègent
la
maternité tout
en
assurant
le
droit
au
travail
de la
femme mariée
Paragraphe
I ) .
Le rôle de la mère sera encore
souligné
par
la
loi
sur
le
divorce,
dans
l'attribution
du
droit de
garde
( Paragraphe II ).
l
LA PROTECTION DE LA MATERNITE PAR LA LOI SOCIAL.
127 L'exercice
d' un
emploi
ne
permet
pas
touj ours
à
la mère
d'assumer
aisément
ses
charges
familiales.
Des
aménagements
sont
donc
nécessaires
pour
lui
permettre
de
concilier
ses
charges
familiales
et
professionnelles.
Le
code
du
travail
contient des dispositions
:
1) Le Congé de Maternité
128 L' article
102
alinéa
2
du
code
du
travail
ivoirien
(1)
institue un droit au congé de maternité.
Le contrat de travail
est
suspendu pendant quatorze
semaines
consécutives réparties
comme
suit
six
semaines
avant
la
date
présumée
de
l'accouchement et huit semaines après l'accouchement.

---

126
2°) Le Changement d'Emploi
129 Lorsque la grossesse présente des complications,
l'article
20
de
la
convention
collective
interprofessionnelle
permet
à
la
femme
enceinte d'obtenir
sa mutation à
un autre
poste
en
raison de son état. Son salaire lui est conservé pendant toute
cette période même si l'emploi occupé est inférieur.
Il s'agit
d'adapter
l'emploi
au
nouvel
état
de
la
femme.
3)
La
Résiliation Sans Préavis
L'article
102
alinéa
1
du
code du
travail
énonce
que
«
toute
femme
enceinte dont
l'état
a
été
constaté médicalement
ou
dont
la
grossesse
est
apparente
peut
quitter
le
travail
sans préavis et sans avoir de ce fait à payer une indemnité et
rupture
de
contrat
» .
Cette
disposition
permet
à
la
femme
enceinte
de
rompre
son
contrat
de
travail
sans
que
sa
responsabilité
soit
engagée.
Cette
faveur
se
justifie
parce
que
le
respect
du préavis peut
constituer un
danger pour la
mère
et
l'enfant
surtout
si
ce
préavis
est
travaillé.
Ces
dispositions peuvent
paraître discriminatoire
et
injuste mais
elles
justifient
le
rôle
primordial
de
la
mère
dans
l'entretien et l'éducation de l'enfant.
(1) Article 102 du code du travail a été réfor.mé par la loi du
24/07/1974.
Dans
l'ancien article 102
la
femme enceinte avait
droit à
8 semaines avant l'accouchement et six semaines après
la
délivrance.
Sur
le
plan
médical,
l'inverse
était
plus
judicieux, ce que consacre la nouvelle loi.
v. Paul-Akoi Ahizi, droit du travail et la prévoyance social
en C.I. CEDA, Abidjan.
f

---

127
Cette réalité est d'autant plus incontestable qu'en droit
Français par exemple,
les dispositions prévues qui s'adressent
aussi
bien
au
père,
à
la
mère
et
aux
adoptants
ne
peuvent
s'appliquer au père qu'en cas de renonciation de la mère ou si
elle ne remplit pas les conditions
(1).
En effet,
l'article L
122-28-1 décide qu'à l'issue du congé de maternité la mère ou
le père peut pendant deux ans maximum arrêter son emploi pour
s'occuper de l'enfant ou demander une activité à mi-temps.
En
principe,
le congé parental d'éducation pouvait sans condition
être accordé ou père ou à la mère.
La renonciation de la mère
exigée par la doctrine atteste tout
simplement que la mère a
sa place auprès de l'enfant. C'est une reconnaissance du droit
naturel de la mère sur l'enfant.
131 C'est
aussi
une
affirmation de
l'exercice
quotidienne
et
prioritaire des droits de la puissance paternelle par la mère.
En
effet,
la
puissance
paternelle
étant
définie
comme
l'ensemble des droits et obligations sur l'enfant,
il convient
de noter que dans
la pratique,
le père
exerce
les
droits de
l'enfant
par
l'administration
de
ses
biens
et
assure
sa
représentation
;
mais
la mère
quant
à
elle,
est
chargée des
obligations
de
l'enfant.
En
effet
toutes
les
dispositions
relatives
aux
soins
à
apporter
aux
enfants
s'adressent
en
premier lieu à la mère et subsidiairement au père.
Au surplus
l'article
103
du
code
du
travail
ivoirien permet
à
la mère
pendant les quinze mois qui suivent l'accouchement de prendre
une heure par journée de travail pour allaiter son enfant.
(1) Article L 122-28-1 de la loi du 4 Janvier 1984 Social 9
Juillet 1980, Bull. Civ.
5 P.480
B. Teyssie, droit du travail, Litec,
Paris P. 179 note
N°286.

---

128
Elle peut
même pendant
cette période
quitter
son travail
sans
préavis
ni
payer
une
indemnité
de
rupture.
Les
congés
annuels
tiennent
aussi
compte
de
la
qualité
de
mère
de
la
femme
salariée.
Elle
a
droit
à
deux
j ours
de
congé
supplémentaires par enfant à
charge si elle a moins de 21 ans
au dernier
j our de
la période de
référence
et
deux
j ours de
congé supplémentaires par enfant à
charge,
à
compter du 4e si
elle
a
plus
de
21
ans
au
dernier
j our
de
la
période
de
référence.
Toutes
ces mesures prennent en compte l'intérêt de
l'enfant.
Cet
intérêt
est
assuré
par
la
présence
de
la mère
auprès
de
son enfant.
Il
est
donc
incontestable
que
la mère
est le parent le plus proche de l'enfant non seulement du fait
du
rattachement
biologique
mais
aussi
du
fait
des
soins
et
entretien à apporter à l'enfant. C'est ce que la jurisprudence
consacre en matière de garde d'enfant.
PARAGRAPHE II
LA JURISPRUDENCE SUR LA GARDE DI ENFANTS EN CAS
DE DIVORCE.
132 En
principe,
la
garde
des
enfants
lorsque
survient
le
divorce appartient
à
l'époux
innocent
article
21
de
la loi
sur le divorce.)
Cependant,
l'article 21 alinéa 2 conditionne
l'application de
ce principe
à
l'intérêt
de
l'enfant.
Tenant
compte
de
cet
intérêt,
il
ressort
de
la
jurisprudence deux
tendances

---

129
133 -
Lorsque les enfants ne sont plus en bas-âge,
les
juges
attribuent
la
garde
à
l'époux
même
fautif
qui
dispose
de
ressources
suffisantes
pour
leur
entretien.
Cependant
si
l'époux énonce manifeste le désir de les garder,
les juges lui
attribuent la garde en lui accordant une pension alimentaire .
134 -
Lorsque
les
enfants
sont
en bas-âge,
la
jurisprudence
attribue leur garde à
la mère même fautive dans une décision
du
24
juin 1976,
(1).
Le
tr;ibunal
a
jugé bon de
confier la
garde de l'aîné au père et celle des deux derniers à la mère.
L'arrêt de la cour d'appel ne dit pas qui a obtenu le divorce
mais
ce
partage
de
la
garde
montre
bien
que
le
critère
d'innocence dans le procès n'est pas appliqué. De plus la mère
et
le
père
disposent
tous
deux de
ressources
nécessaires
et
suffisantes pour l'éducation des enfants.
Le
juge de première
instance en décidant de
confier les plus
jeunes à
la mère a
tenu compte des soins que celle-ci doit apporter à des enfants
très
jeunes.
L'âge
des
enfants
est
donc
déterminant
pour
l'attribution de
leur garde.
Ce critère est
très
appliqué en
matière de garde et d'entretien des enfants naturels.
(1)
Cour d'appel dans R.I.D. 1981, N°1-2 P.45.

---

130
Le
droit
de
garde
est
une
conséquence
de
la
puissance
paternelle.
A cet effet la puissance paternelle appartient au
père et à
la mère mais elle est exercée par la mère sur les
enfants
naturels
à
moins
que
le
père
n'ait
effectué
la
reconnaissance dans l'année qui suit la naissance
( article 9
de la loi du 3 Août 1970 sur la minorité
).
En principe,
en
cas
de
rupture
du
concubinage
ou de
l'union
libre,
l'enfant
naturel
demeure
auprès
du
parent
qui
exerce
la
puissance
paternelle.
Cependant
on
remarque
que
la
jurisprudence
ne
décide pas toujours ainsi. Dans deux décisions
(1)
la
cour
d'appel
n'applique
pas
ce
principe.
Les
parents
vivaient
sous
le
même
toit
donc,
la
reconnaissance
était
simultanée et le père exerçait la puissance paternelle.
De la
rupture de l'union libre,
les enfants devraient
être sous la
garde
du
père.
Dans
la
première
décision
la
cour
d'appel
refuse de modifier la garde attribuée à
la mère parce que le
père
«
ne
prouve
pas
qu'il
est
contraire
à
l'intérêt
de
l'enfant né de ses relations intimes avec l'intimée que celle-
ci ait la garde » .
(1)
Cour d'appel d'Abidjan, ch.civ. et com.,
7 Mai 1980 R.I.D.
1982-1983 N° 1-2-3-4- P.51 et cour d'appel d'Abidjan, ch.
civ. et com., 23 Mai 1980 R.I.D. 1982-1983 N° 1-2-3-4 P.52

---

131
Dans le second arrêt,
six enfants sont nés du concubinage
des
parties
au
procès.
Leur
âge
varie
entre
13
ans
et
onze
mois pour le dernier.
La cour confie la garde des quatre aînés
au père et les deux plus jeunes à la mère.
Ces décisions dans
le
cas
de
l'union
libre
ou
de
concubinage
démontrent
bien
qu'il
n' y
a
pas
d'incapacité
d'exercice
qui
frappe
la
mère
pour
ce
qui
est
de
l'exercice
des
droits
de
la
puissance
paternelle.
C'est
l'union
matrimoniale
qui
fait
du
mari
le
chef de la famille,
qui confère cette prérogative au mari.
135 Or
en
matière
de
divorce,
le
mariage
est
rompu,
la
communauté de l'homme et de la femme n'existe plus.
Le chef de
famille
n'est
plus
indispensable
seul
l'intérêt
de
l'enfant
devient
l'unique
et
déterminant
critère
à
considérer.
Aussi,
le juge n'hésite pas à confier la garde des enfants à la mère
lorsqu'ils
sont
en bas-âge et qu'ils ont besoin des
soins de
la mère
pour leur croissance
et
épanouissement.
Le parallèle
avec l'union libre éclaire bien la démarche du juge et permet
de percevoir encore une
fois
l'importance du rôle de la mère
auprès
de
l'enfant.
Aussi,
même
en
l'absence
d'une
consécration pure
et
simple
du
droit
de
la
mère
qui
serait
traduit
par
l'exercice
exclusif
des
droits
de
la
puissance
paternelle
par
celle-ci,
il
convient
de
lui
reconnaître
ce
droit d'exercice conjointement avec le père.

---

132
CONCLUSION DE LA PREMIERE
PARTIE.
136 Aux termes de cette étude sur la vie conjugale de la femme
mariée,
on
peut
constater
que
la
loi
hésite
beaucoup
à
proclamer
l'égalité
entre
les
époux.
Au
niveau
des
rapports
entre conjoints,
la loi sur le mariage a accompli des efforts
remarquables pour réduire le fossé entre les pouvoirs du mari
et ceux de la femme.
Cependant la réforme n'est pas
complète
car elle a été gênée par le maintien de la qualité de chef de
famille
du mari.
A ce titre,
il
fallait
lui
concéder des
«
Privilèges Spéciaux » ,
ce qui fait demeurer la femme dans un
état
subsidiaire
dans
bien
de
domaines.
Dans
les
rapports
entre parents et enfants,
la loi sur la filiation n'a pas pu
consacrer une vérité naturelle : le rattachement par nature de
l'enfant à la mère.
La mère s'est vue déposséder juridiquement
de
l'enfant
au
profit
du
père.
Elle
ne
retrouve
ses
droits
qu'en
cas
d' incapaci té
du
père
déterminés
légalement.
En
un
mot,
sur le plan familial on remarque la prédominance du mari,
ce qui explique que les efforts en vue de l'égalité des époux
doivent se poursuivre.

---

133
Ile PARTIE
LA VIE SOCIALE DE LA FEMME MARIEE.
137 Le
statut
juridique
de
la
femme
mariée
ne
peut
être
appréhendé au seul point de vue familial c'est-à-dire dans les
rapports
entre
époux ou à
l' égard des
enfants.
Le
mariage
a
aussi une incidence sur la vie sociale,
extra conjugale de la
femme.
Le
lien matrimonial
constituera parfois un obstacle à
l'emploi
ou à
l'activité commerciale de
la
femme mariée.
Cet
impact sur la vie de la femme dans la société mérite que l'on
aborde le problème de la vie sociale
de la femme mariée dans
le
cadre
d'une
étude
de
son
statut
juridique.
En
effet,
la
femme
traditionnelle
n'exerçait
d'activité
qu'au
sein
de
la
famille.
Son travail était essentiellement d'ordre ménager et
champêtre.
Il
s'agissait là d'une entraide familiale apportée
au
conjoint
dans
son
activité.
Avec
le
développement
industriel
qui
entraînera
une
mutation
profonde
de
l'ordre
social,
l'évolution familiale va s'orienter vers une autonomie
financière
de
ses
membres.
Chacun
cherchera
à
acquérir
des
gains
pour
les
besoins
de
la
famille.
La
société
traditionnelle elle-même sortira de l'autarcie pour développer
les
échanges
commerciaux.
La monnaie
a
été
ainsi
introduite
dans
la
société
faisant
ressentir
la
nécessité
d'une
indépendance financière
(1).
Les femmes ne pouvaient donc plus
se contenter d'une entraide familiale non rémunérée,
elles se
devaient d'exercer des activités productrices de revenus.
(1)
Cette nécessité s'explique par la polygamie avec pour
corrollarie la séparation des biens. Chacune des épouses
doit accumuler des biens pour sa progéniture et ses
parents.

---

134
Le
premier
réflexe
de
celles-ci
a
été
de
se
livrer
â
l'activité commerciale.
Elles vont vendre les produits de leur
récolte
ou
la
transformation de
ces produits.
Certaines vont
investir
leur
dot
et
comme
l'écrit Paul Desalmand (1),
«
ainsi s'effectue sans bruit une évolution économique de la
femme
dans
les
sociétés
Africaines,
réalisée
grâce
â
une
institution
proprement
africaine,
le
pécule
de
la
femme
mariée i
grâce au
sens
commercial
des
intéressées,
qui
leur a
permis
de
s'adapter
rapidement
des
conditions
nouvelles
à
grâce
enfin
â
une
énergie,
une
ardeur
au
travail
jamais
démenties
» .
De l'activité commerciale,
la femme passera peu
peu
à
à
l'activité
salariale
avec
l'évolution
de
la
scolarisation
des
jeunes
filles.
Cette
évolution
va
être
freinée
par
les
législations
en
ce
qui
concerne
la
femme
mariée.
Le droit â l'emploi et â l'exercice du commerce par la
femme mariée sera soumis au consentement du mari.
Le principe
de la liberté quant â l'exercice de ces droits ne trouvera pas
d'application concernant
la femme mariée.
Cet amenuisement de
ses droits
fondamentaux du
fait
du mariage
justifie l'intérêt
de
cette
étude
qui
fera
ressortir
la
nécessité
de
l'application
sans
restriction
du
principe
de
la
liberté
à
l'égard de
la femme mariée
commerçante
( Titre
r
) et de la
femme
mariée
salariée
Titre
II
évolution
d' autant
plus
nécessaire
que
la
réforme
du
2
Août
1983
l'a
amorcée
sans
pouvoir l'achever.
(1)
Paul Desalmand,
l'émancipation de la femme en Afrique et
dans le monde,
textes et documents, N.E.A. Abidjan, Dakar,
1977, P.69.

---

- - - - - - - -
135
TITRE l
LA FEMME MARIEE COMMERÇANTE
138 La qualité de commerçante s'acquiert généralement de deux
manières :
139 1°)
l'accomplissement d' acte de commerce à
titre habituel
et professionnel
(1).
140 2°)
Le titre d'associé dans une société commerciale par la
forme
(2).
La
femme
mariée
peut-elle
avoir
la
qualité
de
commerçante
lorsque
ces
conditions
sont
réunies
?
Si
l'on
considère les dispositions de l'article 4 du code de commerce
(3),
la
femme
mariée
ne
peut
acquérir
cette
qualité
que
lorsqu'elle exerce seule l'activité,
et non conjointement avec
son
mari.
Lorsque
les
époux
exercent
en
commun
l'activité
commerciale,
les
aménagements
légaux
et
jurisprudentiels
doivent
être
respectés.
En
réalité
l'exercice
de
l'activité
commerciale par la femme mariée
( Chapitre l
)
tout comme son
appartenance
en
tant
qu'associée
dans
une
société
Chapitre
II
doivent
respecter
les
principes
établis
en
matière de régime matrimonial.
(1) Voir article 1 du code de commerce.
(2) En côte d'Ivoire la SARL et la S.A sont des sociétés
commerciales par la for.me. Les associés de ces sociétés
sont donc des commerçants.
(3) Article 4 du code de commerce : «
la femme peut être
marchande à moins que son mari ne s'y oppose.

---

~
-
-
--~~~~~~~~-
136
CHAPITRE l
L'EXERCICE DE L'ACTIVITE COMMERCIALE PAR
LA FEMME MARIEE.
141 Le
code de commerce définit le commerçant comme celui qui
accomplit
de
façon
habituelle
et
à
titre
professionnel
des
actes de
commerce pour son propre
compte.
Par conséquent,
la
femme même mariée qui se trouverait dans la situation définie
aura
la
qualité
de
commerçante.
Le
droit
positif
n'applique
pas
de
plein droit
ce
principe
en
ce
qui
concerne
la
femme
mariée.
La
loi
commerciale
distingue
selon
qu'elle
exerce
seule ou conjointement l'activité
commerciale avec son époux.
Cependant,
force
est
de
remarquer
que
dans
les
deux
cas
la
situation matrimoniale
constitue
un
obstacle
à
l'acquisition
de
la
qualité
de
commerçant
par
la
femme
mariée.
Dans
le
premier
cas
le
consentement
du
mari
était
déterminant
(1),
dans le second cas sa présence ne permettra pas de reconnaître
à la femme cette qualité de commerçante.
Le mariage constitue
donc
un
frein
à
l'exercice
de
l'activité
commerciale par
la
femme,
qu'elle l'accomplisse à
titre individuel
( Section l
)
ou conjointement avec son époux.
( Section II )
•
(1) Un changement est intervenu avec la réfor.me de 1983 mais
le mari a toujours un droit d'opposition.
t

---

137
SECTION l
LE MARIAGE,
FREIN A L'EXERCICE D'UN COMMERCE
SEPARE DE LA FEMME MARIEE.
142 En
principe,
une
femme
seule
peut
avoir
la
qualité
de
commerçante.
Il suffit qu'elle exerce à titre professionnel et
habituel
des
actes
de
commerce
pour
son
propre
compte.
Cependant,
lorsqu'elle entre dans le mariage,
ce droit ne lui
est
plus reconnu d'office.
Selon l'article 4 du code de commerce,
«
la femme peut être
marchande publique
à
moins
que
le mari
ne
s' y
oppose.
Elle
n'est
pas
réputée
marchande
publique
si
elle
ne
fait
que
détailler
les
marchandises
du
commerce
de
son
mari,
mais
seulement
quant
elle
exerce
commerce
séparé de
celui
de
son
mari
» .
Ce texte donne un droit d'opposition au mari en cas
d'exercice
dl un
commerce
séparé.
La
reconnaissance
dl un
tel
droi t
au
mari
Paragraphe
l
et
ses
conséquences
seront
préjudiciable à la femme mariée
Paragraphe II ).
f

---

138
PARAGRAPHE l
LE DROIT D'OPPOSITION DU MARI
Une Inégalité entre Epoux.
143 Le
droit
d'opposition
régi
par
l'article
4
du
code
du
commerce fait
figure de
" fausse note
" dans l'ordonnancement
juridique ivoirien.
En effet la loi sur le mariage affirme en
son
article
61
la
pleine
capacité
juridique
de
la
femme
mariée. De fait,
la femme mariée peut accomplir tous les actes
sauf limite fixée par la loi. Sous l'empire de la loi de 1964,
cette limite avait été établie par l'article 67
qui affirmait
que «
la femme
peut exercer une profession séparée de celle
de
son mari à moins que
celui-ci ne
s' y
oppose
» .
Le
droit
d'opposition
du
mari
était
la
limite
à
cette
capacité
d'exercice.
Cette disposition ayant
fait
l'objet de critique,
elle disparut à
la réforme de 1983.
Le mari dispose touj ours
d'un
droit
d'opposition
mais
son
exercice
est
soumis
à
l'appréciation du juge. En principe donc,
la femme acquiert la
liberté
d'exercice
d'une
profession
séparée.
Cependant,
les
dispositions
de
la
loi
commerciale
contiennent
toujours
le
droit
d'opposition
"
traditionnel
" du mari.
Dès
lors,
le
problème
se pose de
savoir quel
est
le
texte
applicable.
Si
l'on prend en compte une décision du
tribunal d'Abidjan
(1),
l'article 67
nouveau semble prévaloir sur l'article 4 du code
de commerce.
En effet dans cette décision,
une femme exerçait
le commerce sans connaître les rouages de la profession.
(1) Tribunal de l'instance d'Abidjan, 12 Juillet. 1985, R.I.D.
1986 N°
1/2 P.93.

---

139
Elle avait donc contracté d'importantes dettes qui avaient
été
poursuivies
contre
le
mari.
Une
intervention
d' huissier
avait eu lieu au domicile conjugal. Le mari saisit le tribunal
de première instance pour demander cessation de l'exercice de
cette
activité
par
sa
femme
car
elle
mettait
en
péril
les
biens
du
ménage
et
l'intervention
de
l'huissier
était
une
atteinte à son honneur et à sa réputation.
Le tribunal accède
à sa demande car sous le fondement de l'article 67 nouveau,
le
mari avait fait la preuve que l'exercice de l'activité par la
femme
était
préjudiciable
à
l'intérêt
de
la
famille.
La
question
se
pose
alors
de
savoir
si
11 article
67
nouveau
a
abrogé,
l'article 4 du code commerce.
Certes,
l'article 4 du
code de commerce est un texte spécial qui en principe déroge
au texte général qu'est l'article 67 du code civil. Cependant,
il convient de noter que l'article 67 résulte de la réforme de
1983
c'est-à-dire
un
texte
ultérieur
qui
contredit
les
dispositions de l'article 4 du code de
commerce.
De plus,
ce
texte traduit une incapacité juridique de la femme mariée,
ce
qui
est
une
conception
révolue
et
régressive
au
niveau
de
statut de la femme mariée.
La décision du
tribunal d' Abidj an
précité,
confirme
que
l'article
67
nouveau
prévaut
sur
l'article
4
du
code
de
commerce
qui
par
son
inapplication
tombera
en
désuétude.
Il
serait
donc
souhaitable
d'entreprendre une
reforme à
ce niveau.
Pour cette étude,
ce
qui
importe -c'est
que
quel
que
soit
le
texte
applicable,
l'inégalité entre époux demeure.

---

140
Pourquoi
institué
le
mari
"contrôleur"
de
l'activité
commerciale de la femme? Ce contrôle peut même aller jusqu'à
la
demande
de
la
cessation
de
l'exercice
de
l'activité
commerciale.
N'est-ce
pas
là
une
survivance
de
l'incapacité
juridique
de
la
femme.
Il
lui
faut
touj ours
une
assistance
maritale pour éviter qu'elle ne mette en péril
les
biens du
ménage.
Ce
droit
d'opposition
reconnu
au
mari
aura
une
incidence
sur
l'exercice
de
l'activité
commerciale
par
la
femme. De plus l'ambiguïté qui existe à l'heure actuelle quant
au texte applicable est préjudiciable à
la femme qui pourrait
en subir les conséquences désastreuses dans llexercice d~ son
commerce.
PARAGRAPHE II
LES CONSEQUENCES DU DROIT D'OPPOSITION DU
MARI.
144 Le droit d'opposition, qu'il ressort de l'article 4 du code
de commerce ou de l'article 67
nouveau sur le mariage a pour
but d'empêcher l'exercice du commerce par la femme mariée.
En
effet,
sous le fondement de l'article 4 du code de commerce,
le mari
qui
s'oppose
à
l'exercice
du
commerce
par
sa
femme
doit en informer les tiers. L'article 7 de ce code dispose que
«
le mari est tenu de notifier
son opposition au greffier du
tribunal
de
commerce
ainsi
qu'à
sa
femme
» .
Une
telle
notification a pour but d'être émargée au registre de commerce
pour l'information des tiers.
1

---

141
Ceux-ci
une
fois
informés
devraient
s'abstenir
de
contracter avec la femme.
Sans partenaire commercial,
la femme
se trouve dans l'impossibilité d'exercer son commerce car les
tiers perdent
par cette
information une
importante garantie.
La
communauté gérée par le mari n'est pas engagée.
Ils n'ont
pour
seule
garantie
que
les
biens
propres
et
les
biens
réservés
de
la
femme.
Or
bien
souvent,
cette
garantie
est
inexistante
d'où
l'impossibilité
pour
la
femme
d' exercer
le
commerce
faute
de partenaires.
Cependant,
il
est
à
remarquer
que
si
le but
poursuivi
est
de
désengager
la
communauté,
le
droit d'opposition du mari n'est valable que dans le régime de
la communauté.
En matière de séparation de biens,
il n'y a pas
de
communauté
et
donc
la
femme
séparée
devrait
en principe
pouvoir exercer son commerce
sans
aucune
intervention de
son
mari.
Une
telle
conception
ne
peut
pas
être
admise
si
l'on
tient compte de l'intérêt de la famille.
La femme même séparée
ne
peut
mettre
en péril
les
intérêts
de
la
famille
surtout
qu'elle
contribue
aux
charges
du
ménage
en
fonction
de
ses
facul tés.
Cet
intérêt
de
la
famille
commandera
que
le
mari
puisse s'y opposer.
Il explique aussi le nouvel article 67 qui
exige
que
le
mari
ne
puisse
demander
la
cessation
de
l'exercice
de
l'activité
qu'en
invoquant
l'intérêt
de
la
famille.
Cette notion comporte une certaine connotation aussi bien
morale que matérielle d'où l'application du droit d'opposition
du
mari
même
en
régime
de
séparation
de
bien.
En
cela,
l'article
67
nouveau
constitue
lui
aussi
un
obstacle
à
l'exercice du commerce par la femme mariée.

---

142
Les
tiers
qui
savent
que
le
mari
peut
s'opposer
à
tout
moment hésiteront à
contracter avec
la femme.
La
famille est
protégée
contre
leurs
intérêts
car
l'intérêt
de
la
famille
suffit à
faire
cesser l'exercice du commerce à
la femme.
Dès
lors,
la reconnaissance du droit d'opposition du mari est un
handicap sérieux à l'exercice du commerce par la femme mariée.
Dès qu'elle entre dans le mariage,
tout se passe comme si elle
n'existait
plus
en
tant
qu'individu,
en
tant
que
sujet
de
droit.
Ses intérêts ne sont pris en compte que dans le cadre
du groupe familial.
D'où la question de l'intérêt de l'article
61
qui
affirme
la
pleine
capacité
juridique
de
la
femme
mariée. N'est-ce pas là une pure vue de l'esprit puisque cette
capacité ne trouve à
s'appliquer que très exceptionnellement.
Il faut l'admettre,
à certains égards la loi organise toujours
l'incapacité juridique de la femme mariée.
Les intérêts de la
famille passent toujours au premier plan amenuisant les droits
naturels
qu'elle
détient
du
fait
de
sa
qualité
de
sujet
de
droit.
Le
mariage
à
ce
point
de
vue
est
un
facteur
de
"
régression
juridique
"pour la
femme
mariée.
La
situation est
plus nette lorsqu'elle intervient conjointement avec son mari.
La présence de l'époux suffit pour lui
refuser toute qualité
de commerçante.

---

143
SECTION II
L'EXERCICE CONJOINTE DE L'ACTIVITE COMMERCIALE.
145 Dans cette hypothèse, la femme ne peut pas avoir la qualité
de
commerçante
si
l'on
applique
rigoureusement
l'article
4
alinéa 2 du code de commerce
: la femme n'est commerçante que
lorsqu'elle
exerce
un
commerce
séparé,
distinct
de
celui
du
mari.
Cependant
il
est
fréquent
que
mari
et
femme
interviennent
dans
le
cadre
d'un
même
commerce.
Comment
qualifier
la
femme
?
La
jurisprudence
retient
plusieurs
qualifications selon que la qualité de commerçante du mari est
indéniable auquel cas la femme
n'est
que
préposée
ou
mandataire
de
son
mari
( Paragraphe r
). Le principe est
qu'elle ne peut
être
commerçante.
Il
demeure applicable
sauf
lorsque
le
mari
s'immisce
dans
les
affaires
de
la
femme
(Paragraphe II )
f

---

- - - - - - - -
144
PARAGRAPHE l
LE PRINCIPE DE LA NON RECONNAISSANCE DE LA
QUALITE DE COMMERCE A LA FEMME.
146 On suppose
que
le mari
est
commerçant
et
la
femme
selon
l'article 4 alinéa 2 ne fait que «
détailler les marchandises
du commerce de son mari
» .
L'intervention de celle-ci a
été
analysée
d'une
part
comme
une
entraide
familiale
liée
au
devoir d'assistance
(A)
puis comme un mandat reçu du mari
(B)
et enfin comme un contrat de travail entre époux (1).
A)
L'ENTRAIDE FAMILIALE.
147 Lorsque
deux
époux
exercent
un
même
commerce,
la
loi
considère
que
seul
le
mari
à
la
qualité
de
commerçant,
la
femme
n'intervenant qu'au
titre du devoir d'assistance
et de
secours entre époux
(1).
En effet l'article 4 alinéa 2 du code
de
commerce
en
pareille
circonstance
fait
peser
une
présomption de commercialité sur le mari. La femme ne fait que
"
détailler
le
commerce
de
ceui-ci
"
Quelle
est
alors
l'étendue
de
cette présomption
?
La
jurisprudence
ivoirienne
n'a pas encore donné d'interprétation de ce texte.
Le recours
à la jurisprudence française avant la loi de Juillet 1965 sur
la réforme des régimes matrimoniaux peut servir d'analyse.
(1)
Le problème du contrat de travail entre époux sera discuté
au titre II.
(2)
Cf. Article 51 de la loi sur le mariage.

---

145
La
jurisprudence
française
avait
d'abord
admis
que
la
présomption de commercialité du mari était irréfragable car le
législateur a
eu pour but de
consacrer la puissance maritale
et le lien nécessaire de la subordination de la femme au mari
(1).
Ce
principe
demeurait
même lorsque
le
mari
ne
faisait
qu'exercer des
activités
subalternes.
Ainsi dans un arrêt du
27
Janvier
1875,
(2)
la
cour
de
cassation
avait
refusé
la
qualité
de
commerçante
à
la
femme
alors
que
le
commerce
appartenait
à
cette
dernière.
Elle
l'avait
exploité
conj ointement
avec
son premier mari 1
puis
seule
au décès
de
celui-ci
et
enfin en
collaboration
avec
son
second mari qui
n'avait
jamais
exercé
le
commerce
auparavant.
De
plus
il
n'avait que des fonctions
très subalternes.
La cour refusa la
qualité
de
commerçante
à
la
femme
au
nom du
respect
«
aux
droits
et
devoirs
respectifs
des
époux
» .
Cette
position
rigoureuse
de
la
cour
de
cassation
a
été
atténuée
par
la
suite.
Elle
a
admis
que
la
femme
peut
être
déclarée
commerçante s'il est établi qu'elle joue un rôle prépondérant
dans le commerce de son mari.
(3)
(1)
Saint-Alary.R., note sous cass.civ,
20 Décembre. 1943,
J.C.P.
1945,
II, N° 2796.
Dijon 26 Juin 1925, D.P.,
1926,2, P.6, note signée A.C
Montpellier,
5 Mai 1906, D.P., 1906,
II,
P.217, note
Valéry.
(2)
Cour de Cassation, 27 Janvier 1875, D.P.,
1875,
l,
P.
297 ; S.1875,
l,
P.
112.
(3)
Com. 30 Mai 1961, bull. civ III N° 250.
Com. 16 Mars 1970, bull. civ IV, N° 120

---

146
Ainsi la cour de cassation a déclaré commerçante une femme
qui
«
participait
en
son
nom personnel
au
commerce
de
son
mari.
Elle
n ' était
ni
une
simple
caution des
obligations
de
son mari,
ni
un
gérant
des
affaires
de
celui-ci
»
(1).
En
droit ivoirien,
nous pensons qu'il n'est pas utile de retenir
le
caractère
irréfragable
de
la présomption de
commercialité
du mari.
En
effet,
si
l'on
tient
compte
de
l' espri t
de
la
réforme
de
1983
et
du
contexte
social
(2)
le
législateur
ivoirien
a
recherché
la
promotion
de
la
femme
en
lui
permettant de traduire sa capacité juridique dans la réalité.
Le
mariage
ne
doit
pas
être
un
handicap
à
l'expression
de
cette capacité. Dès lors,
lorsque les deux époux exploitent en
commun
un
commerce,
il
faudrait
tenir
compte
des
fonctions
exercées
par
l'un
ou
l'autre
et
surtout
de
leurs
aptitudes
intellectuelles
pour
déterminer
le
commerçant.
Il
s'agit
seulement
de
connaître
qui
préside
aux
opérations
commerciales
» .
En
cela,
la
troisième
condition
pour
être
commerçant peut être d'un apport utile:
l'accomplissement des
actes de commerce doit se faire pour le compte du commerçant.
Il faut donc rechercher pour le compte de qui le commerce est
exercé.
En
effet,
malgré
la
qualité
de
chef
de
famille
du
mari,
celui-ci
peut
exercer une
fonction
subalterne
dans
le
commerce de sa femme.
(1)
Ch. Req.
5 Mai 1857, D.P. 1857 P. 303.
(2) Eléments que recommande R.
St Alary pour l'interprétation
de la loi Française Cf St Alary,
op. cit.

---

147
Celle-ci
agit
en
toute
indépendance,
elle
possède
les
connaissances
requises
et
les
diplômes
nécessaires
à
l'exercice de l'activité,
tel le cas d'une pharmacienne qui se
fait aider par son mari
(1). Dans une telle hypothèse,
il faut
bien admettre la qualité de commerçant à la femme.
L'entraide
familiale est une obligation réciproque pesant sur chacun des
époux. Dès lors,
le mari tout comme la femme peut apporter son
concours
à
l'exercice de
l'activité commerciale de
sa
femme.
Le
mariage
ne
doit
plus
être
le
critère
déterminant
pour
l'attribution de la qualité de commerçant.
Sans aller jusqu'à
proclamer
l'égalité
des
époux,
l'on
peut
démonter
pour
le
compte
de
qui
ce
commerce
est
exercé.
En
application
de
la
définition du commerçant,
l'on pourra attribuer cette qualité
à
l'un
ou
l'autre
des
époux
ou
aux
deux
conjoints.
Le
législateur
et
l'interprétation
jurisprudentielle
se
sont
au
contraire enfermés dans les droits du mari pour n'admettre que
la qualité d'aide à la femme et lorsque son intervention était
importante
et
judicieuse
parce
que
démontrant
une
certaine
aptitude à
l'exercice du commerce,
ils ont préféré lui donner
le
titre
de
mandataire
du
mari
gênés
sans
doute
de
pouvoir
reconnaître à la femme mariée une certaine capacité d'exercice
du commerce
(1)
Cf. St. Alary, note sous cassation civ.
20 Décembre 1943,
op.
cit.
f

---

148
B)
LA FEMME MANDATAIRE DU MARI.
148 Il faut rappeler l'hypothèse de départ. Le mari et la femme
exercent tous deux le même commerce.
Selon les dispositions de
l'article
4
alinéa
2,
la
femme
en
pareille
circonstance
ne
peut pas avoir la qualité de commerçant.
Cependant les actes
qu'elle accomplit dépassent le cadre de l'entraide familiale.
Elle gère et administre les fonds au nom de son mari. Le droit
positif
ivoirien
ne
contient
aucune
disposition
sur
cette
question.
La
jurisprudence
et
la
doctrine
française
quant
à
elles admettent que la femme agit au titre d'un mandat exprès
ou
tacite
du
mari.
La
femme
mandataire
n'est
donc
pas
commerçante.
Elle
exerce
le
commerce
pour
le
compte
de
son
mari
qui
seul
a
la
qualité
de
commerçant.
L'existence
d'un
mandat
exprès
annihile
toutes
les
difficultés
concernant
l'engagement
et
l'obligation
du
mari.
Les
difficultés
surgissent
lorsque
l'on
évoque
le
mandat
tacite.
Ici
la
jurisprudence
fait
une
distinction
entre
les
opérations
courantes
et
ordinaires qui engagent
le mari
commerçant,
(1)
et
les
opérations non-utiles
au
commerce qui
elles,
engagent
le mandataire
c'est-à-dire la femme
(2).
Cependant,
il en va
autrement lorsque le mari sert de prête-nom.
{1} Trib. com. Le Havre,
10 Juillet 1922 ou GRENOBLE 10
Février 1988, G.P. 1928. J.435.
{2} Trib. com. Le Havre,
8 Décembre. 1926 Rec. Le Havre
1926.I.260.

---

149
Apparemment le commerce est pour le compte du mari mais en
réalité c'est la femme qui détient et exploite le commerce. La
jurisprudence déclare dans ce cas la femme commerçante si les
circonstances de faits prouvent qu'elle conduit le commerce en
véritable maître d'affaires
sans
se borner à
être une simple
préposée
(1)
Les
juridictions du fond
sont
donc obligées de
relever
les
faits
démontrant
l'existence
du
prête-nom.
Le
recours à toutes ces institutions juridiques s'explique par le
refus
de
reconnaître
la
qualité
de
commerçante
à
la
femme
mariée
du
fait
de
l'intervention
du
mari.
Certes,
l'on
remarque
que
la
femme
est
capable
d'exercer
le
commerce
et
cela
de
manière
individuelle
sous
sa
seule
autorité
et
appréciation.
pourquoi
alors
un
tel
refus
systématique
?
Il
est
vrai
que
l'idée
ici
est
de
protéger
les
intérêts
du
ménage.
L'exercice
du
commerce
peut
avoir
parfois
des
conséquences
désastreuses.
Mais
la
survenance
d'un
événement
hypothétique suffit-elle à
refuser un droit
?
pourquoi ne pas
lui
reconnaître
cette qualité avec
la possibilité de
retrait
en
cas
d'incompétence
dans
l'exercice
de
cette
activité.
Le
rejet
systématique
de
la
qualité
de
commerçante
à
la
femme
mariée est injustifié et dangereux.
(1) Casso com.
30 Mai 1961, bull. civ. 1961 N° 250
Casso com.
6 Juillet 1961, bull. civ. 1961 N° 317.
1

---

150
La
jurisprudence
ivoirienne
en
la
matière
devrait
être
guidée par la définition de l'article 1 du code de commerce et
rechercher si la femme exerce des actes de
commerce de façon
professionnelle et habituelle pour son propre
compte et dans
un
intérêt
commun
celui
du
ménage
).
En
effet
la
jurisprudence
française
elle-même
a
reconnu
la
nécessité
de
relativiser
sa position.
Dans
certaines
hypothèses,
la
femme
est
le
véritable
" maître
d' affaires
"
et
l'intervention du
mari n'est que secondaire.
Elle s'est donc vue obligée de lui
reconnaître
la
qualité
de
commerçante
même
en
présence
du
mari.
PARAGRAPHE II
UNE EXCEPTION AU PRINCIPE: L'Immixtion du Mari
dans le Commerce de la Femme.
149 LI Immixtion du mari dans
le commerce de la femme est une
exception
au
principe
que
la
femme
ne
peut
jamais
avoir
la
qualité de commerçante lorsque les deux époux exercent un même
commerce
(1).
Dans
cette
hypothèse,
la
femme
exerce
toute
seule une activité commerciale en son nom propre. A ce titre,
elle
est
personnellement
inscrite
au
registre
du
commerce,
elle signe
toutes
les
factures
et
contracte
en
son nom avec
les
tiers.
Le
mari
de
son
coté,
exerce
une
autre
activité
salariale ou commerciale.
(1) Article 4 du code de commerce.

---

151
Par la suite,
soit
le mari est licencié de
son emploi ou
soit
il
abandonne
son commerce parce que peu rentable.
Il va
donc
intervenir
dans
le
commerce
de
sa
femme
et
tous
deux
exerceront
cette
activité.
Le
problème
qui
se
pose
est
de
savoir lequel des deux époux aura la qualité de
commerçant
?
En
considération
de
l'article
4
du
code
de
commerce,
la
réponse est que la femme n'est pas commerçante ou plutôt perd
cette qualité parce que les deux époux exercent conjointement
le commerce.
La présomption de commercialité à l'égard du mari
va
donc
s'appliquer.
Cependant,
il
est
admis
que
cette
présomption
n'est
pas
irréfragable
(1).
La
preuve
contraire
peut
être
rapportée.
Ainsi
dans
notre
cas
d'espèce,
on peut
apporter
la
preuve
que
la
femme
exerçait
toute
seule
le
commerce,
elle avait déjà la qualité de commerçant et c'est le
mari
qui
s'est
immiscé
dans
son
activité
commerciale.
Il
appartiendra
au
juge
du
fond
d'apprécier
souverainement
les
faits
pour déterminer la qualité de
commerçant
de
chacun des
époux.
La
jurisprudence
ivoirienne
ne
contient
pas,
à
notre
connaissance,
de
décision
sur
cette
question.
Cependant
si
l'on recourt à la jurisprudence française qui a connu le texte
de
l'article
4
du
code
de
commerce
ivoirien,
la
qualité
commerçante doit être reconnue à la femme.
Ainsi lorsqu'il est
établi
que
dans
l'exercice
conjoint
de
l'activité,
la
femme
joue
le
rôle
principal,
en passant
les
commandes
auprès
des
tiers,
elle
signe
les
factures,
contracte
avec
les
tiers
personnellement,
en
un mot
c'est
«
la
femme
qui
dirige
le
commerce,
le
mari
n'ayant
que
la
situation
subalterne
dl un
employé » .
(2)
(1) Cf. Paragraphe I-A sur l'entraide familiale.
(2) Rouen, 11 Novembre 1908, D.P. 1909.5, P.2.

---

152
150 Parfois,
la jurisprudence française attribue la qualité de
commerçant
aux
deux
époux
s'il
est
établi
que
la
femme
exploite
personnellement
le
commerce
et
que
le
mari
s'est
immiscé dans ce commerce de manière habituelle
(1).
Cependant,
il
convient de noter que
l'évolution jurisprudentielle a
été
très
lente.
La
cour
de
cassation
après
s'être
rattachée
fermement
au
caractère
irréfragable
de
la
présomption
de
commercialité a finalement admis que la femme peut seule avoir
la qualité de commerçant ou les deux époux lorsqu'ils exercent
ensemble le commerce.
La question est devenue une question de
fait
et
en
fonction
du
degré
d'intervention
de
chacun
des
conj oints,
il
pourra
être
qualifié
de
commerçant
ou non.
On
pourrait
se
demander
quel
est
l'intérêt
d'une
telle
discussion.
L'importance est capitale pour la femme.
Avec la
reconnaissance
de
la qualité
de
commerçant,
elle
assume
des
responsabilités dans les rapports avec les tiers,
c'est aussi
l'exercice de sa pleine capacité reconnue par la loi. De plus,
il s'agit de mettre fin à la suprématie du mari par rapport à
la
femme.
En
effet,
chaque
fois
que
celui-ci
intervient
ou
manifeste sa présence auprès de
la femme,
ce sont les droits
de celle-ci qui sont aliénés.
(1)
Requête,
21 Octobre 1901, Suivant. 1901,I, P.520.

---

153
La
femme
a
la
qualité
de
commerçant
lorsqu'elle
exerce
seule le commerce et pourtant l'intervention du mari dans son
commerce
lui
fait
perdre
cette
qualité.
Il
s'agit
aussi
de
comprendre que la notion de mariage en elle-même n'est pas une
situation de dépendance de la femme.
Les époux ayant les mêmes
droits
avant
leur
union,
cet
état
doit
demeurer
après
la
célébration
du
mariage.
Il
est
inconcevable
d'établir
des
rapports
inégalitaires
que
rien
ne
justifie.
Pour
cette
raison,
toute
évolution tendant
à
abolir
les
discriminations
entre
époux
doit
être
encouragée.
Ainsi,
la
femme
aura
les
moyens
de
son
épanouissement
et
pourra
mieux
apporter
sa
contribution au développement
de
son pays.
Hormis,
le statut
personnel
de
la
femme,
il
faut
tenir
compte
des
droits
des
tiers.
En
effet,
il
est
admis
que
lorsque
les
époux
participent au même commerce,
la femme a souvent des contacts
directs
avec
les
tiers
du
fait
de
sa
plus
grande
disponibilité.
Elle contracte personnellement à leur égard.
Il
serait gênant voire destructeur pour l'activité si la qualité
de commerçant n'est pas reconnue à la femme. Au surplus,
cette
reconnaissance
constitue
une
garantie
pour
les
tiers.
En
effet,
le
commerce
est
au nom personnel
de
la
femme,
et du
j our au
lendemain,
du
fait
de
l'immixtion du mari,
la
femme
n'est plus commerçante.
1

---

154
Il est donc judicieux que la cour de cassation soit revenue
sur
sa
position
pour
admettre
la
qualité
de
commerçant
aux
deux
époux
lorsqu'il
Y a
immixtion
dans
le
commerce
de
la
femme.
Cependant
l'on doit
tenir compte du
rôle prépondérant
ou non de chacun des époux.
Ce critère a été admis lorsque la
femme
intervient dans le commerce de
son mari,
il doit aller
de
même
lorsque
le
mari
s'immisce
dans
le
commerce
de
sa
femme.
Certes cette évolution est contradictoire par rapport à
la
lettre
de
l'article
4
du
code
de
commerce
le
commerce
n'est
pas
distinct
et
donc
la
femme
ne
peut
pas
être
commerçante.
Cependant,
la jurisprudence ayant admis que cette
présomption était simple,
la preuve contraire est acceptable.
Les
juges
de
fond
ivoiriens
sont
donc
interpellés
sur
ce
sujet,
la présomption de l'article 4 du code de commerce n1est
pas irréfragable.
Il s'agit d'une question de fait qu'il faut
apprécier en fonction des
circonstances.
Une
telle mesure est
plus objective et tient
compte de la réalité des
faits.
Elle
établit l'égalité entre les époux car ce n'est pas en tant que
chef de
famille qu 1 il est commerçant mais
cette
qualité lui
est
reconnue
conformément
au
rôle
qu'il
joue.
Cependant,
il
convient de voir que les époux peuvent donner un autre cadre
juridique à l'exercice conjoint du commerce.
Leur intervention
se
fera
alors
dans
le
cadre
d'une
société.
Peut-on
alors
admettre des rapports d'associés entre époux?
f

---

155
CHAPITRE II
LA SOCIETE ENTRE EPOUX.
151 La société entre époux est une société créée soit par les
deux
conjoints
soit
avec
la
participation
de
tiers.
Selon
l'article
1832
du
code
des
sociétés,
«
la
société
est
un
contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de
mettre
quelque
chose
en
commun,
dans
la
vue
de
partager
le
bénéfice
qui
pourra
en
résulter
» .
La
société
étant
un
contrat,
cela signifie que chacune des parties
a
la capacité
nécessaire
pour
défendre
de
façon
égalitaire
ses
droits.
De
plus,
le but de cette société étant de partager le bénéfice,
le droit
admet le principe égalitaire de ce partage c' est-à-
dire
qu'il
se
fera
proportionnellement
à
l'apport
de
chacun
des associés.
La loi ayant affirmé la pleine capacité de droit
de
la
femme,
a
priori
rien
ne
s'oppose
à
ce
qu'elle puisse
intervenir en même temps
que
le mari
dans
la
création dl une
société.
Cependant
le
fonctionnement
du
régime
matrimonial
aura
des
conséquences
négatives
sur
la
notion
de
sociétés
entre époux.
Il aboutira à une interdiction de l'intervention
conj ointe
des
époux dans
une
société.
Section
l
).
Peu à
peu,
la
doctrine
et
la
jurisprudence
admettront
exceptionnellement les
sociétés entre époux.
La
société entre
époux sera admise dans
certaines
formes
de
société
( Section
II ).
f

---

156
SECTION l
LE PRINCIPE DE LA PROHIBITION DE LA SOCIETE ENTRE
EPOUX.
152 Le mariage pendant longtemps a constitué un obstacle à la
validité
des
sociétés
entre
époux.
Plusieurs
raisons
ont
justifié cette prohibition de la société entre époux.
On a pu
relever que la loi sur le mariage interdit la mutabilité des
conventions
matrimoniales.
Or 1
une
société
entre
époux
porterait atteinte à ce principe en fonction des possibilités
de
transfert
de
patrimoine
qu'elle
pourrait
réaliser
(Paragraphe
I).
Le
droit
des
sociétés
a
pour
fondement
le
principe
de
l'égalité
entre
associés.
Ce
principe
est
en
contradiction
avec
les
rapports
entre
époux
qui
sont
très
hiérarchisés.
( Paragraphe II ).
PARAGRAPHE l
LA SOCIETE ENTRE EPOUX ET LE PRINCIPE DE
L'IMMUTABILITE DES CONVENTIONS MATRIMONIALES.
153 La
loi
ivoirienne
a
réglementé
les
deux
régimes
matrimoniaux
qu'elle
consacre.
Les
deux
époux
ne
peuvent
apporter
aucune
modification
aux
règles
regissant
le
régime
adopté.
La
reconnaissance
de
la
validité
des
sociétés
entre
époux peut-elle constituer une atteinte à ces règles ?
154 Ne
constituerait-elle
pas
une
mutation
du
patrimoine
de
l'un des époux à l'autre?

---

157
La doctrine n'a pas toujours été unanime sur la solution.
Les
uns
ont
adopté
un
raisonnement
en
droit
qui
dénie
tout
transfert
de patrimoine
(A)
alors
que
les autres
soutiennent
l'existence
de
mutation
des
patrimoines
(B).
Au
regard
de
cette doctrine,
il importe de voir que les textes ivoiriens ne
sont pas violés par l'admission d'une société entre époux.
Le
statut
matrimonial
ne
doit
pas
constituer un
obstacle
et
la
jurisprudence ivoirienne pourrait adopter ce " raisonnement en
droit" plutôt qu'un raisonnement en fait.
A) L'INTERDICTION DE TRANSFERT DE PATRIMOINE.
155 Selon certains auteurs
(1)
la création d'une société entre
époux ne
compromet
en
rien
la
répartition des biens
dans
le
ménage.
Le bon fonctionnement des principes juridiques telles
la
subrogation
réelle
et
la
personnalité
morale
permet
de
pallier
une
atteinte
au
principe
de
l'immutabilité
des
conventions
matrimoniales
le
seul
fondement
de
la
nullité
d'une
société
entre
époux
est
la
puissance
maritale
abrogée
par la loi de 1938.
(1) M. Vasseur,
le problème des sociétés entre époux après
l'arrêt de la cour de Paris du 7 Décembre 1954, op. cit.
N°6 et 7 et le Problème des sociétés entre époux après
l'ordonnance du 14 Décembre 1958, op. cit. N°3.
Voir note Alex Weill sous trib. civ. Strasbourg,
3° Ch.25
Mai 1951,
JCP 1951 N°6494 et Henry Solus sous Paris,
1 Ch.
7 Décembre 1954,
JCH 1955 N°8526.

---

158
LI atteinte
à
l'immutabilité
des
conventions matrimoniales
supposerait que
l'existence d'une société comprenne les biens
des
époux,
en
tout
ou
en
partie,
contrairement
au
régime
matrimonial
adopté
par
les
époux.
Ainsi
dans
un
régime
de
séparation des biens,
la mise
en commun des apports
créerait
en quelque sorte une communauté d'intérêt alors que ce régime
a pour essence même la division des biens donc des intérêts de
chacun
des
époux.
En
régime
de
communauté,
la
société
porterait atteinte à l'administration des biens propres. Cette
argumentation est
réfutée par certains auteurs.
Ainsi pour M.
Alex Weill
(1)
le régime de la séparation admet bien que les
époux puissent acquérir en commun des biens créant
ainsi une
indivision
entre
eux.
D1autre
part,
il
ne
s lagit
pas
de
rapport entre époux mais faisant apport à une société ayant la
personnalité
morale,
les
époux
consentent
une
aliénation
de
leurs
droits
au
profit
d'un
tiers,
ce
que
le
principe
de
l'immutabilité
ne
prohibe
pas.
Les
apports
sont
représentés
par des parts qui restent propres à chacun des époux. Quant au
régime de communauté,
aucune atteinte ne saurait être admise.
Les
pouvoirs
reconnus
à
l'époux
gérant
sont
des
pouvoirs
d'administration des
biens
du
conj oint.
La
société
étant une
personne morale,
elle est
une
entité
juridique différente de
la personne même des
associés
autres
sujets
de
droit.
On ne
saurait donc annuler une
société du
seul
fait
de
la présence
de deux époux,
il faut
selon l'arrêt de la cour de Paris
(2)
que
«
la
fraude
ou
l'atteinte
au
régime
matrimonial
soit
établis » .
(1) Alex. Weill, op. cit.
(2) Cour de Paris,
7 Décembre 1954,
JCP 1955 N°
8526.

---

159
En
cela,
M.
Henry
Solus
(3)
renchérit
«
on ne peut,
en
effet,
déclarer nulle une convention,
quelle qu'elle soit,
que
si celle-ci viole effectivement un texte ou un principe légal
et non point seulement si elle est susceptible de le violer.
Le
juge ne peut fonder sa décision que sur ce qui est et non
pas sur ce qui peut être » . Ce raisonnement n'a pas entraîner
l'adhésion
de
tous
les
auteurs,
certains
ont
admis
que
la
société
entre
époux
entraîne
une
mutation
de
l'un
des
patrimoines à l'autre et donc ne saurait être valable.
B) La Société entre ~oux Cause de Mutation de Patrimoine.
156 Les auteurs comme Vasseur ou Pierre Julien
(1)
ont soutenu
l'idée
d'un
transfert
de
patrimoine
dans
une
société
entre
époux.
Pour eux,
la mutation peut exister dès la constitution
de
la
société par
la maj oration et
la minoration volontaire
des
apports
d'un
des
époux.
Cette
évaluation
inexacte
des
apports
conduirait
alors
à
un
avantage
gratuit
irrévocable
contraire à la loi.
Le contrat de société peut aussi stipuler
que la répartition des bénéfices ou le boni de liquidation se
fera autrement qu'en proportion des apports
; clauses valables
en
raison
de
l'autonomie
de
la
volonté
admise
en
droit
commercial.
(1) Henry Solus, op. cit.
(2) Vasseur, Problèmes des sociétés entre époux après l'arrêt
de la cour de Paris du 7 Décembre 1954, op. cit. N°6
Pierre Julien,
les contrats entre époux, op. cit. P. 99 et
suivants.

---

160
En
réalité
ces
griefs
ne
sont
concevables
que
dans
une
société
composée
uniquement
des
deux
époux.
Or,
seule
la
société à responsabilité limitée peut exister uniquement entre
deux
époux.
La
société
en
nom
collectif
et
de
société
en
commandite
simple
sont
interdites
entre
époux
eu
égard
au
principe
de
la
responsabilité
solidaire
et
indéfinie
qui
caractérise
ces
sociétés.
Quant
à
la
société
anonyme,
le
minimum
de
sept
actionnaires
exigé
légalement
empêche
la
constitution d'une société anonyme entre époux uniquement.
La
présence
des
autres
associés
ne
permet
pas
au
contrat
de
société de
stipuler des
avantages particuliers à
certains de
ses membres sans justification. L 1atteinte donc au principe de
l'immutabilité
des
conventions
matrimoniales
réside
dans
le
cadre d'une société à
responsabilité limitée entre deux époux
uniquement.
Dans de telles circonstances,
il est admis que la
preuve
de
la
fraude
peut
être
faite
par le
demandeur de
la
nullité de la société. L'établissement de l'atteinte effective
au principe de l'immutabilité conduirait
le
juge à
prononcer
la nullité de la société
(1).
La nullité de la société n'est
donc
pas
systématique
parce
que
constituée
entre
époux,
il
faut toujours confronter le pacte social au régime matrimonial
pour déceler une atteinte à celui-ci.
(1) Henry Solus, op.cit.
r

---

161
Le risque de porter atteinte au principe de l'immutabilité
des conventions matrimoniales au moment de la constitution est
donc
minimisée.
Cependant,
les
partisans
du
raisonnement
en
fait
évoquent
des
dangers
en
cours
de
vie
sociale
qui
justifierait
l'interdiction
de
la
société
entre
époux.
La
crainte vient de l'anéantissement des biens familiaux par les
dettes
sociales.
En
effet,
dans
une
société
où
les
associés
sont
solidairement
et
indéfiniment
responsables,
la
faillite
de
celle-ci
ruinerait
la
famille.
Elle
engloutirait
tous
les
biens et le ménage n'aurait plus de ressources de survivance.
C'est
la
raison pour
laquelle
l'intervention
des
deux
époux
est interdite dans les
sociétés en nom collectif ou dans les
sociétés en commandite simple.
La protection des ressources du
ménage
constitue
donc
la
seule
raison
d'interdiction
des
sociétés
entre
époux
depuis
1965,
date
à
laquelle
le
législateur français a abandonné la notion de chef de famille
attribuée au mari.
Ce sont donc
les
intérêts pécuniaires qui
prévalent
sur
intérêts
personnels
des
époux.
C'est
ce
qui
explique
l'admission
des
sociétés
entre
époux
si
la
responsabilité est limitée aux apports. En Côte d'Ivoire,
avec
la qualité de chef de famille du mari,
les rapports personnels
et
la
hiérarchisation
des
pouvoirs
entre
époux
constituent
toujours un obstacle à l'admission des sociétés entre époux.

---

162
PARAGRAPHE II
La SOCIETE ENTRE EPOUX ET LE FONCTIONNEMENT DU
REGIME MATRIMONIALE.
157 L'article 58 de la loi relative au mariage institue le mari
chef de le communauté conjugale. A ce titre,
il est le gérant
de la communauté et
il détient des prérogatives particulières
(1).
L'inégalité,
on
l'a
souligné,
caractérise
les
rapports
conjugaux.
Le
droit
des
sociétés
quant
à
lui
se
fonde
sur
l'égalité des associés.
Par conséquent,
la société entre époux
s t oppoae
aux
règles
régissant
les
rapports
personnels
entre
époux.
En effet,
dans la direction du ménage,
le mari à voix
prépondérante et la femme doit suivre la décision du mari. Une
telle
attitude
est
inconcevable
en
matière
de
société.
Les
associés peuvent avoir des opinions divergentes et celle de la
femme
peut
dominer Si il
s'avère que
ce l l e-ic i.
est majoritaire
suivant les règles de fonctionnement de la société. A supposer
que
la
société
soit
créée
uniquement
entre
époux
sans
l'intervention
de
tiers,
le
mari
ne
pourra
pas
imposer
ses
points de vue.
En tant qu'associés,
les deux époux dirigeront
la société de manière égalitaire. Si le mari est le gérant,
la
femme
conservera tous les droits d'un associé ordinaire.
Elle
pourra
exercer
un
contrôle
sur
la
gestion
de
son
mari
ou
intenter une action en justice si elle estime que
sa gestion
est insuffisante ou défectueuse.
(1)
Cf.
le Partie,
des droits exclusifs du mari.
Voir Prof. OBLE LOHOUES, op. cit.
Prof IDOT LAURENCE,
op. cit.

---

163
Ainsi
il convient de
reconnaître l'antinomie
totale entre
société entre époux et la qualité de chef de famille du mari.
158 - La situation est totalement inversée lorsque la femme est
gérante de la société.
Dans cette hypothèse non seulement des
rapports égaux s'établiront en tant que simples associés mais
plus encore,
c'est la femme en tant que gérante qui exerce les
pouvoirs
de
direction
de
la
société
et
en
assume
le
fonctionnement.
Au
plan
personnel
l'atteinte
est
grave
mais
plus encore au plan patrimonial.
En effet,
sous la loi du 7 Octobre 1964,
le mari avait la
gestion
et
l'administration
de
tous
les
biens
du
ménage
y
compris les liens propres de la femme.
Le
régime matrimonial
était unique
la communauté
réduite
aux acquêts.
La
société
entre
époux
avec
pour
gérante
la
femme
compromet
le
droit
matrimonial dans ce système.
La femme
incapable de gérer même
ses
biens
propres
au
niveau
du
ménage
dirigerait
toute
une
société
et
administrerait
les
biens
du
mari
propres
ou
communs ).
la validité d'une telle société ne pouvait pas être
admise.
La
loi
du
2
Août
1983
a
modifié
la
situation.
Les
rapports
personnels
entre
époux
demeurent
les
mêmes
mais
au
plan patrimonial une évolution s'est faite
en ce sens que la
femme peut désormais administrer et gérer ses biens propres.

---

164
159 A supposer que les époux n'ont apporté à la société que des
biens propres,
l'atteinte à la qualité de chef du mari existe
toujours car la gérante va gérer les biens propres du mari,
ce
dont
elle
est
incapable
dans
le ménage.
Il
va
de même pour
l'apport en société de biens
communs.
(1)
En conclusion,
les
principes
de
fonctionnement
de
société
portent
atteinte
au
droit
matrimonial.
Par
conséquent
la
nullité
des
sociétés
entre
époux
doit
être prononcée.
Cela est
surtout
vrai
pour
les
sociétés
où
l'intuitu
personae
est
très
fort.
En
effet
certaines
sociétés
sont
constituées
en
considération
des
rapports entre associés.
Les époux ne peuvent donc appartenir
tous les deux à une telle société en raison de la qualité de
chef du mari qui
s'oppose
à
l'égalité des
associés.
Il
faut
aussi signaler l'article 71 nouveau qui interdit aux époux de
déroger
aux
règles
fixées
par
la
loi
quant
aux
régimes
matrimoniaux.
Par
conséquent,
on
peut
soutenir
que
le
fonctionnement
de
la société
est
contradictoire
aux
rapports
entre époux dans le ménage.
De plus,
la société résulte d'un
contrat
de
société
avec
des
implications
pécuniaires.
Or
la
réforme
de
1983
nia
pas
admis
le
principe
du
contrat
de
mariage entre époux. Faut-il alors conclure,
face à toutes ces
prohibitions
à
une
interdiction
que
pure
et
simple
de
la
société
entre
époux
?
La
réponse
est
négative
car certaines
exceptions sont admises.
(1) Des développements plus intenses dans la section II
Paragraphe II.

---

165
SECTION II
L'EXCEPTIONNELLE ADMISSION DE LA SOCIETE ENTRE
EPOUX.
160 La
prohibition des
sociétés entre époux ne doit pas être
absolue.
Le
conflit
entre
droit
matrimonial
et
droit
des
sociétés
n'est
pas
automatique
il
est
donc
concevable
d'admettre la validité de certaines sociétés entre époux.
Des
conditions doivent
cependant
être
réunies
(Paragraphe
I).
Le
régime de la communauté quant à lui, présente des spécificités
auxquelles
il
convient
d'apporter
des
solutions
(Paragraphe
II) .
PARAGRAPHE l
LES CONDITIONS DE VALIDITE DES SOCIETES ENTRE
EPOUX.
161 La
prohibition
des
sociétés
entre
époux
trouve
son
fondement
dans
la préservation des
biens
familiaux.
Il
faut
éviter
que
ceux-ci
ne
soient
anéantis
par
une
éventuelle
faillite
de
la
société.
Il
s'agit
de
faire
prévaloir
les
intérêts
de
la
famille
sur
l'admission
de
la
société
entre
époux.
Certains
auteurs
ont
décidé
la
prohibition
pure
et
simple des s
simple des sociétés entre époux.
Les ress
devaient
servir à
son entretien selon Pierre Julien
(1).
Il
est
excessif
de
soutenir que
toute
société
entre
époux doit
être déclarée nulle.
(1)
Pierre Julien,
les contrats entre époux,
L.G.D.J. 1962,
Paris P.47

---

166
Il
faut
tenir
compte
de
l'atteinte
qu'elle
porte
aux
rapports
entre
époux
et
cela
peut
varier
à
l'infini.
CI est
pourquoi
il
faut,
selon
les
différentes
formes
de
société,
analyser
pour
déclarer
nulle
ou
valide
la
société.
Une
certitude
cependant,
deux
époux
ne
peuvent
pas
appartenir
à
une société en nom collectif ou à une société en commandite où
les époux seront des commandités.
En effet,
dans ces types de
sociétés
la
responsabilité
des
membres
de
la
société,
est
solidaire et indéfinie.
En raison de ce caractère illimité de
la responsabilité des membres de la société,
une appartenance
des deux époux peut être fatale aux intérêts de la famille en
cas de faillite de la société.
Ici,
plus qu'une atteinte aux
rapports
personnels
entre
conjoints,
c'est
l'intérêt
de
la
famille qui justifie la nullité de la société entre époux. De
plus,
on pourrait
évoquer l'intuité personae
qui
caractérise
ces
sociétés
surtout
la
société
en
nom
collectif.
Le
lien
social pourrait donc être une
cause de nullité de la société
entre époux.

---

167
162 Quant
aux
sociétés
qui
admettent
la
limitation
de
la
responsabilité,
leur validité dépend de
l'importance du
lien
social
sur
les
membres
et
de
l'atteinte
qui
pourrait
être
portée
au
droit
matrimonial.
Au
contraire,
lorsque
«
l'intuitu personae fait place à l'intuitu pecunarae »
c'est-
à-dire lorsque les époux ont en vue de faire un placement de
fonds
sans que la direction de la société les préoccupe,
les
associés
sont
seulement
de
simples
"
porteurs
de
parts
"
Ainsi par
exemple
la
société
à
responsabilité
limitée
a
peu
d'incidence sur les rapports personnels entre époux. En effet,
le code des sociétés a prévu un conseil de surveillance dans
les
sociétés de plus
de vingt associés
(1).
Ce conseil
aura
pour
mission
de
vérifier
les
livres,
la
caisse,
le
portefeuille et
les valeurs
de
la société.
Il
est
chargé de
faire
chaque
année
un
rapport
à
l'assemblée générale
sur
la
gestion du gérant et peut même s'opposer à la distribution des
dividendes
proposée
par
le
gérant
(2).
Ainsi,
par
les
fonctions du conseil de surveillance,
les associés deviennent
de
simples
«
porteurs
de
parts
» .
Ils
peuvent
se
désintéresser de la vie de la société au profit du conseil de
surveillance
chargé
de
veiller
en
quelque
sorte
à
leurs
intérêts.
(1)
Article 32 alinéa 1
: «
dans toute société à
responsabilité limitée comprenant plus de vingt aSSOC1es
est établi un conseil de surveillance composé de trois
associés au moins.
(2)
On peut signaler le cas où la femme mariée est gérante de
la société. Celle-ci doit être déclarée nulle pour
atteinte aux règles du mariage.
l

---

168
Le lien social étant inexistant,
il n'y a aucune atteinte
aux droits des époux issus du régime matrimonial
(1).
163 -Les sociétés anonymes
En principe il n'y a pas d'obstacle à la constitution d'une
société anonyme où les deux époux sont actionnaires. En effet,
ce
sont
des
sociétés
de
capitaux où la personne des membres
importe
peu.
D'ailleurs
des
personnes
morales
peuvent
être
membres d'une société anonyme.
Le lien social est pratiquement
inexistant
et
le
mode
de
fonctionnement
collégial,
par
le
biais du
conseil d'administration,
assure
les droits du mari
en
tant
que
chef
de
famille
car ce
n'est pas
un membre qui
dirige
seul
la société,
mais un conseil d'administration qui
délibère
en
respectant
une
maj orité
et
un
quorum.
Pour
ces
raisons,
la
jurisprudence
française
a
toujours
admis
les
sociétés
anonymes
et
société
en
commandite
par
actions
dans
lesquelles les deux époux ne sont pas
commandités.
En effet,
ces
sociétés
représentent
pour
les
époux
un
mécanisme
juridique
de
placement
de
fonds
à
faire
fructifier.
Les
membres ne se considèrent pas comme des associés et ils ne se
retrouvent
qu'à
l'assemblée
générale
de
fin
d'exercice
pour
savoir
ce
que
leur
rapportent
leurs
capitaux.
Ce
désintéressement
des
membres
explique
l'importance
des
pouvoirs
de
représentation
au
sein
des
sociétés
anonymes
ou
sociétés en commandite par actions.
(1) Article 10 alinéa 1 et 2 de la loi du 24 Juillet 1867.
,

---

169
Cependant,
la nullité doit
être prononcée
s'il
s'agit de
petites
sociétés
anonymes
limitées
très
souvent
au
nombre
d'actionnaires
légalement
exigé
(1).
Ces
sociétés
sont
dominées par un certain intuitu personae et
les membres sont
recrutés
dans
un
milieu
très
restreint.
Le
lien
social
lie
véritablement
les
actionnaires
et
donc
peut
avoir un
impact
sur le lien conjugal.
Une question relative à
l'existence de
la société
entre époux et
la répartition des
biens
selon le
régime matrimonial reste à spécifier.
164 Le risque de porter atteinte au principe de l'immutabilité
au
moment
de
la
constitution
de
la
société
est
minimisé.
Cependant,
les partisans du raisonnement en fait
évoquent des
dangers
en
cours
de
vie
sociale.
Ils
concernent
particulièrement l'utilisation des réserves.
Il faut cependant
noter que ce grief n'a d'intérêt que dans le cadre d'un régime
de
communauté
de
biens.
Ces
auteurs
considèrent
que
la
constitution des réserves rend propres des biens qui auraient
dû
être
communs.
En
effet,
dans
le
cadre
d'une
politique
d'autofinancement,
les
réserves
sont
incorporées
au
capital
social
entraînant
ainsi
une
distribution
gratuite
de
parts
sociales.
Ces parts deviendront propres à
chaque époux alors
que la réserve serait un bien commun si elle était distribuée
aux époux.
(1)
Cf l'article 23 code des sociétés
nombre minimum
sept.
f

---

170
165 En
fait,
même dans un régime de communauté des biens,
il
faut
distinguer
suivant
l'origine
des
apports
faits
par
les
époux.
Si les époux ont fait
apport de biens communs chacun,
peu
importe
l'incorporation
des
réserves
au
capital
social.
Les parts sont communes et seront partagées suivant le régime
matrimonial.
Le
reproche trouve un intérêt lorsque chacun des
époux a fait apport de biens propres.
La solution du problème
réside
dans
la
détermination
de
la
nature
juridique
des
réserves.
Sont-elles des fruits et revenus de biens propres ou
des économies sur les fruits et revenus de biens propres ? En
effet selon la loi ivoirienne,
les fruits et revenus des biens
propres
sont
des
biens
propres
mais
les
économies
sur
ces
fruits
et
revenus
sont
des
biens
communs
(1).
Les
réserves
sont
des
bénéfices
non
distribués
aux
associés.
Ces
profits
proviennent de biens propres et vont servir à l'acquisition de
nouvelles parts sociales qui sont des biens propres.
Cela est
tout à fait conforme à la loi car seules les économies sur les
biens propres tombent en communauté.
(1) Articles 75 et 76 nouveau de la loi du 2 Août 1983.

---

_ - - - - - - - - - - -
-
...
171
Le
régime matrimonial est donc
respecté,
il n' y
a aucune
atteinte
comme le souligne justement M. Solus
«
ces profits
seront
attribués
à
titre
de
propres
à
chacun
des
époux,
en
tant
que
propriétaires
propres
de parts
et
ceci,
toujours
par
application
du
régime
légal
ou
clauses
du
contrat
de
mariage
qui
ne
subissent,
à
ce
titre
encore,
aucune
atteinte
» .
En
réalité
la
validité
ou
la
nullité
d'une
société entre époux dépend des clauses du pacte social. Si ces
clauses respectent
les dispositions du régime matrimonial,
la
société sera valablement constituée,
dans le cas contraire,
il
s'agira
de
voir
si
les
clauses
litigieuses
peuvent
être
couvertes par leur nullité ou non.
En ce sens,
l'on convient
avec Pierre Julien
(1)
que les
statuts devront être modifiés
pour
être
conformes
aux
principes
d'ordre
public
du
statut
patrimonial
des
époux.
La
nullité
de
la
société
ne
pourra
intervenir
que
si
cette
clause
apparaît
comme une
condition
essentielle
pour
la
constitution
de
la
société
ou
pour
l'engagement
des
parties
(2).
Ce
sont
là
des
paramètres
indispensables
à
la
jurisprudence
ivoirienne
en
l'absence de
tout
texte
sur
les
sociétés
entre
époux.
D'ailleurs
nous
pensons que le droit des contrats et les régimes matrimoniaux
suffisent
à
résoudre
ces
conflits
et
que
l'on
peut
faire
l'économie d'un texte en la matière. Cependant le régime de la
communauté
suscite
des
spécificités
auxquelles
il
convient
d'apporter des solutions.
(1)
Pierre Julien, op. cit. P.101.
(2)
Cf. article 1172 du code civil et la J.P. notamment
l'arrêt de la chambre civile 21 Novembre 1932 D.R. 1933,
P.19.

---

172
PARAGRAPHE II
REGIME DE COMMUNAUTE ET CONTRAT DE SOCIETE .
166 Le
problème
des
rapports
entre
le
régime
matrimonial
et
droit des sociétés se pose avec beaucoup plus d'acuité dans le
régime
de
communauté
où
il
existe
des
biens
communs.
La
doctrine
et
la
jurisprudence
française
ont
dû rechercher
des
réponses
à
ces
interrogations
qui
aura la qualité
dl associé
?
A qui
appartiendront
les
parts
ou
actions
?
Qui
exercera
les
droits
sociaux
?
Quelles
solutions
peut-on
apporter au droit ivoirien ?
A) La Qualité d'Associé.
167 Pour comprendre l'intérêt de cette question,
il faut partir
de la
contradiction de
deux
arrêts
de
la
cour de
cassation.
Dans l'arrêt du 19 Mars 1957 la cour de cassation
(1)
énonce
que
«
les
parts
d'une
société
à
responsabilité
limitée
souscrite par une femme mariée sous le régime de la communauté
dépendent
de
cette
communauté
et
se
trouvent
sous
l'administration
du
mari.
Les
droits
attachés
à
la
qualité
d'associé
appartiennent
au
mari
» .
Dans
l'arrêt
du
23
Décembre
1957,
la
cour de
cassation
(2)
change
de
position.
Elle
énonce
que
«
les
parts
dl une
société
à
responsabilité
limitée
appartenant
à
un
époux
marié
sous
le
régime
de
la
communauté
légale n'entrent
dans
la
communauté que pour leur
valeur,
de telle sorte que le conjoint de l'associé ne devient
pas lui-même, de ce fait,
associé » .
(1)
Cour de cassation 19 Mars 1957, G.P. 1958 I? P.418 ou
J.C.P 1957, N° 10517.
(2)
Cour de cassation, 29 Décembre 1957 G.P. 1958 I.P.418.

---

173
Il
s'agissait pour la cour de cassation de
savoir si les
parts sociales tombent elles-mêmes en communauté c'est-à-dire
en nature
ou
seulement
les valeurs
selon l'arrêt
du
19 Mars
1957,
les
parts
entrent
elles-mêmes
en
communauté.
A
cette
conception s'oppose l'arrêt du 23 Décembre qui ne retient que
la valeur c'est-à-dire l'admission de la distinction entre le
titre
et
la
finance
(1).
Cette
distinction
ne
fait
pas
l'adhésion de la doctrine qui prône son abandon
(2).
Selon M.
le doyen
Savatier
la
distinction
du
titre
et
de
finance
ne
doit pas s'appliquer invariablement. Ce principe ne s'applique
que si les parts sociales ont été acquises avant le mariage.
Elles entrent donc en communauté pour leur valeur.
Cependant,
le
régime
matrimonial
prime
le
pacte
social
si
les
parts
sociales sont acquises à titre onéreux après le mariage. Elles
deviennent alors des biens communs car «
les statuts sociaux
ont admis les effets du régime de communauté » .
(3)
168 M. Le Doyen Savatier fait ainsi application de la règle des
droits
acquis.
Avec
la
réforme
des
régimes
matrimoniaux
en
1965,
M.
le
doyen
Savatier
tire
une
conséquence
naturelle.
Pour
lui,
«
puisque
désormais
les
parts
acquises
avant
le
mariage
ou
celles
qu'un
époux
recueille
à
titre
gratuit
restent
propres,
les
seules
parts
communes
sont
celles
qui
sont des acquêts de communauté » .
(1) J. Derrupé, régime de communauté et droit des sociétés,
J.C.P. 1971 doctrine N°2403.
(2) Derrida, note au J.C.P 1967, éd. G,N, II N° 15204
Savatier, Rep. Défrenois 1968, article 29097.
(3) Savatier Idem N°3.

---

174
Le
régime
de
communauté
doit
être
pleinement
appliqué.
Cette
position
doctrinale
n'a
pas
été
suivie
par
la
jurisprudence qui a maintenu la distinction du titre et de la
finance
(1).
La
position
jurisprudentielle
doit
être
admise
car .elle confère à l'apporteur le titre d'associé. En effet si
l'on
tient
compte
de
l' intuitu
personae
qui
caractérise
les
sociétés
à
responsabilité
limitée,
l'apporteur est
celui
qui
décide
d'être
associé
et
que
les
autres
coassociés
acceptent
comme
tel.
Cependant,
le
bien
apporté
est
un
acquêt
de
communauté
dont
l'époux
apporteur
n'a
pas
la
libre
disposition.
Le
régime
matrimonial
sera
donc
utilisé
pour
déterminer
les
pouvoirs
sur
ce
lien.
En
droit
ivoirien
par
exemple,
ce problème sera résolu en fonction de
l'article 81
nouveau sur le mariage
: «
le mari exerce seul tous les actes
d'administration ou de dispositions sur les biens communs mais
ne peut, sans le concours de l'épouse:
- Disposer de ces biens entre vifs à titre gratuit ;
- Aliéner ou grever des droits réels,
les immeubles,
fonds de
commerce ou exploitation dépendant de la communauté » .
(1)
J.
Derrupé, op. cit. Casso Req. 13 Novembre 1860 D.P.
1861,
I.P.198, Rennes 7 Novembre 1961, G.P. 1961 II P.35.
v. aussi arrêt CABY 19 Mars 1957 et arrêt Floret 23
Décembre 1957, op. cit. Rennes 15 Mars 1967, note Derrida,
arrêt boursier Cass civ.
le 22 Décembre 1969 bull Civ. l
N° 400 P.320.

---

- - - - - - - - - - - - - -
-
175
169 Ces
dispositions
de
la
loi
permettent
au mari
d'apporter
tout
seul
un
bien
commun
en
société
sans
le
concours
de
sa
femme
Cependant,
elles
n'interdissent
pas
à
la
femme
de
faire
un
tel
apport.
Seul
le
concours
du
mari
lui
sera
indispensable,
il
devra
donc
intervenir
pour
consentir
à
l'apport
fait
par sa femme.
Il
faut
donc distinguer comme le
souligne
justement
J.
Derrupé
le
consentement
donné
par
un
époux
à
l'acquisition
de
la
qualité
d'associé
et
le
consentement
donné
par
son
conj oint
à
l'aliénation d'un bien
commun
sous
forme
d'apport
en
société.
En
effet,
cette règle
est applicable lorsque c'est le mari qui fait apport d'un bien
dont
l'aliénation
exige
le
concours
de
la
femme.
A supposer
que
les
deux
époux
désirent
être
associés
dans
la
même
société,
ils
se
présenteront
individuellement
dans
l'acte
social.
Le
bien
commun
apporté
sera
reparti
entre
les
deux
associés car les droits sociaux sont fonction de l'importance
des
apports
exemple
le
vote
est
proportionnel
au
capital
souscrit. Dès lors,
il faut admettre la participation des deux
époux
dans
une
même
société
puisque
leur
responsabilité
est
limitée.

---

-
- - - - - - - - - -
176
Par
conséquent,
le
maintien
de
la
distinction
entre
le
titre
et
la
finance
est
capital
pour
une
femme
commune
en
biens ne disposant ni de biens réservés,
ni de biens propres.
En
effet
le
mari
peut
seul
apporter
des
biens
communs
en
société et avoir la qualité d'associé pendant la durée de la
communauté.
Elle
est
donc
dans
un
état
d'infériorité
par
rapport à
la femme séparée de biens ou la femme célibataire.
C'est pourquoi dans l'intérêt du régime de la communauté lui-
même
et
de
la
société
il
est
bon
que
soit
maintenu
la
distinction du titre et de la finance.
Il ne faut pas oublier
que
ce
régime
constitue
le
régime
légal
donc
celui
de
la
plupart
des
ivoiriens.
Si
la
jurisprudence
en
décide
autrement,
il faut craindre que ce régime ne soit rejeté,
par
celles
des
ivoiriennes
ayant
l'ambition
d'améliorer
leur
situation
sociale
par
l'acquisition
de
parts
sociales.
La
jurisprudence ivoirienne n'ayant
pas encore pris de position
sur cette question,
il
importe d'attirer l'attention sur les
conséquences
que
cela peut
avoir
sur
le
statut
de
la
femme
mariée
commune
en biens.
La
plupart
des
femmes
arrivent
au
mariage
sans
biens
personnels
et
les
successions
ne
leur
permettent pas souvent d'être propriétaires.
f

---

177
170 Accepter qu'elles puissent être associées par l'apport d'un
bien
commun
en
société
leur
assumerait
une
amélioration
de
leur condition de vie et par là de leur statut. La position de
la
jurisprudence
française
assurant
cette
amélioration,
les
juges
ivoiriens
pourront
l'adopter
dans
l'intérêt
non
seulement de
la
femme
mais
de
toute
la
famille
car
celle-ci
pourra
tirer
profit
d'un
bon
placement
fait
par
la
femme.
L'adoption
de
cette
règle
de
la
dissociation
des
parts
a
entraîné un certain nombre de conséquences.
171 1° Le
conjoint titulaire des parts sociales participe seul
à la vie de la société. Dès lors,
on a pu craindre dans le cas
de la femme associée que celle-ci puisse administrer les biens
communs,
contrairement
au
régime
matrimonial,
voire
en
disposer librement surtout si elle est majoritaire.
A ce reproche,
il convient de noter que la femme
n'aura
pas la libre disposition car elle doit agir dans la limite de
l'objet
social.
Quoiqu'il
en
soit,
pour
apporter
un
bien
commun
en
société
la
femme
doit
avoir
le
concours
du
mari
administrateur des biens communs.
Le mari a donc donné mandat
à
sa
femme
pour
consentir
cet
investissement
et
peut
donc
intervenir dans la vie de la société (1).
(1)
Prof. Nast cité par Réné Chauveau, op. cit. P.68.
M. Moreau,
société à responsabilité limitée, N°S cité par
Réné Chauveau, op. cit.P.68

---

178
Il
convient
aussi
de
noter
que
le
pouvoir
du
mari
administrateur des biens communs n'est plus d'ordre public. En
effet
sous
la loi du 7
Octobre
1964,
l'article
69
disposait
que «
les époux ne peuvent déroger ni aux droits reconnus au
mari comme chef de famille et de la communauté ... »
La réforme de 1983 n'a pas
repris
cette formule et
l'article
71 nouveau ne parle plus des droits du mari
en tant que chef
de
famille
et
de
communauté,
mais
plutôt
de
dispositions
prohibitives.
Faut-il
comprendre que l'article 81 nouveau qui
attribue
l'administration
des
biens
communs
au
mari
est
une
disposition prohibitive
?
Il
serait
difficile de
le
soutenir
car cela signifierait que la femme ne peut pas administrer les
biens
communs.
Or
non
seulement
la
loi
lui
permet
d'administrer
librement
ses gains
et
salaires
et
ses
revenus
commerciaux qui bien que qualifiés de biens réservés n'en sont
pas moins des biens communs, mais la femme remplace le mari en
sa
qualité
de
chef
de
famille
et
donc
de
communauté
dans
certaines
circonstances.
La
règle
n'est
donc
pas
d'ordre
public d'autant plus que par la représentation la femme
peut
très
bien
disposer
d'un
bien
commun
par
exemple
lorsque
le
mari
accepte
qu'elle
apporte
ce
bien
en
société.
Par
conséquent,
il importe toujours de préserver la preuve suivant
laquelle
la
femme
a
pouvoir
pour
agir
c'est-à-dire
le
consentement de son mari pour disposer d'un bien commun.

---

- -
- -
- - - - - - - - ~ - -
179
172 2 0
La
transmission du
titre d'associé doit
respecter les
clauses d'agrément insérées dans les statuts. En cas de décès,
le
conjoint
survivant
n'entre
pas
de
plein
droit
dans
la
société,
il
lui
faut
l'accord des
autres
associés.
Il
en va
autrement
si
le
transfert
des
parts
sociales
est
libre
par
exemple dans
une
société anonyme
où
les
clauses
d'agrément
pour transfert entre époux sont interdites.
De même,
l'époux survivant non-associé est libre d'entrer dans
la société en remplacement du conjoint prédécedé c'est-à-dire
accepter le partage en nature ou exiger que lui soit versée la
valeur
des
parts
de
son
conjoint.
La
dissolution
de
la
communauté par le divorce ou la séparation de corps ne modifie
pas la situation de l'époux associé.
Il doit
seulement tenir
compte. de
la
valeur
des
parts
dans
l'établissement
de
la
communauté.
Les
juges
ivoiriens
ou
le
législateur dans
leur
intervention doivent
déterminer s'il
faut
faire
prévaloir le
régime
matrimonial
ou
le
développement
économique
de
la
nation.
En
effet,
il
est
évident
que
des
dispositions
en
faveur du mari
constituent,
dans une application stricte,
un
frein
à
l'accession
des
femmes
mariées
au
commerce
et
aux
sociétés.

---

180
Il
faut
donc
faire
prévaloir
le
droit
commercial
ou
le
droit des
sociétés sur le
régime matrimonial
pour assurer un
plein
épanouissement
des
femmes
et
surtout
une
promotion
du
mariage
car
ces
obstacles
militent
en
faveur
d'une
société
tournée
vers
le
célibat.
Certes
les
enjeux
sont
importants
mais
la
question
se
pose
de
savoir
qui
va
gérer
ces
biens
apportés
en
société.
Il
ne
faut
pas perdre
de
biens
communs
dont le mari a la gestion vue qu'il s'agit et que les époux ne
peuvent pas déroger à
ces
règles
(1).
Il
faut
alors
résoudre
le problème de l'exercice des droits sociaux.
B) L'EXERCICE DES DROITS SOCIAUX.
173 Les droits d'un associé
sont habituellement des droits de
gestion
et
des
droits
pécuniaires
qui
va
donc
exercer
ces
droits
?
Les droits de gestion sont des
droits permettant le
fonctionnement
de
la société
par exemple le droit de vote,
le
droit
de
contrôle
de
la
gestion
sociale
qui
permet
à
l'associé d'avoir accès à
certains documents de la société ...
ce
sont
des
droits
qui
sont
directement
liés
au
titre
d'associé.
Par ailleurs
les
droits
pécuniaires
concernent
la
perception
de
bénéfices
sociaux
ou
le
remboursement
du
capital.
(1) Article 71 de la loi sue le mariage.

---

-
--------
- -
-
--~~~~~~~~-
181
Ce
sont
là
des
prérogatives
attachés
au
titre
d'associé
qu'il ne faut pas chercher à distinguer en confiant les droits
de
gestion
à
l'époux
associé
et
les
droits
pécuniaires
par
exemple
au
mari
non-associé
mais
administrateur
des
biens
communs
(1).
En cela il
faut
convenir avec René Chauveau
(2)
que
«
le mari d'une
femme notaire,
qui aura acquis
l'office
en
cours
de
la
communauté,
bien
que
le
chef
de
cette
communauté, n'aura pas plus de droit à exercer ses pouvoirs de
gestion
sur
l'étude,
que
le
mari
d'une
associée
dans
une
société
à
responsabilité
limitée
» .
L'exercice
des
droits
sociaux appartient donc à l'époux associé mais par le biais de
la
convention
de
croupier
qui
autorise
le
partage
des
résultats ; les bénéfices sociaux provenant des parts communes
tombent
en
communauté.
On
note
alors
une
conj onction
entre
droit
des
sociétés
qui
attribue
le
titre
et
l'exercice
des
droits
sociaux
à
l'apporteur
du
bien
commun
et
le
régime
matrimonial qui fait tomber la valeur et le " résultat social"
des parts en communauté.
Cette solution est très intéressante
pour la situation de la femme mariée commune en biens.
Celle-
ci a
les mêmes
droits que les autres,
son régime matrimonial
n'est
pas
un
obstacle
à
l'exercice
de
ce
droit
mais
les
bénéfices
qui
sont
des
gains
acquis
en
cours
de
mariage
tomberont en communauté ce qui est une règle du régime adopté.
Au vu du statut de la femme,
ces règles doivent être admises
car la situation matrimoniale serait un frein à l'exercice de
ses droits.
(1)
J. Derrupé,
op. cit .
.(2) René chauveau, op. ci t. P. 67
f
- - - - - - - - - - - - - - - - - - '

---

182
TITRE II
LA FEMME MARIEE SALARIEE.
174 «
Toute personne a droit au travail,
au libre choix de son
travail,
à
des
conditions
équitables
et
satisfaisantes
de
travail
et
à
la
protection
contre
le
chômage
» .
(1)
Ce
principe étant affirmé et adopté par la plupart des Etats,
il
semble
inutile
de
parler
encore
de
l'emploi
des
femmes
en
général ou celui de la femme mariée en particulier. En réalité
la
liberté
d'exercice
d'une
activité
professionnelle
par
la
femme
n'est
pas
encore acquise.
Des
obstacles
existent
la
femme
mariée
n'était
pas,
jusqu'à
une
époque
récente,
autorisée à
exercer librement une profession séparée de celle
de son mari.
( Chapitre l
).
Aujourd'hui,
on se demande même
si
les
relations
de
travail
entre époux peuvent
exister.
La
réponse
n'est
pas
évidente puisqu'il
faut
analyser plusieurs
éléments pour la donner.
Il
faut
donc
rechercher dans quelle
mesure elles peuvent être admises.
( Chapitre II ).
(1) Cette disposition résulte de la Déclaration Universelle
des droits de l'homme.
i
- - - - - - - - - - - - - -

---

183
CHAPITRE l
LA DIFFICILE ACCESSION A L'EMPLOI DE LA FEMME
MARIEE.
175 Les
questions
relatives
à
l'emploi
de
la
femme
sont
des
suj et s
du
droi t
moderne.
En
effet,
dans
les
sociétés
traditionnelles la femme n'avait pas le droit de travailler à
l'extérieur.
D'ailleurs
il n'y avait pas ce phénomène d'exode
rurale
que
nous
connaissons
aujourd'hui
avec
les
sociétés
industrielles.
L'économie,
essentiellement
agricole
nécessitait une main d'oeuvre abondante et tous les membres de
la famille avaient leur place sur l'exploitation familiale.
Le
modernisme est arrivé avec la libre circulation des hommes et
de
nouvelles
sources
de
revenus
autres
que
l'exploitation
-e
:l
agricole.
De nouveaux besoins
se
sont
créés
nécessitant plus
11
de
ressources
financières
que
ne
peut
fournir
la
seule
1j
richesse terrienne.
La colonisation,
origine de ce courant va
1
amorcer une
évolution sociale
et
économique qui
entraîne une
1
métamorphose de la cellule familiale.
Le travail salarié de la
1
,l
femme
devient
une
nécessité
incontournable.
Le
mari
ne
peut
1
J
plus,
souvent,
seul
répondre
aux
charges
familiales.
Des
j
1
liquidités
nouvelles
apportées
par
un
travail
salarié
de
la
!
11
femme
sont
plus
que
vitales.
La
loi
ivoirienne
de
1964
a
~l
1
reconnu l'importance du travail des femmes.
1
i

---

184
Elle n'a pas malheureusement pu libéraliser le travail des
femmes
de
sorte
qu'on
a
dû
assister
à
une
évolution
législative
qui
n'est
touj ours
pas
complète
Section
l
).
L'emploi de la femme présente aussi des particularités qui ont
été prises
en considération par le
législateur.
Cet état des
choses
constitue
aussi
un
handicap
au
libre
accès
à
la
profession par les femmes
( Section II) .
SECTION l
L'évolution législative.
176 La loi du 7 Octobre 1964 contient des dispositions sur le
travail de la femme.
Cette réglementation sera reformée par la
loi du 2 Août 1983.
PARAGRAPHE l
LES DISPOSITIONS DE LA LOI DU 7 OCTOBRE 1964.
177 L'article
67
de
la loi
du 7
Octobre
1964
sur
le mariage
disposait que «
la femme peut exercer une profession séparée
de
celle de
son mari à
moins que
celui - ci ne
s' y
oppose.
Si
l'opposition du mari n'est pas
justifiée par l'intérêt de la
famille,
la
femme
peut
être
autorisée
par
justice
à
passer
outre » .

---

185
En
effet,
la
loi
reconnaissait
le
libre
exercice
d'une
activité
professionnelle
par
la
femme
mais
donnait
un
droit
d'opposition
au
mari
avec
d'ailleurs
un
recours
contre
l'opposition abusive du mari
(1).
Cependant la mise en oeuvre
de
ce
droit
d'opposition
constituait
bien
un
refus
d'emploi
pour la
femme mariée.
De fait,
il
suffisait pour
le mari de
porter son opposition à la connaissance des tiers par le biais
d'annonces
légales
ou
publication dans
le
quotidien national
pour que la femme ne puisse passer de contrat de travail
(2).
On s'étonne
alors
que
le
législateur
ait
pu
donner
un
tel
pouvoir au mari.
178 Cependant
cette
position
à
première
vue
discriminatoire
était
compréhensible
et
acceptable.
En
1964,
les
traditions
étaient encore très influentes
(même aujourd'hui encore)
et il
était
difficile
de
vouloir
les
combattre
de
front.
Le
législateur
devait
être
très
prudent
s'il
ne
voulait
pas
courir
le
risque
de
faire
des
lois
inutiles
parce
que
non-
respectées.
(1)
L'Article 67 n'est rien d'autre que la reprise de
l'article 223 du code civil Français après la loi 22
Septembre 1942.
(2)
Ce procédé a été utilisé pour retirer valablement le
mandat domestique à une femme dans l'arrêt les relais de
Cocody cité en première partie. Au contraire,
le code
Togolais exige une lettre recommandée avec accusé de
réception pour l'information des tiers.
(Article 109).

---

186
Certes,
il est vrai que la libération de la femme trouve
application
dans
son
libre
accès
à
la
profession,
et
nous
convenons avec Simone de Beauvoir que «
c'est par le travail
que
la
femme
a
en grande
partie
franchi
la distance
qui
la
séparait du mâle,
c'est le travail qui peut seul lui garantir
une
liberté
concrète
»
mais
il
ne
faut
pas
oublier
la
spécificité du rôle de la femme au sein de la famille
(1).
La
femme
étant
l'essence même de
la
famille,
et
partant
de
la
société,
le Suédois Gustav Geiger écrit
«
La
situation de
la
femme
dans
la
société
donne
la
mesure
exacte
du
développement de
la société
» .
(2)
A ce propos,
la
société
n'était
guère
avancée
car
elle
frappait
la
femme
d'une
incapacité
juridique
qui
justifia
d'ailleurs
l'existence
de
cette "absence" de liberté professionnelle.
179 1° Tout d'abord la femme fut frappée d'une incapacité quant
à
la perception de
son salaire.
L'article 74
alinéa 2 de la
loi
du
7
Octobre
1964
disposait
que
«
le
débiteur
des
salaires
dus
à
la
femme,
en
rémunération
de
son
activité
professionnelle est toutefois valablement libéré par la remise
qu'il
en
fait
à
celle-ci,
soit
par
tradition manuelle,
soit
par virement à un compte bancaire ou postal ouvert à son nom,
si
le
mari
ne
lui
a
pas
signifié,
par
exploit
d' huissier,
qu'il doit s'en acquitter entre les mains » .
(1) Cathérine Labrusse - Riou,
l'égalité des époux en droit
allemand, L.G.D.J. 1965, P.123.
(2) Gustav Geiger cité par Mme Maimouna Kane,
la protection
des droits de la femme et le maintien de la famille
Sénégalaise, Revue Sénégalaise de droit, Décembre 1974, P.
33 et suivants.

---

187
L'employeur
est
par
conséquent
libéré
de
la
dette
de
salaire s'il paie au mari.
La femme
travaillerait pendant des
années
sans
pouvoir
jouir
des
fruits
de
son
travail.
Cette
disposition,
heureusement,
n'avait
pas
trouvé
d'application
dans
la
pratique.
Les
travailleuses
en
règle
générale,
lorsqu'il n' y
avait pas d' opposi tion du mari
à
l'exercice de
l'activité
professionnelle,
percevaient
elles-mêmes
leur
salaire.
180 2° Ensuite,
la seconde conséquence
avait été l'incapacité
de la femme mariée à gérer ses salaires et gains.
En effet la
loi
de
1964
considérait
ces
biens
comme
communs
à
la
communauté
(1)
L'article
74
alinéa
1
de
la
loi
de
1964
désignait
le
mari
comme
administrateur
des
biens
de
la
communauté
(2).
Dès
lors
les
salaires
de
la
femme
étaient
gérés par le mari.
Cette situation est d'autant plus curieuse
que
cette
législation
s'était
fortement
inspirée
de
la
,législation française.
A cette date,
la loi du 18 Février 1938
avait déjà supprimé l'incapacité juridique de la femme mariée.
La
liberté
professionnelle
était
proclamée
et
l'autorisation
du mari n'était plus exigée que pour l'exercice d'une activité
commerciale.
La
loi
du
22
Septembre
1942
allait
d'ailleurs
assouplir
toutes
ces
règles.
Comment
alors
le
législateur
ivoirien avait pu consacrer une
telle
incapacité de
la femme
mariée ? Cette disposition,
en contradiction flagrante avec la
pleine
capacité
de
droit
de
la
femme
mariée
proclamée
par
l'article
61
de
la
même
loi
ne
pouvait
survivre.
Aussi
la
réforme du 3 Août 1983 allait-elle y pallier.
(1) Article 71 de la loi du 7 Octobre 1964
(2)
Il s'agit de tous les biens, propres ou communs.

---

188
Paragraphe II
LES DISPOSITIONS DE LA REFORME DU 2 AOUT 1983
181 Selon l'article
67
nouveau,
«
la femme
peut
exercer une
profession séparée de celle de son mari à moins qu'il ne soit
judiciairement établi
que
l'exercice de
cette
profession est
contraire
à
l'intérêt
de
la
famille
» .
La
nouvelle
loi
supprime le droit d'opposition du mari.
La femme est libre de
choisir et
d'exercer une
activité professionnelle
séparée de
celle de son mari.
Si celui-ci n'est pas d'accord,
il ne lui
suffit
plus
de
porter
son
opposition
à
la
connaissance
de
l'employeur
de
sa
femme,
il
doit
saisir
le
juge
en
vue
de
l'interdiction
de
l'exercice
de
cette
activité.
Le
Juge
ne
pourra
accueillir
sa demande
que
s'il
apporte
le preuve que
cette
activité
est
contraire
à
l'intérêt
de
la
famille.
L'innovation
est
importante
car
sous
la
loi
de
1964
il
appartenait à
la femme de demander la mainlevée judiciaire de
l'opposition du mari.
Désormais si l'opposition du mari n'est
pas
justifiée par l'intérêt de
la famille,
la
femme
exercera
sa profession sans aucune entrave.
(1)
Ces points ont déjà été discutés en première partie sur
les rapports entre époux.
(2)
De façon générale,
le droit actuel ivoirien est très
progressiste car la plupart des législateur Africaines
contiennent encore les dispositions de l'ancienne loi
ivoirienne exemple : le Togo avec un texte très récent.
Janvier 1980.

---

189
Ainsi,
un époux avait saisi le tribunal en vue d'interdire
l'exercice de l'activité commerciale à sa femme.
En effet,
les
affaires
de
celle-ci
marchait
mal
et
le
mari
avait
eu
à
plusieurs
reprises
à
payer
les
dettes
de
sa
femme.
Cette
situation
non
seulement
portait
atteints
à
l'intérêt
de
la
famille mais aussi
à
l' honorabilité du mari vue
sa situation
sociale.
Le
tribunal
d'Abidjan
( 1)
avait
recueilli
favorablement
la
demande
de
l'époux,
la
femme
s'était
vue
interdire
l'exercice
de
l'activité pour
atteinte
à
l'intérêt
de la famille.
182 La
liberté
professionnelle
de
la
femme
est
désormais
consacrée,
elle n'est limitée que par l'intérêt de la famille
qu'apprécie souverainement le juge. Cette restriction porte la
contradiction par
rapport
au
droit
Français.
Selon l'article
223
de
la
loi
du
13
Juillet
1965,
«
la
femme
a
le
droit
d'exercer une profession sans le consentement de son mari » .
La
liberté
est
totale,
aucune
restriction
n'est
admise.
Cependant,
la loi
ivoirienne n'est pas violée
en ce domaine.
Le code de la famille Togolais,
tout comme la loi Sénégalaise
accorde un droit d'opposition au mari
(2).
(1) Tribunal D'Abidjan, 12 Juillet 1985, R.I.D.,
1986 P.93
(2) Article 109 du code Togolais de la famille.

---

190
Il
s'agit
là
d'une
autre
manifestation
du
traitement
inégalitaire
réservé
à
la
femme
mariée
mais
l'impact
est
moindre
puisque
non
seulement
le
mari
doit
porter
son
mécontentement devant le
juge mais il doit prouver l'atteinte
à l'intérêt de la famille que le juge doit apprécier.
Le rôle
du
juge
devient
alors
capital
pour
le
libre
exercice
d'une
activité professionnelle par la femme mariée.
La loi du 3 Août
1983 dans
sa logique tire les conséquences du principe adopté
au regard du régime matrimonial.
183 1°}
Selon l'article 68 nouveau,
«
chacun des époux reçoit
ses
gains
et
salaires
et
peut
en
disposer
librement
après
s'être acquitté des charges du mariage » .
Ce texte affirme le
principe du libre salaire pour chacun des époux {1}. Les gains
et salaires ce sont tous les revenus professionnels,
salaires
proprement
dits
auxquels
il
faut
ajouter
les
accessoires
et
les
diverses
indemnités.
le
principe
du
libre
salaire
s'applique quelle que soit la profession exercée.
{1} Ce n'est pas le cas encore dans certains pays Africains
exemple l'article 359 alinéa 2 du code des personnes et de
la famille du Togo.

---

191
Si les époux exercent des professions séparées ou conjointe
ou la même profession le
libre
salaire
est
de
droit.
Chaque
époux
perçoit
seul
ses
gains
et
salaires
et
en
dispose
librement
à
charge
pour
lui
de
s'acquitter
des
charges
du
ménage.
Au point de vue de sa portée,
cette règle accorde une
liberté,
à
la
femme
mariée.
Elle
met
aussi
en
accord
les
textes
sur le mariage
car la pleine
capacité
en droit de
la
femme ne saurait souffrir d'exception.
Cette règle,
si elle a
peu d'impact dans le régime de la séparation des biens,
a une
grande portée pour la
femme
commune
en biens
car elle vient
préciser
les
pouvoirs
de
chacun des
époux
sur
ses
gains
et
salaires.
Elle
est
d'autant
plus
importante
que
ces
biens
changent de nature
juridique avec
la loi nouvelle.
Certes ce
sont des biens communs mais désormais la loi les répute biens
communs réservés.
184 2°)
Selon l'article 76 nouveau 3e alinéa 2 «
les biens que
la
femme
acquiert
par
ses
gains
et
salaires
dans
l'exercice
d'une profession séparée de celle de son mari sont réservés à
son administration,
à sa jouissance et à sa libre disposition
» .
Cette règle n'a d'intérêt que pour un régime de communauté
de biens .

---

192
En effet,
il
faut
rappeler que
sous
la
loi
du 7
Octobre
1964,
les gains et
salaires sont administrés par le mari qui
pouvait en disposer librement
(1).
Certes
le mari est encore
aujourd'hui administrateur de la communauté mais la réforme de
1983 soustrait les gains et salaires de son administration.
Il
ne peut en disposer que pour la part correspondant aux charges
du
ménage.
Pour
le
reste
chacun
des
époux
à
la
libre
administration et disposition de ses gains et salaires. La loi
est
tout
de
même
positive
sur
ce
point.
En
effet
la
femme
détient tous les droits sur son salaire sauf à
s'acquitter de
sa
contribution
aux
charges
du
mariage.
La
loi
va
jusqu'à
qualifier de biens réservés les biens acquis avec ses gains et
salaires.
Ceux-ci
sont
à
sa
libre
disposition
et
administration.
Elle a sur ces biens les mêmes pouvoirs que le
mari
dans
la
gestion
des
biens
communs
ordinaires.
Ces
difficultés résolues,
la reconnaissance du droit à l'emploi de
la
femme
ne
peut
se
faire
sans mesures
d'accompagnement.
En
effet,
les
charges familiales,
l'attitude parfois hostile des
employeurs
ont
conduit
le
législateur
et
la
jurisprudence
à
adopter des dispositions permettant à
aplanir les obstacles à
l'accès des femmes à l'emploi.
(1) Article 74 de la loi de 1964. Seule la femme commerçante
avait des biens réservés qu'elle gérait ..
(Article 75 de
la loi de 1964.)

---

193
SECTION II
L'ORGANISATION DU TRAVAIL DES FEMMES :
Un Obstacle à l'Accession à l'emploi.
185 Les difficultés rencontrées par les femmes pour obtenir un
emploi ne sont plus à démonter. A qualification égale,
l'homme
sera toujours préféré à
la
femme.
Les
raisons
invoquées pour
justifier cette difficile accession des femmes à l'emploi sont
multiples.
On
cite
souvent
le
manque
de
formation
ou
l'insuffisance
de
la
formation
acquise
par
les
femmes.
A
l'analyse pourtant,
il
se
révèle que
plus que
l'incompétence
liée
à
la
formation,
ce
sont
les
contraintes
familiales
qui
consti tuent
les· principaux
obstacles
à
l'accès
des
femmes
à
l'emploi.
Elles
sont
le plus
souvent
cause d'absentéisme qui
caractérise
plus
particulièrement
les
femmes
salariées.
Le
législateur,
tenant
compte
du
rôle
important
de
la
femme
au
sein du ménage,
cherche à trouver un consensus pour permettre
à celle-ci de répondre à la fois aux besoins professionnels et
familiaux
( Paragraphe l
).
Ces dispositions entraîneront une
réaction de
employeurs
qui
souvent
fermeront
leur
entreprise
aux femmes.
( Paragraphe II ).

---

194
PARAGRAPHE l
L'AMENAGEMENT DU TRAVAIL DES FEMMES
A) PRESENTATION DES DISPOSITIONS LEGISLATIVES.
186 Le
législateur
ivoirien,
tenant
compte
de
la
situation
particulière
de
la
femme
salariée,
a
pris
des
dispositions
permettant à la femme de concilier vie professionnelle et vie
familiale.
Ces mesures tiennent compte aussi bien de l'épouse
que de la mère.
Ainsi,
la loi interdit l'emploi des femmes à
un travail
effectif de plus de dix heures par
jour dans
les
établissements
industriels
et
commerciaux.
Il
s'agit
là
d'aménager une plage horaire qui permet à la femme d'avoir du
temps disponible pour s'occuper de son ménage.
En effet,
pour
la
femme
le
temps
passé
hors
de
l'entreprise
n'est
pas
un
temps de
repos.
Elle change tout
simplement d'emploi.
Tenant
compte
de' cet
état
des
choses,
la
loi
décide
que
les
dix
heures
de
temps
de
travail
doivent
être
coupées
par
un
ou
plusieurs
repos
dont
la durée
ne peut être
inférieure à
une
heure.
Cette
disposition
démontre
le
caractère
fastidieux
du
travail
des
femmes
qui
est
en
réalité
un
double
travail
à
l'entreprise et au domicile.

---

195
Le travail est encore interdit aux femmes entre vingt deux
heures et cinq heures du matin dans les usines,
manufactures,
mines,
carrières,
chantiers
et
ateliers.
L'employeur
peut
demander
une
dérogation
à
l'inspecteur
du
travail.
Cette
dérogation est
fixée
fans
la limite de quinze nuits
par an,
autrement
il
faudra
l'autorisation
spéciale
du
ministre
du
travail
(1).
L'article 100 du code du
travail
fixe
le
repos
des femmes à une durée de onze heures consécutives au minimum.
Les
prolongations
permanentes,
les
heures
supplémentaires
exigées par certains travaux ne s'appliquent pas aux femmes.
Ces textes prennent en considération d'une part
la condition
physique
de
la
femme,
et
d'autre
part
les
obligations
familiales qui
s'imposent à
la salariée,
mère de
famille.
En
effet,
la
femme
salariée
exerce
deux
emplois
l'un
à
l'extérieur
de
son
foyer,
l'autre
au
domicile
conjugal.
Le
temps de repos que lui reconnaît la loi est utilisée pour la
réalisation
des
obligations,
des
devoirs
familiaux.
Par
conséquent,
ces
textes
ne
contiennent
aucune
injustice
à
l'égard
des
hommes
salariés
travaillant
dans
les
mêmes
conditions
que
les
femmes,
ils
prennent
seulement
en
compte
une
certaine
réalité
sociale.
Indépendamment de
ces mesures,
la loi comporte des dispositions relatives à la protection de
la mère
et
l'enfant.
L'application effective des
textes
sera
assumée
par
la
jurisprudence
qui
exerce
un
contrôle
a
posteriori.
(1) Article 99 et 100 du code du travail.

---

196
B) LE CONTROLE JURISPRUDENTIEL DE LA REGLEMENTATION DU TRAVAIL
DES FEMMES.
187 La
jurisprudence
sociale
ivoirienne
contient
toute
une
série de décisions faisant état de licenciements abusifs dont
les victimes sont malheureusement dans la plupart des cas des
femmes.
Ces
licenciements
très
souvent
n'ont pour
réel motif
que la
condition de
femme.
Dans un-arrêt
de
la cour d'appel
d'Abidjan
(1)
un couple travaillait dans
la même société.
La
femme
qui
assumait
les
fonctions
de
secrétaire
accompagnait
toujours son mari lorsqu'il partait en congé suivant un accord
intervenu entre la société et le couple.
Elle partit donc en congé pour quatre mois
avec
son mari
en
France. A la fin de son temps de congés,
elle revient prendre
son
service
quand
la
société
lui
opposa
un
refus
arguant
qu'elle
la
considérait
comme démissionnaire.
La
dame
réclama
devant
la
cour
d'appel
les
indemnités
de
préavis
et
de
licenciement
car
elle
rejetait
l'argument
de
la
démission.
Curieusement,
cette société avait pour habitude de réclamer à
toute
secrétaire
allant
en
congé de
donner
sa démission.
En
l'espèce,
la femme n'avait donné aucune lettre de démission et
la société ne la lui avait pas réclamée.

---

197
La
contrat
de
travail
n'était
donc
que
suspendu
et
non
résilié.
La
cour
admit
la
qualification
de
licenciement
et
condamna
la
société
à
verser
à
l'employée
les
indemnités
réclamées.
Cette décision est
instructive
à
plus d'un titre.
Pourquoi exiger qu'une
secrétaire qui part
en congé donne sa
démission
?
N'est-ce
pas
un
droit
légal
que
de
prendre
quelques jours de congé ? Et pourquoi les secrétaires ? Il ne
faut pas perdre de vue qu'il
s'agit là d'une profession très
féminine.
En
effet,
il y
a
très
peu d' hommes
qui
embrassent
cette activité.
L'attitude de cet employeur est une entorse à
la liberté de travail
et une
fraude
à
la législation car la
démission est
d'autant
plus
curieuse qu'elle
est
sans motif,
sinon l'exercice d'un droit
légal
le bénéfice
du droit de
congé
annuel.
Ces
comportements
ne
sont
malheureusement
pas
isolés.
188 Certains ont des conséquences dramatiques sur la situation
familiale de l'employée. Ainsi,
une femme en état de grossesse
a eu à perdre, par son licenciement,
les droits et prestations
sociaux qu'elle aurait pu acquérir (1).
(1)
Cour d'Appel d'Abidjan,
2 e Ch. Civ. 14 Janvier 1972,
R.I.D.
1975 N°1-2 P. 45 et suivantes.

---

198
Dans cet espèce, une dame est engagée le 15 Mai 1970 comme
secrétaire
en
remplacement
de
l'ancienne
employée
qui
a
démissionné parce que
son mari,
qui
est
un Européen a
perdu
son emploi et il doit quitter la Côte d'Ivoire.
Un mois plus
tard,
le mari obtient un nouvel emploi,
sa femme revient dans
son
ancien
service
pour
occuper
à
nouveau
son
poste.
La
'société décide alors de licencier la remplaçante pour cause de
compression de personnel avec un préavis de huit
jours.
Elle
refuse
de
lui verser
toute
autre
indemnité
en soutenant
que
celle-ci
n'a
été
engagée
qu'à
titre
intérimaire.
La
cour
d'appel ordonne alors une enquête qui
établit que le contrat
de
travail
de
la
remplaçante
était
définitif
et
à
durée
indéterminée. La cour accorde alors à l'employée licenciée les
indemnités de préavis de congé payé mais rejette la demande de
dommages - intérêts
et
de
prestations
familiales.
Elle
conclut
en la
régularité du
licenciement
car la
société
ne peut pas
engager
deux
secrétaires
parce
qu'étant
une
petite
exploitation commerciale.
Selon
elle,
la
société
ne
saurait
«
être
tenue
pour
responsable
du
préjudice
résultant
pour
la
dame
L...
de
la
perte des prestations et avantages
sociaux dont
la dame
L ...
aurait bénéficié
si elle n'avait pas été licenciée
» .
Cette
décision
est
vraiment
incompréhensible.
Comment
peut-on
affirmer que la société n'a commis aucune faute alors qu'elle
préfère
licencier
une
employée
en
état
de
grossesse
pour
garder une autre qui a donné sa démission ?

---

199
La dame L ... n'a-t-elle pas été évincée face à la première
secrétaire à cause de son état? La cour admet bien qu'il y a
préjudice mais affirme que la société n'a pas commis de faute.
Certes,
on peut
faire valoir l'ancienneté
,
la compétence ou
même
la
contrainte
qui
a
poussé
la
première
secrétaire
à
donner sa démission.
Cela n'explique tout de même pas que la
société
accepte
de
licencier
en
payant
des
droits
à
son
employée plutôt que de se mettre dans une situation favorable
avec la démission de la première secrétaire.
En réalité,
cette
affaire
atteste
même de
la
réticence
des
employeurs
d'avoir
dans
leur
personnel
des
femmes
enceintes.
Le
licenciement
a
pour
seul
motif,
en
l'espèce,
l'état
de
grossesse
et
c'est
regrettable que cela ait échappé au juge.
La femme perd ainsi
non
seulement
un
emploi
mais
les
prestations
et
avantages
sociaux.
Comment
alors
va-t-elle
entretenir
cet
enfant
à
naître.
N'est-ce pas en vue de
tous
ces avantages
financiers
qu'elle a décidé d'avoir cet enfant? Peut-elle encore désirer
cet enfant ?
Les
conséquences
d'une
telle
attitude
des
employeurs
sont
dramatiques,
il
appartient
au
juge
de
les
sanctionner
rigoureusement pour les dissuader et à
ce ni veau il
convient
de
reconnaître
que
ceux-ci
en
général
ne
sévissent
pas
car
bien souvent
l'irrégularité
est
trop
flagrante.
Dans
l'arrêt
suivant, l'employeur méconnaît délibérément la loi sociale.

---

200
En
l'espèce
(1)
dame
B...
a
été
licenciée
dans
son
troisième
mois
de
grossesse.
Elle
saisit
le
tribunal
pour
revendiquer
son
salaire
jusqu'au
septième
mois
et
les
indemnités dues au titre du congé de maternité.
Elle demande
aussi une indemnisation pour licenciement abusif parce que le
seul motif de son licenciement était son état de grossesse. La
cour
d'appel
d'Abidjan,
à
la
suite
du
tribunal
déboute
la
demanderesse
de
toutes
ses
revendications.
La
cour
suprême
casse
et
annule
l'arrêt
au
motif
«
qu'en
s'abstenant
de
rechercher si le licenciement présenté sous le prétexte de la
réduction des services de l'entreprise n'avait pas pour motif
véritable
et
illégitime,
la
volonté
de
l'UDEC
Union
Des
Entreprises de Construction)
d'éluder les obligations légales
qui protègent la femme enceinte contre la rupture du contrat,
et ne
consistant pas,
dès
lors,
en un abus
de l'exercice du
droit
de
congédiement
justifiant
la
demande
en
dommages-
intérêts
de
la
dame
B... ,
les
juges
de
fond
n'avaient
pas
donné une base légal à leur décision » .
(1)
L'arrêt de renvoi dont les références sont citées ci-
dessus donne l'attendu principal de la décision de la cour
suprême.

---

201
L'arrêt
de
renvoi
précise
alors
les
conditions
de
licenciement d'une femme enceinte
(1).
En effet,
le 8 Février
1965,
le médecin de la caisse de compensation des prestations
familiales
constate que dame
B...
est enceinte de huit mois.
Dame B...
devant
accoucher
au mois
d'Août,
la
cour d'appel
annonce que la protection légale du contrat de travail de la
femme
enceinte
couvre
seulement
la
période
de
congé
de
maternité,
c'est-à-dire,
huit semaines avant l'accouchement et
six semaines postérieurement à la délivrance. L'employeur peut
par conséquent licencier une femme enceinte avant le début de
ces quatorze semaines. Le principe de licenciement d'une femme
enceinte étant acquis,
la rupture ne doit
cependant pas être
abusive,
c'est-à-dire
justifiée
uniquement
par
l'état
de
grossesse de
la salariée.
En l'espèce
la
société UDEC
a
été
condamnée
pour
licenciement
abusif
car
la
compression
du
personnel
évoquée
ne
touchait
que
dame
B...
qui
a
été
par
ailleurs
remplacée
deux mois
et
demi
après
son
licenciement
pour
cause
de
compression du personnel.
C'est
la preuve que
l'employeur
avait
utilisé
ce
prétexte
fallacieux
pour
se
séparer
de
sa
secrétaire
en
état
de
grossesse.
Il
est
regrettable
que
le
juge
n'ait
pas
le
pouvoir
d'ordonner
la
réintégration
d'un
salarié.
Il
ne
peut
que
constater
le
caractère
abusif
du
licenciement
et
en
déduire
les
conséquences
juridiques
nécessaires.
Aussi
l'employeur
s'en
sort-il
avec
des
indemnités,
parfois
dérisoires,
à
verser
à
l'employé.

---

202
189 La
jurisprudence contient plusieurs décisions où l'état de
grossesse a
justifié le licenciement.
Un tel comportement des
employeurs
est
déplorable
quant
on
sait
que
la
femme
n'est
victime
que
de
l'accomplissement
d'un
devoir
d'intérêt
général.
Elle doit,
tout en assurant sa survie par l'exercice
d'une
profession,
permettre
le
renouvellement
de
la
société
pour la survie de l'espèce humaine. C'est dans ce contexte que
le travail des
femmes doit être compris et développé afin de
leur
éviter
des
tracasseries
dues
à
la
rentabilité
de
l'entreprise
qui
ne
sert
que
des
intérêts
individuels
et
parfois égoïstes.
Pour l'heure,
les dispositions prises par le
législateur
sont
intéressantes
même
si
une
amélioration
est
nécessaire.
Il
est
donc
important
que
la
jurisprudence
applique
rigoureusement
ces
dispositions
et
désamorce
toutes
les
supercheries
machiavéliques
des
employeurs
car
«
l'expérience
acquise
a
montré
combien
il
est
difficile
d'assurer le droit au travail des femmes sur un pied d'égalité
avec les hommes, dans un contexte de sous-emploi et de chômage
chronique
et
croissant.
Le
plus
souvent,
les
travailleuses
sont considérées comme une menace pour les hommes,
comme des
intruses dans un domaine
réservé au sexe masculin.
Même dans
de
nombreux pays
développés,
le
droit
au
travail
des
femmes
est tributaire de l'essor de l'économie.

---

203
Dans les périodes de récession économique,
il est facile de
voir
à
quel
point
leur
droit
à
l'égalité
de
chances
et
de
traitement
dans
le
monde
du
travail
est
fragile
» .
(1)
Indépendamment
de
ces
mesures,
la
loi
comporte
des
dispositions pour la protection de la mère et de l'enfant (2).
PARAGRAPHE II
l'ACCUEIL DES MESURES PAR LES CHEFS
D'ENTREPRISE.
190 Ces
mesures
spécifiques
sont
source
de
discrimination et
d'injustice
parce que la femme
fait l'objet de dispositions
spécifiques,
l'employeur
préfère
recruter
un
homme.
Ce
qui
limite la possibilité pour la femme d'accéder à un emploi.
Au
niveau
même
des
femmes,
une
injustice
est
décelée
car
les
mesures sont différentes dans le secteur public et le secteur
privé.
Cette
injustice
est
très
accentuée
pour
le
salaire
à
verser en matière de congés de maternité.
La salaire est-il dû
pendant la suspension du contrat de travail ? Au niveau de la
fonction
publique
aucun
incident
n'est
à
relever.
La
femme
enceinte perçoit l'intégralité de son salaire pendant le congé
de
maternité.
Dans
le
secteur
privé
la
réponse
dépend
de
l'affiliation
de
l'entreprise
à
la
caisse
nationale
de
prévoyance sociale ou non.
(1)
In Courrier de l'UNESCO, Mars 1975.
(2)
Déjà développé dans la le Partie Cf.
titre II, Chapitre II
section l
Paragraphe II
: ft La maternité cause de
reconnaissance de droits à la mère.

---

204
Lorsque
l'employeur
verse
les
cotisations
à
la
caisse
nationale
de
prévoyance
sociale,
l'indemnisation de
la
femme
salariée pendant le congé de maternité est totalement assurée.
Durant
cette
période,
le
salaire
est
intégralement
versé
en
raison
de
la
moitié
par
l'employeur,
l'autre
moitié
par
la
caisse
nationale
de
prévoyance
sociale
après
la
constitution
d'un
dossier
par
la
femme
enceinte
(1).
Il
en
va
autrement
pour
les
ouvrières
au
sein
de
certaines
usines
et
manufactures.
Dans
la
majorité
des
cas,
elles
n'ont
pas
de
contrat de travail.
Elles ont été recrutées à titre temporaire
ou
journalier.
Ce
statut
reste
bien
souvent
invariable
quel
que
soit
le
nombre
d'années
passées
dans
la
société.
Aussi,
pour
elles,
le
congé
de
maternité
signifie
la
fin
de
leur
engagement
hebdomadaire
ou
journalier
ou
pour
éviter
la
cessation
de
l'activité,
se
faire
remplacer
par
un
tiers.
Cette
pratique
est
acceptée
par
l'employeur
car
cet
emploi
n'exige
pas
de
qualification
particulière.
Il
s'agit
de
travail de routine qui demande plutôt de la rapidité dans son
exécution.
L'ouvrière
peut
ainsi
prendre
quelques
semaines
pour son accouchement.
Ce
temps
de
repos n'est pas
rémunéré,
elle ne touche aucune indemnité.
(1) Article 30 de la convention collective.

---

205
191 Il
faut noter qu'en Côte d'Ivoire,
contrairement à ce qui
se
passe
en
France,
les
allocations
familiales
et
les
allocations
pré
ou
post-natales
ne
sont
dues
qu'aux
mères
salariées dépendant de la convention collective et affiliées à
la caisse nationale de prévoyance
sociale
(1).
Les
ouvrières
qualifiées
ou
spécialisées
ont
une
situation
plus
favorable
bien que pas satisfaisante. Disposant d'un contrat de travail,
elles bénéficient en principe des quatorze
semaines de congé
de maternité que la loi prévoit.
Cependant,
ce délai est très
souvent
réduit,
au
gré
de
l'employeur
si
les
besoins
du
service l'exigent.
Il peut retenir son employée jusqu'au jour
de
l'accouchement,
celle-ci
ne
bénéficiera
que
des
six
semaines après l'accouchement. L'employée accepte bien souvent
cette
situation
car,
en général,
ces
entreprises
ne
versent
aucun salaire pendant le congé de maternité.
Il
est
fréquent
que
ces
salariées
ne
perçoivent
que
la
part
versée
par
la
caisse nationale de prévoyance
sociale
c'est-à-dire la moitié
de leur salaire. Cet état de choses suscite deux remarques :
(1) En France toute mère salariée ou non perçoit une indemnité
pour la maternité. Une indemnité forfaitaire est allouée
jusqu'à l'âge de trois ans.

---

206
1)
Première remarque.
192 Il
est
abusif
de
licencier une
femme
qui va
en congé de
maternité
en
invoquant
le
terme
de
l'engagement
à
durée
déterminée.
La jurisprudence ivoirienne
(1)
est bien fixée sur
la
novation
d'un
contrat
à
durée
déterminée
renouvelé
successivement
pendant
plusieurs
années
en
contrat
à
durée
indéterminée
«
Mais
attendu
que
la
cour
a
révélé
que
l'engagement
entre
les
parties
existait
depuis
1962,
par
contrats
successifs
qu'il
en
découlait
nécessairement
que
l'engagement était devenu indéterminé » .
Cette
décision
est
très
intéressante
et
gagnerait
à
s'appliquer largement.
Cette novation permet
donc
aux
femmes
ouvrières de bénéficier d'un congé de maternité avec paiement
intégral
du
salaire.
En
cas de
licenciement,
celui-ci
serait
abusif car le seul motif est l'état de grossesse de la femme.
L'employeur serait alors condamné à lui verser les indemnités
de
licenciement,
de
préavis
de
congés-payés
et
même
des
dommages-intérêts
car
le
préjudice
pourrait
être
facilement
établi.
(1) Cour suprême d'Abidjan, Ch. judiciaire, section civile 36
Mai 1978, R.I.D. 1978 N°3/4 P. 170 avec note Mme C.
LAZERGES.

---

207
2 0 )
Deuxième remarque.
193 La seconde remarque concerne le refus de l'employeur quant
au
paiement
de
la
moitié
du
salaire.
Cette
situation
intolérable
persiste
par
le
mutisme
des
intéressées
elles-
mêmes. Elles considèrent leur recrutement comme une chance,
vu
leur
niveau
intellectuel.
Dès
lors,
elles
ne
formuleront
aucune
revendication et
cette disposition qui
ne
résulte pas
de la convention collective mais du code du travail
(1),
donc
applicable
à
toute
exploitation
industrielle,
commerciale
ou
artisanale installée sur le territoire ivoirien,
signataire ou
non de
la
convention collective
sera violée
sans
conséquence
par l'employeur. Cette situation interpelle encore une fois le
rôle de l'information dans un pays en voie de développement.
Au-delà même de
cette
information
ce
sont
les
syndicats
des
travailleurs qui doivent se développer et assurer les intérêts
de leurs membres et la défense de leurs droits.
Toujours dans
l'optique d/une défense des droits des travailleurs
il serait
l
intéressant
que
les
décisions
jurisprudentielles
soient
plus
connues
car
elles
pourront
aider
les
intéressés
à
faire
respecter
leurs
droits.
Pourquoi
les
décisions
les
plus
importantes
en
matière
civile
ou
sociale
favorables
aux
l
citoyens
et
surtout
informatrices
pour eux ne
seraient-elles
pas
diffusées
par
voie
de
presse
?
Les
arrêts
de
la
cour
d/assises qui passent dans la presse écrite suscitent beaucoup
d/intérêt
ce
qui
témoigne
que
la
population
n/est
pas
l
indifférente à la justice.
(1)
Article 102 du code du travail.

---

208
De plus,
la
réglementation
sociale
étant
complète
sur la
protection
de
la
femme
et
de
l'enfant,
les
intéressées
y
trouveront
un
intérêt
certain
puisque
les
mesures
ne
s'arrêtent pas
à
l'accouchement mais
se poursuivent
après
la
naissance.
PARAGRAPHE III
PROPOSITIONS POUR UNE MEILLEURE APPLICABILITE
DES MESURES LEGISLATIVES
:
194 La
réglementation du travail s'est penchée essentiellement
sur la femme enceinte et le temps de l'allaitement. Quoi qu'il
en soit ce système ne resoud pas tout le problème car il faut
bien
garder
les
enfants
pendant
le
temps
de
travail
de
la
mère.
C'est
donc
une
structure
sociale d'accueil
des
enfants
qu'il faut rechercher et mettre à la disposition du plus grand
nombre
de mères
travailleuses.
Dans
cette
optique,
il
serait
bon que
les
centres
aérés
et
les
bibliothèques
pour
enfants
soient mis
en place permettant
ainsi
aux parents d' y
laisser
leurs
enfants
pendant
qu'ils
sont
au
travail.
La
journée
continue donnerait
alors
à
la mère le
temps d'aller
chercher
son
enfant
à
la
sortie
des
bureaux
et
de
s'occuper
de
son
ménage.
Une
telle
organisation
serait
source
de
création
d'emploi
pour
l'animation
des
centres
aérés,
la
tenue
des
bibliothèques et la gestion des cantines.

---

209
Dans la perspective d'un incident
financier,
une solution
moins
onéreuse
se présente.
Il
s'agit pour
le ministère des
affaires
sociales
ou de
la pr.omotion de
la
femme
de prendre
l'initiative de former des nourrices pour l'entretien des tout
jeunes enfants.
Il pourrait par exemple par le truchement des
centres
de
métiers
féminins
ou
des
foyers
culturels,
former
des
jeunes
filles.
Les
mères
travailleuses
nécessiteuses
feraient
une
demande
de
nourrice
auprès
de
ce ministère qui
servirait d'intermédiaire entre les nourrices et les mères de
famille.
Le
financement
de la formation pourrait
se faire en
partie
par
les
candidates
nourrices
par
exemple
en
s'acquittant d'un droit d'inscription
),
l'autre partie étant
supportée par les pouvoirs publics.
La formation consisterait
surtout en des
stages pratiques à
savoir comment préparer un
biberon, les soins à apporter à un nouveau-né ...
Les mères verseraient les salaires dûs à la nourrice auprès du
ou des
services
du ministère
chargé
de
la gestion,
celui-ci
devant
les
reverser
aux
nourrices
après
des
prélèvements
devant
couvrir
les
frais
de
formation.
La
question
pourrait
être soumise à une commission d'étude pour des modalités plus
adaptées
(1).
La
garde
des
enfants
la
régulation
des
naissances
sont
autant
de
difficultés
et
de
handicap
au
travail
des
femmes.
De
la maîtrise de
ces problèmes
d'ordre
familial,
découle
l'amélioration de
la situation de
l'emploi
des
femmes.
En effet,
les absences pour la garde ou pour les
soins
aux
enfants
sont
autant
de
raisons
justifiant
la
réticence des employeurs.
(1) Cette institution doit être rapprochée de celle des
nourrices agréées existant en France et gérées par les
communes.

---

210
CHAPITRE II
LA RELATION DE TRAVAIL ENTRE EPOUX.
195 Ni la loi ivoirienne sur le mariage,
ni le code du travail
ne parle de la relation de travail entre époux (1). Ce silence
signifie-t-il
que
le
législateur
ivoirien
méconnaît
cette
situation existante entre les époux ?
Il
semble
en
effet
que
cette
question
ne
suscite
pas
beaucoup
d'intérêts
dans
le
droit
positif
ivoirien.
La
jurisprudence a
eu incidemment à
aborder la question mais
sa
décision reste très ambiguë
(2). A vrai dire,
la question est
récente.
Le
droit
français
au
début
du
siècle
a
connu
certaines
décisions
en
la
matière
mais
elles
étaient
très
rares
(3)
et
décidaient
qu'il
ne
pouvait
exister entre deux
époux un contrat de
travail.
Section
I).
Cependant,
compte
tenu des intérêts en jeu,
le contrat de travail entre époux a
été admis non sans difficultés.
( Section II ).
(1)
L'Article 67 de la loi sur le mariage parle de l'exercice
d'une profession séparée par la femme mariée.
(2)
Tribunal du travail d'Abidjan 18 Mars 1975 R.I.O 1981
N°3/4 P.
106
(3)
Cf. Trib. civ. Auxerre 4, Décembre 1901, G.P. 1901.I1 710
trib. Civ. de Vienne,
8 Août 1908, GP.
1909. I.
64

---

211
SECTION l
LES JUSTIFICATIFS D'UNE MECONNAISSANCE DU CONTRAT
DE TRAVAIL ENTRE EPOUX.
196 Le
droit
à
l'exercice d'une profession est
reconnue à la
femme.
En principe la femme peut exercer tout emploi selon ses
désirs.
Paradoxalement,
lorsque la femme
entre en ménage,
des
nouvelles
conditions
sont
exigées.
Selon
l'article
67
de
la
loi
sur
le
mariage
«
la
femme
peut
exercer
une
profession
séparée
de
celle
de
son
mari
à
moins
qu'il
ne
soit
judiciairement
établi
que
l'exercice
de
cette
profession est
contraire à l'intérêt de la famille
» .
Est-ce à dire que la
femme
mariée
n'intervient
que
dans
ce
seul
domaine
?
Qu'en
est-il
alors
de
l'exercice
conjoint
de
l'activité
professionnelle par les époux ? Le
sens du texte ne prête pas
à
équivoque,
seule
une
activité
professionnelle
séparée
de
celle du mari
est
admise.
Le
contrat
de
travail
entre
époux
est
rejeté
en
raison
des
rapports
personnels
entre
époux
(Paragraphe l
) et des régimes matrimoniaux ( Paragraphe II ).

---

212
PARAGRAPHE l
LE CONTRAT DE TRAVAIL ET OBLIGATIONS
CONJUGALES.
197 La
nature
des
relations
de
travail
s'accommode
difficilement
avec
les
rapports
entre
époux.
En
effet
le
critère
de
rémunération
exigé
dans
le
contrat
de
travail
s'oppose
au
devoir
d'assistance.
De
même
le
lien
de
subordination entre employé et employeur est contradictoire à
l'esprit du droit de la famille qui essaye de rapprocher les
conjoints en établissant l'égalité entre époux.
A) CONTRAT DE TRAVAIL ET OBLIGATION D'ASSISTANCE
198 Selon l'article 51 de la loi sur le mariage,
«
les époux
s'obligent à la communauté de vie,
ils se doivent mutuellement
fidélité,
secours
et
assistance
» .
Le
devoir
d'assistance
peut se définir comme «
l'aide matérielle et morale qu'un des
époux
doit
fournir
à
l'autre
»
(1).
Cette
aide
se
fait
à
titre
gratuit
sans
aucune
contre-partie.
En
cela,
le
devoir
d'assistance
s'oppose
au
contrat
de
travail.
Le
travail
est
fourni
en
vue
d'une
rémunération.
Celle-ci
est
l'un
des
critères sans lesquels il n'existe pas de contrat de travail.
Dès
lors,
on
se
demande
si
l'on
peut
concilier
contrat
de
travail entre époux et devoir d'assistance.
En effet dans leur
vie communautaire,
les époux
se rendent mutuellement beaucoup
de menus services.
(1) Ripert et Boulanger,
traité de droit civil, d'après le
traité de Planiol, Tome l, 1956, N°2135.

---

213
Ainsi,
dans
les
contrées
africaines,
la
femme
rurale,
en
dehors des
tâches ménagères qu'elle accomplit quotidiennement
travaille
pour
son mari
ou
son
chef
de
lignage.
Ce
travail
dans
les plantations n'est pas rémunéré.
Cependant
il
excède
largement
les
charges du mariage
incombant
aux époux.
Est-ce
alors une simple manifestation du devoir d'assistance ou peut-
on
parler
de
contrat
de
travail
entre
époux
?
Le
droit
ivoirien
n'apporte
pas
de
solution
à
cette
question.
En
matière de droit comparé,
les opinions sont diverses.
Pour le
code
civil
allemand
aucune
relation
de
travail
entre
époux
n'est concevable.
Toute collaboration d'un époux à
l'activité
de l'autre s'intègre dans le cadre des obligations du mariage
(1).
En France,
tout est parti de l'extension de la sécurité
sociale à d'autres catégories de personnes plus larges que des
travailleurs
subordonnés.
Pour
distinguer
le
contrat
de
travail entre époux du devoir d'assistance,
le conseil d'état
dans
un
avis
du
28
Juin
1949
a
décidé
que
l'activité
du
conj oint devait
se
caractériser «
par l'existence d'un lien
de
subordination
d'employé
à
employeur.
Elle
devait
être
exercée à
titre professionnel et constant et le salaire versé
devait
être
analogue
à
celui
perçu
par
un
tiers
qui
aurait
travaillé dans les mêmes
conditions (2).
(1)
Paragraphe 1356 du B.G.B. code civil Allemand cité par
Pierre Julien, op, cit. P.62.
(2)
GENEVIEVE THOMAS,
les interférences du droit des
obligations et du droit matrimonial, presse Universitaires
Grenobles 1974 P. 113.

---

214
199 La
loi du 14 Avril 1952 est venue entérinée cet avis
(1)
mais
la
difficulté
demeure
toujours.
Certes
le
principe
d'admission du contrat de travail entre époux est énoncé mais
dans la pratique,
il
s'agit d'une question de fait
soumise à
l'appréciation des
juges
du
fond.
Peut-on
considérer
que
le
droit
positif
ivoirien
adopte
cette
conception
du
droit
français ? En réalité aucun élément de texte ne peut permettre
de répondre à
cette question.
Cependant pour tenter de donner
une réponse il faut rechercher le motif du rejet du contrat de
travail
entre
époux.
Si
l'on
se
réfère
au
droit
allemand,
toute
collaboration
à
l'activité
du
conjoint
s'intègre
dans
l'obligation
d'assistance.
En
revanche,
le
droit
français
tente de faire ressortir que l'intervention dans l'activité du
conj oint
dépasse
parfois
le
cadre
matrimonial
et
peut
alors
s'intégrer dans
le contrat du travail
i d ' où une
question de
fait à apprécier cas par cas.
En effet,
prenons le cas d'époux
mariés
sous
le
régime de
la
séparation des
biens.
Le
devoir
d'assistance
leur
incombe
car
il
ressort
du
régime primaire.
Considérons un époux pharmacien qui a besoin des services d'un
laborantin.
(1) Article 16 de la loi du 14 Avril 1952 devenu l'article
L.243 du code de sécurité sociale.

---

215
La femme ayant fait des études dans ce domaine est chargée
de
tenir
le
laboratoires
d'analyse.
Peut-on
alors
inscrire
l'activité de celle-ci au titre de l'entraide familiale? Dans
l'affirmative,
il convient d'admettre que celle-ci participe à
l'accroissement
du
patrimoine
du mari
puisqu'il
n'existe
pas
de
bien
commun
en
l'espèce.
A la
dissolution
du
ménage
que
reviendra-t-il
à
cette
femme
?
Peut-on
convenir
d'une
participation
bénévole
à
l'accumulation
d'un
patrimoine
qui
échappe
totalement
à
cause
de
l'obligation
d'assistance
?
A
vrai
dire,
cet
exemple
démontre
que
certaines
collaborations
entre
époux
dépassent
largement
le
cadre
du
régime
matrimonial.
D'ailleurs
lorsque
les
ouvrages
de
droit
civil
traitent
de
l'obligation
d'assistance,
ils
donnent
comme
exemple l'assistance morale à un époux malade,
infirme ou même
matérielle
au
point
de
vue
financier
ou
alimentaire.
De
ces
considérations,
il importe de retenir la conception française.
Le principe du contrat de travail est admis mais il est soumis
à la réunion de certaines conditions. Une décision du tribunal
du travail
d' Abidj an semble
s'orienter vers
ce point de vue.
Dans
cette
affaire
une
dame
K...
avait
créé
un
magasin
de
sports
qu'elle
exploitait
avec
son
époux.
Elle
était
immatriculée
au
registre
du
commerce
et
elle
assurait
la
gérance
du
magasin.
A
ce
titre,
elle
percevait
un
salaire
mensuel.

---

216
Suite
à
une
procédure
de
divorce,
le
mari
obtient
la
nomination
d'un
administrateur
séquestre
pour
gérer
le
magasin.
Celui-ci
refusa
de
payer
à
la
femme
le
salaire
mensuel
qu'elle
percevait.
Arguant
du
fait
qu'il
existait
entre
la
communauté
des
époux
K •.•
et
elle
un
rapport
d'employeur - employé,
elle saisit le tribunal du travail pour
revendiquer ce salaire.
La société défenderesse soutenait que
le magasin avait été créé par la femme et qu'à ce titre elle
était
inscrite
au
registre
du
commerce.
Par
conséquent
elle
était le véritable chef d'entreprise et donc elle ne pouvait
pas être liée par un contrat de
travail
car elle ne pouvait
pas se subordonner à
elle-même.
Le tribunal du travail ayant
constaté que
la dame était
le chef
d'entreprise,
il
conclut
que
le
contrat
exige
la
subordination
à
elle-même.
Il
se
déclara
alors
incompétent
pour
connaître
du
litige.
A
contrario,
si
la
femme
avait
travaillé
sous
l'autorité
du
mari,
le
tribunal
se
serait
déclaré
compétent.
Ce
qui
signifierait qu'il examinerait les conditions d'existence d'un
contrat de travail entre époux.
De cette analyse,
le tribunal
apprécierait
le
lien
de
subordination
entre
époux.
Or
à
ce
niveau,
il se pose un problème.
Peut-on admettre que la femme
ou
inversement
l'homme
puisse
fournir
une
prestation
de
travail sous l'autorité de son conjoint?

---

217
B)
RAPPORT ENTRE EPOUX ET LIEN DE SUBORDINATION.
200 Les
époux
peuvent-ils
être
liés
par
des
rapports
de
subordination
?
A
priori,
si
le
mari
est
le
chef
de
l'entreprise,
il
semble
que
l'on
puisse
répondre
par
l'affirmative.
Or
une
telle
réponse
consiste
à
confondre
la
subordination salariale et la subordination matrimoniale
(1).
En matière de contrat de travail,
les intérêts poursuivis sont
divergents.
L'employeur
donne
des
directives
pour
accroître
les
conditions de
rentabilité de
son entreprise et
augmenter
ses bénéfices.
Il poursuit un intérêt égoïste et il a pouvoir
sur le salarié en raison de son pouvoir de direction.
201 Dans le lien matrimonial,
le mari est le chef de famille et
à ce titre il doit assumer à titre principal les charges de la
famille.
C'est un devoir qu'il
doit
accomplir dans
l'intérêt
commun
des
membres
de
la
famille.
D'ailleurs
en
cas
de
manquements
à
cette
obligation,
il
peut
faire
l'objet
de
sanctions
judiciaires
à
la
demande
de
l'épouse.
Ces
deux
situations
sont donc à
distinguer.
Mais alors,
est-ce que la
subordination matrimoniale
empêche
la
subordination
salariale
?
En principe une
réponse
négative doit
être
retenue
car la
famille est une entité juridique différente de l'entreprise et
les
rapports
conçus
entre
ces
deux
cellules
doivent
être
distincts.
(1) MŒe Thérèse Dibi,
le contrat de travail entre époux, R.I.O
1981, N°3/4 P.104.

---

218
D'ailleurs,
il convient de voir que les intérêts poursuivis
au sein de l'entreprise par les époux ne sont pas distincts de
ceux
de
la
famille.
En
réalité,
ce
sont
les
résultats
de
l'exploitation
commerciale
ou
industrielle
qui
vont
assurer
les
intérêts
de
la
famille.
Dès
lors,
il
serait
souhaitable
d'admettre le contrat de travail entre époux,
pour qu'enpemble
les époux recherchent les voies et moyens pour satisfaire les
besoins de
leur ménage.
Cela est
d'autant
plus
juste que
la
validité
du
contrat
entre
époux
est
plus
victime
d'une
présomption
de
fraude
que
du
régime
matrimonial
(1).
A
ce
sujet,
il faut voir que cette suspicion est excessive dans la
mesure où elle conduit au rejet de l'admission d'un contrat de
travail
entre
époux.
D'ailleurs
en
droit
français,
c'est
la
législation
fiscale,
qui
la
première
a
admis
le
contrat
de
travail
entre
époux
en
acceptant
une
déclaration
fiscale
séparée et la possibilité du conjoint employeur de déduire les
salaires
versés
dans
une
certaine
proportion
et
à
certaines
conditions.
Or
bien
souvent
la
fraude
devrait
être
fraude
fiscale en premier lieu.
Il faut certes,
éviter les donations
déguisées entre époux mais il est de droit que la mauvaise foi
ne se présume pas.
(1)
Gérard Cornu,
le contrat entre époux, recherche d'un
critère général de validité, R.T.D.C. 1953,
P. 463.

---

219
On ne peut donc sans aucune preuve interdire ipso facto un
contrat
de
travail
entre
époux
surtout
que
l'on
relève
des
affinités
entre
mariage
et
contrat
entre
époux
(1).
Par
le
contrat,
il
se crée une communauté d'intérêt
entre les époux
et
un
rapprochement
de
ceux-ci
dans
la
poursuite
d'un
but
commun.
Cependant,
il faut admettre que le contrat de travail
entre
époux
peut
parfois
être
un
obstacle
à
l'exercice
des
pouvoirs des époux.
PARAGRAPHE II
CONTRAT DE TRAVAIL ENTRE EPOUX ET LES POUVOIRS
DES EPOUX.
202 Le
contrat
de
travail
entre
époux,
semble-t-il,
ne
peut
être
valable
que
s'il
respecte
l'esprit
et
les
règles
du
mariage.
Sous l'idée de respect du principe de l'immutabilité
des conventions matrimoniales,
c'est tout le droit matrimonial
tant
dans
les
rapports
personnels
que
dans
les
rapports
patrimoniaux que l'on cherche à préserver.
Ainsi pour refuser
le
contrat
de
travail
entre
époux,
l'on
est
passé
de
l'incapacité
de
la
femme
mariée
aux
rapports
patrimoniaux
immuablement fixés par la loi.
Mais les moeurs ont évolué,
la
société
elle-même
a
changé
remettant
tout
en
question.
Un
obstacle
absolu
s'était
retrouvé
dans
l'incapacité
juridique
de la femme mariée.
(1)
Gérard Cornu, op. cit.

---

220
La loi de 1938 donna à la femme sa pleine capacité civile
transformant du coup la vie familiale et
sociale de la femme
mariée.
La
loi
ivoirienne
sur
le
mariage
af firme
dans
son
article 61 que la femme mariée a la pleine capacité en droit.
Elle
peut
librement
conclure
un
contrat
de
travail
avec
un
tiers
sauf
interdiction
judiciaire.
Dès
lors
pourquoi
ne
pourrait-elle
pas
contracter
avec
son
mari?
En
réalité
problème
n'est
pas
lié
à
la
capacité
juridique
de
la
femme
mais
plutôt
à
une
incompatibilité
entre
contrat
de
travail
entre
époux
et
l'organisation
des
pouvoirs
dans
le
ménage.
Plusieurs points de droit peuvent être relevés.
A)
LA QUALITE DE CHEF DE FAMILLE DU MARI
203 La loi ivoirienne se caractérise par la hiérarchisation des
rapports conjugaux
(1).
Le mari étant le chef de famille,
la
loi
institue une prééminence maritale.
Le
contrat de travail
entre
époux
avec
le
lien
de
subordination
comme
un
des
critères
d'existence
de
ce
contrat
ne
peut
se
concevoir
surtout
lorsque
la
femme
est
l'employeur
du
mari.
Cette
dépendance du mari porte atteinte au mariage.
La jurisprudence
ivoirienne n'a pas encore eu à statuer sur cette question,
la
jurisprudence française elle-même avait beaucoup hésité (2).
(1) Article 58 de la loi sur le mariage.
(2) Civ.
8 Novembre 1937, Gaz. Pal. 1938 l
P.43 Caen, 26
Décembre 1923, Gaz. Pal. 1924 l
P.348. Nîmes 18 Décembre
sous Req. 12 Juillet 1887, S. 1887 l
P.384 Paris, 23 Mars
1934, Gaz. Pal, 1934 l
P.998.

---

221
De façon générale,
elle refuse de
reconnaître au mari la
qualité d'employé de sa femme,
à la rigueur elle reconnaît par
euphémisme
sa
qualité
d'auxiliaire
ou de
commis.
La
cour de
cassation,
chambre
sociale,
abandonna
aux
juges
du
fond
d'établir
s'il
y
a
ou
non
incompatibilité
entre
les
prérogatives
du
chef
de
famille
et
les
suj étions
d'employé.
Cependant
comme
l'affirment
la
plupart
des
auteurs,
il
ne
pourrait
y
avoir
incompatibilité
entre
les
prérogatives
du
mariage
et
contrat
de
travail
entre
époux
que
s'il
y
a
atteinte aux prérogatives maritales,
ce qui théoriquement est
inconcevable.
En effet la qualité de
chef de
famille
suppose
que
le
mari
dirige
la
famille
au
plan
moral
et
matériel,
pourvoit
à
l'établissement
des
enfants,
au
choix
de
la
résidence
conjugale ...
ce
qui
s'oppose
aux
prérogatives
professionnelles dans une certaine mesure.
Dans les faits,
il
en va autrement. L'individu ne peut changer de personnalité en
fonction des lieux où il se trouve.
Les aptitudes pour diriger
le ménage serviront à la conduite des affaires.
Dès
lors
le
lien
de
subordination
caractéristique
du
contrat
de
travail
est
un
sérieux
obstacle
aux
rapports
professionnels
entre
conjoint
« l e
chef
de
famille
ne
saurait déchoir au rang de subordonné de sa femme,
tandis que
celle-ci
supporterait
mieux
la
soumission
d'employée
à
l'employeur » .

---

222
Par
conséquent,
comme
le
note
M.
FREJAVILLE
(1 )
l'incompatibilité
du
lien
matrimonial
et
du
lien
de
subordination est si générale qu'elle interdit tout contrat de
travail
entre
époux,
quelque
que
soit
l'employeur
ou
l'employé.
Cette position doctrinale n'a pas
convaincu et
la
jurisprudence recherche toujours en France l'existence ou non
d'un
contrat
de
travail
entre
époux.
(2)
Des
arguments
pertinents
évoqués
de
part
et
d'autre
le
droit
positif
ivoirien devrait prendre certaines précautions avant d'adopter
une position. Nous pensons qu'il est excessif d'admettre comme
en droit allemand qu'il n'y a pas de contrat de travail entre
époux
et
que
toute
collaboration
professionnelle
ressort
du
devoir
d'assistance.
Les
nombreux
avantages
du
droit
du
travail
doivent
être appliqués dans
les
relations de
travail
entre
époux.
La
législation
ivoirienne
doit
pour
ce
faire
procéder
à
certaines
adaptations.
La
qualité
de
chef
de
famille
du
mari
est
l'obstacle dirimant
à
la
conclusion des
contrats entre époux.
La loi du 2 Août 1983 sur la réforme du
mariage
n'a
pas
pu
s'affirmer
sur
l'égalité
dans
la
société
conjugale.
Elle
a
maintenu
la
disposition
concernant
cette
qualité
de
chef
du mari.
Nous
pensons
que
pour
admettre
un
contrat de
travail
entre époux,
le
législateur ivoirien doit
d'abord établir l'égalité en abolissant cette clause.
(1)
M. FREJAVILLE,
cours de droit civil approfondi
( Paris
1952-1952)
P. 334 et P.
338 : «
la subordination
d'emplo~é à employeur n'est pas possible entre époux. »
(2)
Civ 1 e r ,
8 Juin 1963, D.
1964,
P.713 ou C.A. Pau 13 Avril
1961, D.1961 note LAMAUD.

---

223
Ainsi le mari et la femme étant égaux au plan familial,
les
rapports
professionnels
seraient
mieux
conçus
et
admis
tout
comme
dans
un
contrat
de
société.
Le
lien
de
subordination
serait plus
compatible avec
les principes du mariage.
Peut-on
concevoir
de
tels
aménagements
au
plan
des
rapports
patrimoniaux ?
B)
LES RAPPORTS PATRIMONIAUX ENTRE EPOUX
204 Le
contrat
de
travail
entre
époux
a
des
conséquences
patrimoniales
qui
entrent
parfois
en
contradiction
avec
les
principes
dégagés
par
la
loi
sur
le
mariage
quant
à
la
répartition des biens des époux.
Or la loi énonce le principe
de
l'immutabilité
des
conventions
matrimoniales
( 1)
qui
correspond à la prohibition des conventions modificatives d'un
régime
légal
ou
conventionnel.
Le
droit
de
la
famille
ivoirienne ne connaît pas le contrat de mariage.
205 Peut-on
alors
parler
du
principe
de
l'immutabilité
des
conventions matrimoniales
?
En
effet,
ce principe
est
apparu
au 16 e
siècle en France comme un corollaire du principe de la
liberté des
conventions matrimoniales
le contrat de mariage
doit
régler
une
fois
pour
toutes
le
sort
du
patrimoine
familial.
(1) Article 71 nouveau «
les épouse ne peuvent déroger ni aux
droits qu'ils tiennent de l'organisation de la puissance
paternelle et de la tutelle, ni aux droits que la femme
tient de l'exercice d'une profession séparée, ni aux
dispositions prohibitives édictées par la loi » .

---

224
Pourquoi
alors
retenir
ce
principe
de
l'immutabilité des
conventions matrimoniales
en Côte dl Ivoire alors
qu'il
n' y
a
pas
de
contrat
de
mariage
?
L'immutabilité
est
une
sécurité
juridique pour les
tiers qui
traitent avec
le ménage ou l'un
des époux.
Une certaine stabilité du régime matrimonial légal
est
donc
souhaitable.
Par
ailleurs,
une
certaine
mutabilité
est
indispensable
au
rajeunissement
de
ses
éléments
du
patrimoine
familial.
L'orientation
professionnelle
de
chacun
des
conj oints
peut
se
trouver
modifier
au
cours
de
la
vie
conjugale,
d'où
l'intérêt
d'une
certaine
mutabilité.
C'est
pourquoi
la
loi
ivoirienne pour
concilier
la modification du
régime,
l'intérêt de
la famille
et
l'intérêt
des
tiers
exige
un temps d'épreuve du régime ancien,
un contrôle de l'autorité
judiciaire
qui
s'exercera
dans
le
cadre
de
la
juridiction
gracieuse
pour
vérifier
si
le
changement
est
conforme
à
l'intérêt
de
la
famille
et
incidemment.
Les
recours
des
créanciers
alertés
par
le
changement
de
régime
matrimonial.
Force
est
cependant
de
reconnaître
que
les
mutations
entre
époux s' harmonisent difficilement avec
le
régime matrimonial.
La
répartition
des
biens
des
époux pendant
le
mariage
subit
plusieurs
mutations,
contrairement
aux
règles
du
régime
matrimonial qui voudraient que
les différentes masses
restent
intangible
afin
que
l'une
ne
s'enrichisse
au
détriment
de
l'autre.

---

225
Il ne faut donc pas que l'un des époux,
sous le prétexte de
paiement de salaire au titre du contrat de travail qui le lie
à
son conj oint
Si appauvrisse
pour accroître
le patrimoine de
l'autre.
Une
telle
préoccupation
ne
justifie
pas
une
interdiction pure et simple du contrat de travail entre époux.
La fraude
ici ne doit pas encore une fois être présumée,
elle
doit exister c'est-à-dire être prouvée.
Cependant si tous les
obstacles à l'existence de ce contrat ne sont pas invincibles,
il faut noter qu'il doit être adapté,
sinon remplir certaines
conditions pour avoir effet juridiquement.
SECTION II
LE RESPECT DES REGLES DU DROIT DU TRAVAIL
206 Les
obstacles
à
l'admission
du
contrat
de
travail
entre
époux relèvent plus du droit des
régimes matrimoniaux que du
droit
du
travail.
Cependant
ces
handicaps
ne
sont
pas
insurmontables,
il
faut
tout
simplement
analyser
chaque
contrat pour découvrir l'atteinte au droit de la famille.
Dès
lors,
il
convient
d'admettre
le
principe
de
la
validité
du
contrat
de
travail.
Pour
ce
faire,
le
contrat
doit
répondre
aux
exigences
du
droit
du
travail
Paragraphe
l
).
L'admission
d'un
tel
contrat
présente
des
intérêts
tant
au
plan familial,
social ou fiscal.
( Paragraphe II )

---

226
PARAGRAPHE l
LES CONDITIONS DE VALIDITE DU CONTRAT DE
TRAVAIL ENTRE EPOUX.
207 Le
code
du
travail,
dans
son
article
premier définit
le
travailleur comme étant «
toute personne qui s'est engagée à
mettre
son
activité
professionnelle
moyennant
rémunération,
sous la direction et l'autorité d'une autre personne,
physique
ou
morale,
publique
ou
privée
» .
De
cette
définition,
le
droit
du
travail
tire
traditionnellement
trois
conditions
d'existence
d'un
contrat
de
travail
la
fourniture
d'une
prestation,
le
lien
de
subordination
et
rémunération,
contrepartie
du
travail
fourni.
Ces
conditions
sont
cumulatives
et
l'absence
d'une
d'entre
elles
entraîne
la
nullité du contrat de travail.
La prestation de travail c'est
la fourniture d'actes matériel ou intellectuel.
Elle consiste
en
l'espèce
à
l'intervention
d'un
époux
dans
l ' activité
de
l'autre.
Pour
le
juge,
il
convient
de
voir
que
l'activité
dépasse le simple cadre de l'obligation d'assistance comme il
a
été
souligné dans
la première section.
Cet
équivoque levé,
il convient pour les autres conditions d'analyser l'intention
des parties ce qui n'est pas toujours aisé.

---

227
A)
LE LIEN DE SUBORDINATION
208 Le
lien de subordination établit un rapport de hiérarchie
entre
les
époux.
LI époux
qui
intervient
dans
11 activité
de
llautre entend-il agir sous sa direction,
sous son autorité?
Pour qu'il
en
soit
ainsi,
il
doit
être
soumis
au
règlement
intérieur de l'entreprise et subir le pouvoir disciplinaire du
chef d'entreprise.
Il
ne
doit
disposer
d'aucune
faveur mais
être soumis au même régime que tous les autres salariés de sa
catégorie.
Cette
conception
n'entraîne
pas
l'adhésion
de
toutes
les
parties
de
la
doctrine
moderne.
En
l'absence
de
position
en
droit
ivoirien,
il
faut
se
référer
au
débat
doctrinal
du
droit
français.
Pour
Pierre
Julien
(1)
il
est
impossible de reconnaître la validité d'un contrat de travail
entre époux car «
si, d'un point de vue technique et purement
matériel,
on
peut
parler
de
collaboration
ou
d'association
entre employeur et employé au sein d'une entreprise,
en vue de
la bonne marche de celle-ci,
en revanche,
il est impossible de
déceler
l'existence
d'une
association
entre
eux
dans
le
domaine
intellectuel
ou
affectif.
Employeur
et
employé
poursuivent chacun,
des fins propres i
les époux au contraire,
ont un objectif commun » .
Ce raisonnement n'est valable que
dans un régime de communauté.
En revanche,
dans un régime de
séparation
de
biens,
les
époux
poursuivent
des
intérêts
individuels.
(1)
Pierre Julien,
op. cit,
P.52

---

228
La seule obligation qui leur est faite est de subvenir aux
charges
de
la
famille.
Dès
lors,
cette
argumentation
invite
encore
une
fois
à
résoudre
le
problème
cas
par
cas.
On ne
saurait
imposer
un
principe
général
de
validité
ou
de
prohibition du
contrat de
travail
entre
époux.
D'ailleurs si
l'on
se
réfère
au
droit
français,
cette
question
de
l'existence
ou
non
de
lien
de
subordination
a
subi
une
évolution. On a eu à s'interroger de l'existence du contrat de
travail dans
certaines professions.
Peut-on parler de contrat
de
travail
concernant
les
artistes
dramatiques
ou
lyriques,
les
travailleurs
à
domicile,
les voyageurs placiers ...
?
Ces
personnes
jouissent
d'une
autonomie
assez
large
dans
l'exercice
de
leur
activité.
Pour
répondre
à
cette
interrogation,
l'on
a
pensé
que
le
lien
de
subordination
juridique ne pouvait pas rendre seul compte des formes variées
du
contrat
de
travail.
La
doctrine
et
la
jurisprudence
ont
admis
qu'une
subordination
économique
justifiait
l'existence
d'un contrat de travail
(1).
Cependant,
il
faut
noter que ce
cri tère
n'entraîne
pas
l'adhésion
de
toute
la
doctrine.
Une
partie de
celle-ci le trouve
insuffisante et
inutile
(2).
La
jurisprudence a pourtant été séduite par cette notion et elle
n'hésite
pas
à
y
recourir
pour
déterminer
l'existence
d'un
contrat de
travail
car l' obj ectif est de
faire bénéficier le
salarié des dispositions favorables du droit du travail
(3).
(1)
Cuche,
la définition du salarié et le critérium de
dépendance économique, D.R. 1932 Chr. P.101.
(2)
Raymond François le Bris, op. cit,
P.91
(3)
Cassation Civ. 3 Mars 1926, D.P 1927 l
P.
93 Casso Soc. 25
Octobre 1952 Bull.

---

229
209 Le droit positif ivoirien a lui aussi épousé les formes du
lien
de
subordination
et
la
détermination
d'un
contrat
de
travail se fait aussi bien avec la subordination juridique que
la
subordination
économique
(1).
Bien
que
séduisant,
le
critère de
la subordination économique ne peut
faire
établir
un
contrat
de
travail
entre
époux.
Un
époux
ne
peut
pas
dépendre
exclusivement
de
ressources
acquises
de
l'exercice
d'une activité professionnelle pour le compte de son conjoint.
En
effet
même
en
situation
de
sans
emploi,
l'obligation
d'assistance
et
l'obligation
de
contribution
aux
charges
du
ménage
obligent
celui
qui
dispose
de
moyens
financiers
d'entretenir
l'autre,
et
cela,
quel
que
soit
le
régime
matrimonial.
La
subordination
économique
s'applique
difficilement sinon pas du tout dans les rapports entre époux.
Seule
la
subordination
juridique
a
un
sens
lorsqu'elle
ne
porte pas atteinte à la qualité de chef de famille du mari. Ce
qui signifie que la femme peut être salariée de son mari mais
la
situation
inverse
est
inadmissible.
La
jurisprudence
ivoirienne ne s'est pas encore prononcée sur ce point de vue,
mais
la
jurisprudence
française
n'a
pas
hésité
à
consacrer
cette distinction.
(1) Civ. 2e, 20 Novembre 1953, revue de droit social 1954, P.
383.

---

230
La chambre civile dans son arrêt du 8 Novembre 1937 affirme
qu'en
l'absence
de prohibition édictée par
la
loi,
la
femme
peut
devenir
l'employée
de
son
mari,
comme
elle
peut,
en
principe
contracter
avec
lui,
sous
un
régime
de
communauté,
comme sous tout autre régime » .
(1)
Lorsque le mari collabore
à
l'activité
de
la
femme,
la
jurisprudence
préfère
le
qualifier de préposé,
de mandataire ou de simple auxiliaire de
la femme
(2). Elle considère que la qualité de chef de famille
du mari
ne peut pas permettre à
celui-ci
de
travailler sous
l'autorité de sa femme.
Cette distinction n'est cependant pas
judicieuse.
Il
convient
soit
de
retenir
l'existence
d'un
contrat de travail dans les rapports entre époux soit rejeter
tout
contrat
de
travail
entre
époux.
Il
serait
cependant
excessif
d'interdire
tout
contrat
de
travail
entre
époux.
Certes ni
le lien de
subordination
juridique,
ni
le
lien de
subordination
économique
ne
trouve
satisfaction
dans
les
rapports entre époux. De façon générale plusieurs aménagements
sont
nécessaires
pour
qu'un
contrat
de
travail
entre
époux
soit
valable.
Dès
lors,
certains
auteurs
ont
conclu
à
l'inexistence d'un contrat de travail entre époux (3)
(1) Civ. 8 Novembre 1937, G.P. 1938,
I.,P.43 Ohs. LAGARDE,
R.I.O.C 143 8,P.
84. Casso Soc. 2S Nov. 1943, Rev. DR.Soc.
1944 III Civ, 28 Avril 1949, J.C.P.,II N°S003.
(2)
Req.
12 Décembre 1933, O.H.,
1934 P. 118
(V.
les
développements au chapitre l
sur la femme commerçante.
(3)
Pierre Julien, op. cit. P.44-4S

---

231
210 En cela,
ils sont en contradiction avec la jurisprudence.
En
effet
même
si
la
cour
de
cassation
n'a
pas
retenu
de
principe
général
de
validité
de
contrat
de
travail
entre
époux,
elle reconnaît la validité de louage de services entre
mari et
femme
surtout dans
le domaine de
la sécurité sociale
(1).
Ce
qui
importe,
c'est
la
reconnaissance
de
relations
professionnelles entre époux.
La
jurisprudence
ivoirienne n'a
pas
encore
connu
cette
question
compte
tenu
d'une
part
de
l'inexistence
de
la
sécurité
sociale
et
d'autre
part
de
l'inexistence
du
contentieux
fiscal
sur la déduction dl impôt
au titre des salaires versés au conjoint.
Cependant,
le droit
positif ivoirien peut-il reconnaître la validité de relations
professionnelles
entre
époux
?
Les mêmes
objections
existent
au
droit
ivoirien,
cependant
le
problème
réside
uniquement
dans
la
détermination
de
la
nature
juridique
des
relations
professionnelles entre mari et femme.
Si la notion de contrat
de travail est inadaptée en raison de
ses exigences qui sont
contraires aux rapports personnelles entre époux,
nul ne peut
ignorer l'existence de rapports professionnels entre époux. En
cela certains
auteurs
ont proposé des
qualifications
tels
le
mandat salarié ou la relation de travail entre époux (2).
(1)
Cam. le Instance,
Sec. soc. Limoges,
25 Novembre 1949,
D.1950,S.P.8 G.P. 1950 ,
S.P. 13
(2) Article 67 de la loi du 3 Août 1983.

---

232
211 La relation de travail,
en dépit des critiques,
a triomphé
sur le mandat
salarié.
La
législation a
pris
position en sa
faveur en droit allemand
(concernant les règles sur l'hygiène
et la sécurité après 1918 et un texte du 20 Janvier 1934
(1)
sur l'organisation du travail
national)
et en France dans
la
législation
sur
les
assurances
sociales
et
le
développement
des comités sociaux d'entreprises
(2).
La loi du 14 Avril 1952
est
venue
expressément
admettre
le
contrat
de
travail
entre
époux.
La
législation ivoirienne n'a pas encore pris position
mais
elle
ne
saurait
méconnaître
les
avantages
sociaux
et
fiscaux que
font
naître une
relation de
travail
entre époux.
La
reconnaissance
d' une
relation
de
travail
entre
époux
en
Côte
d'Ivoire
doit
faire
l'objet
d'un
texte
de
loi
qui
admettra
la
principe.
Ainsi
le
débat
sera
clos.
Quant
à
la
validité
par
rapport
au
droit
de
la
famille
ou
le
droit
du
travail,
elle
sera
soumise
à
l'appréciation
souveraine
des
juges de fond.
Cette mesure
à
l'avantage
de
faire
ressortir que
le
contrat
entre
époux
n'est
valable
que
Si il
n'est
pas
contraire
aux
dispositions
d'ordre
public
des
textes
législatifs
ou
réglementaires. Ainsi toute action en matière de contrat entre
époux ne
sera pas déclarée
irrecevable mais
sera analysée au
fond.
Ainsi
le
juge
pourra
déterminer
l'existence
d'une
prestation
de
travail,
d'un
lien
de
subordination
et
d'une
rémunération qui somme toute sont des notions de fait.
(1) R.F Lebris op.cit. P. Julien, op. cit. C. FUEYRIA : «
la
relation de travail entre époux »
Rev. Dr Soc. 1952 P.
378 et 465.
(2) Cf. F. Perroux, Comités sociaux d'entreprises,
idéologie
et réalité, cité par R.P Lebris op. cit. P.127.

---

233
B)
LA REMUNERATION DU CONJOINT.
212 La rémunération est
la contrepartie du travail fourni dans
le
cadre
de
la
convention
de
travail.
A priori,
une
telle
rémunération n'est pas possible entre époux car tout
travail
fourni
relève
de
l'obligation d'assistance,
d'une
prestation
gratuite
de
travail
(1).
Cependant,
il
faut
convenir
que
parfois
les
époux
peuvent
se
rendre
des
services
dépassant
l'entraide
conjugale.
Comment
alors
pourrait-on
établir
la
distinction?
Il faudra alors tenir compte de l'importance de
la collaboration apportée,
la rémunération accordée en échange
et
l'intention
des
parties
lors
de
l'accomplissement
de
l'activité. En effet,
le principe de la gratuité résulte d'une
présomption qui n'est pas irréfragable. Elle tombe lorsque les
époux ont
stipulé
entre
eux une
rémunération.
Cependant,
la
crainte ne vient pas de
l'existence d'un salaire entre époux
mais
de
la
fraude
à
la
loi
qu'une
telle
stipulation
peut
constituer.
Le
plus
souvent,
le
salaire
ne
sera
pas
effectivement
versé
mais
incorporé
au
fonds
de
roulement
commun du
ménage.
Cependant,
nous
pensons
que
cela
ne
peut
faire
interdire
l'existence
d'un
contrat
de
travail
entre
époux.
Le but recherché par les époux lorsqu'ils exercent une
profession
est
d'améliorer
les
conditions
de
vie
de
leur
ménage.
(1)
Rouast : «
la prestation gratuite de travail »
Etude
CAPITANT P.703.
f

---

234
Le
salaire
effectivement
est
un bien
commun pour assumer
les
charges ménage
;
les
objectifs
sont donc
les mêmes et de
plus
ils participent à
la
cohésion et
à
l'entente du ménage.
Certes,
depuis
la loi du 3 Août 1983,
le
salaire de la femme
mariée
exerçant
une
activité
professionnelle
différente
de
celle
de
son mari
est
un
bien
réservé
dont
elle
a
la
libre
administration
et
disposition.
La
collaboration
apportée
par
la femme à
l'activité de son mari,
même au titre d'un contrat
de
travail,
ne
peut
s'analyser
comme
étant
une
profession
séparée
de
son mari.
Dès
lors,
il
est
inutile
de
parler de
fictivité
de
salaire
car
qu'il
soit
effectivement
versé
ou
non,
cette
rémunération
ne
correspond
pas
à
la
définition
légale
de
biens
réservés.
La
condition
est
légale
i l
faut
une
séparation des
activités
des
époux
(1).
Le
régime
de
la
séparation des
biens
introduit
par la
loi
du
3
Août
1983
ne
commande-t-il
pas
la
division
des
intérêts
pécuniaires
entre
époux
?
Effectivement
les
patrimoines
doivent
être
nécessairement
distincts
en. pareille
circonstance.
Cependant
il
faut
remarquer
que
la
fictivité
du
salaire
sera
dénoncée
lorsque
la
collaboration
professionnelle
dépasse
la
satisfaction
des
intérêts
communs.
Autrement,
elle
constitue
la participation du conjoint à
la satisfaction des
charges du
ménage
(2).
On le voit,
la fictivité du salaire entre époux ne
peut empêcher l'existence d'un contrat de travail entre époux.
(1) Dans le même sens : Raymond - François Lebris, la relation
de travail entre époux, L.G.D. J. Paris 1965 P.
80-81
(2) Rouen, 16 Juillet 1963 cité par Raymond - François Lebris.
1

---

235
La
crainte viendrait
plutôt
de
l'interdiction légale des
donations
entre
époux.
Il
faut
veiller
à
ce
que
la
rémunération
due
au
conjoint
ne
constitue
une
donation
déguisée.
Les
risques
de
fraude
sont
donc
réels
mais
un
contrôle efficace permet de les déjouer sans qu'il soit besoin
d'interdire purement et simplement un contrat de travail entre
époux
«pour éviter les
abus,
il
suffit
de
contrôler la
réalité
de
la
collaboration
professionnelle,
le
montant
du
salaire
versé,
en
tenant
compte
de
la
qualification
professionnelle
exigée
et
des
rémunérations
accordées
en
général aux individus exerçant une activité identique » .
(1)
On
le
constate,
certains
grands
principes
du
droit
de
la
famille peuvent être atteints par le contrat de travail entre
époux
exigeant
le
versement
d'un
salaire.
Cependant
des
remèdes existent et justifie l'admission du contrat de travail
de ce point de vue. Cette reconnaissance est capitale eu égard
aux nombreux avantages du contrat de travail entre époux.
PARAGRAPHE II
LES INTERETS DE L'EXISTENCE DE RAPPORTS
PROFESSIONNELLES ENTRE EPOUX.
213 La
relation de
travail
engendre des
avantages
aussi bien
pour l'employeur que pour l'employé dans des domaines divers.
Il en va ainsi au plan social et fiscal
(A)
et 'même au plan
professionnel
(B).
(1)
Raymond François Labris, op. Cit,
P.83.

---

236
A)
LES AVANTAGES SOCIAUX ET FISCAUX.
214 aD)
Plus que les avantages fiscaux,
ce sont les avantages
sociaux qui
intéressent particulièrement
la
femme
surtout
la
femme dans nos pays en développement. Dans ces pays et surtout
en ce moment de
crise
êconomi.que ,
l'emploi devenant rare,
il
est réservé en premier lieu à l'homme. Cependant les femmes ne
restent
pas
inactives,
elles
sont
très
entreprenantes
et
s'associent,
trop
souvent gratuitement,
à
l' acti vi té
de
leur
époux.
L'admission d'une relation de travail entre époux leur
est plus qu'utile et indispensable.
215 1 0)
La
femme
a
un
nouveau
débouché
une
telle
reconnaissance
permet
de
reconnaître
à
la
femme
des
possibilités de travail autres que le travail domestique.
Elle
peut exercer dans
l'entreprise,
ou le commerce de son époux.
La
femme
acquiert donc un autre
statut
social
lui permettant
de
s'épanouir
aisément
car
affranchie
de
l'idée
de
membre
inutile à la construction familiale et nationale.
216 2°)
Outre
cette
ouverture,
l'admission
d'un
contrat
de
travail
entre
époux a
des
avantages
au plan des
prestations
dont
bénéficient
les
époux.
En
Côte
d'Ivoire,
l'allocation
familiale
n'est
pas
versée
à
toutes
les
familles.
De
façon
général,
il
faut
que
l'un
des
époux
soit
fonctionnaire,
la
famille perçoit alors une indemnité de 2500 F CFA par enfant à
charge.
1

---

237
217 Cependant,
dans
certaines
sociétés,
il
est
admis que les
salariés ont droit à des indemnités relatives aux charges que
constitue
l'entretien
des
enfants.
Cependant
ces
indemnités
sont moins
importantes par rapport
à
l'assurance maladie qui
existe
dans
les
sociétés.
L'époux
étant
l'employeur,
l'assurance
souscrite
par
la
couverture
de
ses
salariés
ne
peut profiter à propre sa famille.
Il lui faut
contracter une
autre police d'assurance pour couvrir les frais de maladie et
d' hospitalisation de
sa
femme
et
de
ses
enfants.
Or,
si
le
conjoint
est
salarié
de
son
entreprise,
en
sa
qualité
de
salarié,
il
est
assujetti
à
l'assurance
maladie
contractée
pour le compte des employés et bénéficier alors des avantages
que
les
compagnies
d'assurance
accordent
en
général
aux
conventions
de
groupes.
Il
est
donc
important
et
très
intéressant
que
les
époux
puissent
en
jouir.
Les
indemnisations
en matière d'accident
ne
sont
pas
non plus
à
négliger.
Les conjoints collaborent très souvent à
l'activité
professionnelle
de
l'un
d'entre
eux.
Parfois,
des
risques
énormes sont pris avec des accidents qui peuvent survenir.
La
reconnaissance de la qualité de salarié au conjoint permet de
couvrir
tous
ces
risques
et
accidents.
Il
faut
noter
le
bénéfice de l'assurance maternité à la femme
salariée de son
époux.
Elle
jouira des
allocations prénatales
et
postnatales
si
l'entreprise
est
affiliée
à
la
caisse
nationale
de
prévoyance
sociale.
Ces
quelques
exemples
suffisent
à
démontrer
que
l'époux-salarié
bénéficie
de
toutes
les
assurances sociale surtout d'un droit à la retraite et donc à
la perception d'une pension de retraite.

---

238
L'assurance-maladie trouve un intérêt particulier dans nos
pays
où les
familles
sont
très nombreuses
et
les
risques
de
maladie
plus
grands
et
les
frais
pharmaceutiques
très
importants.
Nul
doute
que
les
avantages
sociaux
justifient
bien
l'intérêt
d'une
admission
de
contrat
de
travail
entre
époux.
218 bD)
Cependant,
il
faut
noter
l'existence
d'avantages
fiscaux dans ses rapports professionnels entre époux. En droit
ivoirien,
l'article 86
1 e
du code général
des
impôts dispose
que «
chaque chef de famille est imposable tant en raison de
ses
revenus
personnels
que
de
ceux
de
sa
femme
et
de
ses
enfants mineurs habitant avec lui » .
La femme mariée selon l'article 86 du code général des impôts
fait l'objet d'une imposition distincte dans trois cas:
Si elle est séparée de biens et ne vit pas avec son mari
- En cas de résidence séparée des époux.
Lorsque
ayant
été
abandonnée
par
son
mari,
ou
ayant
abandonné
le
domicile
conjugal,
elle
dispose
de
revenus
distincts de ceux de son mari.

---

239
Il est à remarquer que cette disposition légal de l'article
86 le du C G l
n'est pas appliquée dans la pratique.
En
d'Ivoire,
en dehors des sociétés et des professions libérales,
il n'y a pas de déclarations fiscales faites par les salariés.
Llimpôt sur le revenu est prélevé directement à la source sur
les
salaires de sorte que le mari
et
la
femme
sont
touj ours
imposés distinctement comme l'atteste le bulletin de salaires.
Le prélèvement se fait mutuellement sur les salaires
(Article
53 C G I):
Dès
lors,
les dispositions de l'article 86
3e
du
C.G.I
sont
inutiles
et
on aurait
dû
faire
l'économie de
ces
textes
en
tenant
compte
de
l'article
53
C. G. l
qui
prévoit
11 imposition
distincte
des
époux.
En
tenant
compte
du
mode
d'imposition,
il est intéressant que des relations de travail
puissent
exister
entre
époux.
Cela
permettrait
à
l'époux
employeur de déduire de ses revenus la part versée au conjoint
à
titre
de
salaire,
autrement
on
pourrait
craindre
l'appauvrissement
d'un
patrimoine
au
profit
de
l'autre
contrairement
au
principe
de
séparation
des
patrimoines
surtout dans le cadre d'un régime de séparation des biens.
La
loi
fiscale
ivoirienne
ne
fixe
pas
le
plafond
pour
la
déduction
du
salaire
versé
au
conjoint
contrairement
à
l'article 154 du C.G.I. français.

---

240
L'époux employeur peut donc déduire de
ses bénéfices nets
la totalité des salaires versés à son conjoint
(1)
et c'est là
un
intérêt
certain
en
faveur
de
l'admission
du
contrat
de
travail entre époux en droit ivoirien.
En effet,
la limitation
imposée par l'article 154 CGI français
a déduit la portée de
cette
déductibilité
en
régime
communautaire.
Au
contraire
l'absence
de
limitation en matière de
régimes
séparatistes a
présenté un intérêt certain (2).
219 En droit ivoirien, 'le régime est le même qu'il s'agisse de
la communauté ou de la séparation des biens.
La déductibilité
porte
sur
la
totalité
du
salaire
et
de
plus
chaque
époux
acquitte à
titre individuel l'impôt sur les revenus.
De sorte
que,
en
droit
ivoirien,
l'imposition
permet
de
garder
l'équilibre
des
patrimoines
des
époux
et
cela
d'autant
plus
que les gains et salaire de la femme
mariée
sont devenus des
biens communs réservés depuis la réforme du 2 Août 1983.
(1) Article 6 III A) du C.G.I «
le bénéfice net est établi
sous déduction de toutes charges,
celles-ci comprenant
notamment : les frais généraux de toute nature,
les
dépenses de personnel, de main-d'oeuvre,
le loyer des
immeubles dont l'entreprise est locataire » .
(2)
R.
François Lebris, op. cit. P.243.

---

241
La
seule évolution fiscale restante concernerait alors la
modification de l'attribution des parts par rapport au nombre
d'enfants
(1).
En
effet,
la
loi
fiscale
estime
qu'il
faut
réduire la base de
l'imposition en tenant
compte des
charges
familiales assumées par le chef de famille.
En cas de mariage,
la femme
ne bénéficie pas
de
ces parts.
Elles
sont
touj ours
attribuées au mari qui voit l'assiette de
son impôt
réduite.
Cela
est
préjudiciable pour
la
femme
qui,
quel
que
soit
le
nombre d'enfants,
reste toujours à une part alors que pèse sur
elle une obligation de contribution aux charges du mariage en
fonction
de
ses
revenus
respectifs.
Hormis
les
conséquences
sociales
et
fiscales,
la
relation
de
travail
entre
époux
comporte
des
conséquences
juridiques
au
regard
du
droit
du
travail.
Toutes les conséquences du droit social ne seront pas
admises du fait de l'état d'époux entre les parties.
Article
97
C. G. I •
« l e
nombre
de
parts
à
prendre
en
considération
pour
la
division
du
revenu
imposable
prévue
à
l'article précédent est fixé comme suit:
- Célibataire, divorcé ou veuf sans enfant à charge
1
- Marié sans enfant à charge
2
- Célibataire ou divorcé ayant un enfant à charge
2
- Marié ou veuf ayant un enfant à charge
2,5
- Célibataire ou divorcé ayant deux enfants à charge
2,5
- Marié ou veuf ayant deux enfants à charge
3
- Célibataire ou divorcé ayant trois enfants à charge
3
- Marié ou veuf ayant trois enfants à charge
3,5
- Célibataire ou divorcé ayant quatre enfants à charge
3,5
Article 97 C.G.I suite
: et ainsi de suite en augmentant d'une
démi-part
par
enfant
à
la
charge
du
contribuable.
L'enfant
majeur
infir.me
donne
toutefois
droit
à
une
part.
En
ces
d'imposition séparée des époux par application du paragraphe 3
de l'article 86 ci-dessus,
chaque époux est considéré comme un
célibataire ayant à
sa charge las enfants dont i l a la garde.
Le veuf qui à
sa charge un ou plusieurs enfants non issus de
son
mariage
avec
le
conjoint
décédé
est
traité
comme
un
célibataire
ayant
à
sa
charge
le
même
nombre
d'enfants.
Toutefois,
le nombre de parts à prendre en considération pour
le calcul de l'impôt ne pourra en aucun cas dépasser cinq.

---

242
B) LES AVANTAGES PROFESSIONNELLES
220 L'admission d'une
relation de
travail
entre époux suppose
que
les
époux
vont
se
voir
appliqué
le
droit
de
travail
et
singulièrement
les
droits
du
salarié.
La
loi
reconnaît
au
salarié,
la possibilité de faire grève,
de réclamer des congés
payés,
les
indemnités
en cas
de
licenciement,
d'être délégué
du
personnel
ou
appartenir
à
un
comité
d'entreprise.
La
qualité
d'époux
serait-elle
un
obstacle
à
l'exercice
de
ses
droits? A priori,
nous ne le pensons pas.
L'admission d'une
relation de
travail
entre
époux doit
être
complète
et
faire
produire au contrat
toutes
les
conséquences professionnelles.
L'époux salarié dispose des mêmes droits
que
tous
les
autres
salariés.
Certes
il
est
difficile
de
mettre
ces
droits
en
exercice du
fait
de
l'état
de
gens mariés.
Cependant,
il
ne
faut
pas
négliger
que
l'époux
salarié
même en
cette
qualité
est
toujours
conscient
de
concourir
à
la
réalisation
d'un
intérêt
commun .
L'entreprise
du
conj oint
permet
de
réaliser
des desseins en faveur de toute la communauté conjugale.

---

243
221 Dès lors même en tant que salarié,
il faut éviter de mettre
en péril
cette entreprise.
D'ailleurs,
les
salariés étrangers
de
l'entreprise
sont
conscient
de
la
sauvegarde
de
l'entreprise dans l'intérêt commun de tous a fortiori l'époux
salarié.
Certes
il
dispose
de
ce droit mais
l'exercera avec
intelligence et discernement. Lorsque l'époux salarié décidera
d'aller
contre
les
intérêts
de
l'entreprise,
il
faut
alors
admettre que la crise est profonde et est d'abord née dans la
corrnnunauté
conjugale
avant
de
paraître
sur
le
terrain
professionnel.
D'un autre point de vue,
l'époux salarié peut-
il
poursuivre
judiciairement
son
conjoint
en
paiement
de
salaire
?
Cette
action
vise
à
protéger
les
intérêts
privés
d'un
conjoint
qui
réclame
son
salaire.
De
ces
intérêts
particuliers,
certains
auteurs
ont
vu
l'impossibilité
d'une
telle
action
qui
est
incompatible
avec
l'esprit
du
mariage
(1).
Cependant,
pour conjurer la pratique du
salariat
fictif
dans les rapports professionnels entre époux,
la jurisprudence
française et la doctrine ont admis la possibilité d'une action
en enrichissement sans cause. La prestation de travail fournie
par le
conj oint
salarié permet un accroissement du
rendement
de
l'entreprise
et
augmente
le
patrimoine
de
l'employeur.
Celui-ci
doit
verser
une
contrepartie
pour
éviter
un
enrichissement injuste.
(1) A. F. Labris, op. cit. P.195

---

244
222 Cependant l'action de in rem verso n'est admise que si les
avantages
ne
sont
pas
justifiés
par
une
cause
légitime
et
qu'aucune autre action ne permet d'atteindre le même résultat
(1).
Selon la jurisprudence,
«
l'action de
in rem verso n'a
qu'un
caractère
subsidiairement
et
n'est
pas
admissible
lorsque le demandeur,
a,
à
sa disposition,
une autre voie de
droit pour obtenir satisfaction » .
(2)
Or,
il faut comprendre
que c'est de l'impossibilité d'intenter une action en paiement
du
fait
qu'elle
protège
des
intérêts
individuels
que
la
jurisprudence
et
la
doctrine
ont
admis
la
possibilité
d'un
recours
judiciaire
pour
enrichissement
injuste.
Cependant
cette
action
suppose
l'absence
de
cause
à
l'enrichissement.
Dès
lors,
est - ce
que
l'existence
d'une
relation
de
travail
entre époux constitue une cause suffisante à l'enrichissement.
La
cour
de
Rouen
dans
une
décision
du
22
Février
1939
affirmait
que
«
lorsque
l'utilisation
du
conjoint
a
vraisemblablement
dispensé
la
femme
d'utiliser
de
la
main-
d'oeuvre
supplémentaire,
et
que
le
mari
s'est
livré
à
un
travail
qui
excédait
les
obligations
normales
auxquelles
il
était
astreint
du
fait
du
mariage,
il
a
enrichi
l'autre
conjoint sans cause » .
(3)
(1)
Civ. 22 Février 1939, G.P,
1939.1 P.779 Orléans,
5 Janvier
1949,
S. 1949.
II.
P.
64.
(2)
Civ.
l,
19 Janvier 1953 Bull. Civ 1953.
I. P. 19 Casso
Soc. 3 Juillet 1958 Bull. Civ.
1958 IV,
P.
663. Casso Soc.
17 Juin 1960, Bull. Civ.
1960 IV. P.
648.
P. DRAKIDIS «
la subsidiarité caractère spécifique et
international de l'action d'enrichissement sans cause »
RIOC 1961 P.
577 et Suivants.
(3)
Cour de Rouen 22 Février 1939, G.P. 1939,
l,
P. 750
Rouen 16 Juillet 1936, D.P. 1938,
II,
P.89.

---

245
C'est
donc
le
dépassement
d'une
certaine
norme
dans
les
obligations
des
conj oints
qui
justifie
l'absence
de
cause
à
l'enrichissement.
Sur
cette
base,
la
jurisprudence
a
admis
l'action de in rem verso dans les rapports entre époux séparés
de
biens.
Cependant
il
faut
convenir
que
cette
action
est
admissible
dans
les
rapports
des
époux
communs
en biens
car
les obligations d'assistance de
secours mutuel
sont les mêmes
dans
tous
les
régimes
matrimoniaux.
Ce
sont
des
obligations
classées
dans
le
régime
primaire.
L'action
de
in
rem verso
trouverait
certainement
plus
d'application
dans
le
régime
de
la
séparation
des
biens
compte
tenu
de
la
séparation
des
patrimoines
mais
aucune
distinction
par
rapport
au
régime
matrimonial
n'est
pas
nécessaire.
Cependant,
il
ne
faut
pas
méconnaître
l'intention
des
parties
qui
très
souvent
est
révélatrice
de
la
gratuité
de
services
que
l'un
des
époux
rend à son conjoint.
En vertu de cette intention,
les époux ne
sont
pas
recevables
à
revendiquer
une
rémunération
pour
la
travail
accompli
dans l'entreprise du conjoint.
La difficulté
c'est de déceler cette intention au moment où le service a été
rendu.

---

246
On ne peut donc la présumer mais au contraire permettre à
l'époux
qui
réclame
son
salaire
d'apporter
la
preuve
qu'au
delà de
certaines
limites d'enrichissement
est
sans
cause et
qu'il
a
agi
en
vue
d'obtenir
une
rémunération.
Il
faut
cependant
remarquer
qu'une
telle
action
intervient
touj ours
après un relâchement des relations conjugales et donc dans le
cas où l'époux salarié décidera de mettre en application son
droit de grève,
la communauté conjugale est elle-même déjà en
déperdition.
223 Dès lors
si l'action de in rem verso doit être refusée au
conjoint en vertu de l'unité du ménage et de sa protection,
il
faut que comprendre que cette action doit être admise après la
dissolution du ménage.

---

247
CONCLUSION DE LA 2~ PARTIE
224 La qualité de chef de famille qui dans la première partie a
justifié des
pouvoirs
prépondérants
du mari
constitue
encore
un handicap dans la vie extérieure de la femme mariée.
Certes
aujourd'hui,
elle
peut
librement
exercer
une
profession
séparée de celle de son mari.
Cependant,
les rapports avec les
tiers revêtent encore une certaine méfiance de sorte que l'on
recherche toujours «
la caution »
du mari.
225 La
nouvelle loi est
très évolutive à ce sujet et établit
une
certaine
égalité
entre
époux quant
à
la
disposition des
gains et salaires,
l'ouverture d'un compte bancaire.
Cependant
l'accent doit
être mis
sur l'exécution du
contrat de
travail
de
la
femme.
Elle
est
trop
souvent
victime
de
son
état
de
femme
et il est regrettable que le
juge n'ait pas le pouvoir
d'ordonner la réintégration du salarié en cas de licenciement
pour
cause
de
sa
féminité.
Il
faudrait
aussi
un
système
de
contrôle
efficace pour que
les
lois protectrices de
l'emploi
de la femme soient effectivement respectées.

---

248
226 Quant
aux
rapports
entre
époux
au
professionnel
ou
commercial,
la
situation dl époux ne permet
pas
juridiquement
d'établir
de
tels
rapports
compte
tenu
de
l'existence
d'une
obligation
d'assistance
entre
époux.
Ces
charges,
pourtant,
sont
parfois
supérieures
à
la
simple
collaboration
entre
époux.
Le mariage
en ce
sens
frappe
la
femme
d'une
certaine
incapacité
parce
qu'elle
ne
pourra
plus
faire
ce
qu'elle
pouvait faire avant le mariage.
D'ailleurs
le
contrat
de
travail
entre
époux n'est
rien
d'autre
qu'une
fiction
juridique
car
aucune
relation
de
travail
entre
époux
ne
trouve
de
justification
au
plan
du
droit
du
travail.
Ce
sont
les
avantages
que
le
contrat
est
censé
procurer
qui
explique
son
admission.
A ce
niveau,
il
convient de remarquer que la pratique prend un réel pas sur le
droit et oblige le droit à
s'adapter au vécu.
Cette partie de
notre étude montre bien que le droit
est une réalité concrète
et si parfois il devance cette réalité,
à bien des égards il
doit
l'épouser
pour
être
plus
conforme
à
la
réalité
sociologique.

---

249
CONCLUSION GENERALE.
227 Eduquer
une
femme,
a-t-on
l'habitude
de
le
dire,
c'est
éduquer
toute
une
Nation.
Cet
adage
commande
que
les
dispositions
juridiques
doivent
tendent
à
promouvoir
la
situation de
la
femme
au
sein de
la
Nation.
Le
législateur
ivoirien fort de la place de la femme dans la société,
a,
dès
1964
cherché
à
sortir
la
femme
de
l'incapacité,
de
son
infériorité
au
plan
social.
Il
a
adopté
le
régime
de
la
communauté
réduite
aux
acquêts
pour
assurer
à
la
femme
non
seulement des moyens de
subsistance pendant
la vie du ménage
mais
après
la dissolution du lien matrimonial.
Cette volonté
législative
s'est
traduite
par
la
vocation
successorale
du
conjoint
survivant
malgré
l'opposition
de
la
société
traditionnelle à une vocation successorale de la femme mariée.
Quant
aux
rapports
personnels
entre
époux,
le
législateur
ivoirien a été gêné par les règles coutumières,
il n'a pas pu
proclamer l'égalité des époux.
La femme s'est vu attribuer un
rôle subsidiaire de la communauté.

---

250
Le mari chef de famille a été attributaire de prérogatives
importantes
aussi bien dans
la gestion quotidienne du ménage
que dans
les
rapports parents-enfants où
il
est
titulaire de
l'exercice
des
droits
de
la
puissance
paternelle.
Dans
ces
rapports parents enfants il est regrettable de constater cette
place
secondaire
de
la
mère
au
plan
textuel
alors
que
la
réalité est tout autre.
La mère exerce plus ses droits de la
puissance paternelle que le père et pourtant,
lorsqu'il s'agit
de
poser
les
actes
juridiques,
le
droit
se
met
du
côté
du
mari.
Ici
plus
que
nulle
part
ailleurs,
il
est
urgent
d'établir
l'égalité
entre
les
époux
quant
aux
droits
et
devoirs
sur
les
enfants
mineurs.
Il
y
va
de
l'intérêt
de
l'enfant
qui
prédomine
toute
volonté
de
hiérarchisation
des
rapports
entre
époux.
La
législation
du
2
Août
1983
ne
s'étendant pas
aux règles
relatives
à
la
succession et
à
la
filiation,
nous osons espérer que ces questions sont à l'étude
et
que
des
dispositions
plus
justes
sortiront
d'une
réforme
future
quant
à
ces
matières.
L'analyse
de
la
vie
extra-
conjugale
de
la
femme
mariée
fait
naître
une
interrogation.
Pourquoi la femme doit-elle se marier ?

---

251
En effet,
le mariage à certains égards est un handicap pour
la
femme
mariée.
Tout
ce
qu'elle
peut
faire
en
tant
que
célibataire ou concubine lui est interdit quand elle décide de
s'unir
à
un
homme.
Le
régime
matrimonial
mais
surtout
le
régime
primaire
qui
établit
les
rapports
personnels
entre
époux est
un obstacle qui
très
souvent
ne
peut
être
franchi
que
par
une
volonté
législative.
Il
en
va
ainsi
pour
l'exercice d'une activité séparée de celle du mari. Quand à la
collaboration professionnelle entre époux,
le législateur doit
intervenir
sur
ce
suj et
car
l'absence
de
dispositions
législatives
ne
permet
pas
d'admettre
le
contrat
de
travail
entre
époux
ou
la
qualité
de
commerçant
aux
deus
époux
exerçant une même activité commerciale.
228 Une
telle
admission
est
contradictoire
eu
égard
aux
principes d'ordre public du
régime matrimonial
et des
règles
du régime primaire.
Le
législateur ivoirien de
1983
a
décidé
de poursuivre la recherche de l'égalité au sein de la famil~e
conjugale.
D'importantes
dispositions
ont
été
adoptées
mais
l'oeuvre n'est pas
achevée.
Cette volonté doit
se poursuivre
pour que l'épanouissement et
la situation de
la femme mariée
soit
complète
et
favorable
pour
le
bien-être
et
le
développement de toute la société ivoirienne.

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mariage
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observations critiques
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quelques
lacunes
et contradictions du nouveau droit ivoirien des régimes
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Documentation française
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février
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chambre
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Sur la dispense jurisprudentielle de la
cohabitation, D. 1970, J.P., P. 148.
LINDON Raymond, L'obligation du mari de verser à sa femme une
pension
alimentaire
en
cas
de
séparation
des
époux
depuis
25
ans
et
absence d'obligation
corrélative de
cohabiter, JCP 1973, l, N° 17430.
LINDON Raymond, La nouvelle législation sur le divorce et le
recouvrement
public
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pensions
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convention
dite
définitive
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mariée
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survivant
institué
légataire
universel
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non
en
présence
de
réservataires
de
se
faire
envoyer
en
possession de son legs, D.S 1965, chronique, P. 31.
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quatre
études
de
cas,
centre
de
développement
de
l'organisation,
de
coopération
et
de
développement
économique, Paris 1980.

---

DECISIONS ET NOTES JURISPRUDENCIELLES
Droit
Ivoirien
Cour d'appel d'Abidjan, 3 Mai 1968, R.I.D. 1969 N°2, P.41
Cour d'appel d'Abidjan,
5 Juillet 1968, R.I.D.
1969 N°4, P.44
Cour d'appel d'Abidjan, 19 Juillet 1968, R.I.D.
1969 N°4, P.46
Cour d'appel d'Abidjan, 5 Aoftt 1968, R.I.D.
1969 N°3, P.58
Cour d'appel d'Abidjan, 15 Novembre 1968, R.I.D.
1969 N°4, P.41
Cour d'appel d'Abidjan, 2 e chambre civile, 17 Janvier 1969,
R.I.O.
1970 N°l, P.49.
Cour d'appel d'Abidjan, 2° chambre civile, 9 Février 1969, R.I.D.
1970 N°2, P.16.
Cour Suprême d'Abidjan, chambre civile et commerciale,
4 Avril
1969, R.I.D.
1969 N°2, P.30.
Cour Suprême d'Abidjan, chambre civile et commerciale 18 Avril
1969, R.I.D.
1970 N°2, P.16.
Cour d'appel d'Abidjan,
2e chambre civile, 9 Mai 1969, R.I.D.
1970
N°2, P.53.
Cour d'appel d'Abidjan,
2e chambre civile, 23 Mai 1969, R.I.D.1970
N°2, P.41.
Cour d'appel d'Abidjan,
2e chambre civile, 19 Juillet 1969, R.I.D.
1969 N°4, P.46.
Cour d'appel d'Abidjan,
2 e chambre civile, 14 Janvier 1972, R.I.D.
1975 N°1/2, P.45.

---

Cour d'appel d'Abidjan,
2e chambre civile,
21 Janvier 1972, R.I.O.
1974 N°1/2, P.20.
Cour Suprême d'Abidjan civile et commerciale,
21 Avril 1972, R.I.O
1972/73 N°3/4, P. 67.
Cour d'appel d'Abidjan,
2e chambre civile,
16 Juin 1972, R.I.O
1974 N° 2/4, P. 18.
Cour d'appel d'Abidjan,
2e chambre civile,
6 Avril 1974, R.I.O.
1977, N° 1/2, P. 104.
Cour d'appel d'Abidjan,
chambre correctionnelle,
2 Juillet 1974
R.I.O.
1975 N° 3/4, P.
67.
Cour d'appel d'Abidjan, chambre civile et commerciale,
4 Avril
1975, R.I.O.
1976 N° 1/2, P. 39.
Cour d'appel d'Abidjan, chambre sociale,
23 Janvier 1976, R.I.O.
1978 N° 3/4 P. 169.
Cour d'appel d'Abidjan,
26 Mars 1969, R.I.O.
1978, N° 3/4, P. 17
Obs. M. De Fossez.
Cour d'appel d'Abidjan, chambre civile et commerciale,
30 Avril
1976, R.I.O.
1978 N° 3/4, P. 9.
Cour d'appel d'Abidjan, chambre civile et commerciale,
12 Novembre
1976, R.I.O.
1981 N° 1/2, P.
44
Cour d'appel d'Abidjan,
2e chambre civile, 12 Novembre 1976,
R.I.O.
1981, N° 1/2, P.
44
Cour d'appel d'Abidjan, chambre civile et commerciale,
19 Novembre
1976, R.I.O.
1981 N° 1/2, P. 47.
Cour d'appel d'Abidjan, chambre civile et commerciale,
11 Février
1977, R.I.O.
1978 N° 3/4, P. 16

---

Cour d'appel d'Abidjan, chambre civile et commerciale,
18 Février
1977, R.I.O. 1978 N° 3/4, P.
41.
Cour d'appel d'Abidjan, 2e chambre civile,
6 Mai 1977, R.I.O.
1978
N° 3/4, P. 19.
Cour d'appel d'Abidjan, chambre civile et commerciale,
10 Mars
1978, R.I.O.
1978 N° 3/4, P. 12.
-
Cour Suprême d'Abidjan, chambre judiciaire, section civile, 26
Mai 1978, R.I.O.
1978 N° 3/4, P.
170 note C. LAZERGES.
-
Cour d'appel d'Abidjan, chambre civile et commerciale,
7 Mai
1980, R.I.O.
1982 -
1983, N° 1-2-3-4, P.
52.
- Cour d'appel d'Abidjan, chambre civile et commerciale, 23 Mai
1980, R.I.O.
1982 -
1983 N° 1-2-3-4, P.
52.
- Tribunal de le instance d'Abidjan,
12 Juillet 1985 R.I.O.
1986
N° 1-2, P. 93.
- Tribunal de le instance d'Abidjan,
14 Février 1986, N° 353 et
358 inédits.

---

DROIT FRANÇAIS
- Chambre des requêtes,
5 Mai 1857, D.P. 1857, P.
303
- Chambre des requêtes, 13 Novembre 1860, D.P.
1861, l, P.
198.
- Cour de cassation,
27 Janvier 1875, D.P.
1875,
l, P.
297
ou Sirey 1875, l, P. 112.
- Nîmes 18 Décembre sous requête 12 Juillet 1887, Sirey
1887, r , P. 384.
- Requête,
21 Octobre 1901, Sirey 1901,
l, P. 520.
- Montpellier 5 Mai 1906, D.P. 1906,
II, P.
217 note
Valéry.
- Rouen,
11 Novembre 1908, D.P. 1909, V,
P.2
- Tribunal de commerce Le Havre, 10 Juillet 1992, G.P.
1928,
r , P. 260
- CAEN 26 Décembre 1923, G.P.
1924, l, P.
348
- Cassation civile 3 Mars 1926, D.P.
1927,
l, P. 93.
- Dijon 26 Juin 1926, D.P. 1926, II, P.
l, note A.C.
- Cour de cassation, ch. civile,
21 Novembre 1932, D.H.
1933 P.19.
- Requête 12 Décembre 1933, D.H. 1934, P.118.
- Paris 23 Mars 1934, G.P. 1934, l, P. 998.
- Cour de cassation civile 8 Novembre 1937, G.P.
1938,
l,
P.
43 Obs. LAGARDE.
- civil 22 Février 1939, G.P. 1939,
l, P. 779.

---

-
Cassation sociale,
25 Novembre 1943, Revue de droit
social,
1944, III.
-
Cour d'appel de Paris 11 Décembre 1943, Dalloz sirey
1945, II, P. 57 note Raynaud.
-
Cour de cassation, ch. civile, 20 Décembre 1943, J.C.P.
1945, II, N° 2796 note R. saint-Alary.
- Orléans 5 Janvier 1949, sirey 1949.
- Civil 28 Avril 1949, J.C.P.
1949, II, N°5003.
-
Corn.
le instance, section sociale Limoges,
25 Novembre
1949, D.
1950, P. 8 ou G.P. 1950, l, P.
13.
- Trib. civ. de strasbourg,
3e ch.
25 Mai 1951, J.C.P.
1951, II, N° 6494 note Alex Weill.
civ.
le, 19 Janvier 1953, bull. civ. 1953, l, P.
19.
-
civ 2 e,
20 Novembre 1953, revue de droit social 1954, P.
383.
-
Cour de Paris,
le ch. 7 Décembre 1954, J.C.P.
1955, N°
8526.
-
Cour de cassation, ch. corn. 14 Décembre 1956, Revue
trimestrielle de droit commercial 1956, P.
508.
- Cour de cassation 19 Mars 1957, G.P. 1958, l,
P.
418 ou
J.C.P.
1957, N° 10517.
- Cour de cassation 23 Décembre 1957, G.
P. 1958, l, P.
418.
-
Cour d'appel Pau 13 Avril 1961, D.
1961, note LAMAND.

---

-
Cour de cassation, ch. corn, 30 Mai 1961, bull. civ.
III
N° 250.
-
Cour de cassation, ch. corn,
6 Juillet 1961, bull. civ
1961, N° 317.
-
Rennes 7 Novembre 1961, G.P.
1961, II, P. 35.
-
civ le 8 Juin 1963, D.
1964, P. 713.
- Cour de cassation, ch. corn. 16 Mars 1970, bull-civ.
III
N°120
-
Cour d'appel de Paris, 6 Juillet 1977, Répertoire
Défrénois 1978, chronique P. 1138.
- Revue trimestrielle de droit commercial 1977,
observations CABRILLAC et Rives Lange.
-
Cour de cassation, ch. corn. 5 Février 1980, J.C.P.
1980,
II, N° 19474, note Boulanger.
-
Dalloz 1980, P. 509, note Martin.
-
Cour de cassation, ch. sociale, 9 Juillet 1980, bull.
civ. V,
P. 480.
-
Cour de cassation 13 décembre 1989, Revue trimestrielle
de droit civil 1990, P.
250.
- Tribunal de grande instance Bobigny,
18 Janvier 1990,
G.P.
21 Mars 1990.

---

1
INDEX ALPHABETIQUE
Abandon,
( domicile conjugal ),
78
Acquêts, 24 -
25
Actes,
( d'état civil de l'enfant légitime)
110
Actions,
( en désaveu de paternité ),
115
- en divorce,
77
;
-
( en réclamation d'état ),
110,
111.
Administration ( de la communauté ),
46,
47,
48
Adultère,
( action ),26,77 ; -
( sanction ),
78,
79
Ascendants,
( droit successoraux des ), 100
Avantages ( matrimoniaux après le divorce ),
81 -
86
-
( prématrimoniaux ), 81,86
-
( dans les successions ), 269
Aveu ( en matière de divorce ),
79,
80
Bien ( communs ), 46,47 ; -
( propres ),
42
;
-
( réserves ),
90,
91.
Capacité de la femme mariée 42
Charges,
( du ménage ),
60,
61,
62
Chef de famille,
11,
12,
49
Cohabitation,
( devoir de --), 19, 20
Collatéraux,
( héritiers ), 101, 102
Commerce ( femme mariée ) 141
Communauté,
( régime légal de --l, 44 - 48 ( de vie ),
19,
20

---

2
Condition,
( de la femme-mère ),
126
-
( sociale de la femme)
176
Congé de maternité,
( indemnisation du --),
128,
129
-
( la durée --),
128
Conjoint survivant,
( les droits successoraux du --),
100
( la saisine du --), 89
Consentement,
(mutuel),
79,
80
Contraception ( méthode de --),
107
Contrat entre époux,
166,
167 -
172
Conventions,
( de liquidation par les époux dans
le divorce ), 81,86
Désaveu ( de paternité ),
115
Dettes,
( commerciales ),
144
-
( ménagères ),
74,
75
-
( propres de la femme mariée ), 75
Devoir conjugal, 24, 25, 26
Dispositions ( post-natales ), 327
Divorce,
( causes ), 76, 78
-
( par consentement mutuel ), 79,80
-
( les effets du --), 81,86
Domestique ( mandat ) 69, 75
Domicile ( femme mariée
55 -
59
Donation,
( entre époux
96
Droits,
( de propriété du conjoint survivant ),
90
-
( concurrents avec les autres héritiers ),
100,
101
Employeurs,
( attitudes des --),
332
Entraide familiale,
147

---

3
Entretien,
( des enfants ) 103
Exercice,
( de la puissance paternelle par le père ),
116
-
( par la mère ), 118
-
( collégial ),
119
Faux,
( dans les actes d'état civil ), 108
Femme ( mandataire ) 148 ( salariée ) 174
Fidélité ( devoir ), 24, 25
Filiation,
( légitime ), 113
Garde ( droit de --), 81,86
( des enfants ), 81,86, 132, 133, 134
Gains et salaires, 45
Immixtion 149
Indivision,
100
Instruction, 341
Intérêt ( de l'enfant ), 120, 135
Jouissance ( légale ), 115
Légitime ( enfants )
Legs, 268
Liberté ( individuelle des époux ),
143
Licenciement ( de la femme enceinte ),
334
Mandat domestique,
69 -
75
Mariage,
( coutumier ),
4,
5,
6
-
(civil - sous l'ancien régime en droit français ),
9,
10
-
( civil ou légal en Côte d'Ivoire ), 53
Maternité ( recherche de
), 108, 109
Mère salariée,
102,
174
Nom ( de la femme mariée ) 52 ;
( ménage )
53,
54
( après
divorce)
82
( de veuve)
97,
98,
99

---

4
Pension alimentaire, 218
Planification ( des naissances ), 366
Possession d'état,
308
Polygamie,
47
Pouvoir bancaire ( femme mariée ), 32, 33, 34, 35, 36, 37,
38,
39
Présomption, 113, 114
-
( de paternité ), 290, 113, 114
Procédure,
( de désaveu ), 115
Profession ( commerciale de la femme ),
141
-
( salariale ), 31
Protection ( de la maternité), 127
Puissance paternelle,
116
Quotité disponible,
90,
91
Rapports et réductions de libéralités,
105
Recherche judiciaire de maternité, 108
Régimes matrimoniaux, 89
Relation ( mère-enfant ),
105
Réserve héréditaire, 90, 91
Rupture de la vie commune, 79, 78
Séparation,
-
( de biens ),
43,
67,
68
Société ( entre époux ) 151 -
165

---

5
Solidarité entre époux des dettes ménagères,
74,
75
Succession, 87, 86
Travail ( de la femme ),
175
Travail ( de la femme ),
-
( réorganisation du ), 176
Visite,
( droit de ), 132, 133
Vocation,
( successorale du conjoint survivant ), 89
Volonté unilatérale,
( dans le divorce ),
79,
80.

---

LISTE DES ABREVIATIONS
C.A
Cour d'appel
CEE
Communauté économique européenne
CI
COte d'Ivoire
CNRS
Centre nationale de recherche scientifique
D
Dalloz
DEA
Diplôme d'études approfondies
DH
Dalloz hebdomadaire
DP
Dalloz périodique
DS
Dalloz Sirey
Gaz Pal.
: Gazette du palais
ID
Ivoire dimanche
IR
Information rapide
JCP
Juris classeur périodique
JO
Journal officiel
LGDJ
Librairie générale de droit et de jurisprudence
PDCI
Parti démocratique de Côte d'Ivoire
PUP
Presse universitaire française
RID
Revue ivoirienne de droit
RJP
Revue juridique et politique
RJPIC : Revue juridique et politique de l'indépendance
et de la coopération
RJOK
Revue juridique outre-mer.

---

TABLE DES MATIERES
PLAB
INTRODUCTION GENERALE
- Principe d'inégalité de droits entre homme et femme
1
- Dans le tradition : exemple le mariage traditionnel.
3
- Dans le droit moderne
7
- Conséquence : principe contradictoire eu égard aux
8
conventions et droits de l'homme.
l.@ PARTIE
La vie familiale de la femme mariée.
9
TITRE l
La femme-épouse
11
CHAPITRE
La vie conjugale
12
SECTION l
Le balancement législatif entre rapports d'égalité
13
et rapports d'inégalité.
PARAGRAPHE l
: L'inégalité dans les rapports extra-
14
patrimoniaux
A) La communauté de vie.
14
B) L'obligation de fidélité.
17
PARAGRAPHE II : Les rapports pécuniaires entre époux.
20
A) Les droits propres de la femme mariée : Ebauche d'une
20
égalité entre époux.
1°) Le libre choix du régime matrimonial.
21
2°) Le libre choix d'une profession séparée par la
22
femme mariée.
3°) L'ouverture libre d'un compte bancaire
22
-
à l'égard de la banque
23
-
à l'égard des tiers.
24
4°) La reconnaissance d'une capacité de gestion à
29
la femme mariée
SECTION II
Les rapports de hiérarchie
34

---

PARAGRAPHE l
: Les pouvoirs exclusifs du mari
35
A) Les prérogatives extra-patrimoniales
35
1°) Le nom de la femme mariée
36
2°) Le domicile de la femme mariée
39
B) Les privilèges patrimoniaux.
42
PARAGRAPHE II : Les pouvoirs de substitution de la femme
46
mariée.
A) La substitution du mari.
46
1°) Les prérogatives morales exercées par la femme
47
2°) La substitution du mari au plan matériel.
47
B) Le mandat domestique
50
&0)
Le fondement juridique
52
- Etendue et caractères du mandat domestique
53
- dans le régime de la séparation des biens
53
- Dans le régime de la communauté.
54
CHAPITRE II : La fin de la vie conjugale
59
SECTION l
La théorique égalité des époux en matière de
60
divorce.
PARAGRAPHE l
La reconnaissance tacite du divorce par
63
consentement mutuel.
PARAGRAPHE II : Le règlement des conséquences du divorce par
67
les époux.
A) Au point des rapports personnels
68
B) Au plan des rapports pécuniaires.
71
SECTION II
L'apparente égalité des époux en matière de
77
succession.
PARAGRAPHE l
Les droits successoraux égalitaires pour les
78
époux.
A) Le droit de propriété du conjoint survivant
79
B) Le droit à réserve du conjoint survivant.
81

---

PARAGRAPHE II : L'inégalité d'après les faits.
83
A) L'époux survivant exclus de la succession par les
84
descendants du de cujus.
1°) Les lois civiles
86
- régime matrimonial
86
-
loi sur la minorité
87
-
loi sur les donations entre vifs et testament.87
2°)
La loi sociale.
88
- Secteur privé
89
- Secteur public
90
B) Le conjoint survivant exclus par les parents du défunt
93
autres que les enfants et leurs descendants.
TITRE II
L'épouse - mère.
98
CHAPITRE l
Les droits sur l'enfants
droits «
naturels »
101
de la mère.
SECTION l
L'absence de modes d'établissement juridiques de
101
la filiation maternelle légitimes.
PARAGRAPHE l
: La filiation maternelle : un fait juridique.
102
PARAGRAPHE II : La quasi inexistence de l'action en recherche
104
de maternité légitime
A) Les cas d'ouverture de l'action en recherche de
105
maternité.
B) Les modes de preuve de l'action en recherche de
109
maternité.
SECTION II
L'établissement de la paternité légitime : une
111
présomption légale.
PARAGRAPHE l
La paternité légitime
Obligation légale du
111
mari.
PARAGRAPHE II
La difficile mise en oeuvre de l'action en
114
désaveu.

---

CHAPITRE II
La discrimination dans l'exercice de la
118
puissance paternelle.
SECTION l
La dépossession juridique des droits de la
119
puissance paternelle à la femme mariée.
PARAGRAPHE l
: Le lien matrimonial : cause d'affaiblissement
119
des droits naturels de la mère.
PARAGRAPHE II
De la nécessité d'une reconnaissance d'un
123
exercice conjoint de la puissance paternelle.
SECTION II
La maternité : cause de reconnaissance de
127
droits à la mère.
PARAGRAPHE l
La protection de la maternité par la loi
127
sociale.
1°) Le congé de maternité
127
2°) Le changement d'emploi
128
3°) La réalisation sans préavis.
129
PARAGRAPHE II
La jurisprudence sur la garde d'enfants
131
en cas de divorce.
CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE.
135
II~ PARTIE
La vie sociale de la femme mariée.
136
TITRE l
: La femme mariée commerçante.
138
CHAPITRE l
L'exercice de l'activité commerciale par
139
la femme mariée.
SECTION l
Le mariage, frein à l'exercice d'un commerce
140
séparée de la femme mariée.
PARAGRAPHE l
Le droit d'opposition du mari
141
une inégalité entre époux.

---

PARAGRAPHE II
Les conséquences du droit d'opposition du
143
mari.
SECTION II
L'exercice conjoint de l'activité commerciale.
146
PARAGRAPHE l
: Le principe de la non reconnaissance de la
147
qualité de commerçante à la femme.
A)
L'entraide familiale.
147
B)
La femme mandataire du mari.
151
PARAGRAPHE II : Une exception au principe
l'immixtion du
153
mari dans le commerce de la femme.
CHAPITRE II
La société entre époux.
158
SECTION l
:
Le principe de la prohibition de la société entre
159
époux.
PARAGRAPHE l
: La société entre époux et le principe de
159
l'immutabilité des conventions matrimoniales.
A)
L'interdiction de transfert de patrimoine.
160
B)
La société entre époux cause de mutation de patrimoine.
162
PARAGRAPHE II : La société entre époux et le fonctionnement
165
du régime matrimonial.
SECTION II
L'exceptionnelle admission de la société
168
entre époux.
PARAGRAPHE l
Les conditions de validité de la société
168
entre époux.
PARAGRAPHE II
Régime de communauté et contrat de société
175
A)
La qualité d'associé.
175
B)
L'exercice des droits sociaux.
183
TITRE II
La femme mariée salariée.
185
CHAPITRE l
La difficile accession à l'emploi de la femme
186
mariée.
SECTION l
L'évolution législative.
187

---

PARAGRAPHE l
Les dispositions de la loi du 7 Octobre 1964
187
PARAGRAPHE II : Les dispositions de la réforme du 2 Aoüt 1983.
191
SECTION II
L'organisation juridique du travail des
196
femmes, un obstacle à l'accession à l'emploi.
PARAGRAPHE l
: L'aménagement du travail des femmes.
197
A) La présentation des dispositions législatives.
197
B) Le contrôle jurisprudentiel de la réglementation du
199
travail des femmes.
PARAGRAPHE II
L'accueil des mesures juridiques par
206
les chefs d'entreprise.
PARAGRAPHE III
Propositions pour une meilleure application
211
des mesures législatives.
CHAPITRE II
La relation de travail entre époux.
213
SECTION l
Les justificatifs d'une méconnaissance du
214
contrat de travail entre époux.
PARAGRAPHE l
Le contrat de travail et obligations
215
conjugales.
A) Contrat de travail et obligation d'assistance.
215
B) Rapports entre épouse et lien de subordination.
220
PARAGRAPHE II
Contrat de travail entre époux et les
222
pouvoirs des époux.
A) La qualité de chef de famille du mari.
223
B) Les rapports patrimoniaux entre époux.
226
SECTION II
Le respect des règles du droit du travail.
228

---

PARAGRAPHE l
Les conditions de validité du contrat de
229
travail entre époux.
A)
Le lien de subordination
230
B)
La rémunération du conjoint.
236
PARAGRAPHE II
Les intérêts de l'existence de rapports
238
professionnelles entre époux.
A)
Les avantages sociaux et fiscaux.
239
B)
Les avantages professionnelles.
245
CONCLUSION DE LA 2 8 PARTIE
250
CONCLUSION GENERALE
252

---

UNIVERSITE DE MONTPELLIER
l
DOCTORAT (1)
Faculté de droit et des sciences
économiques
D ROI T
P R IVE
U.E.R.
AUTEUR
NOM : KOU A S S l
Prénom : A N GOR A
Hortense
DATE DE SOUTENANCE
9 Juillet 1985
TITRE, SOUS-TITRE
LE STATUT DE LA FEMME MARIEE EN COTE D'IVOIRE
RESUME
Le statut de la femme
mariée
en Côte d'Ivoire a
fait l'objet
de la loi sur le mariage
du
7 Octobre 1964 et
de la
réforme
du 2 AoQt 1983. Du régime légal
de
la communauté réduite
aux
acquêts,
la femme
ivoirienne dispose
aujourd'hui d'une option
entre le
régime
de
la
communauté et celui de la
séparation
des biens. Cette
réforme de
1983 modifie aussi les règles
de
gestion des
biens du ménage, attribuant
à
la
femme
de plus
larges pouvoirs sur ses biens propres et ses gains et salaires.
La réforme du 2 AoQt 1983
introduit dans le système
juridique
ivoirien,
de
façon
implicite,
le
divorce
par consentement
mutuel. La
dissolution
du
lien matrimonial
présente
encore
des
faiblesses
quant
aux
garanties
accordées
à
la
femme
divorcée
( l a non-paiement de la pension alimentaire ) ou à la
femme veuve
exclue
de
la succession
de son époux décédé par
des héritiers privilégiés. La femme
mariée,
mère
de famille,
rencontre d'énormes
difficultés,
tant
au plan de l'entretien
de
ses
enfants (garde
lorsqu'elle
travaille)
que
de ses
rapports professionnels.
Tous
ces problèmes s'expliquent
par
l'insuffisance
de
formation
et
d'information,
deux
inconvénients
à
l'amélioration
de
la
situation
et
de la
condition de la femme.
MOTS-CLES
- Le statut juridique de la femme - La femme épouse - Régime
matrimoniaux - La rupture du lien matrimonial - L'épouse mère
- Les droits de la mère - L'information - La formation.

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CES VISAS DOIVENT FIGURER SUR LA DERNIERE PAGE
Visa du Président
Thèse admise à la soutenance
P. Les membres du Jury
Le président
Visa du Doyen
vu et APPROUVE
Visa du Président de l'Université
Autorisation de soutenir et Permis d'imprimer.
Le Président.

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