UNIVERSITE CHEIKH ANTA DIOP
Faculté des Sciences Juridiques et Economiques
DAKAR
LES GROUPES DE SOCIETES
ET LE DROIT
THESE POUR LE DOCTORAT D'ETAT
Soutenue publiquement le.A..~...•~Sd~-.b.p"il.1;
il «q ct '$
.....
- •....,
Président
~ M. Joseph ISSA SAYEGH,
Agrégé des Facultés de Droit, Professeur à
l'Université Cheikh Anta DIOP de DAKAR
et à l'Université de NICE
Suffr<l gants
M. Gérard FARJAT.
Agrégé des Facultés de Droit, Professeur à
l'Université de NICE
- M. Michel GERMAIN,
Agrégé des Facultés de Droit, Professeur à
l'Université de PARIS JI'
- M. Abdoulaye DIAGNE,
Agrégé d'Economie, Professeur à
l'Université Cheikh Anta DIOP de DAKAR
- Maitre Doudou NDOYE,
Avocat à la Cour

La faculté n'entend donner aucune approbation ou improbation aux
opinions émises dans cette présente thèse.

A la mémoire de ma mère,
A mon père,
A Soukeyna et à Maïmouna Mariane
J
A Michel JEANTIN qui m'a ouvert
les voies de la recherche en droit
économique.

Mes remerciements vont à l'endroit :
de la Chambre des Notaires du Sénégal,
du Cabinet GARECGO,
de Astou & Mayemouna qui ont assuré la saisie,
des Editions Juridiques Africaines (EDJA),
de tous mes parents, amis, collègues, étudiants.et
de Monsieur Joseph ISSA
SAYEGH, pour la
w
direction de la recherche.

'Université eœikh rlnw. VIop
de Vakar (Sénégal)
7aculté des Sciences !Juridiques
et &onomiques
*
-~
TEXTE PRESENTE
A LA SOUTENANCE DE LA THESE
DE DOCTORAT D'ETAT
ES SCIENCES JURIDIQUES
SUJET: LES GROUPES DE SOCIETES ET LE DROIT
(CONTR.IBUTION A LA RECHER.CHE SUR LA
NOTION DE POUVOIR EN DROIT PRIVE)
DAKAR, LE Il DECEM.BRE 1993
Abdou.la}[e
SAKI-IO

Mon..~ieur le Président, Messieurs les Membres du Jury,
• Avant de vous livrer les considérations tenant à notre recherche, permettez-nous
de placer ces quelques mots de remerciement à l'endroit de Monsieur le
Professeur Joseph Issa SAYEGH qui a encadré avec attention et sollicitude nos
travaux. Cet hommage nous paraît bien modeste au regard de ce que nous-mêmes
et l'ensemble de lacommunauté des Juristes de ce pays lui doivent.
• A ces remerciements sont associés .
- les autres membres du Jury, Monsieur le Professeur Gérard FARJA T
dont le travail de pionnier sm le Droit Economique nous a été d'lU1 grand
secours. A ce titre, nous lui devons une grande dette intellectuelle au même titre
que Monsîeur 19 Professeur Michel GERMAIN très COIUlU au-delà des
J
frontières frarçaisss, p01.U' ses écrits sur le Droit des Sociétés. Monsîeur le
Professeur Abdoulaye DIAGNE dont la présence, au-delà de notre amitié,
témoigne de la nécessaire collaboration entre Juristes et Economistes pour
comprendre et expliquer les faits sociaux. Maitre Doudou NDOYE,
également notre ami, avec lequel nous partageons le même idéal d'une
production juridique adaptée aux sociétés africaines et que nous tentons de
concrêtiser ensemble dans les Editions Juridiques Africaines (EDJA) ;
- la toute Jeune Chambre des Notaires du Sénégall à laquelle nQUS
exprimons notre gratitude pour le soutien matériel de nos débuts de recherche ;
- les Sec.rétaîres du Cabinet GARECGO (Astou et Mayemouna) qui ont
assuré la saisie du document.
., Enfin à mes Parents, plus particulièrement mon Père et mon Epouse pour
leurs encouragements répétés et leur soutien actif mes Amis mes CollèguesJ
J
l
les Etudiants et toutes les autres personnes qui ont laissé leurs occupations
pour assister à la soutenance de cette 1hèse que nous dédions à. notre Fille
Maimouna Mariane, nous disons merci.

Monsieur le Président) Messieurs les membres du Jury, nous allons
maintenant entrer au coeur d.e la problématique de cette étude en ~,ow parlant d,€' sa
méUiodologie) ses résultats, difficultés et perspectives. Mais auparavant, il nous faut
en préciser les raisons.
1 - JUSTIFICATIONS DE L1ETUDE
Se donner comme objet de racharchs Juridique, les groupes de sociétés, oblige à
prendre en compte l'un des phénomènes les plus marquants de. cette seconde moitié
~
du vingtième siècle: la concentration économique qui esf'la base de toutes les
mutations économiques et sociales du monde moderne.
L'importance de ce phénomène est telle, dans l'économie sénégalaise) que notre
législateur lui a consacré un livre entier au moment de la grande réforme du droit
des sociétés commerciales par la loi n" 85-40 du 29 juillet 1985 portant quatrième
partie du Code des Obligations Civiles et Commerciales et dont l'initiateur e~ qualite
de Garde des Sceaux de la République en 1935 est ici présent} il s'agit de Maître
Doudou NDOYE.
Etant observé l'absence totale d'une étude doctrinale sur cette loi) cette thèse peu)
dans un premier temP7se justifier par le souci d'informer SlU' une de ses innovatiors
majeures concernant '1 les relations entre les seciétès Il commerciales.
Mais nous savons, Monsieur le Président, Messieurs: les Membres du Jury.
que la concentration génère plusieurs séries de conséquences juridiques.
Outre la nécessité permanente de nouvelles règles d'organisation des rapports de
concurrence consécutive à la modification répétée d.es conditions de cette même
concurrence} nous avons observé que la concentration conduit à la remise en cause
de la structure sociétaire, elle-même, qui se trouve ainsi englobée dans un ensemble
plus vaste soumis à un centre de décision et de contrôle uniques assurant la mise en
oeuvre d'une politique g-estiorU1.elle unique: c'est le groupe de sociétés.

Le C0nJ.:8pt el.e gr0upe ainsi rattaché à la concentration apparaît comme un concept d.e
nature économiq118.
Il est cependant progressivement "reçu" par le droit) mais d'une manière peu
satisf?lSante parce qu'équivoque. Chaque branche du droit intéressée par la question
élabore
ses propres solutions, alors que l'idée de domination économique SlU'
laquelle repose tout l'édifice est univoque (malgré des fermes juridiques variées).
ç~tte maruère o.'appréhender les groupes de sociétés est vivace chez beaucoup de
juristes qui, partant de l'idée que pour parvenir à une existence propre, un nouveau
concept du droit doit répondre à LUl besoin et à une certaine nécessité, enï,.1sagent
avec beaucoup de réticences de la création d'une catêgorie nouvelle susceptible de
tr1l1l.Ure la dommation jundiqus. Pour I~ette opinion, 11 est toujours possible de
réglementer dars plusieurs branches du droit les problèmes particuliers que pose le
groupe en se référant à de notions traditionnelles telles que : personne morale,
société, fonds de commerce, contrat, responsabilité civile, "._
Or} ces notions; conçues pour réglementer les rapports sociaux entre des sujets de
droit libres et égaux comme le postulent les préceptes du droit classique, se sont
révélées insuffisantes dès lors qu'il s'est agi âe régir la relation de pOUVOlr que
vèpJ.c1.ùe le groupe de- sociétés.
En conséquence, pour une réelle pertinence doublée d'uns utilité certaine, nous
estimons que toute recherche contemporaine sur le phénomènB des groupes doit être
Orientée vers une analyse conluits en termes de pouvoirs, plus précisémenti du
pOUVOir de domirntion d'une société sur uns •
ou plusieurs autres et de ses
conséquences sur la sphère juridique des sociétés groupées.
AUSSi, intégrer dans une recherche juridique relative aux groupes de soC"iêtés des
considérations
tenan; à la. notion de pouvoir} nous paraît être une nécessité
rationnelle pour qui prétend, non seulement fournir des explications mais aussi
preposer un mode de régulation juridique du phénomàne économiqus de la
concentration q1.l.e l'on peu considérer tomme la source réelle d'un droit des groupes,
"!
j

II - PRQltIJiMATIQUE DE L'ETUDE
Monsieur le Président, Messieurs les Membres du Jur~ au regard de ces
deux principales raisons qui ont déterminé le choix de notre sujet (à savoir
11 information sur une nouvelle loi et la. nécessité rationnelle de proposer une solution
jundrque coherente aux problèmes posés par les groupes), 11 convient d'en retenir
que son objet principal consiste précisément à rendre compte des progrès du groupe
dans sa montée à. la vie juridique et d'en évaluer les conséquences aux plans pratique
et théorique.
HI - METHODOLOGIE DE LA RECHERCHE
Le postulat de base sur lequel s'appuie le travail que nous soumettons à votre
appréciation est que le juriste contemporain ne saurait être absent du champ
économique car, la norme juridique qu'il contribue à faire naître doit être en
mesure d.e tradmre exactement le commerce juridique t.el qu'il correspond. aux
impératifs sociaux et aux valeurs dominantes dans une société donnée.
Peur cette raison! il nous a paru nécessaire de dépasser le cadre de la simple analyse
formelle et celui du positivisme descriptif pour adopter la méthode d'approche du
droit économique : l'analyse substantielle qui consiste à analyser) critiquer ou
qualifier des institutions, des concepts juridiques ou des faits à partir d'hypothèses
produites par le droit, ces hypothèses étant livrées par un examen critique qui permet
de dégager le droit substantiel ou matériel. En plus bref, elle consiste à privilégier
l'analyse des faits chaque fois qu'une contradiction apparaît dans les c.atégories
juridiques, chaque fois qu'il se produit une rupture dans leur cohérence.
Le choix de cette méthode d'approche nous a paru logique dès lors que l'hypothèse
principale qui a sous-tendu l'ensemble de nos travaux consiste à concevoir le droit
économique conune le nouveau droit commun, celui du libéralisme contemporain.
Une telle hypothèse est fondée sur l'existence) dans les relations économiques et
sociales ectuelles, de pouvoirs économiques privés ou publics.
C'est précisément l'un de Les deux pouvoirs) les pouvoirs économiques privés) qui
constituent l'objet de nos investigations par le biais desgroupes de sociétés.
4

IV - RESULTATS OBTENUS
Tout d'abord Monsieur le Président, Messieurs les Membres du Jury~ et là,
il s'agit moins d'une découverte proprement dite que d'une confirmation.. le droit
n'est pas resté insensible devant la domination économique formalisée par le groupe
de sociétés.
Aussi bien l'établissement que l'exercice de la relation de pOUV"01r 1SSue de la
dommation économique sont justiciables d'une ., saisie" juridique.
MalS, à l'examen, cette saisie s'étant révélée imparfaite parce qu'incohérente, nous
nous sommes dirigés vers la recherche d'une construction juridique d'ensemble}
.susceptible de régir d'une manière univoque la relation de pouvoir que postule le
groupe de sociétés.
Sur ce plan) nous nous sommes appuyés sur deux faits majeurs pour conclure à la
positivité d'une telle recherche.
* Le premier de ces faits est relatif au droit: des travaux récents ont démontré qu'à
côté des droits subjectifs} il existe tille autre catégorie juridique : les pouvoirs qui
sont des prérogatives juridiques finalisées Siexprimant par 11émission ct1actes
juridiques unilatéraux contraignants pour autrui.
• Le second fait est économique: il s'agit de la réarticu1ation du procès de travail qui
est consécutif à la généralisation croissante de la domination économique. Ce fait
exprime une mutation dans la fonction des entreprises dominées qui apparaissent
aujourd'hui comme des divisions, des ateliers ou des pièces de l'ensemble
économique qu'est le groupe. Elles sont en conséquence placées sous une
subordination économique qui leur enlève toute autonomie décisionnelle malgré
leur indépendance juridique formelle. Pour cette raison on ditqu'elles passent de la
sphère des échanges dont le droit commercial est la plus parfaite expression, à la
sphère de la production largement gouvernée par le droit du travail. Elles ne sont
plus en mesure de réaliser un échange 1113is de subir un " diktat" qui les place
dans une situation comparable à celle du salarié.
:>
--------~-------------------------_.,
,

La combinaison de ces deux faits nous a permis de conclure que le concept de
~
contrôle tel"lsystématisé par le droit commercial pour désigner les relations de
domination économique entre deux entreprises juridiquement indépendante. est une
modalité ou une forme de pouvoir.
v - DIFFICULTES RENÇONTREES
Monsieur le Président, Messieurs les Membres du Jury) la recherche dont
nous venons de vous livrer l'essentiel de l'apport scientifique n'a pas été sans
difficultés.
Nous avons connu les éternsls problèmes bibliographiques qui hantent les nuits des
chercheurs et plus particulièrement de ceux des pays sous-développés comme le
nôtre. Nous avons tenté de les contourner par l'appel à l'abondante production
intellectualle française sur la question.
Pour combler le vide doctrinal relatif à la loi n° 85-40 du 29 juillet 1985) il a fallu se
montrer très descriptif par endroit notamment dans nos développements relatifs aux
formes juridiques de la concentration.
Cela dit) c'est surtout le déchirement interne relatif à la nécessaire remise en cause
de nos certitudes quant aux connaissances acquises qui nous a le plus posé de
problèmes. La Il ca.pture " de la notion de pouvoir par le droit privé nous a sntraîré
dans une manipulation audacieuse des concepts de base de notre science; ce qui nous
a fait douter, à un moment donné, de l'utilité pratique de notre recherche.
Ne sommes nous pas entrain d'élaborer une thèse savante ?
Au vu du projet actuel d'harmonisation du droit des affaires dans les pays de la
zone franc) nos doutes se sont dissipés.
6

En effet) Monsieur le Président, Messieurs les Membres du Jury, le droit
africain, plus précisément le droit de la zone franc en préparation ouvre
d'intéressantes perspectives pOW' nos travaux En se demandant s'il ne faut pas tirer
les conséquences de l'évolution du droit commercial vers le droit économique, les
auteurs du projet d'harmonisation du droit des affaires dans la zona franc nous
donnent l'occasion d'espérer une prise en compte de notre recherche, Nous en
sommes d'autant plus convaincus que) à titre comparatif, la République de Guinée
a adopté un Code des Activités Economiques qui fait fi des traditionnelles distinctions
entre activités civiles et commerciales en procédant à l'unification de leur régime
juridique et, qui consacre un chapitre aux " liens de droit entre sociétés "~
chapitre dans lequel le contrôle d'une société est défini comme " la. détention
effective du pouvoir de décision au sein de cette société ".
En définitive et) pour finir) nous estimons que les débats sur l'harmonisation n'étant
pas clos) nos propositions de thèse ont des chances de venir combler) ne serait-ce que
partiellement, le simple oubli des auteurs du projet d'harmonisation quant aux
groupe:,; de sociétés.
Le cas échéant) nos travaux n'auront pas été vains car nous aurons su transcrire en
règles de droit, les rapports sociaux correspondant à l'étape actuelle de l'évolution
historique de notre société.
Monsieur le Président, Messieurs les Membres du Jury nous vous
remercions de votre aimable attention-
...


7

SOMMAIR~

..
INTRODUCTION
LE DROIT DE LA CREATION
DES GROUPES DE SOCIETES
TITRE 1 : LES SOURCES REELLES DE LA CREATION
DES GROUPES : LA CONCENTRATIüN
ECONOMIQUE
CHAPITRE 1 : ASPECTS GENERAUX DE LA CONCENTRATION
ET CREATION DES GROUPES DE SOCIETES
SECTION 1 : FACTEURS DE LA CONCENTRATION ET GROUPES DE SOCIETES
§ 1.
l,es facteurs eénéraux liés à 'urande dimension
§ 2.
Les façt~1!rs J)artiçu1ier~liés au choix<ie la technique dl! ~roupe
SECTIQrs: 2 : CARACTERISTIQUES DE LA CONCENTRATIüN ET GROUPES DE
SOCIETES
§ 1.
Modalités de I~ concentration ct groupes de sociétés
§ 2.
CQn~équençes de la concentration et groupes de SQdétés
1

CHAPITRE II : ASPECTS PARTICULIERS DE LA CONCENTRATION
AU SENEGAL
SECTION l ; L'ANALYSE SUBSTANTIELLE, CONCENTRATION ECONOMIQUE
ET PAYS SOUS DEVELOPPES: LE CAS DU SENEGAL
§ 1..
Les facteurs de l'inyestissement direct international
§ 2.
Les modalités de l'investissement direct international
SECTION 2 = ETUDE DESCRIPTIVE DES GROUPES DE SOCIETES AU SENEGAL
§ 1.
Les eroUDes du secteur industriel et tommercial
§ 2.
Les groupts du secteur hlilPcaire et financier
II

TITRE II: LES SOURCES FORMELLES
DE LA CREATION DES GROUPES
LES TECHNIQUES JURIDIQUES
DE LA CONCENTRATION ECONOMIQUE
CHAPITRE 1
L'ETABLISSEMENT DE LA DOMINATION PAR LES
TECHNIQUES DU DROIT DES SOCIETES
SECTION 1 : LA CREATION D'UNE FILIALE A PARTIR D'APPORTS REALISES
PAR LA SOCIETE MERE
Sous-section 1 : La filialisatiQn nar apport à une ~ociété Douyelle
§ 1.
Les teçhniques de réalisation de l'opiratiou
§ 2.
Les conditions de réalisation de l'ouêration
Sous-sectiQu 2 : La filialisation par apport à une société pré-existante:
l'augmentation de capital
§ 1.
l,es techniques de réalisation d~ l'Qpération
§ 2.
Les conditions de réalisatiQn de l'opérati.on
SECTION 2: LA CREATION D'UNE FILIALE PAR ACHAT DE DROITS SOCIAUX:
LA CESSION DE CONTROLE
Sous-section 1 : La fçchnigue duéalisatioD de l'QPirati2.!1
§ 1.
Les lTIQdalités de l'Qpération
§ 2.
La nature juridique de l'QUératioo
SQus-section 2 ; Iles conditions de réalisation de l'Qpération
§ 1.
ldllevée des obstacles au libre tri}nsfert des drQits sQçjaux ; Ie~ rècles de fond
§ 2.
L'oVDQsabilit~ de la cession de contrôle ~ les règlesde publicif'!i~
III

CHAPITRE II
L'ETABLISSEMENT DE LA DOMINATION PAR LES
TECHNIQUES DU DROIT DES CONTRATS
SECTION 1: LE CONTRAT DE GROUPE: LA DOMINATION EXPLICITE
§ 1.
L'économie du çQntrat de grQupe
§ 2.
Le projet de cQntqt de groupe
SECTION 2 : LES CONTRATS nlINTEGRATION : LA DOMINATION IMPLICITE
§ 1.
La reconnaissance léeislative de l'inté~ratiQn contractuelle
§ 2.
La techniQ.ue juridique d'établissement du lien de 2"[Oupe par l!:os contrats d'intégration;
le lien çQntractlJ~1
IV

LA CREATION D'UN DROIT
DES GROUPES
TITRE 1 : L'ASPECT PRATIQUE D'UN DROIT DES
GROUPES : L'EMERGENCE D'UN DROIT
DE PROTECTION DES INTERETS
CATEGORIELS
CHAPITRE 1 : LE GROUPE ET LA PROTECTION DES INTERETS
CAPITALISTES PRIVES: LES INTERETS
MINORITAIRES ET LES CREANCIERS
SECT10rs: 1 : LA PROTECTION DES INTERETS MINÜRIT AIRES
SQUs-sçctiQn 1 : La protection préventive des jntérêts minoritaires:
l'infOrmation préalable
§ 1.
L~ j)rinciue d'une information nréall'ble dflintérêts minoritaires
§ 2.
L'efficacité d~ l'informatiQ" préalable des intérêts minoritaires
Sous-sectiQn-Z : La protectiQn réactive des intérêts minoritaires
§ 1.
ThU]S le eroupe cQntractuel
§ 2.
Duns le i:roupe sodétaire
SECTION 2 : LA PROTECTION DES CREANCIERS SOCIAUX
§ 1.
La protection préventive
§ 2.
~a urotedion rfactive des créanciers
v

CHAPITRE II
LA PROTECTION DES INTERETS PUBLICS ET DES
SALARIES FACE AU GROUPE DE SOCIETES
SECTION 1 : LA PROTECTION DES INTERETS PUBLICS FACE AU GROUPE
§ 1.
1a protection préventive lies int~rêts publics; le contrôle des investis.sements é1ran~er~
par l'information pr~3lable des pouyoirs publics
§ 2.
La Drotection
rfactive des intérêts pubJjçS ,.;" la
prOhibition !Ies
ententes
anti-concurrentielles
SECTI01S 2 : LA PROTECTION DES SALARIES FACE AU GROUPE
SQus~seçtionJ: Le droit de la protection des salariés face au groupe
§ 1.
L'objet çJe la protection des salariés
§ 2.
Lf..contenu du droit de la proJection d~s salariés
SQus-sectiou 2 : Les limites du droit de la protection des salariés face au groupe de
sociétés : la logique de
l'exclusion des salariés des lieux de la
décision (exemple du droit français)
§ 1.
Groupe il ~tructure contractuelle et exclusion des salariés
§ 2.
GrQupe à ~tructure sociétaire et exclusion des salariés
VI

TITRE II
L'ASPECT THEORIQUE D'UN DROIT DES
GROUPES: LtELABûRATIüN D'UNE
THEORIE JURIDIQUE DU POUVOIR
CHAPITRE 1 : LA QUALIFICATION DU POUVOIR
SECTION 1: LE CRITERE DE LA QUALIFICATION; LA DOMINATION
ECONOMIQUE
§ 1.
Le foudement de la dQminatiQn ~conQmique : les droits éçQnornigue~ çQnférant le pQuvoir
§ 2.
L'l signification de la domination ~çQ:nomiQue ; la réarticulation dU nrocès de trjlYaii
SECTION 2 : LE CONTENU DE LA QUALIFICATION; LA NOTION JURIDIQUE
DE POUVOIR
§ 1.
La levée de~ obstacles à J'affirmation de la notion de pouvoir
§ 2.
La définition du pouvoir
CHAPITREJI : LE REGIME JURIDIQUE DU POUVOIR
SECTION 1: LE REGIME DE L'ETABLISSEMENT DU POUVOIR:
L'OBLIGATION D'INFORMER
§ 1.
L~ fondement.de l'obli2atiourd 'informer
§ 2.
Les modalités de l'o!2lieation d'inform~a:
SECTION 2 : LE REGIME DE L'EXERCICE DU POUVOIR: LE CONTROLE DU
DETOURNEMENT DE POUVOIR
§ 1.
Le contrôlg préventif.du q~tournementde mHlvoir
§ 2.
Le contrQle réactif du détournement de pou)'oir
CONCLUSION GENERALE
BIBLIOGRAPHIE
*
*
*
VII

LISTE DES ABREVIATIONS

LISTE DES PRINCIPALES AB.REVIATIO~'1.
al
........•..•...................
alinéa
art.
,
.
article
Bull. civ
.
Bulletin des arrêts des chambres civiles de la cour de cassation
Banque
.
Revue banque
C,
civ
.
code civil
c. corn
.
code decommerce
c~s_
+ .. +~ • . . ...
Cour Suprême du Sénégal
cf
..
conférer
ch
chambre
civ
arrêt de la chambre civile de la cour de cassation
corn
..
arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation
contra
.
solution contraire
cri m
.
arrêt de la chambre criminelle de la cour de cassation
chron
.
chronique
D
,._+,.,.
.
Dalloz, recueil de jurisprudence
EDJA
.
Editions Juridiques Africaines
Encycl. Dalloz rép. dr. civ .
Encyclopédie juridique Dalloz, répertoire de droit civil
Encycl. Dalloz rép. dr. corn ..
Encyclopédie juridique Dalloz, répertoire de droit commercial
Encycl. Dalloz rép. dr. soc
.
Encyclopédie juridique Dalloz, répertoire de droit social
Encycl. jurid. de l'Afrique
.
Encyclopédie juridique de l'Afrique
G.P.
.
"
..
Gazette du Palais
l.C.P
,.+
+
Jung-classeur périodique, semaine juridique
ed. E
.
Edition Entreprise
Edition Commerce et Industrie
ed.
G
.
Edition Générale
Jur. cl. soc
Juris-classeur sociétés
Journ.
soc
..
Journal des sociétés
J.O
..
Journal Officiel
J.O.R.F
,
.
Journal Officiel de la République Française
J.O.R. Sénég
.
Journal Officiel de la République du Sénégal
Rev. soc
.
Revue des sociétés
Rev, trim. dr. civ
..
Revue trimestrielle de droit civil
Rev. trim. dr. corn
..
Revue trimestrielle de droit commercial
R. Sénég, D
..
Revue sénégalaise de droit
Rev. jur. corn
.
Revue de jurisprudence commerciale
RIDE
..
Revue Internationale de Droit Economique

INTRODUCTION
#%

INTRODUCTION
1 - D~FINITIONS ET OBJET DE LA RECHERCHE
L'observation des rapports économiques d'aujourd'hui conduit à prendre en compte l'un des
phénomènes les plus marquants de cette seconde moitié du 20ème siècle : la concentration
économique (1). Le législateur sénégalais de 1985 lui a consacré un livre enlier au moment de la
réforme du droit des sociétés commerciales par la loi n° 85-40 du 29 juillet 1985 ponant quatrième partie
du Code des Obligations Civiles et Commerciales (COCC) (2).
La concentration est un " concept difficile à cerner li (3) parce que les situations rassemblées sous ce
vocable se laissent mal enfermer dans le moule étroit d'une acception unique répondant à une définition
unique. En effet, la concentration peut être conçue dans un premier sens en tant qu'état particulier de la
structure économique. A l'opposé de cette vision statique, il est possible de voir dans la concentration
un processus dès lors que l'accent est mis sur le mouvement tendant à passer d'une structure
économique dispersée à une structure unitaire (4).
En dépit de ces difficultés d'ordre terminologique, il est généralement admis que la concentration
conduit à la création de groupes économiques et que c'est au niveau de ces dernières qu'elle prend
toute sa signification dans le monde contemporain en arrivant à fondre les instruments de production
(entreprise, établissement) dans de vastes ensembles industriels et 1 ou financiers dont certains
dépassent le cadre des frontières nationales.
(1)
Henry CLAUDE, La concentration capitaliste, Editions Sociales 1965 ; François PERROUX, L'économie du
20ème siècle, 1965 ; Franjl'lÇois MORIN. La structure financière du capitalisme français, Calmann-Levy 1974 :
JENNY et WEBER. Concentration ct politique des structures industrielles, Doc. Française 1974 ; Gérard
FARJAT, Droit économique PUF /Thémis 1982, pages 143 à 397.
(2)
Celle loi a Connu une récente modification (loi n" 93-07 du la février 1993) qui n'a eu aucune incidence sur les
dispositions relatives aux groupes de sociétés, V. JORS du 13 mars 1993 - n? 5512, pages 68 ct suivantes.
(3)
Denise PLüUZAT, Economie contemporaine, T. 1, PUF 1974.
(4)
V. Alain ElENAYME, La croissance des entreprises, T. If, Bordas 1973 ; Addc infra titreide la première panic de
cette thèse.
1

Le: concept de groupe ainsi rattaché à la concentration est donc un concept de nature économique. Il est
cependant progressivement" reçu" par le droit aussi bien en France qu'au Sénégal (1).
Mais, panant du postulat que pour parvenir à une existence propre, un nouveau concept du droit doit
répondre à un besoin et à une certaine nécessité) certains auteurs envisagent avec beaucoup de réticences
la création d'une catégorie juridique nouvelle qui ne répond pas à un besoin véritable. Pour cette
opinion) il est toujours possible de réglementer dans plusieurs branches du droit positif, les problèmes
particuliers que pose le groupe en se référant à des notions juridiques traditionnelles telles que personne
morale, société, contrat, fonds de commerce, responsabilité civile ... (2). Or ces notions, conçues pour
réglementer les rapports sociaux entre des sujets de droit libres et égaux - postulat du droit classiqœ·,
se révèlent insuffisantes pour régir la relation de pouvoir que postule le groupe.
En effet, le groupe se caractérise par la réalisation d'un centre de décision commun à plusieurs
entreprises ou sociétés. On peut le définir comme un ensemble d'unités de production et de distribution,
organisé en plusieurs entreprises ou sociétés qui obéissent à un centre de décision unique qui définit la
politique générale de l'ensemble et exerce un pouvoir de contrôle; dans ce cens, le groupe comprend
non seulement des sociétés liées entre elles par des liens de participations financières, mais aussi des
entreprises reliées par des stipulations contractuelles. Le système. dirigeant du groupe (3), c'est-à-dire le
groupe d'acteurs qui élabore et dirige ses choix stratégiques, impose un certain ordre au sein du groupe
en même temps qu'il se donne les moyens d'exercer une influence sur son environnement externe plus
particulièrement sur les conditions de la concurrence. Pour cette raison, on estime que ces groupes
économiques, de simples agents économiques privés, disposent d'UTI pouvoir de décision comparable
sur le plan matériel à celui de la puissance publique (4).
(1)
Pour la France, V. Not CL CHAMPAUD, Les méthodes de groupement des sociétés, Rev, Trim. Dr. Corn.
1967, pages 1003 et suivantes; Le droit des groupes de sociétés, ouvrage coll. sous la direction de Jcan
PAILLtJSSEAU, Dalloz 1992 ; Pour le Sénégal, c'est sur le plan législatif que la question a été abordée par
l'introductlon du concept de contrat de groupe dans la loi n" 85-40 du 29 juillet 1985. V. JORS du 21 décembre
1985 n" 5096, pages 553 Ct suivantes.
(2)
V. Spec. L'étude du CREDA de la chambre de commerce de Paris, Les groupes cie sociétés, une politique
législative, UTEe 1975 ; Adde OPPETIT et SAY AG, Methodologie d'un droit des groupes, Revue des SOCiétés
t 973,577.11 semble que ce soit l'opinion des auteurs de la proposition d'harmonisation du droit des affaires dans
les pays de la zone franc car rien dans les documents préparatoires, n'est réservé aux groupes de sociétés.
(3)
Ce concept de" système dirigeant" est emprunté à Michel BAUER ct Elie COHEN, Qui gouverne les groupes
industriels? (Essai sur l'exercice du pouvoir dû et dans le groupe industriel), Seuil, 1981.
(4)
Gérard FARJAT, Dmit économique, Op. Cit.
2

En conséquence, pour une réelle pertinence doublée d'une utilité certaine, toute recherche
contemporaine sur le phénomène des groupes doit être orientée vers une analyse conduite en termes de
1
pouvoirs; plus précisément, du pouvoir de domination d'une société sur une ou plusieurs autres et de
ses conséquences sur la sphère juridique des sociétés groupées.
Une telle étude n'a été entreprise que très tardivement dans la recherche en sciences sociales. Les
juristes se contentaient de traduire la relation de pouvoir par référence voire assimilation à la relation
issue du droit de propriété qui est au coeur de la légitimation de l'ordre juridique ct économique du
libéralisme (1). Chez les économistes, on déplorait dès 1947, l'absence d'une théorie d'ensemble,
cohérente et utilisable de l'effet de domination en économie en ces termes: " Habitués à penser
l'économie en termes d'échanges purs entre égaux, nous sommes contraints de résoudre des problèmes
concrets qui, manifestement, som d'un autre caractère
Maintes circonstances conduiraient
aujourd'hui à penser, si l'on avait quelque goût pour les généralisations rapides. qu'il est aussi
opportun de concevoir le monde économique comme un ensemble de rapports patents ou dissimulés
entre dominant et dominés que comme un ensemble de rapports entre égaux. " (2).
Mais depuis les premiers travaux de François PERROUX, beaucoup d'eau a coulé sous les ponts. Il
n'est plus exceptionnel que le pouvoir fasse l'objet d'une recherche principale dans le champ des
sciences sociales (3) et du droit en particulier (4). Il est vrai que dans ce sens, les juristes sont très en
retard par rapport à leurs homologues économistes ou sociologues. En effet, la première systématisation
de la notion de pouvoir en droit privé n'a été publiée qu'en 1985 par E. GAILLARD (5),
(1)
C'est toujours un des
lieux communs" du droit, même chez les juristes de droit du travail, que de rattacher le
H
pouvoir à la propriété des biens de productions. V. Spec. Jean SAVATIER, Pouvoir patrimonial et direction des
personnes, Droit social 1982, page L
(2)
François PERROUX, Esquisse d'une théorie de l'économie dominante, Economie Appliquée 1948 nO 1.
pages 243 et suivantes.
(3)
Michel BAUER et Elie COHEN, Qui gouverne les groupes industriels? Essai sur l'exercice du pouvoir du et dans
le groupe industriel. Préface Lucien KARPIK, Seuil Ed. 1981 ; F. PERROUX, Pouvoir et économie, Duncd Ed.
1973 ; Emmanuel GAILLARD, Le pouvoir en droit privé, Economica 1985 ; Guy ROCHETEAU (avec la
collaboration de Jean ROCH), Pouvoir financier et indépendance économique en Afrique - Le cas du Sénégal,
Préface de Philippe HUGON, ORSTOM ct Karthala. Ed. 1982.
(4)
E., GAILLARD, Le pouvoir en droit privé, Econornica 1985 ; Adde Entreprise. Autorité - Pouvoir et
Responsabilité, Actes du colloque de l'Association Internationale de Droit Economique. Rennes 1981, Economica
Cabay 1983 ; François TERRE, Introduction générale au droit, Dalloz: 1991, page 221.
(5)
Op. CiL.
3

Aussi, intégrer dans une recherche juridique relative aux groupes de sociétés, des considérations tenant
à la notion de pouvoir nous parait être une nécessité rationnelle pour qui prétend fournir non seulement
des explications mais aussi proposer un mode de régulation juridique du phénomène de la concentration
qui génère les groupes de sociétés. Tel est l'objet de la présente étude qui consistera, plus précisément,
à rendre compte des progrès du groupe dans sa montée à la vie juridique et d'en évaluer les
conséquences aux plans pratique et théorique.
II· PROBLEMATIQUE ET M.ETHÜDÜLOGIE
Les liaisons très étroites que le groupe entretient avec le droit et l'économie, le choix de la formule du
groupe pour les investissements étrangers au Sénégal (filiale ou accord contractuel), la précellence de
l'utilisation du groupe comme forme structurant des rapports économiques, justifient sa prise en compte
comme objet de recherche en droit et, plus particulièrement dans le droit sénégalais (1) qui sc caractérise
par une alarmante" sécheresse" doctrinale voire même jurisprudentielle sur la question. Aussi.
l'analyste sc sent tout naturellement attiré par l'abondante bibliographie qu'offre le droit français sur les
groupes de sociétés.
Mais même en France, la facheuse habitude des juristes, de rejeter avec dédain toute intrusion de
l'économie dans Je droit, n'a pas forcément disparu (2). Alors justement que, c'est en précisant ce qu'il
y a d'économie dans le droit que l'oeuvre du juriste évitera le caractère artificiel de ces constructions
aveugles consistant à croire à la pérennité de la forme juridique libérale (3). Cette observation pour dire
que malgré l'abondance de la littérature relative aux groupes dans les pays européens et en France en
particulier, ce n'est que tout récemment que de pertinentes études fondées sur une approche
substantielle, ont permis de mettre à nu la contradiction flagrante entre l'indépendance juridique et 12.
subordination économique des entreprises dominées d'un groupe (4).
-------------~~._~-----------------'".,,----
(1)
A cc jour, aucuneélude n'a été menée Surcc thème au Sénégal, pays par ailleurs très " pauvres " en recherches sm
le droit commercial, La présente thèse sc veut la première en ce sens.
(2)
Christian ATlAS et Didier LINOTrE, Le mythe de l'adaptation du fait au droit, 0.1977, l , page 25J ; Raymond
MARTIN, Loi économique et règle de droit. D. 1990, 1t page 259.
(3)
Sur la relativité de la forme juridique libérale, V_par le groupe stéphanois de recherches (A. JEAMMAUDct Alii)
Pour une réflexion sur les mutations des formes du drou, Procès 1982 n" 9.
(4)
G. FARJAT, Omit économique, Op. Cil. ; G. VIRASSAMY, Les contruts dépendance, LGDJ 1986; Laurence
BOY ct Antoine PIROVANû, Ambiguïtés du droit économlque - Éléments de méthodologie, Procès 1981 n? 7_
4

Il Y a effectivement un décalage entre la forme juridique qu'emprunte le groupe et la réalité de la
domination économique qu'exerce une des sociétés sur les autres qui sont pourtant, juridiquement
indépendantes pa.rce que possédant une personnalité morale propre.
Une simple analyse formelle n'aurait certainement pas permis de faire apparaître cette rupture de
cohérence entre les faits et le droit dans l'approche juridique des groupes de sociétés. Il a fallu" partir
a.u devant des faits" (1) en vue de " dépasser les conceptions fonctionnelles, technicistes ou formalistes
du droit pour dénoncer les contradictions et les incohérences et montrer les voies possibles de
reconstruction ou de réaménagement du droit" (2).
Cette méthode d'approche, appelée" analyse substantielle" par la doctrine contemporaine, consiste à
"analyser, à qualifier ou à critiquer des institutions, des concepts juridiques ou des faits à partir
d'hypothèses produites par le droit, ces hypothèses étant livrées par un examen critique du système qui
permet de dégager le droit substantiel ou matériel (3). En plus bref et, selon les mots heureux de
Laurence BOY et Antoine PIROVANO, elle consiste à privilégier l'analyse des faits chaque fois qu'une
contradiction apparaît dans les catégories juridiques, chaque fois qu'il se produit une rupture dans leur
cohérence (4).
(1)
Laurence BOY, Le cadre Civil des affaires, Economica 1989, page 25.
(2)
Gérard FARJAT, L'importance d'une analyse substantielle en droit économique, Revue Internationale de Droit
Economique (RIDE) 1991, pages 9 et suivantes.
(3)
Ibid.
(4)
Ambiguïtés du droit économique, Procès n" 7, Op. Cil. page 16.
5

Sans lui être exclusivement réservée, c'est en droit économique que l'analyse substantielle apparait
comme une nécessité. Elle n'y est pas seulement contingente, mais permanente (1). De fait, seule une
étude de droit économique peut fournir les clefs d'une correcte " saisie juridique" clef; groupes de
sociétés. Le droit économique est tt le droit de l'organisation et du développement économique, que
ceux-ci relèvent de l'Etat, cie l'initiative privée ou du concert de l'un et de l'autre " (2). Ayant fait l'objet
de plusieurs conceptions doctrinales (3), s'opposant ou ! et sc complétant, le droit économique doit sc
concevoir comme le nouveau droit commun qui a pris la place du droit des obligations. Cette hypothèse
émise par Laurence BOY (4) puis reprise par SALAH et Pl ROYA NO (5) est fondée sur l'existence des
pouvoirs économiques privés Ou publics, C'est précisément, l'un des deux, les pouvoirs privés
économiques que cette thèse prend comme objet de recherche par le biais des groupes de sociétés.
III - H'YPOTHESES E,T OBJECTIFS.
Il n'est P,lS possible de dresser un tableau exhaustif de la concentration au Sénégal, L'état des données
statistiques, leur défaut de publication, la fébrilité de l'administratlon et des sociétés privées (étrangères
surtout) dès lors qu'on demande des renseignements sur la structure financière de l'économie
Sélli.~g~daise, toutes ces questions contribuent à rendre difficile voire même ha~ardcuse une étude SLl:' ks
grollpes de sociétés.
Mais par le biais de recoupements, d'enquêtes de terrain, d'articles de journaux et de donnees
bibliographiques relativement anciennes comme l'étude de Guy ROCHETEAU (6), il nous il été
possible de suivre l'évolution de certains groupes et d'avoir plus qu'un simple aperçu sur la
structuration juridique de l'économie dite moderne <1) au Sénégal.
(1)
G. FARJAT, Droit économique, Op. Cit. page 402,
(2)
Claude CH A !'v1PAUD, Contribution ala déûniuon du droit economique, D_ ]967, ChI', page 215.
(3)
Sur ces différentes conceptions, V. JACQUEMIN ct SCHRANZ, Le droit economique. PUF 1 Que sais-je?
Pages 52 ct suivantes,
(4)
Le cadre civil des affaires, Op. Cil. page 22.
(5)
L'abus de dépendance économique. : une notion subversive 't Les Petites Affiches n'\\ 114 Cl 115, septembre 1990,
(6)
Pouvoir financier et t!ld6pçndancc économique en Afrique ; le cao du Sénégal 19~ 1.
(7)
Par opposiuon Ü t'écononnc quasi souterraine généralement rlénomméo " secteur informel ''.
6

A ce titre, la domination économique de certains groupes multinationaux sur l'économie sénégalaise
mise en lumière par cet auteur, emprunte les deux formes juridiques structurant tout groupe de
sociétés: le contrat (joint - venture, contrat de licence, contrat d'assistance et de fourniture ...) et la
société (participation au capital des sociétés de droit sénégalais).
L'étude de Guy ROCHETEAU, à dominante économique, ne traduit pas la réalité juridique de la
domination. C'est cette absence que nous nous proposons de pallier par une analyse de droit
économique qui tentera d'élaborer une construction théorique susceptible de" juridiciser " le concept de
pouvoir que le groupe arrive à dissocier de la responsabilité. En effet, si l'organisation juridique sous la
forme d'un groupe permet à la société dominante de reporter les risques d'exploitation ct, par
conséquent, la responsabilité sur la société dominée, il convient de remarquer qu'elle conserve le
pouvoir de décision. C'est en ce sens que l'on parle de dissociation ou d'absence de concordance entre
le pouvoir et la responsabilité.
Les juristes de droit privé ne se sont presqne jamais aventurés sur le terrain de l'étude du pouvoir de la
société dominante d'un groupe en tant que concept autonome. Ils se sont toujours limités à une notion
voisine mais ambigüe : le contrôle (1). En effet, on sait que la notion de contrôle se trouve au coeur des
problèmes posés par les sociétés mais, son étude est entravée par de grandes difficultés terminologiques
nées du conflit entre la science économique et les sciences juridiques (2). La contradiction fondamentale
entre le caractère d'unité économique du groupe et l'indépendance juridique de ses membres a pour
conséquence que le droit a encore du mal à recevoir la notion de contrôle à fortiori, celle de pouvoir.
Aussi les travaux récents d'Emmanuel GAILLARD (3) ont-ils fait avancer la recherche par la
systématisation proposée. Bien que ne prenant pas le droit économique comme appui, ces travaux
présentent un intérêt majeur pour cette présente thèse dans la mesure où ses résultats sont susceptibles
d'y trouver une utile application. Au résultat, le pouvoir serait une véritable catégorie juridique.
(1)
CLaude J. BERR, La place de notion de contrôle en droit des sociétés, Mélange Bastian 1974, Litée ; Addc
Jean PAILLUSSEAU, La cession de contrôle et la situation financière de la société cédée, Jep 1992. L 3578.
(2)
Sur les différentes acceptions du mot contrôle en droit des sociétés, V. Michel STORCK, Le régime juridique
applicable à une personne physique ou morale contrôlant une sociëré, Les Petites Affiches n'" 88 du 23 juillet
1986, pages 12 et suivantes.
(3)
Le pouvoir en droit privé, Op. CiL
7
-----------------------'---------_.. --
"

En définitive, nous poursuivons deux objectifs qui sont, par ailleurs, les deux parties de cette thèse.
Dans la première partîe, il nous appartiendra de démontrer comment le droit prend en compte le
processus concentration niste qui est à la base de la constitution de tout groupe de sociétés. Pour ce
faire, après avoir passé en revue les aspects économiques du processus au Sénégal, nous procéderons à
une étude de toutes les méthodes et techniques juridiques capables d'établir des liens de domination
économique entre deux: ou plusieurs sociétés.
La seconde partie constituera une contribution à l'effort général de recherche et d'analyse qui pourra
permettre l'élaboration d'un statut juridique du groupe valable pour toutes les branches du droit. En fait,
il s'agît d'une formalisation du régime de la domination tel qu'il est et, tel qu'il pourrait être avec la
montée à la vie juridique du concept de pouvoir.
8

LE DROIT DE LA CREATION
DES GROUPES DE SOCIETES

LE DROIT DE LA CREATION
DES GROUI>ES
qpgp
DE
p ~
SOCIE~rES
~ ..
al
azI
" Le Juriste qui ne sait que du droit ne connait pas le Droit. Pour
comprendre le sens, apprécier sa valeur ct déterminer la portée
d'une régie de droit, il faut recourir aux méthodes d'analyse ct
aux sciences qui permettent de connaître les phénomènes qui l'ont
engendrée, ceux qui en conditionnent l'application, ct ceux dont
elle va provoquer l'apparition. Il convient aussi de maîtriser les
techniques opérationnelles et les processus logiques proprement
juridiques qui forment le second volet de la connaissance, celte
didactique par laquelle le savoir sc transmet Ir.
(CI.CHAMPAUD. Le Droit des AtTaircs.PUFuQue sais-je?"
n° 1978 - p. 5).
Le groupe n'ayant pas la personnalité morale, il peut sembler paradoxal de parler de sa "création".
En effet, le groupe n'accède pas à la vie juridique. à partir d'un acte d'immatriculation comme la sœiété
commerciale. Sa création résulte d'un processus mal "maîtrisé" par le droit: la concentration
économique.
Le processus de la concentration capitaliste peut être brièvement résumé ainsi: l'accumulation du
capital se traduit par l'augmentation générale du volume des capitaux, c'est la concentration du
capital qui est inégale d'une entreprise à une autre. Plus l'entreprise devient importante, plus ses
possibilités d'accumulation sont grandes. A un certain stade du développement de ce processus, les
plus faibles sont éliminées (faillite) ou absorbées (prise de contrôle, fusion), c'est la centralisation du
capital. ALI total, concentration et centralisation se fondent dans un seul mouvement communément
désigné: LA CONCENTRATION (I)
Aussi, le détour par la Science économique est-il un passage obligé pour tout juriste voulant aborder de
manière féconde et exhaustive le processus de constitution des groupes de sociétés (Titre I).
La "Juridicisation" de ce processus ou plus exactement les méthodes juridiques do hl concentration
feront l'objet du Titre IL
-_._-,..
-..
...•
"",.",.~ .."
_ - - - - - -
(1)
Sur la concentration V. JENNY Cl WEBER, Concent ralion et polililluc des sIruClllrcs indIl'1 rit[l~:5,
Documentation trançuisc 1974, H. Claude, 1ll..Qm1oi:.!D rilli()ll carlull iS[C, Ed, Sociales 1%5 ; Gérard 1"1\\1(1 AT,
nE}!l EconQIn irlllC, Themis/PUF 1982 p. 143 ~ 3n.
9

TITREI
LES SOURCES REELLES DE LA CREATION
DES GROUPES: LA CONCENTRATlDN
ECONOMIQUE
La notion de " Sources" du droit est équivoque et peut se prêter à plusieurs interprétations (1). Celle
que nous isolons ici concerne les sources '1 matérielles" ou " réelles". Il s'agit du fondement, ce qui
explique et justifie la création des groupes de sociétés donc; l'ensemble des facteurs économiques et
sociaux expliquant leur apparition (2). A ce sujet, l'apparition des groupes de sociétés ne peut
s'expliquer que par une interrogation dans l'ordre économique (3).
Aussi notre étude sera axée SUT les aspects économiques du processus de constitution des groupes. Par
l'examen des aspects généraux. de la concentration, on verra les conditions de la création d'un groupe à
base nationale (chapitre 1). Les aspects particuliers de ce phénomène dans l'économie sénégalaise
devront nous permettre de "déshabiller" le processus de création des groupes à base multinationale et
de donner un schéma descriptif des groupes dans notre pays (Chapitre II).
(1)
Archives de Philosophie du Droit (APD), Tome 27 consacréaux "Sources" du Droit, SIREY 1982.
(2)
Sur une
telle approche cf, Antoine PIROVANO, Iu.ttoduction Critigu0 ,Hl DrQiJ Commercial, KT.D. Cam.
n? 2. avril/juin 1985 • p. 219.
(3)
Les rapports entre l'Economie et le Droit ont été appréhendés depuis fort longtemps V. déjà en 1946)UPERT,
Les aspect" jmidiwlCs du capitalisme n1od~. Il était généralement admis sous l'influence délétère de la théorie
J
stalinienne du "Droit· Reflet" que l'economie devait être considérée comme fondement du Droit.
Aujourd'hui, cette théorie est très fortement nuancée (V. A. JEAMMAUD in" le Droit Capitaliste du Travail
"ouvrage collectif. PUG. 1980) et on assiste à sa remise en cause formelle (V. Raymond MARTIN, 1ni
ECQnQmique et Règle de DrQit, DALLOZ 199Q.Ch. P 259). Dans notre perspective, si nous partons du
constat que le groupe
existe et que le droit ne l'appréhende quo d'une manière partielle, force est d'en
conclure qu'ici,
l'économie détermine le juridique. Pou.
une opinion
un peu plus nuancée, Alex
lACQUEMIN ct Guy SCHRANS, "Le Droit EconomîQue", PUF Que sais-je? nO 1383 • p. 9 ct suivantes.
1 0

CHAPITRE 1 : ASPECTS GENERAUX DE LA CONCENTRA TION ET
CREATION DES GROUPESJ1E SOCIETES
La concentration correspond à un processus bien connu des économistes (1). Il s'agit du processus
qui est à la base du développement de l'économie de marché. Etant le résultat de la combinaison d'un
certain nombre de facteurs, elle conduit inéluctablement à la constitution des groupes.objet de notre
étude. D'ailleurs, l'observation attentive des faits économiques montre qu'une seule et unique entité
s'avère aujourd'hui incapable de contenir les exigences de la mise en valeur ct surtout, de la rentabilité
du capital investi.
L'examen des facteurs (sect. 1), des modalités et conséquencegtsect, 2) de la concentration nous
permettra de montrer que l'apparition des groupes de sociétés a partie entièrement liée avec ce
"phénomène décisif du droit économique ,. qu'est la concentration capitaliste et qui serait, selon les
mots heureux de M. Gérard FARJAT, fi à l'origine de toutes les grandes mutations des sociétés
industrielles" (2).
SEC.TION 1 : FACTEURS DE LA CONCENTRATIQN ET GROIJPES DF, SOCIF,;TES
Q.~r
Le but de la concentration $t" de parvenir à un abaissement des coûts de production en vue d'une
maximisation des profits escomptés. Dans cette perspective, il est devenu banal, surtout chez les
économistes, de lier les facteurs qui permettent d'atteindre ce but à l'accroissement de la taille de
l'unité économique considérée (3) (§ 1).
Mais, notre problématique nous commande d'aller au-delà de ce constat car, si la concentration passe
par une croissance unidirnentionnelle de la taille d'une entreprise, il convient d'admettre que ce n'est
pas le seul procédé. Les liens donnant naissance à des "ententes" et autres groupements de fait sont
également des cadres de la concentration. Parmi ces liens, certains sont constitutifs de la notion de
groupe telle que l'envisage cette présente étude. Aussi,
analyserons-nous également les causes
économiques particulières qui conduisent au choix de la structure du groupe de sociétés comme
véhicule de la concentration (§ 2).
(1)
Sur une schéma descriptif de la conccntraüon. V. SUPRA. p. 9.
(2)
Gérard FARlAT, Droit EconomiÇJue, Thémis/PUE Paris 1982 - p.143.
(3)
V. Not. Denise FLüOZAT, EçQnQmic CQmempora,lnc. T.I • Les FonctÎons 6(Qn,Q1J1iillJQi.TMmis/PVP.
Paris 1974 - p. 246 et suivantes.
1 1

§ 1. Les facteurs génçr~Hlx liés à la ~rande dimen~iQn
Parmi les principaux bénfices attendus des opérations de concentration, la science économique en
isole deux:
- la réalisation d'économies de coûts liées à la grande taille, ce qui répond au souci de procurer
le maximum de profits à l'investisseur;
la maîtrise des approvisionnements et / ou des débouchés des produits rms en circulation pour
procurer la sécurité aux profits dégagés.
Le maximum de profit (A) dans une sécurité totale (H) tel est le leit-motiv de l'investisseur en
économie de marché. Il est vrai que ces considérations peuvent ne pas engendrer une concentration
prenant la forme d'un groupe de sociétés (1). Mais, comme facteurs de la croissance, le groupe
de sociétés (qui est également un mode de croissance) les a intégrées avant de répondre à ses propres
préoccupations (2), D'ou la nécessité d'en faire une brève présentation.
A - Les économies liées à l'accroissement de la taille de l'entreprise: le maximum de profits
L'accession à une taille supérieure permet de faire baisser les coûts de production. En ce sens, on
invoque
les li Economies d'échelle " qui sont les réductions du coût
moyen permises par
l'accroissement de la taille (3). En effet, pour un
état donné de la technologie dans un secteur, il
existera une relation systématique entre la dimension ou l'échelle des firmes qui opèrent dans ce
secteur et, le plus faible niveau accessible du coût moyen de production et de distribution. Lorsqu'on
mesure la taille ou l'échelle en fonction du niveau de production théorique des installations utilisées par
la t'inne, une augmentation de l'échelle de production rend normalement possible une réduction d'un
coût moyen, du moins jusqu'à une certaine taille appelée échelle optimale. De fait, ces économies dites
d'échelle proviennent autant des avantages de la division du travail au sein de l'unité de production,
que de la mise en oeuvre de longues séries de production et de l'étalement des coûts fixes.
(1)
Toutes les [ormes de concentration répondent à ces considérations de rentabilité cl de sécurité des profits,
(2)
Sur les facteurs propres au choix du groupe comme forme de la concentration V; infra §.2 de cette présente
section.
(3)
V. Le mot Economie d'Echelle in Encyclopédie Economique, par BHIAN C. BRUSH - Economica . Paris 1984.
1 2

A côté des économies d'échelle qui seraient des économies statiques, les spécialistes signalent
l'existence de deux autres facteurs qui ont la particularit é d'être dynamiques : "le phénomène
d'apprentissage" et les "économies de gamme".
Le premier résulte de l'expérience réalisée par l'accumulation de la production de biens et services Cl sc
traduit par le fait que le coût de production d'une unité supplémentaire sera d'autant plus faible que la
production cumulée antérieure est importante. Le second prétend que la somme des COlm d'une
production
distincte de deux produits peut être
supérieure au coût d'une production jointe de
ces mêmes produits. Il s'agît de l'effet de synergie (2 + 2 :;:;; 5) qui détermine également J'internalisation
de toutes les activités de production et de distribution au sein de la même unité économique pour
obtenir la meilleure efficacité possible (1),
B -La maîtrise du processus de production et de commercialisation
la sécurité
des
profits
Le souci de réduire les coûts de production en vue d'obtenir le maximum de. profit est ici constant.
Mais, il se double de la recherche des moyens de s'affranchir des incertitudes du marché dans le but de
procurer une sécurité totale à ces mêmes profits. En effet, s'il est vrai que l'accroissement de la taille
peut permettre d'y arriver par le pouvoir qu'il est susceptible d'octroyer sur le marché notamment, il
n'est pas tout aussi évident que dans une situation concurrentielle, ce pouvoir puisse perdurer.
Aussi a t-il été tout naturel pour les entreprises de se tourner vers un meilleur contrôle des filières de
production et de distribution. En fait, il s'agît de maîtriser tout le processus lié à un produit. Ce qui a
pour avantages: en amont de réduire
les
coûts
des
matières premières tout en ayant llJl
approvisionnement assuré et, en aval, de contrôler la distribution des produits tout en tirant profit
de son image de marque.
En somme, la maîtrise des filières de production et de distribution augmente la dimension d'une
entreprise, lui permet d'obtenir les avantages d'un financement à faible coût et de répartir les frais
généraux. La plupart des contrats de distribution et de sous-traitance répondent à ces soucis.
- - - - - " . , _ . _ - - - - - - - - -
(1) Sur toutes ces questions V. Alex JACQUEMIN et Alii, Concentratlou borizorualc.fusions et
polltique de concurrence dans la CEE, EconomieEuropéenne n" 4, mal 1989. p. 17 - Bruxelles.
13

§ 2. Les facteurs particuliers Ués @u !:hQix de la teç,hnique du 1:Ti.Hwe
Les bénéfices attendus des opérations de concentration tels que nous les avons décrits (Supra § 1)
peuvent être obtenus grâce à la croissance unidimensionnelle (ou monocellulaire) d'une entreprise ou
bien grâce à la croissance pluricellulaire qui correspond à la technique du groupe. Dans cette mesure,
qu'est-ce qui pourrait guider le choix des chefs d'entreprises vers la croissance pluricellulaire?
Pourquoi le groupe de sociétés et non la société unique?
A n'en pas douter, la technique du groupe présente des avantages spécifiques (B) par rapport à la
croissance monolithique (ou unidimensionnelle) qualifiée de "Concentration primaire" par M. Gérard
FARJAT (1) et, dontles inconvénients ont été mis en valeur pour justifier le recours à la technique du
groupe comme véhicule structurant de la concentration économique (A).
A -Les limites de la concentration mono-cellulaire
La croissance monocellulaire (2) de l'entreprise s'opère selon deux voies, La première passe par
l'expansion de la cellule socio-économique elle-même. Cette croissance repose essentiellement SUT la
capacité d'autofinancement, c'est-à-dire sur l'aptitude de
l'entreprise à optimiser les ressources de
ses produits par rapport aux: coûts. Dans ce mode de croissance, les dirigeants de l'entreprise on: pour
seul objectif, la production et la vente de leurs produits. Ils sont plus proches de techniciens et de
commerciaux que de financiers. La seconde voie de la croissance monocellulaire
s'effectue
par
l'annexion d'autres entreprises. La fusion (3) est J'une des techniques juridiques les plus connues
de l'annexion ou absorption d'autres entreprises. Ici, le chef d'entreprise fait montre d'une vocation
financière plus marquée en menant une politique axée SUT la croissance externe et non plus sur
l'autofinancement. Une telle politique dépend des ressources financières dont l'entreprise peut
disposer à bon prix et des possibilités de rachat pouvant se présenter (4).
(1) Gérard FARJAT. Droit Economique op. cit - p. 157.
(2) Jean POUGET, Le Groupe: Stratégie ou nécessité 't • les petites affiches nO 93 du 7 août 1981 p. 9 ;
Claude CHAMPAUD,le Droit des Affaires, PUF - Que sais-je? n? 1978 - p. 84;
Gérard FARJAT, Droit Economique Op. Cit p. 157 ct sctvanœs. Spec. p. 161
(3) V. Les Art. 1454 à 1472 du Code des Obligations Civiles et Commerciales (L, n" 8440 du 29 juillet 1985 portant
Code des Sociétés).
(4) V. La cession d'entreprise par Jean PAILLUSSEAU ct autres. DALLOZ 1980 addc Acquisitions et fusions des
entreprises par J.P. BERTREL ct Michel JEANTIN. Litec 1989.
14

La croissance unidimentionnelle ne présente pas que des avantages. Il existerait un seuil de
croissance au-delà duquel la grande entreprise monolithique devient inefficiente et produirait des
déséconornies d'organisation et d'échelle malgré de réelles économies de production.
Les dangers qui guettent les grandes entités intégrées ont été soulignés depuis fort longtemps:
transmission
imparfaite
de l'information, maintien de coûteuses duplications, in suffisante
coordination et manque de flexibilité, relations de travail difficiles, et, lourdeur bureaucratique. En
somme toutes les tares et tous les inconvénients du gigantisme se retrouveraient dans cette forme de
croissance (1). De ce fait, la structure de groupe sera préférée comme forme de la concentration
parce qu'elle présenterait de réels avantages alliant la flexibilité à la réduction des risques industriels et
financiers de l'investissement.
(1) "La croissance mono-cellulaire atteint rapidement les limites de l'efficacité. Passé un seuil, variable selon les
secteurs, \\;1. concentration interne des entreprises engendre une obésité économique qui devient rapidement
handicapante". CL CHAMPAUD. Le Droit des affaires Op. Cil. - p. 86. Selon M.G. FARJAT, Droit
économique, Op. Cit .• P, 157, celte forme de croissance "peut aboutir à un gigantisme, source de bureaucratie
privée, il est surtout coûteux par rapport à la plupart des autres procédés. Il ne permet pas d'opérer les manoeuvres
stratégiques de \\<1 technique des groupes".
1 5

fi - Les avantages de la concentration pluri-cellulaire
Ces dernières années, les groupes de sociétés ont connu un développement sans précédent qui a
profondément modifié l'ensemble des relations économiques du globe. Les raisons qui président il. ce
phénomène sont multiples et complexes, mais obéissent à quelques lignes de force prédominantes (1).
La technique du groupe - comme forme de la concentration - cumule les avantages de la concentration
par intégration totale (fusion) avec ceux de la décentralisation juridique (2). En ce sens, le groupe,
dans la perspective concentrationniste, réalise un bond qualitatif par rapport à la fusion: il marque le
passage du
capitalisme industriel au capitalisme financier (3) par l'utilisation de procédés très
souples, moins coûteux et portant presqu'exclusivement sur les titres sociaux (4), Mais, s'il peut
apparaître comme un état transitoire vers l'intégration totale (5), il convient de remarquer que le groupe
est une structure stable en ce sens que, malgré de fréquentes réorganisations ou restructurations on
constate très rarement de tendance à l'intégration totale dans un groupe de sociétés.
Les motifs de cette stabilité doivent être recherchés dans la grande flexibilité quant à la gestion ct dans
la division des risques qu'offre le groupe aux entrepreneurs. Ainsi le groupe sera non seulement une
nécessité mais également une stratégie (6).
(1) Jean POUGET, Le groupe: stratégie ou nécessité ?lcs petites affiches Op Cit,
(2) Gérard FARJAT, Droit Economique, Op CiL p. 182 et suivantes.
(3) ,. En réalité. si le processus de la croissance dimentionnelle des entreprises ne se développe plus à partir d'un
certain stade, les raisons en sont surtout financières. Les procédés les plus sophistiqués ct moins coûteux du
contrôle prennent le l'clais. et le capitalisme financier succède au capitalisme industriel Il Gérard FAR] AT ibid
p. 158.
(4) La cession d1entreprise. J. PAILLUSSEAü ct autres Op CiL. ,{kquisitions ct fusions des sociétés
commerciales. BERTREL et JEANTIN Op. Cil.
(5) M,M. BERTREL et JEANTIN présentent les techniques menant au groupe comme étant souvent le prelude aux
fusions. V. Introduction générale à l'ouvrage précité,
(6) r, POUGET. Op. Cil.
1 6

Le croulle, Qn~ nécessité: Le
rassemblement de plusieurs sociétés
autour d'un même
pôle financier peut résulter:
* de la nécessité qui pousse certaines entreprises à aliéner tout Ou partie de leur
indépendance pour mieux résister à la pression des concurrents;
"* de la nécessité, pour certaines entreprises qui veulent opérer hors de leur cadre national d'avoir
des filiales étrangères qui sont mieux à même de tirer profit des conditions locales ;
"* de la nécessité qui s'impose à certaines entreprises, devenues gigantesques du fait d'une
croissance démesurée,
de" filialiser " plutôt que de" départementaliser ''. Lorsque
les entreprises sont
arrivées à un certain stade de concentration, la formation de
groupes de sociétés est moins un avantage qu'une nécessité qui s'impose à elles (1) ;
- La fie1\\ibilité du eroupe: l'organisation en groupe rend plus aisées les entrées et les
sorties et
permet une adaptation rapide aux exigences de
l'économie moderne. Cene
structure autorise une souplesse juridique dans les liens entre sociétés et une grande liberté des
montages financiers. Ainsi l'entrée dans une nouvelle activité ou dans un marché étranger
présente moins de risques lorsqu'elle se réalise par la voie d'un groupe (prise de participation)
que par la fusion. De même les opérations de sorties d'une activité ou d'un pays sont plus
faciles dans le cadre d'un groupe de sociétés que d'une intégration totale. En définitive, grâce
à cette flexibilité qui consacre de fait la mobilité dans la composition du groupe, on peur dire
que la formation d'un groupe ne résulte pas nécessairement d'une attitude passive face aux
contraintes de l'environnement économique, mais découle parfois d'une stratégie à long terme,
d'un certain art de gérer qui prend en compte DOD seulement les profits que l'on espére réaliser,
mais aussi les risques attachés à toutes les décisions d'investissement.
(1)
Cl. CBAMPACD, le pouvoir de concentration de la société par actions p. 206 - Paris SIREY 1962.
1 7

-
L~ grOlU2e réducttur des risQues. : La forme d'un
groupe
de
sociétés, à travers
l'autonomie juridique et la séparation des patrimoines des sociétés, permet de réduire les
risques et d'exercer des contrôles étendus, avec un coût financier limité. Tout d'abord, le
groupe utilise la personnalité
morale des sociétés pour limiter les risques du passif de:
chacune d'elles. Ce quî revient à constater que, malgré une direction commune et une stratégie
unitaire la société dominante sera rarement tenue pour responsable du passif des sociétés
contrôlées (1). Ensuite, l'organisation en groupe permet souvent d'éviter l'application de certaines
dispositions légales (législation anti-trust, droit du travail.. droit fiscal...). Enfin, un autre
avantage du recours au groupe est qu'il assure à l'ensemble une existence réelle mais dans
un contexte d'imprécision et de mystère qui déjoue les possibilités d'information de l'opinion
publique, de certains actionnaires, des salariés, des pouvoirs publics, voire des juges ( transfert
indirect de bénéfices, passation des marchés de l'Etat, réduction de l'assiette de l'information li
fournir aux salariés, au fisc et aux banques ...).
Toutes
ces
raisons
font
préférer
la
structure
de
groupe
comme
la plus adaptée au
degré de concentration actuelle. Elle permet en même temps la dispersion du capital dans des
sociétés diverses dont l'activité économique est identique ou différentes et, la concentration de
te même capital dans la main d'une société mère qui est souvent un holding financier (2).
(1)
SORTAIS.
A propos de certaînes questions de responsabilité suscitées
pm" les grau pes de
sociétés, Rev. de Jurisprudence commerciale 1977 p. 85 et 121. En Jurisprudence. une décision de la Cour
d'Appel de Dakar (du Il juillet 1980) a condamné une société mère dont le siège est à Abidjan mais ayant une
succursale à Dakar, à payer la delle de sa filiale Mauritanienne en utilisant la notion de société créée de fait, R.
EDlA n? 16 - 1990. 18. Sur cette décision et son analyse, V. la deuxième partie de cette thèse (Protection d0S
créanciers).
(2)
Le Holding est une sociôtê financière, une soctëté de portefeuille qui permet d'assurer le contrôle financier sur de
nombreuses entreprises restées formellement indépendantes. Le but essentiel du Holrling est le contrôle des
sociétés dont il délient les actions. Avec le Holding, t'exercice du contrôle sc détache de l'activité "productrice".
"le contrôle devient IHl objet social au même titre que n'importe quelle industrie" Claude CHAMPAUD Cité pm
G. FARJAT, Droit économique. Op Cil. p. 181.
1 8

SECTION 2 - CARACTERISTIQUES DE LA CONCENTRATION ET
GROUPES
DR SOCIETES
Nous venons de voir que la concentration est un processus qui va en s'accentuant mais que la structure
de groupe bénéficie d'une certaine stabilité en tant que forme de la concentration (1). Partant de cette
stabilité gui en fait un objet d'analyse commode) nous voulons montrer que le groupe est fortement
marqué quant à sa configuration et sa structuration économique par les modalités de la concentration
(§ 1) et, quant à son influence, son pouvoir par 1cs conséquences de cette même concentration (§2).
§ 1 - Modali.tis de la conçentratiQn et eroup;es de sodétés
L'analyse ici
devra
répondre à une double
approche pour mieux cerner toute l'étendue de
l'influence des modalités de la concentration sur la forme technique (A) et économique CE) des
groupes de sociétés. La première approche se présente sous une forme statique tandis que la
seconde est dynamique.
A - La forme technique du groupe: l'analyse statique
Selon la nature des relations entre les activités concernées, il est généralement distingué trois types
d'opérations de concentration existants au plan technique: la concentration horizontale, la concentration
verticale et la concentration conglomérale (2). A ces trois types correspondent trois formes de structures
du groupe de sociétés.
- Le 1:"rQlme " horiwntal " : il regroupe les activités situées au même stade de production
(produits substituts). Il exprime le développement de l'activité économique d'une" entreprise n, d'un
groupe de sociétés d'une branche déterminée au même stade de la production. Il se réalise par
agrandissement d'entreprises conservant leur activité initiale ou par la création de nouvelles unités de
production de biens appartenant au même stade productif (3).
- Le Grougç " vertical" : il recouvre des activités situées à des stades successifs de production
(produits cornplémentairesj.Ici le groupe repose sur la technique consistant dans l'intégration des
différents processus de fabrication d'un produit (de la matière première au produit fini). Il s'agit
de contrôler le circuit de production et de distribution.
(1)
V. Supra. " Les avantagesde la concentration pluri-cellulaire ". p. 10 et suivantes.
(2)
Denise FLOUZAT - Economie contemporaine T. 1 Op Cil. - p. 252
(3)
Le groupe reposant Sur une concentration horizontale Sc rencontre dans presque tous les secteurs économiques
(Industrie, commerce, banque). Il est à la portée des petites ct moyennes entreprises parce que moins COll[CLIX en
principe que le groupe reposantsur unetechnique de concentration verticale.
19

Par exemple, dans le secteur pétrolier, les grandes compagnies contrôlent le produit depuis le.>;.
puits jusqu'à la .statlon service. Cette technique de l'intégration verticale permet de développer
l'indépendance de l'entreprise vis-à-vis de ses fournisseurs et de ses clients et assure en quelque
sorte un affranchissement des incertitudes du marché.
Le ~rQUm: If con~loméral .1 : il réunit les activités qui, du point de vue de la demande, ne sont ni
des substituts ni des compléments. Ici, le groupe diversifie ses produits dans le but de diversifier les
risques. La réunion d'activité tout à fait disparates mais relevant de la même autorité, d'un même
groupe, " marque une rupture d'avec les types précédents... il n'y a plus aucune logique industrielle
dans la composition du groupe If (1). Aujourd'hui, le conglomérat répond à une logique financière
que seule une analyse dynamique peut dévoiler.
fi - La forme économique du groupe: l'analyse dynamique
L'analyse par les aspects techniques de la concentration, aussi commode soit-elle ne permet pas de
saisir dans toute son ampleur le lien unissant le groupe et la concentration. Il est en effet avéré
aujourd'hui, la concentration s'effectue par une sorte d'interpénétration ou d'intégration d'activités
industrielles, bancaires et commerciales sous la houlette d'un seul et même groupe : le groupe
financier. D'où l'intérêt d'une analyse dynamique permettant de mettre en évidence le processus
et sa manifestation la plus marquante de cette fin de vingtième siècle: la fusion du capital industriel et
du capital bancaire générant ce qu'il est convenu d'appeler le capital financier dont la cellule de
base, la forme d'organisation, est le groupe financier (2).
Dans l'hypothèse du capitalisme de libre concurrence, les activités économiques se subdivisent en trois
grandes catégories : l'industrie, le commerce et
la
banque. A chacune de ces trois catégories,
correspond une forme de concentration. Ainsi au secteurde la production est rattaché la concentration
industrielle (et/ou agricole) ; à celui de la distribution la concentration commerciale et au secteur du
crédit) on rattache la concentration bancaire.
(1)
G. FARJAT· Droit Economique Op. CiL - p. 146.
(2)
V. LM. CHEVALIER, la structure financière de l'industrie américaine et le problème du contrôle des
grandes sociétés américaines, Editions CUJAS, Paris, 1970 ; F. MORIN, la structure financière du
capitalisme
français, Editions Calmann • Levy, Paris, 1974 ; H. CLAUDE, les multinationales ct
l'impérialisme, Editions sociales, Paris 1981. Selon M. Gérard FARJAT," la concentration financière sc situe au
niveau le plus haut quant à l'importance du pouvoir économique. Les groupes les plus importants... sont dirigés pm
des établissements bancaires ct financiers. Le groupe industriel coiffé par un Holding, société financière sans usine,
le conglomérat somdéjàdes manifestations d'un capitalisme financier dont chacun s'accorde à reconnaître qu'il est
aujourtl'hui dominant ., Droit Economique· Op. dt.
20

Au fur et à mesure que chacune de ces formes économiques de la concentration produit de puissants
groupes (les monopoles), leurs intérêts s'interpénétrent étroitement: la taille atteinte par les groupes
industriels exige des bases de financement à leur mesure et la concentration bancaire imprime à son
tour un
nouvel essor à la concentration de la production. En effet, les banques qui
drainent
l'épargne la font refluer sous forme de prêts Ou de placements dans le commerce et l'industrie.
Inversement, les entreprises industrielles et commerciales qui veulent se développer devront accéder au
crédit bancaire; pour ce faire, soit elles déposent d'énormes sommes auprès des banques, soit elles
créent leurs propres banques. Ainsi peut-on conclure à une jonction du capital industriel et du capital
bancaire.
Mais au-delà de cette simple jonction,la concentration conduit à une fusion du capital bancaire et du
capital industriel: " on n'aurait pas encore une idée exacte du degré atteint ou en passe d'être atteint par
la concentration .... si l'on se bornait à étudier séparément, comme deux phénomènes parallèles et
ne se rejoignant
pas, la concentration industrielle et la concentration bancaire. Les
prises
de
participation des banques dans de grandes firmes industrielles et le phénomène inverse ont entraîné
la constitution de groupes financiers (entre guillemets dans le texte) qui englobent des firmes
industrielles, bancaires et
commerciales ft (1), Ainsi, dans la réorganisation interne issue de
l'attenuation des différenciations découlant de la spécialisation bancaire, la plupart des banques
françaises d'affaires seront transformées en banques de dépôt et les activités" d'affaires ", transférées
à des sociétés financières qui jouent en même temps le rôle de " maisons-mères" (Holding) de
l'ensemble des filiales bancaires et industrielles (1).
(1)
Les principaux groupes ont. tous, leur société financière: la Compagnie du Nord pour le groupe ROTSCl-:llLD ;
la Compagnie Financière de l'Union Européenne pour le groupe SCHNEIDER; la Compagnie Financière de
Paris ct des Pays-Bas pour PARIS·BAS et la Compagnie Financière de SUEZ pour le groupe SUEZ - V. H.
CLAUDE - Op. Cit, - p. 19 à 39.
L'exemple du groupe de SUEZ est révélateur:
Société financière
Compagnie
Financière
de
Suez
'-
Activités bancaires
: Banque Inde-Suez
: Crédit Industriel et Commercial
: (premier groupe bancaire français du
: (30e place dans le monde occidental)
: privé)
('" Sc en France
(* lcr dans la production du
Activités industrielles
: SaintGobain
(* 1er dans le
: Beghin Say ( sucre
ct commerciales
: Pont à Mousson ( secteur du bUtiment ;
(* 22c groupe industriel
( en Europe
( français
Tableau reconstitué d'après les informations fournies par l'ouvrage de M. Henri CLAUDE. 1981 (avant [cs
nationalisations de 1981). La même reconstitution pouvait êre opérée pour le; groupe PARTBAS qui contrôlait à la
même période cr à litre principal les trois branches clés de J'industrie française (le pétrole, l'electronique ct la chimie).

§ 2. Conséquences de la çoneçntratiQn et groupe: dt ~oçiétés
Si nous considérons la concentration économique comme le rapport existant entre un marché
déterminé et les unités économiques qui produisent et vendent s~r ce marché, force est de
constater que, du fait de la structure du marché (monopole ou oligopole), des entreprises ou
groupes de sociétés arrivent à avoir la main-mise sur le marché et à contrôler, par ce biais, un certain
nombre d'autres entreprises. Cette forme de contrôle, 11 maquillée" par des relations financières
et/ou contractuelles, confère un
pouvoir économique
certain (A) que les réactions ami-trust
(législation des Etats, Code de conduite des organismes internationaux ...) ne peuvent sérieusement
combattre
au
risque de
remettre en cause les fondements
de l'économie
libérale dont la
libre-concurrence CB).
A - Le pouvoir économique du groupe
L'un des buts essentiels de la concentration est d'accroître le pouvoir des cellules économiques en
cause afin de leur permettre de produire ou de distribuer plus massivement. Il s'agit en fait, de doter
l'unité économique issue de la concentration d'un pouvoir économique qui soit en mesure d'influer
sur la concurrence et sur les politiques gouvernementales.
Un tel pouvoir existe si un agent économique peut obtenir un avantage d'autres agents qui ne le savent
pas ou qui, s'ils le savent, sont trop faibles pour pouvoir se protéger eux-mêmes.
Ce pouvoir s'exerce aussi bien à l'intérieur de l'unité économique (contrôle interne) qu'en relation
avec son environnement. Dans ce dernier cas, il s'agît du pouvoir externe ou pouvoir de marché
(market power) dont l'utilisation égoïste par certains grands groupes est à l'origine d'une grande
méfiance à leur égard.
l.Manifestations du pouvoir de marché
Le pouvoir de marché se manifeste dans les formes techniques de la concentration.
- Le pouvoir horizontal constitue la première forme classique d&.\\. pouvoir de marché. Il
reflète la capacité des unités économiques à s'entendre entre elles de façon à fixer un prix de
marché proche du prix de monopole. Ainsi, dans le cas Où dans une industrie, un groupe
dispose d'un pouvoir de monopole, on ne peut pas soutenir que les prix sont fixés pal'
l'interaction de l'offre et de la demande. Ils sont plutôt administrés par le détenteur du pouvoir,
22

Le leader d'un marché n'a pas seulement la capacité de fixer les prix, il peut également jouer
sur la quantité des biens produits, leur qualité; il peut réduire la différenciation entre ces biens
ou limiter leur durée de vie. En définitive, grâce à son pouvoir de marché, un
groupe
horizontal peut réduire la concurrence, voire la faire disparaître (monopole), Ce qui aura pour
conséquence de lui permettre de produire année après année le même bien démodé de la même
manière traditionnelle avec en prime, le pouvoir de fixer le prix du produit.
- I.e pouyo!r vtrJical : en permettant d'assurer la réalisation de l'ensemble des opérations du
processus productif (depuis les matières premières jusqu'à la distribution du produit fini), la
concentration donne à la firme dominante la possibilité d'intégrer ou d'absorber le concurrent
en refusant notamment de l'approvisionner. Pour soutenir la concurrence, ce dernier doit
entrer simultanément aux différents stades du processus productif, ce qui est difficilement
réalisable même pour une grande firme.
.
Le: pouyoir cQn~IQméral consiste dans une large diversification des activités de la firme. Il
permet d'accroître les ressources de la firme dans le but de se maintenir en concurrence et par
la suite d'éliminer ses concurrents par fusion-absorption.
2.Conséquences du pouvoir de marché
Ces conséquences jouent aussi bien sur les entreprises que sur l'Etat.
* Au plan micro-économique
Par la combinaison de ces trois pouvoirs, les groupes en place instituent de véritables barrières à
l'entrée de nouveaux concurrents. Ceux-ci, pour se maintenir, se " soumettent" aux exigences
des "insiders" par contrat ou autres formes de liaison consacrant ainsi leur dépendance
économique et leur articulation à l'ensemble économique constitué par la firme ou le groupe
dominant.
Cette
soumission / subordination
est
à l'origine de la mutation constatée à propos des
entrepreneurs intégrés: "Ils passent de la "sphère des échanges" dont le droit commercial est
la plus parfaite expression juridique, à la "sphère de la production" gouvernée largement
par le droit du travail ''. En d'autres termes) on passe de l'entreprise indépendante à l'entreprise
au service d'un ensemble économique, une "entreprise - atelier" (selon l'expression de Laurence
BOY) qui n'a aucun pouvoir de décision sur ses objectifs fondamentaux (I),
(1)
Sur toutes ces questions V. Laurence BOY, l'Intérêt collectif en Droit Français - Thèse NICE 1979 •
ct Gérard FARJAT, Droit Economique. Op. Cil. • p. 213 ct suivantcs.addc Le Droit du Travail non
salarié, Gérard LYON-CAEN. Ed. Sirey 1990.
23

* Au plan macro-économique
Le pouvoir économique que confère la grande entreprise dont le groupe n'est qu'une forme,
exerce également une
influence sur
la politique économique de l'Etat par le lobbyisme
notamment. Mais, c'est lorsque le groupe atteint la dimension multinationale (1) qu'il exerce une
influence (souvent négative) sur la concurrence et qu'il est plus difficile à saisir par les Pouvoirs
Publics surtout ceux dés pays en développement. L'entreprise multinationale peut restreindre
la concurrence de deux façons :
-
en" se jouant" des législations nationales, soit par la fixation de prix de cession interne, soit
pas l'octroi de crédits internes au groupe;
- en programmant la production dans
différents pays cc qui lui permet de jouer sur les
" terms of trade ''. Le thème de la détérioration des termes de l'échange soulevé par les
pays sous-développés en est un exemple patent.
B - Les tentatives de régulation du pouvoir économique du groupe
Le phénomène des concentrations - phénomène anti-concurrentiel par essence· mérite d'être limité.
Même si la concentration aboutit à l'utilisation de méthodes nouvelles et à la création d'activités
plus rentables, on sait qu'il existe des concentrations aboutissant à des monopoles, génératrices de
hausses
des
prix et d'abaissement de
la qualité des produits. De ce fait, la plupart des
gouvernements des pays occidentaux considèrent qu'ils doivent avoir une législation anti-trust.
Mais, partir en guerre contre la concentration ne signifie pas pour autant la destruction de l'économie de
marché. Aussi. la régulation des opérations de concentration s'est traditionnellement limitée aux
aspects pouvant conduire à la fraude (fiscale ou autres) à la spoliation des actionnaires et, pour ce
qui nous concerne plus particulièrement, aux pratiques monopolistes dérivées du pouvoir économique
de la grande entreprise (ou du groupe).
Aujourd'hui que la quasi-totalité des économistes s'est enfin aperçu que "la concurrence est une forme
d'organisation et non un état naturel, spontané, normal ft (2), son libre jeu doit être assuré par
l'Etat et ses émanations administratives et / Ou judiciaires.
(1)
Sur l'entreprise rnulünationate V. Infra Chapitre II ci-après(
2)
Philippe de WOOT· Cité par G. FARJAT - Op. Cil- Page 472
24

ht.u,<k
C'est l'objet des législations anti-stmt qui sont d'une portée généralement très limitée CI} Elles peuvent
avoir un champ d'application national à l'exemple de la Loi du 19 juillet 1977 pour la France (2), un
cadre régional comme la CEE dont le règlement communautaire sur les concentrations a été adopté
récemment (3) ou enfin un cadre international voire mondial à l'image des différentes propositions
de code de conduite qui sont en cours de discussion au sein des institutions internationales (4).
Certains de ces codes sont déjà adoptés à l'image du Code de Conduite de la CNUCED sur les
pratiques commerciales restrictives (S).
(1)
Ces limites proviennent du fait que les pays d'économie de marché ont adopté une législation réglementant la
concurrence sans chercher à freiner la concentration. Aussi y-a-t-il une cenaine ambiguïté à vouloir â la fois Jo
développement de la concentration des industries nationales et assurer le fonctionnement d'une concurrence
effective. Meme les pays qui se sont dotés d'un instrument de contrôle des concentrations comme la France (L
19 juilet 1977) n'échappent pas à celte arnbiguité. V. Christian BüLZE, Le Naufrage du Droit anti-trust
Fnançals, Etudes Roblot - p. 181, L GD J 1984 ; Antoine PIROVANO, Progrès économique ou progrès
social, DALLOZ 1980, chr. p. 145 ; adde la note de F. CABALLERO sous l'avis général occidentale de la
commission de la concurrence duI5 novembre 1979, D. 82,2 - p. 269.
(2)
F.C. JEANTET, La loi sur le contrôle des concentrations en France - JCP Ed. cr 1977, Il n? 12547.
(3)
Règlement CEE n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif aux contrôles de concentration entre
entreprises. JOCE L. 395,30 décembre 1989 p. 1, DALLOZ 1990, Législation p. 231. Commentaire dans ce
même numéro de M. Jean Patrice DE LA LAURENCE" Le nouveau règlement
communautaire sur
les COncentrations : comment un bon compromis politique produit un nid à contentieux ''.
DALLOZ 1990. chr, - page 141.
(4)
Code de Conduite pour les transferts de technologie dans le cadre de la CNUCED ; Code de Conduite des sociétés
transnationales dans le cadre de l'ONU ... sur ces codes et leur valeur juridique moins contraignant que (les règles
impératives V. Paul SANDERS, Codes of Conducts and Sources of law. Etudes B. GOLDMAN 1982 -
p. 281 ; G. HAMILTON, Effets et limîtes des Codes de Conduite Internationaux. - PUFjlRM • 1984.
(5)
Résolution du 5 décembre 1980 Jep 1981, III n" 51888. Ce code tout en permettant une coordination de [a lutte
internationale contre les ententes et les abus de position dominante réserve un traitement différencié aLJX pays en
développement.
25

Si dans les pays industriels de régime libéral, on tente de cantonner le pouvoir économique que
confère la concentration dans les limites d'une concurrence dite" praticable " compte tenu des
nécessités économiques
du moment, le problème est tout autre dans les pays en voie de
développement. Avec le besoin chronique de capitaux extérieurs qui caractérise l'économie de
ces
pays, on voit
mal s'y
instaurer un contrôle interne de la croissance des entreprises
nationales. Les législations relatives à la concentration sont plutôt incitatives du développement
de ce phénomène en vue de créer les
conditions
permettant
d'affronter
la
concurrence
internationale. Les seuls types de contrôle existant sont ceux relatifs à l'acquisition de positions
dominantes par les entreprises étrangères (1),
*
*
*
(1)
V. Christian HABERLII, Les investissements étrangers en Aîrique, Bibliothèque Africaine et Malgache
LGDJINEA 1979. Le droit sénégalais des investissements étrangers est riche de dispositions SOumettant à
l'autorité administrative les acquisitions du contrôle des entreprises sénégalaises par des étrangers. On les trouve
duns la réglementation des changes CL nO 67-33 dl! 30 juin 1967 et Décret du 21 octobre 1969) dam les controles
Surles contrats de transfert de technologie(L. 17octobre 1989)...., cf Infra Titre U.
26

CHAPITRE II: ASPECTS PARTICULIERS DEr.LA
CONCENTRATION
AU SENEGAL
Les multinationales sont l'un de ces faits réellement
nouveaux dans le siècle qui contribuent à constituer
l'imaginaire
contemporain
et
à renouveler
un peu
le champ
d'investigation
des
sciences
sociales.
(Alain SUPIOT~ groupe de sociétés et paradigme de
l'entreprise ~ RTD COM. 85).
L'étude des aspects généraux de la concentration aura permis de montrer qu'il s'agit d'un processus qui
conduit inéluctablement à la constitution de groupes de sociétés. Ici, l'analyse va privilégier les aspects
particuliers de ce phénomène dans l'économie sénégalaise. Elle révèlera un très fort taux de présence
des capitaux étrangers dans notre pays et, par la même occasion, la part considérable de
l'investissement étranger dans le tissu économique sénégalais.
A y regarder de plus près, on trouvera au Sénégal deux catégories de groupes de sociétés:
- ceux. dont la maison-mère est identifiable sur le territoire national et,
- ceux qui peuvent n'avoir au Sénégal qu'une ou plusieurs unités n'ayant aucun lien entre elles sinon
une maison-mère située à l'étranger. Ce sont les plus difficiles à ft saisir" pour les réglementations à
base nationale. On les désigne généralement sous le vocable de "multinationales".
De fait, un état descriptif de la présence des groupes de sociétés dans notre économie s'impose (sect.
2). Mais auparavant, il convient, par une analyse substantielle, de voir la dimension économique du
processus d'implantation des multinationales au Sénégal. Ce dernier aspect pose tout le problème des
rapports entre la concentration à l'échelle internationale et l'économie des pays dits du " Tiers monde ,.
(sect. 1).
27

SECTION 1- VAISA LYSE..sUBST ANTTELLE i CONCENTRATIDN ECQNOMIQliE ET
PA YS SOUS-DEVELQPPRS, LllCAS DU SENEGAL
Les difficultés de formation d'un capital national ct autonome. issues de l'organisation économique
coloniale, enlèvent toute pertinence à une étude axée sur le Sénégal pris comme entité isolée. L'insertion
de l'économie sénégalaise dans le commerce mondial ne date pas d'aujourd'hui (1). D'ailleurs. trouver
dans notre tissu économique une entreprise disposant d'une part de marché importante ct, entièrement
sous contrôle sénégalais, n'est pas chose aisée.
La mutation dans les conditions de l'échange international, c'est-à-dire le passage de l'exportation des
produits à l'implantation sur place d'unités de production, explique que la quasi-totalité des sociétés de
la place soient peu ou prou liées à des groupes industriels ct/ou financiers issus de l'étranger et par
conséquent, des pièces d'un groupe de sociétés telles que la présente étude l'envisage. Ainsi. la .,
présence " des groupes multinationaux au Sénégal et dans la plupart des pays sous-développés
s'expliquerait originellement par la théorie de l'investissement direct international. Ce qu'il convient
de montrer en examinant les déterminants de cette forme d'investissement (§ 1) avant d'en voir les
modalités (§ 2).
(1)
V. Catherine COQUERY - VlDRQVITCH (1965), l'Impact des intérêts coloniaux SCOA - CFAü
dans l'Ouest Africain (1910 • 1965), in Journal of African History, XVI, 4, 1975 ; Adde Guy
ROCHETEAU.
Pouvoir financier et indépendance économique en Afrique : le cas du Sénégal
Op. Cil. ; GAYE DAFFE, Rapport marchand, rapport salarial et
développement du secteur
informel au S~négaL Revue EDJ A n" 17/18 juillet/août 1990 - p. 2.
28

§ 1. Les fucteurs de Pinvetztissement direct internatiQn{l1
On peut trouver ces facteurs dans les causes de la mondialisation du processus de la concentration
économique. Différentes explications ont été données de ce phénomène (1). Toutes tournent autour de
l'objectif fondamental de rentabilité (maximisation et sécurité des profits) que nous avons considéré
comme un facteur essentiel de la croissance de l'entreprise. En fait, l'investissement à l'étranger est un
mode de croissance qui fait fi des frontières nationales.
C'est dans la théorie de l'accumulation du capital que l'on peut trouver les bases d'Une compréhension
satisfaisante de l'investissement direct dans les pays sous-développés. Il conviendra de montrer que la
tendance à la baisse du taux de profit résultant de l'accumulation progressive du capital (A) conduit à la
mise en place de stratégies en vue de maintenir, voire accroître la rentabilité des capitaux ; parmi
celles-ci, la production à l'étranger (B).
(1)
La théorie de la firme, celle de l'échange international (la mobilité internationale des capitaux qui sc
déplacent des pays à bas taux de rendement vers les pays à haut taux de rendement en sc fondant sur l'existence
d'écarts entre les taux d'intérêt Ou de profit dans les divers pays), la théorie du capital et celle du
commerce international (elles s'apparentent dan s une certaine mesure
à
la théorie de l'échange
international), la théorie de la localisation (spécialisation internationale des économies nationales), les
explications qui ressortissent à l'organisation industrielle et de la struct ure des marchés (se poser la
question de savoir quelles sont les conditions qui rendent la production internationale avantageuse par rapport <lUX:
autres moyens possibles d'exploiter un ou des marchés spécifiques), celles qui reposent sm les imperfections
du marché du capital (elles soutiennent que l'appartenance à des zones monétaires différentes est le principal
trait
distinctif de
I'invcstissement
international)
ct
celles qui privilégient les avantages de
l'internationalisation (qui ont en outre l'avantage d'opérer un déplacement d'une théorie de l'investissement
direct vers une théorie de l'entreprise multinationale). Sur toutes ces explications théoriques pouvant présenter une
certaine aridité pour un juriste V.
Bernard BONIN, l'entreprise
mu lt in atj o na!e
et
l'Etat,
Tendances
actuelles
-
Editions
Etudes
vivantes, Montréal 1984 - p_ 83 CI suivantes. Des
explications plus accessibles peuvent être trouvées dans l'ouvrage de Marcel COLOMES destiné
aux praticiens, le Droit de I'Erabtisscrn ent et des Investissements d ans la CEE, Ed. J. DELMAS
ct Cie - Paris 1971 - p. 7 ct suivantes.
29

A - Les limites de l'accumulation du capital
La tendance à la baisse du taux de
profit
La notion d'accumulation du capital mérite d'être précisée pour mieux saisir celle de la baisse
tendancielle du taux de profit.
1. L'accumulation du capital
Dans le procès de production, les entreprises cherchent à augmenter la productivité du travail et son
intensité en vue de tirer le maximum de surtravail sous la forme de la plus-value (1). Cette plus-value
est accumulée le plus possible en capital productif qui doit rapporter du profit ; et le cycle
recommence.
Ce schéma très simplifié de la reproduction élargie du capital, ne doit pas être cantonné au niveau
d'une seule entreprise dont le capital a ainsi grossi. Il doit être considéré au plan de la société
toute entière. Au total, le capital social (c'est-à-dire l'ensemble des capitaux existants dans un
pays donné) est de la plus-value accumulée et transformée en capital.
Mais du point de vue de l'évolution du système, il arrive un moment où la plus-value n'arrive
plus à fournir le même taux de profit par rapport à la masse immense des capitaux accumulés: c'est
la loi de la baisse tendancielle du taux de profit.
2. La tendance à la baisse du taux de profit
L'accumulation capitaliste a ses limites. La principale est constituée par la tendance à la baisse du
taux de profit. Il faut en effet savoir que l'accumulation traduit la conversion d'une partie des profits
d'une entreprise en capital additionnel qui vient accroître le stock ancien. Mais) pour résister à la
concurrence, ce nouveau capital doit être réinvesti. Cependant, phénomène contradictoire, tout
investissement nouveau pose le problème de sa rentabilité dans la mesure où il nécessite une masse
croissante de capital constant (fixe : équipement infrastructure; circulant : produits
intermédiaires). Dans l'hypothèse où le partage de la valeur ajoutée par le travail vivant (c'est-à-dire
la dépense actuelle de la force de travail), se fait selon des proportions inchangées entre salaires et
profits, le rapport du profit à l'ensemble des capitaux engagés a donc tendance à décroître.
(1) Le surtravail est du travail gratuit, non rémunéré. Il sc résoud en plus-value pour l'entrepreneur. La plus-value est
la mesure" comptable '1 du surtravail.
30

B -
Les contre-tendances: l'exportation des capitaux
Puisque la baisse du taux de profit n'est qu'une tendance (la masse globale des profits ne cesse
d'augmenter), les groupes cherchent à maintenir la rentabilité de leurs capitaux. Pour les plus puissants,
c'est relativement facile, ils pourront introduire, voire accentuer une hétérogènéité dans les conditions
'\\#t-
de rentabilité du capital social (1). Si celte différenciation multiforme qui sauvegarde les conditions la
rentabilité de certains groupes, permet ainsi la poursuite du mouvement d'accumulation, eUe ne fait que
repousser ct certainement aggraver les difficultés que cette accumulation oppose à sa propre
continuation en nécessitant à son tour une différenciation plus forte.
En tout état de cause les stratégies de lutte contre la baisse du taux de profit se manifestent par une
internationalisation des conditions de la concurrence et de la production (1) et, par la politique dite" des
créneaux" ou mobilisation du capital (2).
1. L'internationalisation de la production ct la nouvelle division internationale du
travail
Comme on ne trouve plus suffisamment d'activités assez rentables pour utiliser les capitaux
nouvellement accumulés, on " exporte" ses capitaux vers des régions ou des pays plus accueillants.
L'internationalisation de l'économie qui porte à la fois sur les mouvements de capitaux, de
marchandises. de main-d'oeuvre... est une banale évidence. Elle mérite cependant qu'on s'y penche
à nouveau du fait de la nouvelle division internationale du travail qui en résulte.
Par rapport aux mouvements d'internationalisation qui ont marqué le 19ème siècle et une bonne
partie du début du 20ème siècle. les mouvements en cours se différencient par leur complexité et leur
globalité: ils affectent des groupes de pays dans leurs raports réciproques (Est/Ouest; Nord/Sud)
mais aussi dans les rapports internes à une de ces catégories (relations entre pays européens ou entre
pays du tiers-monde).
(1)
D'une façon directe, les groupes dominants peuvent reporter sur certains sous-traitants, par l'intermédiaire du
système des prix, les effets des difficultés de rentabilisation (on peut y voir une des causes de l'asphyxie des
PME). De; façon indirecte, l'accès au financement public introduit également un décalage entre entreprises. Enfin,
l'accès au marché financier (national ou international) accentue et accompagne les différences de rentabilité des
entreprises,
31

Ces modifications des relations internationales affectent bien sûr l'activité de chaque pays, mais
elles se marquent surtout par des directions d'évolution nouvelle, parfois en rupture avec les
tendances précédentes. C'est ce que consacre l'expression" Nouvelle Division Internationale du
Travail " par rapport à laquelle se définit la nouvelle politique économique de la plupart des pays
sous développés; politique aujourd'hui fondée sur l'ajustement structurel au Sénégal.
A l'échange des biens marchands, s'est aujourd'hui superposé le développement des échanges
financiers et l'extension des investissements productifs dans les pays considérés comme zone
d'accueil des grands groupes et des multinationales. Ces nouveaux investissements relèvent
d'une détermination économique décisive : la réalisation d'une plus-value croissante au profit
des économies dominantes (celles du Nord).
L'internationalisation de la production se fait par le biais de l'investissement à l'étranger appelé
aussi " Exportation des Capitaux "(1). Ce mouvement s'est accentué et a subi une
modification.
Avant la deuxième guerre mondiale, le courant se portait principalement ~ mais non
exclusivement - vers les pays coloniaux ou serni-coloniaux. Aujourd'hui, il est principalement
axé vers les pays européens (tendance accentuée en ce début des années 90 par la chute des
régimes communistes de l'Est Européen). Ainsi, les profits de production de ces différents pays
tendent à se spécialiser et à s'homogénéiser pour les principaux secteurs économiques car, en
même temps, le courant principal de l'exportation s'est déplacé en ce qui concerne les secteurs
d'activité. Il est passé des industries extractives vers les industries de transformation (chimie,
électronique, électro-technique...). Donc la nouvelle division internationale du travail pousse les
pays à se spécialiser non plus dans une branche industrielle particulière mais à. l'intérieur même de
chaque branche.
(1)
H. CLAUDE: " Les multinationales et l'Impérialisme" Op. Cit. • p. 51. Cet auteur note cependant que
si l'exportation des capitaux. fait partie intégrante des investissements à l'étranger, elle ne représente qu'une partie
de l'accumulation et de la concemratlon capitaliste à l'échelle internationale du fait de la pan Croissante du
réinvestissement sur place des bénéfices. Celte observation mérite d'être fortement nuancée lorsqu'il s'agit de
l'investissement dans un pays sous-développé du fait de la forte proportion de bénéfices transférés vers JeNord.
32

Globalement, ce mouvement se présente comme suit :
- aux pays en voie de développement n'exigeant que de faibles rémunérations et ne disposant
guère de moyens de négociation susceptibles d'imposer des choix industriels, sont affectées
les tâches soit de traitement initial des produits de base, soit de montage Ou d'assemblage de
biens manufacturés à grande échelle susceptibles de conquérir de nouveaux marchés ou d'être
transférés dans les pays de consommation de masse;
-
aux économies secondaires, on confie la tâche de réalisation des travaux intégrant une
technologie avancée (ici, on retrouve la plupart des pays occidentaux),
Donc schématiquement: extraction et traitement primaire des ressources de base dans les pays
du tiers monde, conception des brevets, contrôle des profits et décisions stratégiques aux
Etats-Unis, transformation, production de biens finis et pénétration de nouveaux marchés en
Europe ou à partir de l'Europe.
Mais, le monde n'est pas figé. La rapide modification des conditions géopolitiques (création du
marché unique européen en 1992) peut s'accompagner de bouleversement dans les conditions de
création de la plus-value. D'où la nécessité pour les firmes multinationales et les grands groupes
d'organiser des redéploiements ou des restructurations aidés en celà par les Etats qui, pour la
circonstance, changent d'orientation économique pour s'aligner sur le marché international: le
désengagement de l'Etat, le libéralisme proné par les nouvelles politiques (économique et
agricole) au Sénégal cadrent parfaitement avec le plan d'ajustement struturel inspiré par la
Banque Mondiale et les Organismes Financiers Internationaux.
2. La mobilisation du capital
C'est également une tentative de contourner la tendance à la baisse du taux de profit.
Pour améliorer, voire maintenir leurs positions, les groupes industriels sont conduits à un
mouvement rapide à tous les niveaux de leurs activités: abandon de certaines productions, de
certaines techniques et de certains marchés; avancée rapide dans d'autres directions; mise en place
de relations nouvelles avec d'autres groupes au niveau national et international.
Cet effort nécessite une "mobilisation croissante du capital" qui doit pouvoir être transféré
rapidement d'une activité à une autre, d'une région à une autre et d'un pays à un autre.
33

Les entreprises
qui n'arrivent pas à mobiliser leurs capitaux les dévalorisent. C'est la
destruction d'une partie du capital qui peut prendre divers aspects. L'aspect le plus visible, la
faillite (destruction judiciaire) n'est que l'aboutissement ultime des transformations dans l'ordre
économique. L'augmentation du nombre des faillites qui frappent parfois les grandes entreprises
consacre la dévalorisation d'une partie du capital en place. Ce capital peut alors être repris et
remis en fonction sans demander la rémunération financière qui en bloquait les possibilités
d'exploitation. Ainsi en est-il lors des divers plans de sauvetage et de redressement où l'injection
de moyens financiers ("argent frais") par les banques ou autres repreneurs est très souvent
conditionné à la dépossession des anciens propriétaires.
En
tout état de cause,
les
opérations
de
mobilisation du
capital
- mouvements
d'engagement/dégagement - favorisent la concentration au plan international. En effet, tous les
moyens de production et de distribution se trouvent concentrés sur un petit nombre de crénaux
ou d'activités "rentables" en fonction des conditions de compétitivité, en particulier du coût de
la main d'oeuvre et de la fiscalité.
§,2. Les modalités del'inye~tissement dieert international
Le passage de la simple exportation des produits à l'implantation à l'étranger suppose que l'entreprise
ait franchi les étapes de la production nationale, celle de l'exportation et de la création d'un réseau
étranger d'agenceset succursales de vente pour en arriver à la production sur place.
Pour l'entreprise qui choisît de s'implanter à l'étranger, l'opération n'est intéressante que si le contrôle
de l'investissement ne lui échappe pas. Il faut qu'elle puisse faire prévaloir sa politique propre dans le
but de s'assurer de la rentabilité et de la sécurité de l'opération. Cet objectif explique qu'aujourd'hui, la
production à l'étranger soit le plus souvent, le fait d'entreprises ayant atteint la dimension
multinationale. Elles seules peuvent créer ce système ramifié de domination économique à l'extérieur de
leur pays d'origine, système pouvant leur garantir sinon la pérennité, du moins un contrôle durable sur
leurs investissements (I),
(1)
L'entreprise multinationale est celle qui possède des unités de production situées dans des pays différents, qui
contribuent à la fabrication ou à la commercialisation d'un produit. Avec la stratification actuelle, on peut
estimer qu'un groupe est multinational lorsque SOn activité qui se réalise dans plusieurs pays est contrôlée par
un seul groupe financier, une seule société. Sur les multinationales V. L'entreprise multinationale face
au droit, Paris, Litec 1977, sous la direction de B. GOLDMAN et P. FRANCESCAKIS ; les
multinationale:;
et
l'Etat, B. BONIN Op. Cit ; les· multinationales
et
l'Împüialhmc,
Henry CLAUDE, Ed. sociales, Paris 1981.
34

Dans les pays sous-développés, pays d'accueil des investissements internationaux, cette domination
emprunte deux modalités principales,
A côté de la filiale considérée comme forme traditionnelle d'investissement (A), on assiste depuis les
années 70, à l'émergence de nouvelles formes d'investissement (NFI) essentiellement liée à la
modification du climat de l'investissement consécutif à la revendication d'un nouvel ordre économique
par les pays d'accueil CU).
A -
La forme traditionnelle d'investissement: l'implantation d'une filiale
Dans une perspective économique, on peut schématiquement définir la filiale comme une entité dotée de
la personnalité juridique et dont le capital est détenu en tout ou en partie par une autre entité.
L'importance numérique de la filiale comme modèle d'implantation des activités de l'entreprise
multinationale n'est plus à démontrer. Autant les multinationales d'origine française que celles d'origine
américaine l'utilisent dans la proportion de 30 à 65 % comme modèle d'implantation secondaire à
l'étranger (1). Mais avec la différence que les secondes ont tendance à fonder des filiales à l'étranger
dont elles détiennent 100 % du capital (2).
En fait, la filiale présente de réels avantages. Mais, la rapide modification des conditions
politico-économiques lui imprime de sérieux inconvénients d'où l'émergence de nouvelles formes
d'investissement.
(1)
Il est évident que les multinationales d'autres origines utilisent également la filiale mais nous ne disposons de
chiffres que pour celles citées dans le texte. V. L'entreprise multinationale face au droit, ouvrage collectif sous la
direction de B. GOLDMAN et P. FRANCESCAKIS Litec 1977 - p. 80 Cl suivantes.
(2)
R. VERNON, les entreprises multinationales, Calmann - Levy, Paris 1973
35

Les raisons du choix: de la filiale s'expliquent par les avantages qu'elle procure.
- Le premier avantage, celui dont découlent tous les autres est le droit de propriété. Les juristes
savent que la propriété est la mère des sûretés. C'est le moyen le plus sûr de pouvoir tirer un
avantage privatif de l'usage d'une chose. Aussi, pendant longtemps, l'une des formes les plus
usitées d'implantation hors du territoire d'origine fut l'investissement en pleine propriété sous
les formes juridiques d'agences, de succursales ou de filiales. L'agence et la succursale sont des
établissements secondaires dépendants, tout comme la filiale, d'un centre principal mais ne
disposant pas d'une personnalité juridique propre (1). Par conséquent, elles ne peuvent être des
pièces d'un groupe de sociétés tel que nous l'entendons. Ce qui leur enlève toute pertinence dans
la perspective de cette étude.
La raison fondamentale du choix de l'investissement en pleine propriété est l'élimination de toute
influence du capital des pays d'accueil sur les opérations de l'investisseur. C'est l'idéal! C'était
possible, pour la quasi-totalité des investisseurs, jusqu'à un passé récent.
(1)
En Afrique et plus particulièrement au Sénégal, la transformation du réseau d'agences et succursales des grandes
maisons de commerce (CFAO - SCOA) en filiales dotées d'une personnalitéjuridique propre date des années 1950.
En matière d'investissement industriel, C. COQUERY • VIDRQVITCH le souligne fort bien: " Les sociétés
renoncèrent au schéma primitif d'un réseau de factories polyvalentes gérées par des agents sans qualification
particulière pour mettre en place, dans les années 50, un personnel spécialisé formé àl'Ecole des Organismes
Commerciaux. Européens.... : des secteurs autonomes furent définis, dont la structure verticale relevait de filiales
dotées d'une personnalité propre ". In l'Impact des intérêts coloniaux : SCOA et CFAO dans
l'Ouest Africain, Journal Of African Story XVI. 4 - 1975 - p. 592.
36

Mais dans une perspective un peu plus réaliste et plus proche de la stratégie de l'entreprise
contemporaine, force est de constater que la structure de la propriété dans les filiales à l'étranger,
le choix entre une possession totale ou partielle sont subordonnés au caractère des activités
productives. scientiques et techniques, financières et commerciales de l'investisseur:
* l'entreprise qui vise le maintien et la perpétuation d'une situation de monopole au-delà de son
pays d'origine, évitera d'incorporer dans son circuit de production des éléments formés en
association avec des partenaires étrangers (1) ;
:>1'
de même, les impératifs de rationalisation de la production et de la gestion peuvent
commander le choix de la filiale à 100 % ou entièrement contrôlée. Il est en effet plus facile
pour la maison-mère de plier ce genre de filiales à la stratégie globale du groupe alors que la
co-propriété implique le respect des intérêts d'associés différents et un contrôle conjoint
restreignant les possiblités de rationalisation (2) ;
(1)
On peut reprendre l'exemple des multinationales d'origine américaine qui évitent toute espèce de partnership dans
leurs filiales à l'étranger et surtout dans celles Où les parts de dépenses pour la Recherche-Développement sont
importantes. L'une des rares sociétés actuelles qui ne possèdent pas de filiales conjointes à l'étranger est
International Business Machine (IB11) : les actions de toutes ses filiales sont à 100 % la propriété de IBM World
Trade. V. A. A$TAPOVITCH ; la stratégie des multinationales. Ed. du Progrès 1985 - Les banques
d'origine américaine suivent également la même politique fondée sur la propriété à 100 % de leurs filiales à
l'étranger - City Bank n'a que des succursales dans les pays de l'UMOA - V, Annuaire des banques UMOA - 1983
BCEAü - DAKAR 1983.
(2)
J. MAISONRQUGE, Président de IBM World Trade dans les années 1970, traduit très bien cette préoccupation
dans une déclaration faite à un groupe d'experts de l'ONU en 1974 : " Le développement de la production à
l'échelle mondiale et l'organisation d'une ligne de production unique dans des usines spécialisées par produit sont
un moyen d'optimiser nos ressources. Chaque système informatique d'IBM est conçu dans plusieurs laboratoires
dispersés à travers le monde et fabriqué dans plusieurs usines. Essayer d'appliquer cc type de production à des
Iilialcs à possession partagée soulève toutes SOrtes cie problèmes de gestion et de contrôle ''. Summary of the
Hea r lngs
beforc
the
group
of eminent
persons
to
study
the
impact
of
multinational
corporations on dcvclopment
a nd On international relations. United Nation s, New-York 1974
p. 71.
37
--------------------------,_.......,.,,--------------------

'" au Sénégal, le mouvement de filialisation a débuté avec la fin de l'économie de traite
traditionnelle (fin de la 2ème guerre mondiale). Ce mouvement sera amplifié par
l'évolution des structures économiques résultant de l'accession à l'indépendance. Les
grandes compagnies commerciales sont obligées de s'adapter aux nouvelles données
économiques marquées par la nécessaire industrialisation du pays. Pour ce faire, elles
accompagnent leurs interventions dans le domaine industriel par la transformation de leurs
agences et succursales en filiales de droit local. Cette stratégie de filialisation répondait à différents
soucis au début de l'indépendance: obtenir une partie des bénéfices issus d'activités nouvelles et
surtout, établir avec les nouveaux industriels des liens organiques garantissant l'octroi du
monopole de distribution des produits Sur les marchés africains. A partir de 1972, l'intervention
industrielle des maisons de commerce s'accentuent. Elles affichent une nette volonté d'investir
dans l'industrie pour assurer un transfert de technologie qui selon le rapport annuel de la SCOA
pour l'exercice 1973-1974 " ne peut se faire qu'à travers une entreprise implantée dans le pays
d'accueil
(l} En fait, concomîtemment à
tt
la constitution de filiales, les maisons-mères "
essentiellement les compagnies commerciales - se constituent en holding ayant le contrôle
financier non seulement sur leurs filiales de droit sénégalais mais sur celles acquises en Europe et
plus particulièrement en France (2). Ainsi arri ve-r-on à une concentration du pouvoir
économique entre quelques grandes entreprises qui deviennent de fait des" multinationales
(du commerce) originaires du Tiers-Monde ''.
(1)
Cité par Guy ROCHETEAU, Pouvoir financier et indépendance économique en Afrique Noire :
Le cas du Sénégal, Karthala-Orstom - 1982 . p. 292. D'ailleurs, cet auteur est péremptoire en cc SCnS car. il
écrit sans ambage qu'il" est bien clair qu'une société industrielle uniquement africaine ne pourrait conduire avec
toute l'efficacité possible le transfert de technologie fi partir des centre développés" - Ibidem,
(2)
V. Les graphiques 12 li 18 de Guy ROCHETEAU - p. 289 ct suivantes, Op. Cît.
38
--~------------'-'-'-""""

B - Les nouvelles formes d'investissement (~FI)
L'adaptation des multinationales aux modifications du "climat" de l'investissement à partir du début des
années 1970 entraine l'apparition de nouvelles formes d'implantation présentant une certaine spécificité
par rapport à la filiale à l'étranger.
Ces NF! peuvent être définies à la suite du Professeur Antoine Basile comme" les investissements
internationaux et/ou multinationaux dans lesquels l'investisseur étranger au pays d'accueil ne détient pas
de participation de contrôle, ou même de participation quelconque, au capital social de l'entreprise,
laquelle repose néanmoins sur la mise en commun de moyens en vue d'atteindre les objetctifs fixés
conjointement " (1). Voyons les facteurs qui ont présidé à leur émergence (1) avant d'en faire une
présentation mettant l'accent sur leur spécificité (2).
1. Les facteurs de l'émergence des NFI
L'apparition des NFI est liée à la pression combinée de divers facteurs politiques, économiques et
sociaux qui ont radicalement changé les conditions de l'investissement étranger dans cette masse de
pays dits du " Tiers-Monde ft ou ft en voie de développement".
Jusqu'à la fin des années 1960, l'investissement en pleine propriété était la panacée, Les filiales
entièrement sous contrôle étranger étaient légion dans les pays du tiers-monde. Mais au début des
années 1970, les pays en voie de développement dressent un programme de " Nouve! ordre
économique international" fondé sur la revendication d'une plus grande part des revenus provenant
de l'exploitation de leurs ressources nationales, la suppression des" pratiques discriminatoires If, la
cession de nouvelles technologie à des conditions acceptables. l'adoption d'un" code de bonne
conduite" appelé à mettre fin à l'ingérence des entreprises multinationales dans la vie économique et
politique des jeunes Etats (2).
(1)
Antoine BASILE, les nouvelles fQm1es <!'inv..slgi:i:i~m~nl. Revue d'economie politique n" 3 • 1985 - p. 276. Ces
NFI sont aussi désignées par les vocables de " Nouveaux arrangements industriels par rONDDI ou " formes non
traditionnelles d'investissement" par la Chambre de Commerce Internationale - A. BASILE. ibid,
(2)
La revendication d'un nouvel ordre économique international essentiellement formulée par les pays en
développement qui exigaient de ne plus être les laissés pour compte de la division internationale du travail, trouva
un écho à l'ONU: le 1er mai 1974, la 6ème session extraordinaire di; l'A.G. des Nations Unies adoptait la
"déclaration ct le programme d'action sur l'établissement d'un nouvel ordre économique international" (résolution
nOs 3201 ct 3202). La revendication trouvera sa forme 10. plus achevée dans la "charte des droits et devoirs
économiques des Etats" adoptée par la même assemblée le 12 décembre 1974 (résolution n" 3281).
39

Concrètement, la détérioration du climat de l'investissement s'est manifestée de plusieurs
manières:
-
nationalisations et expropriations totales ou partielles des avoirs étrangers par les jeunes Etats
(1) .,
~ restrictions sur le rapatriement des capitaux;
-
instauration d'une réglementation des changes;
création d'un système d'autorisations administratives préalables pour les investissements
étrangers;
-
réservation de certains secteurs" stratégiques "aux seules entreprises nationales;
-
réglementation drastique du crédit destiné aux entreprises étrangères;
.
instabilité politique des jeunes Etats et raréfaction des ressources financières;
- même dans les pays occidentaux, des mesures sont prises pour contrôler, voire limiter
l'activité des sociétés étrangères (2).
En fait, partout dans le monde, les conditions de l'investissement étranger deviennent difficiles.
(1)
On compte parmi les Etats ayant procédé, entre 1960 et 1976, à plus de 30 opérations de nationalisations,
l'Algérie, l'Angola, la Libye, 1'E1.hiopie, l'Indonésie, la Tanzanie, l'Ouganda, l'Inde, le Pérou et la Zambie. Il est à
remarquer que les nationalisations frappent avant tout les sociétés productrices de matières premières agricoles Cl
minérales dont les activités dans les jeunes Etats demeurent plus importantes que celles des sociétés de l'industrie
de transformation. Ainsi compte-t-on, entre 1970 et 1976, dans les industries minière et pétrolière ct, dans
l'agriculture, 402 nationalisations de biens appartenant à des firmes occidentales sur un total de 914 dans
l'ensemble de l'économie. Source : transnational
corporation
in
wo r ld
development
; a
Re-examlnatlon. V.N. New-York, EK - 10/38.20 mars 1978· p. 65 et 233.
(2)
Marcel
COLOMES,
le droit de l'établissement et des investissements dans la CEE. Ed. J.
DELMAS & Cie - Paris 1971. En fait il s'agit d'une protection des économies européennes COntre les
multinationales du Japon ct Surtout des Etats Unis.
40
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Au Sénégal, les NF! font leur apparition à partir du 3ème plan quadriennal de développement
(1969 - 1973). Le Président SENGHOR dans un discours en 1972, plaide ouvertement pour
l'accueil des multinationales et l'instauration des NF! dans un "Commerce international mieux
équilibré" (1). De fait, notre pays a opté, dès l'aube des indépendances, pour le rejet de
l'étatisation et des nationalisations systématiques. Les pouvoirs publics ont préféré les procédés
de la société d'économie mixte ou de la concession de service public qui conservent les avantages
d'un mode de gestion privée de l'entreprise et s'accornodent des apports de capitaux extérieurs,
jugés indispensables en raison de la faiblesse des moyens financiers publics et de la
quasi-inexistence de l'épargne chez les nationaux.
En somme, loin de toute idéologie nationaliste, l'introduction des NFI dans l'économie
sénégalaise relève d'un constat : notre faiblesse en ressources financières et naturelles (2).
D'ailleurs, les interventions publiques ne sont pas mues par l'instauration d'un capitalisme d'Etat.
Les prises de participations financières de l'Etat se produisaient, selon le 4ème Plan Quadriennal
(1973 - 1977), pour pallier les insuffisances du marché interne de capitaux en attendant que
l'épargne privée prenne la relève (3).
(1)
Allocution d'ouverture au Colloque International SUI' le Développement Industriel Africain - Dakar
20-25 novembre 1972, NEA 1972 - L'ancien Président sénégalais a notammentdéclaré : "Il m'apparaît, en effet, quo
la notion d'investissement" notamment dans le domaine industriel· se modifie peu à peu et s'enrichit (j'éléments
nouveaux. Certaines formes de l'investissement demeurent, mais il n'est plus rare que le droit de proprié~é Sur
l'instrument de production se réduise, disparaisse parfois, au profit d'autres liens de nature contractuelle, qui
peuvent être des contrats de direction, de participation, d'assistance technique, de fourniture (10 ressources contre
livraison de produits, .... Demême,je pense qu'il convient de considérer sans passion, eten dehors de tout préjugé,
certaines formes modernes d'organisation industrielle. qui sontpour une large pan, l'expression de l'extraordinaire
capacité d'innovation de notre époque. Je veux parler des sociétés multinationales..... Il me semble que ce
type de sociétés, peut sous certaines conditions concourir efficacement à la réalisation des objectifs des pays SO\\lS
développés
De ce point de vue, l'insertion des entreprises industrielles du tiers monde dans un ensemble
multinational peut constituer,pour elles, une garantie de meilleure productivité
" p. 45 et 46.
(2)
C'est sur la base de cc constat qu'on a considéré l'Homme comme principal richesse au Sénégal. Le President
SENGHOR en fera le principal axe de sa poüuquc dc nationalisation progressive de l'économie nationale. Sc
fondant sur tes idées de J.K GALBRAITH, il estimaitque le moyen d'accès au pouvoiréconomique capitaliste est la
pénétration de la technostruciure d'où: la sénégalaisation des postes de direction dans tes filiales des grandes
entreprises, la promotion par le Bureau Organisation et Méthodes (BOM) de nouveaux hommes politiques C~
d'hommes d'affaires ...sur ces idées. VLS.SENGHOR., rapport de politique générale au VIl ème
Congrés de l'UPS.
(3)
V. Guy ROCHETEAU, Pouvoir financier et tndëpendance économique, Op. Cit - p. 231 et suivantes.
L'actuelle politique de désengagement de l'Etal est-elle la preuve que l'épargne privée cs: mature pour le relève ?
On peut en doute. au vu de la nationalité des rcpreneurs actuels.
41

Quoi qu'il en soit, ce climat d'investissement, "défavorable" pour les investisseurs étrangers,
surtout les multinationales, les incite à limiter leurs participations dans le capital social des filiales
locales et à trouver d'autres formes de domination d'essence contractuelle, qui viennent se
juxtaposer aux structures financières.
2. La Spécificité des NFI
Si les NFI peuvent embrasser tout le champ de l'activité économique (production, distribution et
services), il importe de remarquer que la plupart des montages qui les caractérisent constitue en
fait le support d'un transfert de technologie. Mais, si l'opération ne se limitait qu'à l'apport
technologique, l'investisseur étranger n'y trouverait aucun intérêt. Aussi, ces "formes non
traditionnelles d'investissement" se présentent-elles le plus souvent comme des opérations très
complexes, "comportant tout aussi bien des éléments synallagmatiques qui correspondent à un
échange de prestations distinctes (le contrat) que des éléments associatifs qui ressortissent à la
mise en commun de moyens en vue de la réalisation d'un objectif prédéterminé (la société)" (1).
Ces caractéristiques en font des instruments adaptés aux nouvelles données de l'état des relations
économiques internationales et surtout, des supports locaux des groupes multinationaux de sociétés.
Voyons de plus près cette spécificité en analysant le fondement (a) ct les techniques juridiques (b)
des NF!.
a) Le fondement des NFI
Le principal avantage des formes traditionnelles de l'investissement à l'étranger est qu'elles
sont fondées sur le droit de propriété. Mais du fait des raisons évoquées ci-dessus,
l'investissement en pleine propriété a vu son domaine rétrécir au profit des NF!
n'impliquant pas un investissement massif de capitaux (donc pas de risques de pertes
considérables pour l'investisseur) mais ayant surtout, la préférence des pays d'accueil
(soucieux de leur indépendance).
D'ailleurs, des voix. s'étaient levées pour demander l'abandon de l'investissement en propriété
considéré comme posant plus de problèmes qu'elle n'en rësoud dans le contexte actuel: " parce
que l'opération d'investissement est une opération en propriété et parce que l'investisseur veut
obtenir la protection de son droit de propriété (inaliénable). que l'Etat du tiers monde s'estime (en
droit naturel) de refuser, le problème reste sans solution. Il est, par conséquent, nécessaire de
changer les termes du problème posé et de substituer à une opposition de droits incompatibles, une
complémentarité d'intérêts. Il convient donc de trouver un substitut au droit de propriété.
~--------------~----------------~---~---
(1)
A. BASILE, Les nouvelles formes d'Investissement, Op. Cit. p. 284. Sur ceuc idée V. Spcc, Joseph
JEHL, Le Commerce international de la technologie, CREDIMI - DIJON ct LITEC . Paris 1985.
pages 305 et suivantes.
42

11 remplissait jadis une fonction de sécurité juridique dans une conjoncture politico-économique
donnée. li ne la remplit plus aujourd'hui dans une conjoncture politico-éconornique différente"
(1).
De fait, puisque l'investisseur souhaite limiter au maximum les risques de son investissement et
que son partenaire local veut une participation maximum aux bénéfices, l'opération ne peut avoir
pour fondement une institution aussi individualiste que le droit de propriété. Aussi, les concepts
juridiques qui lui servent de moule seront en même temps son fondement juridique : le contrat et la
personnalité morale sont autant la forme quele fondement des NF!.
b) Les techniques juridiques des NFI : le contrat et la société
Les NFl utilisent le contrat et la société (la personne morale) comme véhicule structurant.
L'utilisation de l'une ou de l'autre de ces techniques répond à la stratégie d'adaptation des
investisseurs étrangers aux modifications du climat de l'investissement signalées plus haut.
Si les structures sociétaires sont les premières nées, il est rare aujourd'hui que l'investissement
étranger revête la forme d'une seule de ces techniques. En règle générale, il provient de l'addition
de diverses conventions ou d'un montage juridique complexe alliant les techniques sociétaires
(filiales mixtes et filiales conjointes) à différents contrats (contrats de gestion, d'assistance
technique. de commercialisation..... ). Il en résulte que chaque investissement considéré peut
prendre un visage original.
Pour les besoins de cette étude et dans un souci de clarté, nous allons opérer une distinction
" artificielle Il de ces deux techniques en voyant d'abord les techniques sociétaires puis les
techniques contractuelles des NF!.
(1)
Pierre VELLAS. Droit de
propriété. investissements étrangers et nouvel ordre économique
international, CLUNET J_D.1. 1975, p. 20. Dans le même sens, L. KOPELMANA$ poursuit:" Il devient
méluctable de renoncer à l'investissement tu-anger en propriété et de penser à un investissement q\\IÎ consistera en
une série de prestations bien délimitées .... En fait, il s'agit de " déshabiller" l'investissement en propriété en une
série de prestations dont il se décompose ", la protection des investissements privés à l'étranger.
nrou Ct Pratique du Commerce International (DPCI), 1975 • p. 8 • Cpr. avec l'allocutlon du Président SENGHOR
cité à la note n° l, page 41.
43

* Avec la renonciation aux régimes de la concession et de la pleine propriété considérés caro me
périmés, l'investissement étranger prendra dans un premier temps la forme de filiales mixtes
ou filiales conjointes. Il s'agit de sociétés dans lesquelles le capital est partagé entre
l'investisseur étranger (souvent une multinationale) et son partenaire local. Lorsque le partage
est inégal on est en présence d'une filiale mixte. Le concept de société conjointe est en
principe employé dans le cas d'un partage rigoureusement égal du capital et du pouvoir (l),
Les deux institutions répondent à la même fonction. Elles constituent des réponses à la
"crise" de l'investissement étranger et à la pénurie des ressources financières contraignant
ainsi les sociétés étrangères à créer des filiales avec participation de capitaux locaux (2). En
fait, les origines des entreprises conjointes, leur mode de fonctionnement et leur rôle dans la
stratégie des sociétés multinationales autorisent à les considérer comme une variété de filiales à
capitaux mixtes.
En règle. générale, toutes les " joint ventures " sont des sociétés commerciales de création
récente et nominalement indépendantes de l'investisseur étranger. Elles sont généralement
fondées sur une base paritaire, ce qui permet de les distinguer des filiales mixtes ordinaire') où
la pan d'actions détenue par l'entreprise étrangère peut varier.
Au Sénégal, les sociétés conjointes ont connu leur expansion entre la fin des années 70 et le
début des années 80. Leur poids dans l'économie n'est pas négligeable.
Les 236 sociétés conjointes (25 % du total des entreprises) recensées dans la recherche menée
par le Professeur G. LECOINTRE employaient, en 1986, 30 % des effectifs de J'ensemble
des 958 entreprises sénégalaises ayant répondu à l'obligation légale de dépôt de documents fI
la Direction de la Statistique. Elles réalisaient à cette date 38 % de la valeur ajoutée de
l'ensemble des entreprises.
(1)
Une recherche récente menée dans le cadre d'un programme financé par j'Université des Réseaux d'Expression
Française (UREF) retient une telle définition: " une société conjointe est celle OÙ des partenaires nationaux ct
étrangers partagent la propriété du capital et le pouvoir dans les organes de gestion de l'entreprise". Gilbert
LECOINTRE, Coumba Nd,
DIOUF ct Mahmadou B. SALL. un premier inventaire des sociétés
conjointes au Sénégal, Doc. Ronéot, 1989, inédit.
(2)
"Nous ne disposons pas toujours de moyens financiers suffisants pour une participation à 100 % sur un nombre
sans
cesse croissant de marchés où la technologie de la fabrication du pneu est de plus en plus dcmarmcc. Voilà
pourquoi nous nous sommes ralliés à la formule
.. Thomas FAHEY~ Vice-Président de Général Tire
and Rubber , multinationale du pneu. in Summary of the Hearings ..... United Nations, New-York 1974,
p. 183.
44

Si elles sont plus nombreuses dans le secteur privé, la contribution de celles du secteur public
au Produit National Brut est plus importante. La nationalité des partenaires étrangers
des sociétés conjointes est des plus diversifiée; mais en nombre, les Français occupent la
première place (les deux: tiers) suivis des autres pays européens (1).
La société conjointe étant en principe une société dont le capital est également réparti entre des
partenaires indépendants ou concurrents sans qu'aucun d'entre eux ne puisse exercer seul le
contrôle, la question peut se poser de l'appartenance d'une telle société à un groupe (2).
On peut tout au plus considérer que la société conjointe appartient aux deux partenaires.
Cependant) il convient d'aller au-delà du simple partage du capital entre deux ou plusieurs
entités juridiques. La seule étude de la structure financière de la société conjointe n'est pas
déterminante pour caractériser son appartenance à un groupe. D'ailleurs, les investisseurs
étrangers usent de méthodes de contrôle supplémentaires pour s'assurer, à défaut de la
possession de la majorité des titres émis par la société conjointe, la direction des activités de
celle-ci pour la subordonner il. leur stratégie globale. Aussi, le partage du capital social dans
les sociétés conjointes du tiers-monde s'accompagne-t-elle toujours, en pratique, d'accords ct
de contrats garantissant au
partenaire étranger le contrôle de la société (3). Ce sont les
techniques contractuelles de contrôle qu'il convient de VOIT maintenant,
(1)
Pour une étude détaillée sur les sociétés conjointes au Sénégal V. "Un premler inventaire des sociétés
conjointes au Sénégal" par G. LECQINTRE, Coumba ND. DIOUF ct Mahmoudou B, SALL. Op. Cit,
(2)
Michel JEANTIN, la Filiale commune, thèse TOURS 1975 ; Jean Pierre BRILL, la Filiale commune,
thèse STRASBOURG 1975 : Collogue sur la filiale commune Paris 1975 in Revue Française Ge
Comptabilité. Août/septembre 1975 n° 53. Addc, Macta, SAKHO, le comité de groupe, mémoire DEA -
Orléans 1983 Spec, p. 28 et suivantes.
(3)
.. Il Y a combinaison d'un contrôle porté par des liens institutionnels et d'un pouvoir né d'un accord" Antoine
LYON - CAEN in l'Entreprise Multinationale fuce au droit Op. CiL p. 107
45

* La très grande majorité des filiales mixtes et conjointes dans les pays en VOle de
développement ont été créées en vertu de contrats et d'accords de caractères restrictifs. En
effet, il n'est pas difficile pour les investisseurs étrangers, d'imposer aux entreprises locales,
fragiles sur le plan économique et financier, des conditions qui limitent leurs possibilités de
contrôle sur les filiales communes. C'est pourquoi, ces dernières années, les jeunes EMs
penchent de plus en plus pour l'établissement de rapports contractuels ne comportant pas une
propriété commune
(1). Aussi n'étudierons-nous que les formes contractuelles
d'investissement établissant ou renforçant une domination sur une entreprise locale.
Parmi ces formes, un rôle particulier revient aux contrats de gestion qui peuvent
embrasser un domaine très vaste. Ils peuvent concerner aussi bien les contrats de gestion
stricto sensu appelés aussi" contrat de management ", que les contrats dans lesquels,
l'entreprise gestionnaire se borne à accomplir des actes juridiques pour le compte de la
société gérée et qui sont une variété de 11 contrats de mandat ''. Dans cette dernière
hypothèse, les organes légaux de gestion et la répartition légale ou statutaire des droits de
vote dans la société locale sont mises en cause.
C'est la raison pour laquelle la validité de telles conventions a été mise en doute parce que"
servant à contourner les règles impératives du droit des sociétés relatives à la hiérarchie des
organes sociaux, aux: pouvoirs des assemblées générales, à la loi de la majorité, etc ... "
(2)
(1)
Parmi ces nouvelles formes de relations, les accords d'assistance technique ct des accords de livraison d'équipement
industriel tiennent une place considérable. En vertu de ces accords l'investisseur étranger ne participe ni à la
propriété ni à la commercialisation. Il se borne, contre rémunération, à assurer le suivi technique nécessaire à la
réalisation de l'investissement Ou à livrer le produit demandé. On voit que par cette formule, à temps limité,
aucune forme de domination durable n'est à envisager. Aussi ces accords seront-ils exclus de notre champ
d'investigation. Sur ces accords parlant généralement sur un transfert de tcchnotogic v. JOSeph JEHL, le
commerce international de la technologie· Approche juridique. Op. CiL p. 431 à 451 (paragraphe
intitulé '1 La vente d'ensembles industriels".
(2)
Ces conventions trouvent leur expression la plus achevée dans les societes holding. Ce qui avait amené un Avocat
Général près la Cour d'Appel de Paris à demander la nullité des sociétés holding comme reposant sur un pacte (le
majorité déguisée. Concl, JEOL SUI' Parts 20 octobre 1980 D. 1981 - p. 44 ; Revue des sociétés 1980 -
p. 774 • NOLe A. VIANDIER. - Adde Mactar SAKHO, Le comité de groupe Op. Cil- • p. 32.
Sur le contrat de gestion el pour une étude globale v. Michel JEANTIN, Contrat de gestion d'entreprise,
Jurisclasscur Commercial, Contrats - Distributlon. Vol. 1 fascicule 450. Addc Merle. contrat de management
ct organisation des pouvoirs dans l'entreprise, D. S. 1975 1, p. 245.
46

Contrôler une entreprise locale est aussi possible par le biais d'un accord qui fait qu'elle
dépend des licences de fabrication mises à sa disposition par le partenaire étranger. Il s'agit de
la concession de licences qui comporte souvent des clauses obligeant l'entreprise locale à
acheter à l'entreprise étrangères certaines pièces ou composants
nécessaires au produit
fabriqué localement (1). Des conditions analogues existent dans d'autres contrats pour, par
exemple, le financement de l'activité de l'entreprise locale.
Le contrôle contractuel est également possible par le
biais de contrats
de
commercialisation et d'approvisionnement. A ce sujet, l'exemple de la distribution de
produits pharmaceutiques en Afrique Occidentale est révélateur. A la date du 30 juin 1987, ce
secteur, qui est presqu'exclusivement entre les mains de la multinationale du commerce
SeGA, se présentait selon le schéma suivant : un pôle financier constitué d'une société
holding dont le siège est en France (l'Eurafricaine Pharmaceutique) qui détient des
participations dans toutes les sociétés de distribution de droit local (au Sénégal, en
Côte-d'Ivoire, au Cameroun, au Gabon et au Congo).Cette participation est très souvent
majoritaire.
Un autre pôle, constitué par une société de services (Continental Import-Export SA - Il CIE Il )
dont le siège est également en France. C'est une filiale à 100 % de l'Eurafricaine et son objet
consiste à apporter assistance aux filiales de distribution, toutes situées hors de la France. Elle
détient 100 % de la filiale de distribution Guinéenne. En fait d'assistance, CIE est liée aux
sociétés locales de distribution par un contrat de tI commission " donnant à la première, la
qualité de " commissionnaire exclusif tI pour l'approvisionnement des secondes en toutes
marchandises produites ou fabriquées en France. Ce qui constitue une limitation objective du
marché des sociétés locales de distribution (les LABûREX). En réalité) nous avons là, un
exemple parfait d'un contrôle financier renforcé par des clauses contractuelles restrictives CV.
annexe - Tableau présentant la structure de domination de SCOA sur ses filiales africaines).
(1)
Sur la concession. de licences V.B. BONNIN, l'entreprise multinationale et l'Etat, Op. Cil. p. 1O~.
47

SECTION 2 - ETUDE DESCRIPTIVE DES GRQ!lPRS DE SOCJETES AU SENEGAL
Avec le développement du phénomène multinational consécutif à l'accélération du processus
concentrationniste à l'échelle internationale, la "saisie" de l'importance des groupes au Sénégal
suppose, comme dans toutes les économies libérales, un examen à deux niveaux:
~ le niveau industriel et commercial (§ 1)
- le niveau bancaire et financier (§ 2).
En principe, une telle étude devrait permettre la mise à nu de la "structure financière" (1) de l'économie
sénégalaise. Mais, n'ayant ni les moyens statistiques de faire ressortir l'importance numérique des
groupes, ni ceux - sociologiques - tendant à déterminer avec précision la localisation du centre du
pouvoir économique, l'étude se fondera sur des données cettes partielles mais. relativement suffisantes
pour caractériser, sur un plan purement juridique, les liens de domination intersociétaires au Sénégal.
Pour ces mêmes raisons, nos investigations ne toucheront qu'accessoirement le secteur public qui est
d'ailleurs en train de se rétrécir du fait de la politique libérale des pouvoirs publics marquée par le
désengagement de l'Etat.
(1)
Le concept de structure financière permet de rendre compte de deux dimensions importantes du fonctionnement du
capitalisme contemporain:
il est Je révélateur du réseau des relations financières ou des rapports de propriété structurant le capital,
-
il est aussi l'expression de stratégies industrielles différenciées.
Sous cette acceptation, il devrait nous renseigner sur le détenteur du pouvoir économique et leurs stratégies de
développement. (V. Préface de François MORIN à l'ouvrage de Pierre GROU, La Structure Ftnanclè re du
Capltallsme Multinational.
Adde l'ouvrage de Guy ROCHETEAU pour le cas du Sénégal, Pouvoir Financier et Indépendance
Economique en Afrique Op. Cil.
48

§ 1. l,es groupes du secteur industriel et ~mmerçjal
L'intervention étrangère - française principalement - s'est d'abord effectuée dans Je commerce avant de
toucher l'industrie. Pour cette dernière, il y a eu une évolution qui s'est opérée des industries extractives
vers les productions manufacturières à technologie peu avancée, les activités de conception, de
recherche et de direction restant l'anapage conjoint des maisons-mères et des grandes compagnies
commerciales (SCQA - CFAü - OPTORG ~ NOSOCO
). En fait, l'intervention conjointe des
industriels européens et des maisons de commerce date des premières années des indépendances. Les
industriels désirant investir en Afrique et plus particulièrement au Sénégal, avaient tout intérêt à
s'associer avec des intermédaires commerciaux ayant une parfaite connaissance du terrain (I}
De fait, le mouvement de concentration dans le commerce et dans l'industrie sénégalaise a entrainé une
centralisation du pouvoir économique entre un petit nombre de grandes entreprises davantage prêtes à
collaborer qu'à se faire concurrence dans l'accès aux marchés extérieurs et, une décentralisation des
responsabilités au niveau des succursales transformées en sociétés de droit local dont le capital est
susceptible d'être ouvert aux nationaux. Corrélativement, les maisons mères situées à l'étranger sc
transforment en "sociétés holdings ayant le contrôle financier et coordonnant les activités des sociétés
filiales qui bénéficient d'une autonomie de gestion dans le cadre des grandes orientations décidées au
niveau central". Au delà du continent africain, ces maisons procèdent à un redéploiement international
qui leur assure la prise de contrôle de sociétés spécialisées en France et une expansion sur tous les
continents.
Une telle organisation se retrouve dans les multinationales seOA et CFAO qui dominent tout le secteur
moderne du commerce au Sénégal, Ce qu'il convient de voir pour l'examen de leur réseau respectif de
ramifications nationales (A).
A côté des multinationales, il existe des groupes plus modestes, des groupes à base nationale créés par
le capital familial sénégalais ( Holding KEBE, SONAM, AFRICAMER
), par le capital familial
étranger (Groupe SENTENAC), par le capital industriel et financier étranger (A.G.S
) ou faisant
partie du réseau interne des multinationales (D).
(1) Les grandes compagnies commerciales furent les premières installées en Afrique, elles ne s'occupaient que de
commerce, Avec l'accession à l'indépendance et la volonté affichée des jeunes Etats d'aller vers une
indusrrialisation rapide, les maisons de commerce: changent de stratégie. Pour diverses raisons liées surtout au
partage ou à l'accaparement des bénéfices issus d'activités nouvelles, elles sont intervenues dans t'industrie sou
comme force d'appoint aux industriels européens, soit comme leader dans la création industrielle: bonneterie et
agro-industr ic. Sur les participations industrielles des compagnies commerciales en Afrique: V. Guy
ROCHETEAU Op. CiL Graphique 12 p. 287.
49

A
Les groupes multinationaux: exemples de SCOA et CFAD
y
La Société Commerciale de l'Ouest Africain e.t la Compagnie Française de l'Afrique Occidentale
réalisaient en 1976, 68 % (pour la seconde) et 60 % (pour la première) de leur chiffre d'affaires en
Afrique. Elles intervenaient massivement dans tous les domaines de l'industrie et du commerce au
Sénégal. Le commerce général était entre leurs mains, elles étaient présentes dans les industries
alimentaires et textiles. les tanneries et les peaux, les supermarchés, la distribution automobile et celle
du matériel industriel étaient aussi leur apanage.
Il est vrai qu'aujourd'hui, la part de marché occupée par ces deux géants a tendance à retrécir du fait de
leur désengagement progressif du continent arricain, mu par "l'Afro-pessimisme" de ce début des
années 90. Mais ceci n'enlève rien à la pertinence des liens de domination que SCOA et CFAO avaient
établi en leur faveur et qui nous serviront de modèle, étant entendu que d'autres sociétés multinationales
sont également présentes sur le sol national (RHONE - PONLENC dans les phosphates. SAUPIQUET
dans la pêche, NESTLE dans les industries alimentaires
).
1. Le groupe SeOA, présence au Sénégal (fin des années 70)
*' Dans la branche "Commerce général", SCOA contrôle la société RUNOUvlEX - DAKAR par
l'intermédiaire de RUNGIMEX qui fait partie du réseau "Vivre frais" basé en France. Par le biais
de son réseau UCODIMA, elle contrôle DeODIS spécialisé dans l'alimentation générale et
l'agence de marque. Les plus grands supermarchés de Dakar sont sous sa coupe par
I'intermédiaire du réseau MAG: il s'agit des supermarchés SCORE contrôlés par DAMAG.
*' Dans la branche "Automobile", un grand nombre de distributeurs et de garages concessionnaires
appartiennent à SCOA qui possède SOSEDA (ex SCOA- AUTO), filiale à 90 '?h SOOECA
(crédit automobile) et une agence de la SQRARAF à Dakar (réseau d'assurances).
'" Dans la branche "Equipement et produits industriels", SCOA.EQUIP (électro-ménager,
quincaillerie, froid industriel) et HAMELLE-AFRIQUE (fournitures industrielles, vente de
matériel agricole et de
travaux publics)
sont présents
à Dakar, de
même que
EURAFRICAINE~PHARMACEUTIQUE
par l'intermédiaire de LABOREX.
li< Dans la
branche "Industrie!" SCOA-INDUSTRIE issue de la fusion entre CEGEPAR
(PARIBAS)
et
SCOA, assure
sa
présence
dans
les domaines
du
bois
(OCCIDENTALE-AFRICAINE et SEBOA) de l'agro-industrie (SOCAS : concentré de tomates),
du textile (TMS).
Par l'întermédiaire de ses filiales EUROPARCO et DICOPA, SCOA
intervient dans la
production et la distribution des cosmétiques et parfums.
50

>1<
Dans la branche "Maritime", SCQA est présente en association avec le réseau SAGA (Groupe
ROTSCHILD) dans UMARCO qui a une agence à. Dakar et dans SOAEM-SENEGAL.
2. Le groupe CFAü, présence au Sénégal (fin de années 70)
'" Dans la branche "Commerce Général", le groupe possède une filiale de droit local,
CPAO-SENEGAL subdivisée en trois départements couvrant l'automobile, le matériel
industriel et technique, l'alimentation et le textile,
>1<
Dans la branche "Automobiles, cycles, cyclomoteurs et matériel agricole " cinq sociétés
assurent la présence CFAü : SOSECA (usine de montage automobile), ISENCY (usine de
montage cycles), Marc DESCI-IAMPSmOUTRE-MER (distribution cycles et cyclomoteurs),
SISCOMA, participation minoritaire (fabrique de matériel agricole), SOGECA, participation
minoriraire (crédi t automobile).
* Dans la branche "Maritime", TRANSCAP-SENEGAL est entièrement sous le contrôle de CPAO.
* Dans le vin et le gaz, CFAQ est également présente par le biais de SOFRAVIN (réseau métro-vin),
CGADIP et GALIAF (gaz, butane, propane).
* Les participations industrielles de CFAO rejoignent celles de SCOA dans les parfums et
cosmétiques (réseau EUROPARCO et DICQPA) et dans l'agro-alirnentaire (MOULINS
SENTENAC et SOCAS).
CFAO intervient également dans le textile par l'intermédiaire de SCHAEFFER-FRANCE qui
possède des parts dans ICOTAF~DAKAR, dans l'automobile, les cycles ct cyclomoteurs
(ISENCY, COSECA et SISCOMA) et dans les cuirs et peaux (TANIS EN).
il - Les groupes à base nationale
Il s'agit des groupes dont la société dominante est localisée au Sénégal. Leur étude est rendue difficile
par l'absence totale de statistiques les concernant en tant que tels, d'où la quasi-impossibilité de déceler
avec précision leur importance numérique et leur poids dans l'économie. En tout état de cause, ils
existent et c'est pour ce genre de groupe que le législateur sénégalais a réglementé par la Loi n? 85"40 du
29 juillet 1985, les relations entre les sociétés, les filiales, les participations, le contrat de groupe dans
les articles 1442 à 1472 du Code des Obligations Civiles et Commerciales (COCC). Les plus connus de
ces groupes sont rattachés au capital
familial (Groupe KEBE, Groupe SENTENAC, Groupe
BOURGI, Groupe FAKHRY, .u).
51

La domination s'y rencontre sous toutes les formes: domination par la prise de participation majoritaire
dans le capital d'une autre société ; domination par un contrat d'intégration (distribution de produits
pétroliers), domination par la combinaison des deux techniques sociétaire et contractuelle. Dans ce
dernier cas, on peut cîter les exemples du Groupe des Assurances Générales
du Sénégal (AGS) et du
Groupe SENTENAC.
Il s'agit de groupes dans lesquels, le contrôle majoritaire des maisons-mères (AGS ~ IART et
MOULINS SEN1ENAC SA) sur leurs filiales (AGS-VIE pOlU" le Groupe AGS ; Société des Conserves
Alimentaires - SOCAS et Société Industrielle Moderne des Plastiques Africains - SfMPA pour le
Groupe SENTENAC) est renforcé par un contrat de domination ou plus précisément, un contrat de
groupe conformément aux articles 1443 à 1448 du COCC (sur ce contrat V. Infra Titre II).
Nous nous limitons, faute de moyens suffisants d'investigations, à l'exemple du Groupe KEBE .
Le Gr~lUpe KERR
C'est peut être le seul exemple de constitution d'un Groupe sur la base de capitaux privés sénégalais.
:1:
Au sommet du Groupe, jouant le rôle de société-mère, on trouve le 01 HOLDING KEBE SA If
constitué en 1981 avec un capital de cinq milliards de F.CFA et comme objet, la gestion de
l'important portefeuille - titres dont était propriétaire le fondateur. El Hadj Babacar KERR dit
Ndiouga, Au décès de ce dernier, ses actions ont été réparties entre ses ayants droit.
Les actifs de Il HOLDING KEBE SA Il sont constitués à titre principal d'un important patrimoine
immobilier évalué globalement à 7 milliards 250 millions de ECFA et de titres de participation d'une
valeur de 2 milliards de nos francs. Le HOLDING. par l'intermédiaire de ses filiales, intervient dans
tous les domaines de l'activité économique avec une présence plus marquée dans le domaine de
l'immobilier et dans celui des services.
* Dans l'immobilier, le Groupe KEBE est présent par l'intermédiaire de la Société Anonyme
Immobilière KEBE (S.A.I.M. KEBE) créée en 1972 avec un capital de 470 millions de F.CFA
entièrement détenu par le HOLDING KEBE. La valeur globale des immeubles de la S.A.LM. peut
être estimée à environ 8 milliards de F.CFA. On y trouve plusieurs immeubles dont les plus
significatifs sont SOKfINA ANTA (15 étages sur l'Avenue Pompidou), l'Immeuble Peytavin et
celui de Mermoz. A l'extérieur, S.AJ.M. KEBE participe au capital de l'Union Internationale
Immobilière dont le siège est à Paris.
52

* Dans le tourisme et la restauration, la chaîne des hôtels KEBE (C.H.K.) détenue à 100 % ct la
Société Sénégalaise de Restauration (SORES) détenue à 56,6 % assurent la présence du
Groupe KEBE.
La c.H.K. créée en 1982 gère trois (3) hôtels et le Campement de SIMENTI dans le Parc de
Niokolo-Koba.
La SûRES a pour objet
l'exploitation des bars et restaurants de l'Aéroport
International de Dakar ainsi que du Free Shop.
:je
Dans les services divers, le Groupe KEBE est propriétaire de la " Blanchisserie du Cygne" qui,
elle-même, détient 92 % de la Société de Nettoyage" VIT - NET ''. Le Groupe gère également la
"Clinique Hubert." pour les services médicaux.
* L'activité bancaire du Groupe était essentiellement axée sur la Banque Sénégalo-Kowéticnne qui a
aujourd'hui disparu. Mais le Groupe possède les participations minoritaires dans presque toutes les
banques de la place et dans une Compagnie d'Assurance.
* Les participations industrielles du Groupe ne sont pas très importantes: 20)88 % dans la Société des
Produits Industriels et Agricoles (S.P.LA.), 6 % dans la Société Textile de Kaolack (SOTEXKA),
1,9 % dans la Société du Domaine Industriel de Dakar (SODIDA), 4,2 % dans la Société Nationale
de Forage (SONAFûR). 6 % dans la Société Electrique et Industrielle du Baol (SEIB).
§ 2.L~5 ~rQupes du secteur bancaire et financier
Dans le but de maintenir leurs positions économiques acquises avant les indépendances, les banques
françaises ont, dès le début des années 60, transformé leurs agences africaines en filiales de droit local
(la banque Internationale pour l'Afrique Occidentale "BIAO") ne rejoindra le mouvement qu'en 1980 en
conservant la majorité du capital qui est ouvert à des intérêts locaux et à des banques étrangères. Ainsi,
dès l'origine. les banques implantées sur les territoires des jeunes Etats Africains étaient des banques
étrangères ou plus précisément des pièces de groupes bancaires situés dans l'ancienne métropole.
Le Sénégal n'échappe pas à ce schéma qui semble gouverner notre paysage bancaire aujourd'hui. En
effet, l'ensemble du secteur bancaire public et para-public de notre pays a cornpléternent disparu ces
dernières années emportant dans son sillage la nouvelle génération de banques d'investissement
(SOFlSEDIT, BSK et SONABANQUE) dont la mission originelle était de suppléer les insuffisances de
l'Union Sénégalaise de Banques (la banque commerciale sous contrôle public) et de la Banque
Nationale de Développement (ENDS,la Banque Publique de développement), les deux banques pilotes
du secteur étatique.
53

Aujourd'hui, l'essentiel du secteur bancaire sénégalais est composé de banques commerciales qui sont à
quelques exceptions près, des filiales des banques françaises de dépôt nationalisées (BNP, SOCIETE
GENERALE ET CREDIT~LYONNAIS).
A un niveau plus élevé et moins ostensible, ces banques de dépôt participent à des sociétés financières
d'investissement qui sont sous le contrôle des grandes banques d'affaires privées, essentiellement les
compagnies financières de SUEZ ct de PARIBAS,les deux leaders dans ce domaine en France.
Schématiquement, le paysage bancaire sénégalais pourrait se présenter comme suit :
-
Des sociétés de droit local, à l'exception de
deux banques issues
du système de droit
angle-saxon (la Bank of Credit and Commerce International Overseas Limited - BCCI- qui est une
société en commandite par actions de nationalité anglaise dont le siège social est dans les îles Cayman
(Caraïbes). La BeCI ne possède aucun actionnaire sénégalais (1), La CITIBANK N.A. créée en
1975 avec un capital de 250 millions de FCFA entièrement détenu par CITlBANK New-York);
- Contrôlées par des banques étrangères, essentiellement les banques françaises de dépôt
nationalisées ~
-
qui elles-mêmes se regroupent dans des sociétés d'investissement placées sous la coupe
prépondérante des banques d'affaires privées (SUEZ ct PARIBAS).
De ce schéma, on peur tirer la conséquence que les centres de contrôle du système bancaire sont hors du
pays et que, chaque banque sénégalaise est une pièce d'un ensemble plus vaste, un groupe financier
dont la partie la plus visible est la société-mère détentrice directe du pouvoir dans la société locale. Aussi
peut-on en conclure qu'il n'existe pas de groupes bancaîres à base nationale au Sénégal. Le réseau sous
contrôle BNP aurait pû en constituer un entre la BleIS et la BIAO (2).
L'examen de la répartition du capital des plus importantes banques de la place permet de vérifier nos
conclusions.
(1)
Bccr créée en 1979, capital social 300 millions de F.CFA réparti entre les Etats dos pays du Golfe (70 %) et
l'International Crédit InvcstrnentCompany - Içre (30 %).
(2)
Mais cette hypothèse récemment envisagée pour résoudre la " crise" BNPIBJAO. a été abandonnée. la BNP
préférant retirer sCS billes de la BIAO (V. Jeune Afr ique Econorn ique n? 131, mai 1990 ; ct Nouvel
Afrique Asie n" 9, juin 1990, article intitulé BNP/BIAO. la vérité).
54
.......
'''' ...""''"""... ,.,,... __,
-----J

- La Ranw Internationale pour le CQmtnerç:~ et l'Tndllstrje..!!lLSéné~al
(BIeIS) est une émanation de la BNP. Son capital est réparti entre:
-------------------------------~-"'"._--
Millions CFA
%
· Etat du Sénégal,
.
1.050,75
42,03
· Société Financière pour les Pays
d'Outre-Mer (BNP, Bank of America
et d'Italia, Dresdner Bank, Banque
Lambert)
"
.
692,75
27,71
B N P
_
"
"
..
557,00
22,28
Privés sénégalais
"
_
"."
..
193,75
7,75
· Personnes physiques étrangères
..
51,75
0,23
2.500,00
100,00
- - - - - - -
....... -.....,. ...... -
- - - - - - -
----......,. ...... -
............._ -
Source: BCEAû - Annuaire des Banques UMOA - 1986
55

La Société Générale d~JlanQues 311Sfnégai (SGBS) a été créée par la Société Générale
(France) qui y a toujours une place prépondérante.
Son capital est réparti entre:
Millions CFA
%
· Actionnaires privés sénégalais
.
823,9
· Société Générale (France)
,. .
817,8
37,9
· Banca Nazionale Lavoro (ltaly)
.
154,0
7,1
· Bayerische Vercinsbank (RFA) ........
120,1
5,8
· Crédit Suisse
.
120,1
5,8
· Société Générale de Banque-Belgique
120,1
5,8
2.156,0
100,00
- - - - - - -
_
- - - - - - -
-
............
................ _--
.......
SQurc~: BCEAü ~ Annuaire des Banques UMOA - 1986
La Bangu~ Internationale pour l'Afrique Occidentale - Sénégal (BIAO-S.) était une filiale de
la BIAO - Paris qui était elle-même sous domination de la BNP. Aujourd'hui, du fait du retrait de
la BNP, la BIAO - Sénégal, dont le capital de 3 milliards 77 millions de F.CFA (en 1986) était
réparti entre l'Etat Sénégalais (35 %) et la BIAO-Paris (65 %). s'est "recapitalisée" en octroyant
près de 46 % à l'industriel J.C. MIMRAN de la Compagnie Sucrière Sénégalaise qui détenait déjà
20 % de BIAO-Paris. Du coup. les nouveaux dirigeants ont procédé à un changement de
dénomination sociale, la BIAO
devient
la
CBAO (Compagnie Bancaire de l'Afrique
Occidentale) renouant avec l'appelation de l'époque coloniale.
56

TITRE II
LES SOURCES FORMELLES DE LA CREATION DES
!i~PUPES DE SOCIETES: LES TECHNIQUES-
JURIDIQUES DE LA CONCENTRATIüN
E.cJ)1'10MIQUE
L'étude économique qui précédé a montré que le souci des investisseurs est aujourd'hui guidé par la
recherche de structures permettant d'atteindre et de réaliser les objectifs de mobilisation et de
rentabilisation du capital, objectifs érigés en priorité fondamentale. Les groupes de sociétés répondent
parfaitement à ces objectifs dans la mesure où, avec leur apparition. le but de l'activité économique a
changé de perspectives. Il devient, non plus la production, le service ou l'investissement nécessaire,
mais la réalisation du profit attendu par des associés sans responsabilité dans l'entreprise ct ne cherchant
que la fructification du capital: c"est le placement financier dont le holding est la plus parfaite
expression.
Dans le processus de création de ces structures de mobilisation et de rentabilisation du capital investi, le
droit joue un rôle fondamental. C'est plus particulièrement le droit commercial, considéré comme le
droit de l'organisation du capital qui rend possible la création des groupes de sociétés. En effet, toutes
les techniques juridiques permettant d'établir la domination d'une société sur une autre relèvent de cette
branche particulière du droit "qui fournit les régies, qui ordonne les structures de l'entreprise, qui
gouverne la condition de ceux qui possédent, créent et dirigent les entreprises, qui régit les relations des
entreprises entre elles, qui réglé le sort juridique des biens affectés à l'entreprise" (1).
De fait, le droit commercial fournit l'enveloppe juridique de la concentration économique (2), Cest en
ce sens que nous parlons de "sources formelles" par opposition aux sources réelles (3) (Y. Le Titre I).
Aussi. dans la perspective d'une étude sur les modes juridiques d'établissement de la domination d'une
société sut une autre, il convient d'adopter la distinction communément admise en doctrine, et
partiellement reprise par le Titre 5 de la loi n? 85-40 portant quatrième partie du COCC, entre les
groupes à structure sociétaire et les groupes à structure contractuelle. Ce choix s'explique uniquement
par des raisons tenant à la commodité de l'exposé car, dans la pratique, il est fréquent de rencontrer des
groupes combinant les deux formes.
(1)
Cl. CHAMPAUD & J. PAILLUSSEAU, l'Entreprise ct le Droit Commercial, Armand COLIN, Paris ]970, p.39.
(2)
Sur les formes juridiques de l'économie, V. not, Procès n? 7t 198L
0)
Sur les rapports entre Corme ct rond du droit, V. l'analyse pénétrante de G. FARJAT "L'importance (j'une analyse
substanücllc en droit économique. R.I.D.E. 1991.
57

Ainsi, l'étude portera sur l'établissement de la domination par les techniques du droit des sociétés
(chap. 1) ct par les techniques du droit des contrats (chap.H) étant entendu qUE ces différentes
techniques n'avaient pas pour fonction originelle la constitution de groupes de sociétés. C'est en effet
l'observation empirique de leurs résultats qui permet une telle conclusion.
CHAPITRE 1: L'ETABLISSEMENT DE LA DOMINATIQN PAR LES
TECHNIQUES DU DROIT DES SOCIETES
Etablir la domination sur une société implique la possibilité d'influer de façon significative sur ses
décisions les plus importantes. Cette notion de domination en appelle une autre, un peu plus connue des
juristes: le contrôle. Cependant, le droit se saisit beaucoup moins de ces concepts en tant que tels que
des techniques qui font naître une relation de contrôle ou de domination (1). L'objet de la seconde partît
de ces travaux s'efforcera de traduire la montée à la vie juridique de ces deux concepts. Pour l'heure,
bornons nous à l'étude des différents moyens d'établissement de la domination d'une société sur une
autre par les techniques du droit des sociétés.
L'utilisation des mécanismes sociétaires à des fins de domination d'une société sur une autre ou plus
généralement à des fins de constitution d'un groupe de sociétés a été perçue depuis longtemps (2). Ces
mécanismes présentent une très grande diversité, mais ont en commun d'exiger la qualité d'associé pour
toute personne désirant exercer une influence sur une société. C'est en effet, par la détention d'une
fraction plus ou moins importante du capital de la société contrôlée que la société contrôlantc exercera
une action déterminante sur la vie de la première. Le droit des sociétés, aussi bien en France qu'au
Sénégal, organise le pouvoir dans la société en fonction du droit de vote. Ce dernier supposant la
détention au moins d'un titre émis par la société, force est d'en déduire que le contrôle ou la domination
nécessite la détention d'une pan importante de droits de vote. De fait, le contrôle sociétaire supposant la
qualité d'associé, la filialisation (3) devra nécessairement s'opérer par ces moyens juridiques d'entrée
en société que sont l'apport (section 1) et l'achat de parts ou d'actions (section 2).
(1)
Cependant, certaines législations contiennent des définitions légales du concept de contrôle. V. en France la Loi
n° 85-705 du 12 juillet 1985 (JORF du 13 juillet) ajoutant un article 355-1 à la Loi du 24 juillet 1966. Adde M.
STüRCK, Le régime juridique applicable à une personne physique ou morale contrôlant une société. Les Petites
Affiches. n° 88.23 juillet 1986.
(2)
V. PICCARD. Note sur la définition des filiales, Etudes Capitant, Paris 1939, p. 62.
(3)
Le terme de filiale que nous employons est beaucoup plus large que celui utilisé par la Loi n? 85·40 ct 5<1
devancière française du 24 juillet 1966. Par filiale, nous entendons, par commodité, toute société sous domination
d'une autre. Au besoin, tout emploi de la. notion légale de filiale sera précisée par l'emploi de l'expression " Filiale
au sens de la Loi Sénégalaise 1'10 85-40 "_
58

SECTIOl\\ l : LA CREATT!1N D'!l~E ETLTAI,f. A PARTIR D'APPQRTS REALTSRS
PAR LA SOCIETE MERF;
Outre la désignation des biens mis en commun en vue de la réalisation de l'objet social, l'apport
représente également l'opération juridique d'affectation de ces memes biens à une société. Selon l'article
1082 du COCC, seuls" les apports en numéraire ou en nature forment le capital social ''. Puisque le
contrôle sociétaire suppose la détention d'une fraction de ce capital social, force est d'exclure l'apport
en industrie de nos propos (1) car, il s'agit d'un apport non capitalisable.
En contrepartie de l'apport reçu, la société bénéficiaire a l'obligation de rémunérer l'apporteur en
émettant des parts sociales dans une proportion équivalente à la valeur de l'apport. Aussi, la sociét6 qui
veut créer une filiale, se doit de faire un apport lui permettant de bénéficier d'un nombre de titres
suffisant pülIT s'assurer le contrôle de la future filiale.
On voit tout de suite qu'un tel apport est différent, du moins quant à sa finalité et sa portée, de
l'apport-simple ou apport-placement. Ici, la société mère effectue son apport dans un but bien défini:
acquérir le contrôle de la société bénéficiaire.
Il n'existe pas, au contraire de la cession de contrôle, un tenue approprié pour désigner un tel apport. A
ce sujet, le concept qui vient immédiatement à l'esprit est celui d' " apport de contrôle" (2). Mais, du
fait de son ambiguïté, peut laisser croire que c'est la société mère qui apporte son contrôle alors qu'il
s'agit du contraire, nous lui préférons celui d'If apport d'acquisition du contrôle" d'une société.
Les moyens juridiques par lesquels un tel apport se réalise sont divers mais peuvent s'appréhender
autour de deux idées principales selon que la société dont le contrôle est convoité est ou non existante.
Ainsi, certains If apports de filialisation" se font dès l'origine au profit d'une société nouvelle (sous
-section 1) ; d'autres permettent l'assujettissement d'une société préexistante dont le capital va être
augmenté en conséquence de l'apport (sous-section 2).
(1)
L'apport en industrie est celui par lequel une personne met à la disposition de la société SOn activité, ses relations,
ses connaissances professionnelles ct son expérience,
(2)
En France, l'apport de contrôle est Connu du Droit Fiscal. L'article 3 du décret fiscal n" 74-137 du 13 février
1974 (art. 301 C, annexe II au CGI) assimile à une fusion sur le plan de l'enregistrement, l'opération qui aboutit
au transfert à une société relevant du statut fiscal des sociétés de capitaux, en voie de formation ou préexistante,
des droits représentant 75 % au moins du capital d'une société relevant du même statut lorsque les deux sociétés
ont leur siège en France Ou dans la CEE. En fait, le Droit Fiscal sc préoccupe de l'apport de titres par une société.
La Loi nO 85-40 ne le fait qu'en cc qui concerne la négociabilité des actions d'apports (article 1396 alinéa 2 COCC
au Sénégal),
59

SQus~sectiQn 1 : I.a fi Filialisation It par aVvo-rt.à une société DQuyelle
L'apport à une société nouvelle est celui qui permet la constitution d'une société dépendante dès la
fondation. Si l'originalité d'un tel apport tientClu fait qu'il a pour objet la il filialisation " d'une nouvelle
société, cela n'en change pas pour autant la nature et le régime juridique. Il demeure soumis en tant que
tel au droit commun des apports en société tel que prévu par les articles 1082 et suivants du COCc.
Mais, parce qu'un tel apport est susceptible de générer une filiale et dans la perspective de la protection
des associés de la société mère, la Loi n? 85-40 met à la charge de cette société, l'obligation pénalement
sanctionnée d'informer ses associés de l'acquisition du contrôle (1) (articles 1450 et1537 du COCC).
Aujourd'hui, une grande partie des sociétés qui se constituent, sont fondées par d'autres qui en
prennent le contrôle dès l'origine. Il convient de préciser les techniques de réalisation de cette prise de
contrôle (§ 1) avant d'en voir les conditions (§ 2).
§ 1. Les techniques de rénlisation de l'opération
Ce sont les moyens de réaliser des prises de participation permettant d'établir li;; contrôle sur une société
nouvelle. Le droit sénégalais des sociétés (Loi 85-40) offre à la société qui désire constituer une filiale
nouvelle trois moyens:
La participation constitutive du lien de contrôle peut résulter de la fondation. La société mère
décide de constituer une société dont elle détiendra une partie du capital, cette détention lui
assurant le contrôle de la société créée.
La participation peut également résulter d'un apport partiel d'actif
à une société nouvelle.
Par l'apport d'une branche d'activité, la société mère reçoit des titres en contrepartie de cet apport.
--_..~_._.._-------------------------_...~--~_.." - -
(1)
Sur cette protection qui est commune à l'ensemble des modes de constitution d'une filiale au sens de la Loi
Sénégalaise n? 85-40, V. la deuxième partiede cette thèse.
60

~ La scission au profit de deux sociétés nouvelles est également un mode de constitution d'une
filiale. Mais, on peut damer qu'elle soit une forme de création d'un groupe de sociétés. En effet, la
scission
entraîne ta disparition de la société scindée. Par ailleurs, à supposer qu'elle soit
constitutive d'une filiale nouvelle parce que la société scindée était elle-même une filiale, elle ne
réalisera pas pour autant un groupe de sociétés. Elle ne fera qu'étendre le champ d'application d'un
groupe de sociétés préexistant. C'est la raison pour laquelle nous n'envisagerons pas la scission
comme technique de filialisation par apport à une société nouvelle (1).
Aussi, nous verrons dans un premier temps, la fondation "ex nihilo" (A) puis l'apport partiel d'actif
(B) comme mode de constitution d'un groupe de sociétés par filialisation d'une société nouvelle.
A - La fondation Il Ex nihilo" d'une filiale
La fondation est le procédé le plus simple et le plus usité en vue de la constitution d'un groupe de
sociétés. Elle répond à un souci de diversification et d'extension des activités de la société-mère. Le
principe de la spécialité de l'objet social interdisant de mener des activités nouvelles sans aucun lien
avec l'objet social statutaire) la société qui désire mener en même temps que son activité. initiale,
d'autres types d'activités doit ou bien modifier ses statuts ou bien créer une nouvelle société dont elle
prendra le contrôle. Outre cet argument dont l'intérêt s'est amoindri du fait de la pratique très répandue
consistant à définir l'objet social statutaire de manière extrêmement large, d'au cres raisons peuvent être
trouvées au choix de la fondation d'une filiale comme mode de constitution d'un groupe: par exemple,
la volonté pour la société-mère d'organiser les statuts et par conséquent, l'étendue de son contrôle...
Pour fonder une société filiale, la maison-mère doit agir dans les conditions du droit commun de la
création d'une société commerciale (articles 1081 et suivant du COCC). Concrètement, cette fondation
nécessitera de la part de la société-mère des apports d'acquisition du contrôle qui seront effectués soit en
numéraire ou en nature, soit sous les deux formes à la fois. En somme, seuls les apports capitalisés (2),
ceux qui emportent rémunération de leur auteur sous forme de parts sociales et intégration de la valeur
des biens apportés dans le capital social, sont susceptibles d'entraîner la filialisation. Ces apports, bien
que destinés à la prise de contrôle d'une autre société, ne sont pas soumis ft un régime juridique
spécifique différent de celui des articles 1082 et suivants du CQCC. La nouveauté de la Loi 85-40 du 29
juillet 1985 et l'absence d'étude spécifique à son sujet exigent un bref examen des principales règles sur
les apports.
(1)
La scission (art. 1454 alinéa I, 1466 à 1470 COCC) peut, tout au plus, être considérée comme une opération de
réorganisation au sein d'un groupe de sociétés, opération destinée à la rationnalisation de la gestion ou de l'activité
de certaines filiales.
(2)
Sur la notion d'apport capitalise, V. Michel JEANTIN, Droit des Sociétés, DOMAT-DROIT PRIVE, Ed,
Montchrcstien 1989, page 43.
61

1. L'a(Wort en nllmçriJ,irç est une somme d'argent que l'associé, ici la société-mère, verse à
la nouvelle société en contrepartie de l'attribution de parts sociales. Il pèse sur la " tête " de la
société-mère, l'obligation d'effectuer l'apport du fait de la souscription qui est généralement
distinguée de la libération des apports correspondant au versement effectif des fonds dans la
caisse de la filiale (article 1083 COCC). Dans les Sociétés à Responsabilité Limité (SARL), les
apports doivent être intégralement libérés dès la souscription (article 1183 CaCe) alors que pour
la Société Anonyme (SA) seul le quart du montant des apports est exigible au moment de la
souscription (1). Afin de pallier tout retard dans la libération de l'apport en numéraire, l'article
1083 du cacc, par dérogation au droit commun du paiement (article 172 alinéa 2 COCC)
dispose que tr l'associé qui devait apporter une somme dans la société et qui ne l'a point fait,
devient de plein droit et sans demande, débiteur des intérêts de cette somme à compter du jour al!
elle devait être payée, sans préjudice de plus amples dommages-intérêts, s'il y a lieu" (2).
2. L'agami en nature:
'* L'apport en nature est tout apport de biens qui n'est pas effectué en argent. Tous les biens
meubles ou immeubles qui sont dans le commerce, à l'exception des numéraires, peuvent
faire l'objet d'un apport en nature peu important leur caractère corporel (matériel, machines, ..)
ou incorporel (fonds de commerce, brevet, valeurs mobilières, ...).
* Tout comme l'apporteur en numéraire, l'apporteur en nature est "débiteur envers la société de
tout ce qu'il a promis de lui apporter.. .' (article 1083 alinéa 1 COCC). Lorsque l'apport est en
propriété, l'apporteur doit à la société la garantie du vendeur (vices cachés, éviction du fait
personnel et troubles de droit provenant des tiers). Lorsque l'apport est en jouissance et qu'il
porte sur des choses de genre, les mêmes règles vont s'appliquer. Mais si l'apport en
jouissance porte sur des corps certains. l'apporteur est garant envers la société comme un
bailleur envers son preneur (jouissance paisible du bien apporté).
(1)
Le législateur sénégalais de 1985 n'a rien prévu à ee sujet contrairement à son homologue français (article 75, Loi
du 24 juillet 1966). Cela se justifie aisément quand on remarque que l'article 75 de la loi française
est relative à la constitution des S.A. avec appel public à l'épargne Ct que ce genre de sociétés n'est pas prévu ]131'
la Loi Sénégalaise. Encore une fois, le législateur sénégalais copie mal ~. En tout état de cause, les praticiens
exigent comme avant la réforme, une libération du quart de la valeur de l'apport au moment de la constitution des
S.A.
(2)
Article 172 alinéa 2 du COCC "Pour que la dette soit immédiatement exigible, le débiteur doit être mis en
demeure de s'exécuter, sauf convention corurairc ou dispositions spéciales de la Loi C~ <les lIS3gC$ commerciaux ''.
62

* Les apports en nature posent un problème particulier d'évaluation et de vérification dans les
sociétés à risques limités (SA ct SARL). En effet, des déséquilibres dans les droits des
associés et des créanciers peuvent surgir d'une fausse évaluation de ces apports. En cas de:
surévaluation, l'apporteur en nature aura plus de titres qu'il n'était en droit de prétendre et le
capital social (gage des créanciers) sera artificiellement gonflé, en cas de sousévaluation,
l'associé apporteur en nature sera lésé puisqu'il ne recevra pas la juste contrepartie de son
apport.
t/
Pour toutes ces raisons, la loi n'a laissé libre évaluation des apports en nature qu'aux associés
d'une société en nom collectif du fait de la responsabilité solidaire et indéfinie qui va au-delà de
la personne de la société. En revanche, une procédure légale d'évaluation existe dans [es SA et
dans les SARL lors de la constitution de ces sociétés (article 1186 eoce pour la SARL et 1242
eoce pour la SA). Dans ces sociétés, l'évaluation se fait dans les statuts au vu d'un rapport
qui y est annexé et établi sous leur responsabilité par un ou plusieurs commissaires aux apports.
Ceux-ci sont désignés à l'unanimité par les futurs associés (SARL) ou par décision de justice
(ordonnance à pied de requête pour S.A.) à la demande des fondateurs ou de l'un d'entre eux.
Dans les SARL, la loi prévoit en outre la responsabilité solidaire, pendant cinq ans, des associés
à l'égard des tiers pour la valeur attribuée aux apports en nature (article 1186 alinéa 2). Une telle
responsabilité n'est pas prévue dans les S.A. mais, le délit de majoration frauduleuse d'apport
en nature est applicable dans les deux formes de sociétés (article 1499 - 4°).
L'opération d'apport en nature pouvant s'avérer très coûteuse (au plan fiscal) et très longue
(pour les biens soumis à publicité), les praticiens lui préfèrent l'apport partiel d'actif avec option
du régime fiscal de faveur des fusions.
63

B - L'apport partiel d'Actif au profit d'une société nouvelle
La Loi n? 85~40 du 29 juillet 1985 ne donne aucune définition de l'apport partiel d'actif. On sait
seulement de par l'article 1471 du COCC que l'opération existe et que" la société qui apporte une partie
de son actif à une autre société et la société qui bénéficie de cet apport peuvent. décider d'un commun
accord de soumettre l'opération aux dispositions des articles 1466 à 1470 COCC ''. Ces articles sont
ceux relatifs aux scissions.
La réglementation fiscale française en présente une définition générique en considérant l'apport partiel
d'actif comme" l'opération par laquelle une société apporte à une autre société relevant du statut fiscal
des sociétés de capitaux; en voie de formation ou préexistante, l'ensemble des éléments qui forment une
ou plusieurs branches complètes et autonomes d'activité, lorsque l'opération n'entraîne pas la
dissolution de la société apporteuse et qu'elle est rémunérée par l'attribution de droits représentatifs du
capital de la société bénéficiaire" (1). Une telle définitition laisse entrevoir que l'apport partiel d'actif
doit nécessairement porter sur l'ensemble d'une branche d'activité susceptible de faire l'objet d'une
exploitation autonome. Une telle acception n'est pas transposable en droit des sociétés qui ne fait pas de
l'autonomie de l'exploitation une nécessité de la qualification juridique de l'apport partiel d'actif.
Les éléments d'actif d'une société commerciale sont les moyens de production et de commercialisation
qui,du point de vue juridique, se répartissent en trois catégories: le fonds de commerce, les immeubles
et les créances et disponibilités. L'apport partiel d'actif pouvant porter sur l'une ou l'ensemble de ces
catégories, on s'accorde pour le définir comme rr l'apport d'un ensemble de biens, généralement une
branche autonome d'activité, effectué par une société au profit d'une autre " (2).
L'apport partiel d'actif est une forme très usitée de cession d'entreprise (3). En fait, l'opération a très
souvent pour but, la filialisation d'une branche d'activité qui a suffisamment d'autonomie pour
fonctionner avec sa propre personnalité juridique. Ainsi, dans la stratégie de croissance d'une société,
l'apport partiel d'actif peut être un des moyens juridiques du passage de l'agence ou de la succursale à
la filiale. Elle est également un moyen de réaliser un holding.
Juridiquement, l'apport partiel d'actif s'analyse en apport en nature ponant Sur un ensemble d'éléments
d'actif parfois grevés de passif. Il est susceptible d'être soumis à deux procédures: soit celle de droit
commun des apports en nature, soit celle des scissions. Il peut être effectué au profit, soir d'une société
nouvelle, soit d'une société préexistante. Nous nous intéressons ici au premier cas.
(1) Décret nO 74-137 du 13 février 1974 - JORF du 22 février 1974.
(2) Michel JEANTIN. Droit des Sociétés, DüMAT-DROIT PRIVE, Montchrcstion Ed. 1989, p. 380 n? 765.
(J) La cession d'entreprise, 1. PAILLUSSEAU Cl Autres, DALLOZ 1988.
64

1. Apport partiel d'actif soumis au droit commun
Il ne fait aucun doute que l'opération peut être effectué par l'utilisation de la procédure classique
des apports en nature selon les formalités prévues par une constitution de société (V. Supra A)_
Les parts sociales rémunérant l'apport et permettant l'exercice du contrôle seront attribuées à la
société-mère qui les conserve en portefeuille. Cependant la société-mère peut ne pas conserver les
titres, mais les distribuer à ses associés. Cette décision de distribution s'analysera en une réduction
de capital ou en une distribution de réserves. Aussi, les formalités correspondantes devront être
respectées. Mais s'agissant d'une filialisation, la société-mère conservera les titres.
2. Adoption de la procédure des scissions
L'apport partiel d'actif peut être soumis à la procédure des scissions (article 1471 COCC). Dans
ce cas, l'apport va être réalisé au profit d'une société nouvelle, la loi (article 1467 COCC pour les
S.A. ; 1472 COCC pour SARL) autorise une simplification de la procédure. En effet,
lorsque l'apport doit être effectué par une SA au profit d'une autre SA ou par une SA au profit
d'une autre SARL et à la condition que la société nouvelle ne soit constituée sans autres apports
que celui de la société apporteuse. L'assemblée générale extraordinaire de la société apporteuse
décidant de l'apport partiel d'actif peut se transformer de plein droit en assemblée générale
constitutive de la société nouvelle issue de l'apport Et il est procédé conformément à la constitution
d'une SA ou d'une SARL selon le cas. Il n'y a pas lieu à la vérification de l'évaluation des biens
apportés. Les titres sociaux représentant le capital des sociétés nouvelles sont alors directement
attribués aux associés de la société apporteuse (article 1467 du COCC pour la SA et 1472 du COCC
pour la SARL).
§ 2.L~s cQllditions de réalisation de J'Qpération
Quelle que soit la technique utilisée, la société-mère qui désire fonder une filiale, doit respecter
l'ensemble des conditions de droit commun en vue de la création de la société en cause. Elle joue le rôle
de fondateur. Mais du fait de la présence dans les opérations constitutives de la filiale d'une personne
morale désireuse d'en prendre le contrôle, une réflexion sur la décision de filialisation émanant de la
société-mère s'impose. De fait, la réalisation de l'opération portant création d'une filiale nouvelle
suppose la validité non seulement de la constitution de la société nouvelle (R), mais aussi celle de la
décision de l'organe compétent dans la société-mère pour réaliser l'apport d'acquisition du contrôle de
la filiale (A).
65

A - La validité de la décision de filialisation
La décision émanant de la société-mère et ayant pour objet la création d'une filiale nouvelle. est un acte
juridique unilatéral (1). En ce sens, elle doit répondre aux conditions de validité prévues pom de tels
actes par la partie générale du COCC (articles 40 et suivants). Toutefois, étant un acte de gestion (2)
d'une personne morale, elle doit ausi se conformer aux dispositions de la loi n? 85-40 du 29 juillet
1985 portant quatrième partie du COCc. Ces dernières seules, du fait de leur spécificité par rapport au
droit commun de la validité des actes juridiques, feront l'objet d'une plus grande attention dans les
développements suivants. Nous les verrons (a) avant d'examiner leurs sanction et incidence sur la
validité de la filiale (b).
1. Les conditions de validité de la décision de filiallsatlon
L'étude de ces conditions exige que soit posée la problématique des pouvoirs dans la
société-mère étant entendu que très souvent, la personne qui effectue l'apport d'acquisition du
contrôle, n'est pas celle qui en décide. En effet, dans les sociétés commerciales, plus
particulièrement celles à risques limités (SA et SARL), il appartient aux dirigeants sociaux de
gérer la société, d'agir en toutes circonstances, dans l'intérêt social et dans le respect des
prérogatives que la loi attribue expressément aux autres organes sociaux ( SNe articles 1171 et
1172 COCC; SARL article 1207 COCC; SA articles 1258, 1279 et 1292 COCC). Ainsi, il existe
dans ces sociétés, une répartition légale et impérative qui attribue aux dirigeants sociaux des
pouvoirs qui ne sont pas dévolus aux assemblées d'associés.
La décision de créer une société nouvelle ou, plus exactement, celle d'effectuer un apport
d'acquisition du contrôle relève-t-elle du pouvoir des dirigeants ou de celui de l'ensemble des
associés (les assemblées générales) ?
(1)
"L'acte juridique unilatéral est une manifestation de volonté par laquelle une personne, agissant seule. détermine
des effets de droit ". J. P. TOSI,le Droit des Obligations au Sénégal, LGDJ(NEA ~ 1981 - Page 42.
(2)
Sur la nouon d'acte de gestion Vc Michcl JEANTIN, Droit des Sociétés Op. Cil. page 134 nO 257.
66

La réponse à une telle question laisse perplexe. La Loi n° 85-40 du 29 juillet 1985 ne traite
nulle part de la constitution d'une filiale en tant que telle. Toutefois, dans l'hypothèse d'une
filialisaüon par- apport partiel d'actif soumis sur option au régime des scissions, la décision
relève de la compétence de l'assemblée générale extraordinaire des associés de la société-mère.
Cette solution est logique si nous considérons le résultat de la fusion au régime duquel est
soumis l'apport partiel d'actif (article 1466 renvoyant aux articles 1459 à 1461) COCc. C'est
une opération qui aboutit à la modification des statuts de la société et la loi donne compétence à
l'assemblée générale extraordinaire pour tout acte modificatif des statuts ( SA article 1307
cocc, SARL article 1228 cocci
Cette solution (compétence de l'AGE), peut-elle être étendue aux autres formes d'apport en vu
de l'acquisition du contrôle d'une société nouvelle? Autrement dit, les apports en numéraire
ou en nature et l'apport partiel d'actif soumts au droit commun, apports réalisés en vue de prendre le
contrôle d'une société nouvelle doivent-ils être décidés par l'assemblée des associés. c'est-à-dire
l'assemblée générale extraordinaire de la société mère, ou entrent-ils dans le champ de compétence.
des dirigeants sociaux?
Avant la loi de 1985, les dirigeants sociaux ne se voyaient reconnaître dans le cadre de leur mandat
général qu'un pouvoir d'administration. Par conséquent, ils n'avaient pas compétence pour les actes
de disposition considérés comme ceux modifiant les conditions d'existence et de fonctionnement de
la société, c'est-à-dire les statuts (1).
D'après cette solution, tout acte non modificatifdes statuts pouvait relever de la compétence des
dirigeants. Ainsi, seul l'apport partiel d'actif soumis au régime des fusions échapperait au pouvoir
des dirigeants désirant constituer une filiale.
Aujourd'hui, avec la loi n? 85-40 du 29 juillet 1985, les dirigeants de sociétés disposent d'un
pouvoir légal. Il s'agit de l'extension d'une régle qui n'existait que dans la SARL (loi de 1925).
Désormais, les dirigeants sociaux ont les pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la
société et ceci, pour tOI1S les actes entrant dans l'objet social. Aussi, les seules limites posées par la
loi sont: l'objet social et l'éventualité d'une limitation statutaire Ou d'une disposition expresse de la
loi. Les limitations statutaires étant inopposables aux tiers seul le dépassement de l'objet social
constitue une véritable limite.
(1)
Article 22. de la loi du 24 juillet 1867 précisant que la S.A. est administrée par un ou plusieurs mandataires pris
parmi les associés ct qui sont responsables conformément au droit commun suivant le cas envers la SOcÎ6l6 ou
envers les tiers.
67

En définitive, la solution serait que toute décision de filialisation par création d'une société
nouvelle qui n'entrerait pas dans le cadre de l'objet social de la société mère est annulable. En
tout état de cause, les statuts des sociétés sont rédigés le plus souvent avec un objet social large
qui permet d'inclure toutes les opérations de filialisarion,
2. Sanctions de l'inobservation des règles de validité de la décision de filiatisation.
La décision de filialisation doit être; prise par l'organe compétent en conformité avec l'objet social.
La méconnaissance de ces règles entraine, en principe, la nullité de l'acte ou de la délibération
décidant de l'acquisition du contrôle pour violation de l'article 1113 du COCC qui prévoit les cas de
nullité susceptible d'affecter la société et les actes de la vie sociale.
Outre cette sanction, qui ne pose aucun problème, il serait intéressant de savoir si cette nullité de la
décision de filialisation appréciée au niveau de la société-mère est susceptible d'avoir une incidence
sur la validité de la filiale,
D'après l'article 1113 susvisé, la nullîté d'une société commerciale ne peut résulter que d'une
disposition expresse de la loi n? 85-4üdu 29 juillet 1985, de celles qui régissent la nullité des
contrats ou de la fraude. La constitution d'une filiale n'étant pas spécifiquement traitée dans le
eoce, il y a tout lieu, en application du principe non écrit qui veut qu'il n'y ait pas de nullité
sans texte, de dénier toute incidence de la nullité de la décision de filialisation sur la filiale
elle-même. Dans: le même sens, on peut soutenir que la décision de filialisation est extérieure à la
constitution de la filiale qui dispose de sa propre personnalité morale et que sa validité ne peur
être appréciée qu'au niveau de ses propres opérations constitutives.
Cependant, ces solutions ne nous semblent pas convaincantes. En application du second cas de
nullité d'une société prévue par l'article 1113 du COCC à savoir, la violation d'une disposition
régissant la nullité des contrats, on peut estimer que la décision de filialisation est l'élément
déterminant - la cause impulsive et déterminante - de la constitution de la filiale. Par conséquent,
l'annulation de cette décision devrait entraîner celle de la filiale (voir article 76 du COCC). En tout
état de cause, cette solution est applicable dans le cas de la constitution d'une filiale par apport partiel
d'actif car, la décision d'apport y est intimement liée à la constitution de la filiale.

13 - La validité des opérations constitutives de la filiale
La filiale nouvelle doit répondre aux conditions de fond et de forme requises par la loi n° 85-40 du
29 juillet 1985 pour la validité de toute société commerciale. Il s'agit des dispositions de la. partie
générale du COCC relative à la conclusion des contrats (article 1081, alinéa 1 eOCe); dos dispositions
spécifiques au contrat de société Canides 1078 et 1082 et suivants du COCC) et des conditions de forme
exigées par les articles 1085 et suivants du même Code Cl).
En fait, ces diverses conditions ne présentent pas une grande originalité ici. Elles s'apprécient de la
même manière, qu'il s'agisse de la constitution d'une société indépendante ou d'une filiale. Il convient
cependant de préciser que, s'agissant d'une filiale, il faut s'assurer que le consentement des parties a
été sincère et réel et que la société n'a pas été constituée dans le but uniquement de soustraire le
patrimoine de la société-mère à l'action de ses créanciers. En somme, le maître de l'affaire, c'est-à-dire
la société-mère, doit prendre toutes les précautions pour éviter les risques d'annulation ou
d'inopposabilité de la filiale tirés de l'application de la théorie de la fraude (article 1113 du COCC), de
la simulation (articles 111 et suivants du eOCe) et, d'une manière générale, de la théorie des sociétés
fictives (2).
(l)
Ces conditions sont sensiblement les mêmes que celles de la Loi Française du 24 juillet 1966. Aussi, nous
renvoyons aux manuels classiques du Droit Français consacrés aux Sociétés Commerciales. V. Not. Yves
GUYON, Droit des Affaires, Economica, quatrième édition 1986 - Pages 92 ct suivantes.
(2)
STOUFFLET, Sociétés fictives et frauduleuses, jurisclasseur sociétés, fascicule 7 ter - Casso Corn. 23 janvier
1979 R.T.D. Com. 1979. Page 760. Obs, ALFANDARI et JEANTIN. - PIC, de la simulation dans l'acte de
société, D,H. 1935 page 33 - Adde, Anne Marie ASSI - ESSa, L'interposition de personne en Droit Priv.é
Français cl Ivoirien, Thèse, Strasbourg 1987.
69

Sous-section 2 : La " FiIialiSiltiQn II uar apPQrt à une ~Qciété préexistante: )'au~n)ent<ltion de
$;apital
Bien que très rarement utilisée dans la pratique, la technique de l'augmentation de capital peut être à la
base de la constitution d'un groupe de sociétés. On la rencontre surtout comme forme de financement
d'entreprises peu prospères ayant besoin de renforcer leurs fonds propres, mais aussi. comme mode de
restructuration dans un groupe déjà existant (1).
Juridiquement, l'augmentation du capital d'une société peut s'effectuer de deux manières, Soit on
prévoit une variation permanente du capital comme dans les sociétés à capital variable du titre III de la
Loi du 24 juillet 1867. Soit on procède à une modification des statuts comme 1 e permet la Loi n?
85-40 du 29 juillet 1985.
Seul le second procédé est de droit positif au Sénégal, la Loi n? 85·40 ayant abrogé celle du 24 juillet
1867.
Techniquement, l'augmentation de capital consiste à agréger au capital social d'une société préexistante
de nouveaux apports. Ces derniers peuvent provenir d'appel à des fonds ou des biens extérieurs à la
société qui permettront d'augmenter l'actif social. Ils peuvent également provenir de l'intérieur de la
société, par autofinancement (incorporation des réserves) ou par transformation du passif en titres
d'associés (conversion de créances ou d'obligations en actions).
Puisque le capital social est augmenté à la suite de ces apports et qu'il est égal au produit de la valeur
nominale des titres sociaux par leur nombre, il y aura nécessairement" soit émission d'actions
nouvelles, soit majoration du montant nominal des actions existantes" (article 1329 du COCC).
A la lumière de tout ce qui précède} il résulte que la prise de contrôle d'une société préexistante par la
voie de l'augmentation de capital n'est possible que si l'opération se réalise par appel à des fonds ou à
des biens extérieurs conduisant à l'émission de titres nouveaux attribués à l'acquéreur du contrôle qui,
de ce fait, devient société-mère.
(1)
Cette dernière modalité a été choisie par la Société Pétrolière BP pour rationnaliscr Son activité au Sénégal. En
effet, BP SENEGAL, filiale de BF AFRICA, elle-même filiale de BP LONDRES a opéré un transfert de sa
branche d'activité stockage à la Société des Produits Pétroliers qu'elle contrôlait déjà. Cette dernière, à la suite de
cet apport a effectué une augmentation de capital. L'opération qui n'a pas entraîné une modification dans la
structure du capital de la Société des Produits Pétroliers, aura tout de même about; à la transformation de l'objet
social de BP SENEGAL. Cette dernière tend vers la forme d'une Sociétéde Portefeuille (gestion des participnl.iolls
de BP SENEGAL). Elle conserve toutefois l'activité de distribution de l'essence.
70

Une telle prise de contrôle suppose l'acceptation de la société dont le capital va être augmenté. On dit
qu'il s'agit d'une If prise de contrôle négociée" (1). Nécessitant une modification du capital social, elle
ne sera possible qu'à la majorité exigée pour les modifications statutaires"
A l'image de la section précédente, nous examinerons les techniques de réalisation d'un tel mode de
filialisation (§ 1), avant de consacrer des développements à ces conditions de validité. Aussi, nous
sera-t-il possible de constater que ses conditions sont celles de toute augmentation de capital quel que
soit son résultat sm la structure du capital de la société (§ 2). Une preuve de plus que le droit sénégalais
ne réserve aucun traitement particulier à la prise de contrôle,
§ 1. Les techniques de réalisation dwnération
Puisque les titres rémunérant l'apport destiné à l'augmentation de capital peuvent être libérés soit en
numéraire, soit en nature, la prise de contrôle ne peut se réaliser que de ces deux manières" La société
désireuse d'acquérir le contrôle d'une autre, souscrira aux actions nouvelles créées dans le cadre de
l'augmentation du capital de cette dernière. Elle peut le faire par la voie de l'apport en numéraire et / ou
en nature. Les règles gouvernant ces deux formes d'apport étant différentes, il convient de les étudier
séparément. Ainsi nous verrons tout d'abord la fîlialisation par augmentation de capital en numéraire
(A) puis celle relative à l'augmentation de capital en nature (B). Les deux techniques peuvent sc
combiner dans une même opération mais, dans un souci de clarté académique, la démarche proposée
s'impose.
(1)
Le droit français connaît une exception à cette prise de contrôle négociée. En effet, la loi du 25 janvier 1985
relative au redressement ct à la liquidation judiciaire cn France, donne la possibilité au tribunal, lorsqu'un plan de
continuation est aotté, de prévoir une augmentation de capital réservée à un rcpreneur, Dans cette hYPOUICSC. les
règles de fond ct de. forme du droit des sociétés sont écartées ou aménagées. les droits (te vote pouvant mërnc ëirc
conférés à un mandataire ad hoc (v. tes articles 69 ct suivants de ladite loi).
71

A - La filialisation par augmentation de capital en numéraire
La renonciation au
droit préférentiel de souscription
L'augmentation de capital par <Ippon en numéraire peut constituer un mécanisme efficace de prise de
contrôle sur une société. Pour ce faire, il convient de lever, au profit de l'acquéreur ~~ll contrôle, les
mesures destinées à la protection des associés en place et qui constituent des obstacles il. l'entrée de
personnes non associées dans la structure dont l'augmentation du capital est décidée, Ces obstacles
sont au nombre de deux. L'uri, le droit préférentiel de souscription, est spécifique ~t l'augmentation de
capital en numéraire. L'autre, le droit d'agrément est commun aux deux formes d'augmentation de
capital. Pour cette raison, nous préférons l'étudier dans les conditions communes de réalisation de
l'opération de prise de contrôle (V. § 2.). Aussi, les développements suivants seront consacrés au
droit préférentiel de souscription. Cependant, il convient de signaler qne le fair qu'une telle
augmentation conduise il une prise de contrôle ne dispense pas la société de satisfaire à la condition
préalable de libération intégrale de son capital social conformément il l'article 1333 du COCC (1).
1. Caractéristiques générales du Droit Préférentiel de Souscription
L'entrée dans une société d'un nouvel associé par la voie de l'augmentation du capital de cette
dernière risque de remettre en cause les droits des associés en place car, les anciens comme les
nouveaux associés auront des droits identiques Sur les réserves notamment, Pour éviter ce
déséquilibre, le législateur a prévu des mesures de sauvegarde des droits des anciens associés. Parmi
celles-ci, le droit préférentiel de souscription dont le rôle est d'éviter que l'augmentation de capital ne
sc traduise par une diminution du droit théorique des anciens associés sur les réserves.
Le droit préférentiel peut être défini comme la faculté accordée aux associés par priorité à tous autres
et proportionnellement au nombre d'actions qu'ils possèdent, de souscrire aux nouvelles actions
émises en numéraire pour réaliser une augmentation de capital, En principe, ce droit ne porte que Il
sur les actions à J'exclusion des autres titres" (article 1334 ~ alinéa 1 du COCC). Cependant, les
statuts des SARL ou des SNe peuvent prévoir une telle possibilité pour les parts sociales.
N'appartenant en principe qu'aux actionnaires, étant proportionnel au nombre de leurs actions, le
droit préférentiel ne s'exerce que dans les augmentations de capital en numéraire et son inobservation
est sanctionnée par la nullité de l'opération.
........... ,.•.....- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
(1)
L'article 1333 du coce dispose: " Le capital doit être intégralement libéré avant toute (mission d'actions
nouvelles en numéraire, Ù peine de nullité de l'opération". Outre celte sanction civile de nullité, la Loi (article
1514 du COCC) prévoit des sanctions pénales à l'encontre des dirigeants contrevenants: amende de H)(l-()()(l il
2.000.000 de francs ct emprisonnement de :\\ mois il l an.
72

A la suite de ces caractéristiques générales, ft on mesure ainsi, comment le droit préférentiel
remplit sa fonction de protection du droit théorique des associés sur les réserves; s'il est exercé
par tous les associés, aucun tiers ne peut souscrire à l'augmentation de capital. De surcroît, le
droit préférentiel s'exerçant de manière proportionnelle à la fraction du capital détenu par chacun
des associés, l'augmentation de capital ne remet pas en cause la répartition du pouvoir dans la
société" (1). Nous voyons que l'existence d'une telle institution est un obstacle de taille à la
prise de contrôle par la voie de l'augmentation de capital en numéraire.
2. Les modalités de la
levée de l'obstacle du droit préférentiel au profit de la
société acquéreuse du contrôle
L'obstacle du droit préférentiel n'est pas dirimant. Le droit des sociétés permet sa levée. L'article
1337 du eacc organise les modalités de suppression du droit préférentiel. La nature même de cc
droit, négociabilité et cessibilité. permet une renonciation individuelle. Ainsi, la société désirant
réaliser un apport d'acquisition du contrôle d'une autre dont le capital va être augmenté, devra soit
racheter les droits individuels de souscription des actionnaires titulaires du contrôle, soit sc faire
consentir une suppression collective de ces droits par la société elle-même.
a) La renonciation individuelle
Dès lors que la décision d'augmentation du capital a été prise, la renonciation individuelle peut
être valablement effectuée au profit de l'acquéreur du contrôle. Mais la prise de contrôle ne
sera effective qu'autant que la renonciation est le fait des associés les plus importants en droit
de vote. Lorsque les titres sont dispersés et que le contrôle est diffus, l'opération peut conduire à
la recherche de plusieurs renonciations individuelles.Cette recherche n'est pas en soi répréhensible
mais, elle ne saurait être sollicitée par voie de circulaire adressée à tous les associés. Une telle
procédure reviendrait à tourner les dispositions de l'article 1337 alinéa 1 du COCC qui prévoit,
pour obtenir une renonciation collective, la réunion d'une assemblée générale statuant sur les
rapports du conseil d'administration ou de gestion et du commissaire aux comptes (2). Pour cette
raison, la prise de contrôle par la voie de l'augmentation de capital se réalise le plus souvent à la
faveur de la suppression des droits préférentiels par l'assemblée générale (3). C'est la procédure
prévue par l'article 1337 du eoce qu'il convient de voir maintenant.
(1)
Michel JEANTIN. Droit des Sociëtés . Domat page 62 n? 124.
(2)
Des renonciations de la part des actionnaires faites par lettres individuelles ne sauraient suppléer la réunion de
l'Assemblée Générale Extraordinaire. V. Paris 13 mars 1961. D. 1961· 310.
(3)
Le fait que l'opération de cession des droits préférentiels puisse être soumise à d'éventuelles clauses (l'agrément,
peut constituer une seconde raison au choix de la renonciation collective. Ces clauses en effet, instituent une
incertitude quant 11 la possibilité pour l'acquéreur du contrôle de devenir associé. Sur les clauses d'agrément dans les
cessions de droits préférentiels, V. Aix 13 janvier 1977, D. 1978 IR • 250 Obscrv, J, C. BOUSQUET.
73

b) La renonciation collective
Il s'agit de la suppression du droit préférentiel par l'assemblée des associés. C'est la technique la
plus usitée et la plus sûre lorsqu'il s'agit d'une prise de contrôle par la voie de l'augmentation de
capital. Elle n'est intéressante pour l'acquéreur du contrôle que dans l'hypothèse où la
"société - cible" (1) connaît des difficultés notamment pOUT insuffisance de fonds propres.
L'apport de la société-mère s'opérant en numéraire permettra de " renflouer .. la société-cible.
Toutefois, si les difficultés dans cette dernière sont telles que l'actif est inférieur au capital social,
la société acquéreuse du contrôle aura intérêt à faire précéder son apport d'une réduction du capital
visant à faire correspondre la valeur réelle du titre à sa valeur nominale dans le but de faire
supporter les pertes ou une partie d'entre elles aux anciens associés (2). Cette opération est plus
connue sous le nom pittoresque du "coup d'accordéon", C'est une technique de redressement des
sociétés en difficulté et, en même temps, une technique de prîse de contrôle.
Ceci dit, la suppression du droit préférentiel obéit aux règles ci-après tirées d'une analyse de
l'article 1337 du COCC :
* Compétence de l'Assemblée Générale Extraordinaire...
La suppression du droit préférentiel est décidée par l'assemblée générale extraordinaire. En
effet, l'article 1337 alinéa 1 du COCC donne compétence pour la suppression à l'assemblée
qui a décidé de l'augmentation. Or on sait, de par l'article 1331 du même Code, que
l'assemblée générale extraordinaire est seule compétente pour décider de l'augmentation de
capital.
Cette suppression du droit préférentiel est une décision grave consistant à dépouiller les
associés en place d'une protection légale et pouvant conduire leur société à une situation de
dépendance. Pour ces raisons, les délibérations de l'Assemblée de suppression du droit
préférentiel sont soumises à des prescriptions particulières.
(1)
Par société-cible, nous entendons la société dont le contrôle est visé par la société-mère.
(2)
Compr. article 71 alinéa 2 de la Loi Française du 24 juillet 19~bqui dispose: " La réduction du capital social à
un montant inférieur (au minimum légal) ne peut être décidée que sous la condition suspensive d'une
augrncnuuion de capital destinée à un montant au moins égo! " nu In inimurn légal....
74

* Statuant sur les rapports des organes dirigeants et du Commissaire aux
Comptes....
L'assemblée ,. statue à cet effet et à peine de nullité de la délibération sur le rapport du conseil
d'administration ou de gestion, selon le cas, et sur celui des commissaires aux comptes "
(article 1337 alinéa 1 du COCC)" Les deux rapports servent à informer sur la teneur de
l'opération (1). Ainsi, la perte d'un droit protecteur (le droit préférentiel) est compensée par
une information émanant des organes dirigeants et de contrôle de la société (2).
On aurait pû penser, s'agissant d'une prise de contrôle, à soumettre la délibération de
suppression des droits préférentiels à l'unanimité des associés au lieu de la majorité fut-elle des
trois quarts. En effet, il y a tout lieu de voir dans la suppression des droits préférentiels
une augmentation des engagements des associés soumis à ce principe général du droit des
sociétés qui veut que les engagements des associés ne puissent, en aucun cas, être augmentés
sans leur consentement (article 1307 alinéa 1 du COCC). Cependant, une analyse exégétique
excipe que, ne s'agissant pas, à vrai dire, d'une augmentation des engagements mais d'une
diminution des droits des associés, l'assemblée générale extraordinaire est parfaitement
compétente pour décider de la suppression des droits préférentiels (3).
Cette opinion a été reprise par la Cour d'Appel de Versailles qui a qualifié l'opération de " pene
des droits, aléa inhérent à la possession spéculative d'actions" (4), Selon l'annotateur de la
décision, Il l'argument n'est guère convaincant, car la jurisprudence récente semble avoir
abandonné la distinction entre l'augmentation des engagements, qui serait prohibée, et la
diminution des droits, qui serait possible. Désormais, l'une et l'autre de ces opérations
échappent à la compétence de l'assemblée, sauf si celle-ci statue à l'unanimité" (S).
(1)
Selon te projet de Décret d'application de ta Loi n" 85-40, le rapport du Conseil d'Administration Ou de Gestion
indique tes motifs de l'augmentation du capital et de la suppression du Droit Préférentiel proposés, les aitributaires
des actions nouvelles, le nombre d'actions attribuées à chacun d'eux, le prix d'émission des actions ct les
éléments de fixation de ce prix. Les Commissaires aux Comptes indiquent dans leur rapport si les éléments de
calcul retenus par le Conseil d'Administration ou de Gestion sont exacts ct sincères (article 122 projet de Décret).
(2)
L'omission ou l'insuffisance des rapports entraîne la nullité de l'Assemblée ct, par voie de conséquence, celle de
l'augmentation de capit.a1 souscrite en exécution d'une renonciation non valable. Paris 19 mars 1981, J ,CP. 1982,
II, 19720 Concl. JEOL note GUYON.
(3)
V. Yves GUYON, droit des affaires, Economica V. ed, 91- Page 428.
(4)
Versailles,29 novembre 1990 - D. 1990 - 133 - note Yves GUYON.
(5)
Yves GUYON Ibid. qui cite à l'appui Civ. lere, 22 juin 1982 - D" 1983·87. note G. GOURLAY
75

* .... et exclusion des attributaires éventuels des actions nouvelles du scrutin
Les attributaires éventuels des actions nouvelles, à supposer qu'ils soient des actionnaires,
ne peuvent prendre part au vote supprimant en leur faveur le droit préférentiel. Aussi, le
quorum et la majorité requis pour cette décision sont calculés après déduction des actions
possédées par lesdits attributaires. La procédure prévue à l'article 1334 du COCC cn cas
d'avantages particuliers n'a pas à être suivie (article 1337 alinéa 2 du COCC).
A première lecture, cette règle d'exclusion des attributaires du scrutin supprimant le droit
préférentiel ne semble pas concerner notre hypothèse qui vise l'attributaire non associé
désirant prendre le contrôle de la société émettrice des actions nouvelles en vue de sa
filialisation, Pourtant, il arrive fréquemment, l'objet de cette thèse en atteste, qu'une filiale
vote la suppression du droit préférentiel au profit de sa société-mère qui est ici l'attributaire
éventuel au sens de l'article 1337 alinéa 2 du COCC. Sauf cas de fraude, il semble qu'on ne
puisse tirer aucune conséquence juridique de cette" interposition de personnes" morales. Les
hypothèses dans lesquelles le droit positif sénégalais permet de lever l'écran de la personnalité
morale sont très circonscrites. Dans l'attente d'une
solution d'ensemble sur les rapports
de domination inter-sociétaires (V. nos propositions dans la deuxième partie de cette thèse),
la solution est de ne considérer comme attributaires des actions nouvelles que les associés
directs à l'exclusion des associés indirects contrôlant une personne morale associée.
B . La filiaIisation par augmentation de capital en nature
La prise de contrôle d'une société peut être le résultat d'un apport en nature effectué à l'occasion d'une
augmentation de capîtaL L'article 1329 alinéa 2 du COCC prévoit expressément cette possibilité "Les
actions nouvelles sont libérées, soit en numéraire, soit par compensation avec des créances liquides et
exigibles sur la société, soit par apport en nature, soit par conversion d'obligation" (article 1329 alinéa
2 du eOCe). L'apport en nature consistant en tout autre bien que l'argent, des créanciers de la société
peuvent, par apport de ces créances lors de l'augmentation, réaliser une prise de contrôle.
Cette opération répond à un souci relativement différent de celui de l'augmentation en numéraire. Il ne
s'agit plus d'augmenter les capacités financières de la société-cible, mais de faire entrer dans son
patrimoine un bien déterminé tel un fonds de commerce, un immeuble, des valeurs mobilières, des
créances, brevets d'invention, marques ......• dont le propriétaire deviendra associé. En fait, il s'agit de
faire acquérir à la société dont le capital va être augmenté, de nouveaux moyens de production sans
avoir à se procurer des liquidités. Pour l'acquéreur du contrôle, l'opération se présente comme un
moyen de rationnalisation de la gestion et de la production consistant à transférer 11 la société bénéficiaire
de l'apport, les activités de production et généralement toutes les activités" lourdes".
76

Dans ce cas relativement fréquent. l'apport en nature constituera un apport partiel de l'actif de la
société acquéreuse du contrôle. De fait, l'opération de prise de contrôle par la voie de
l'augmentation du capital en nature peut prendre deux formes : soit la voie classique des apports en
nature, soit celle de l'apport partiel d'actif. Avant de les voir, il est nécessaire d'indiquer les
caractéristiques générales de l'augmentation de capital en nature.
1. Caractéristiques générales de l'augmentation de capital en nature
L'opération répond à des règles relativement différentes de l'augmentation en numéraire;
- elle peut être réalisée même si le capital ancien n'est pas intégralement libéré (article 1333 du
COCC arg.à contrario) ;
~ les actions attribué-cs en contrepartie de l'apport doivent être entièrement libérées (article 1344
alinéa 4 du COCC) ;
- l'augmentation ne donnant pas lieu à une souscription impliquant un engagement de la part de
l'apporteur mais attribution d'actions à l'apporteur, il ne peut y avoir de droit préférentiel de
souscription au profit des anciens associés (article 1334 alinéa 2 du COCC) (1).
Cependant, comme dans l'augmentation en numéraire, la décision doit être prise par l'assemblée
générale extraordinaire au vu (différence avec l'augmentation en numéraire) d'un rapport d'un
ou plusieurs commissaires aux =:Pt~ désignés en justice (ordonnance prise li pied de requête),
à la demande du Président du conseil d'administration à l'effet d'apprécier, sous leur responsabilité,
la valeur des apports en nature (article 1344 alinéa 1 du COCC).
Cette procédure de vérification préalable des apports est l'un des seuls éléments susceptibles de
mettre en cause l'opération de prise de contrôle, car, de la valeur attribuée au bien apporté
dépend le nombre de titres nouveaux émis. Si la future filiale refuse l'évaluation, lin coup de frein
sera mis à l'opération. Aussi, faut-il à l'apporteur, mettre à la disposition de la société-cible des biens
d'une valeur suffisante pour lui assurer le contrôle et surtout, s'assurer que l'évaluation proposée ne
sera pas réduite ou refusée.
(1)
V. Cass. Corn. 16 décembre 1969 l.C.P. 1970,2, 16367 note Nicole BERNARD.
77

2.
Les modalités de la prise de contrôle par augmentation de capital en nature
Il existe une diversité dans les formes juridiques de réalisation de l'apport en nature à l'occasion
d'une augmentation de capital. Le choix de l'une ou l'autre de ces formes est surtout guidé par des
raisons fiscales. En effet, la procédure classique des apports en nature (articles 1083 et 1084 du
CO CC) plus coûteuse sur le plan fiscal n'a pas les faveurs des candidats à une augmentation de
capital en nature. Ceux-ci préfèrent adopter la forme de l'apport partiel d'actif (article 1471 du
COCC) soumis au régime des scissions (articles 1466 à 1470 du COCC). L'apport en nature peut
également résulter d'opérations de restructurations telles que les scissions DU fusions-scissions.
Mais ces dernières sont plus des modes d'extension que de constitution d'un groupe de sociétés.
Aussi seront-elles placées hors de nos propos.
,., Lorsque l'opération prend la forme classique des apports en nature, il convient de respecter
les formalités prévues pour les apports en nature effectués lors de la constitution d'une société;
désignation d'un ou plusieurs commissaires aux apports à la requête des digireants et tenue
d'une assemblée générale extraordinaire statuant sur le rapport du commissaire aux apports dans
les conditions prévues par les assemblées constitutives. Une seule assemblée peut être tenue avec
le double rôle de décider l'augmentation et apprécier l'évaluation des apports en nature.
:+:
Mais) à cause d'une fiscalité assez lourde, la procédure classique est delaissée au profit de celle
des scissions qui, elle, bénéficie d'un régime fiscal de faveur. Cela suppose que la société
apporteuse et la société bénéficiaire des apports soient toutes deux des sociétés anonymes et que
l'opération emprunte la technique dite de l'apport partiel d'actif. Cette technique est celle par
laquelle une société fait apport à une autre d'une partie de son actif; ce peut être un élément isolé
(fonds de commerce, immeuble, ... ) ou l'ensemble d'une branche d'activité (activités de
production, de distribution... ). Cette procédure est certes plus longue que la classique mais elle
a l'avantage outre une fiscalité moindre, de réaliser une meilleure protection des actionnaires et de
permettre la levée de l'incessibilité des actions d'apport si la société bénéficiaire a plus de deux
ans d'existence sous la forme de société anonyme (article 1396 alinéa 2 du COCC).
Le choix de la procédure de l'apport partiel d'actif nécessite la tenue d'assemblées générales
extraordinaires dans les deux sociétés parties à l'opération avec un rapport spécial des
commissaires aux comptes sur la rémunération des apports (article 1460 du COCC). Dans la
société bénéficiaire, l'assemblée doit statuer sur l'approbation des apports en nature (article 1461
qui renvoie à 1344 du eocC). Mais auparavant, le projet d'apport aura été déposé et publié
d'une part et, les commissaires aux apports auront déposé leur rapport aux actionnaires de la
soclété bénéficiaire.
78

§ 2.
Les conditions !fe réalisation de l'opération
Il existe des conditions qui sont communes aux deux techniques de réalisation de la prise de contrôle
par la voie de l'augmentation de capital. Certaines de ces conditions sont liées à l'existence dans la
société bénéficiaire des apports (les futures filiales) de clauses soumettant à agrément l'entrée de tiers.
De telles clauses sont-elles opposables à la future société-mère? Question à laquelle nous répondons
dans un premier temps (A). Les autres conditions sont relatives à la validite de l'opération elle-même
(B).
A - Incidences des clauses d'agrément sur une prise de contrôle par la voie de
l'augmentation de capital
Dans notre hypothèse de prise de contrôle d'une société à l'occasion de l'augmentation de son capital.
l'acquéreur du contrôle est nécessairement un tiers. Si les statuts de cette société contiennent une clause
soumettant à agrément toute cession à tiers (hypothèse très fréquente au Sénégal), cet agrément sera-t-il
applicable à l'hypothèse?
Contrairement à son homologue français, le législateur sénégalais a formellement interdit le jeu des
clauses d'agrément à l'occasion de l'augmentation de capital d'une SARL en disposant expressément
dans l'article 1230 alinéa 3 du eocc : "lorsque les parts nouvelles sont souscrites par des personnes
non associées. les règles relatives à l'agrément pOUT les cessions de parts ne leur sont pas applicables ".
Cette règle n'a pas son équivalent dans les dispositions du coce relatives aux sociétés anonymes. Que
décider dans ce type de sociétés ?
II semble que, malgré le silence du législateur. la solution retenue pour la SARL soit applicable à la SA.
Plusieurs arguments militent en faveur de cette thèse:
'" On peur tout d'abord estimer par une analyse exégétique que les clauses d'agrément ne s'appliquent
que lors de cession de droits sociaux. L'augmentation de capital ne se traduisant pas par une cession
mais une création de droits sociaux. ne peut par conséquent être soumise à la clause d'agrément.
* Ensuite, l'agrément est le plus souvent donné par les organes dirigeants alors que l'augmentation
de capital l'est par l'assemblée générale extraordinaire. On verrait mal comment une décision des
organes de direction peut revenir, par le biais de l'agrément, sur celle d'un organe délibérant.

* Enfin, le choix du législateur de favoriser la concentration et les rapprochements entre les
entreprises peut justifier la solution retenue dans la SARL. Par analogie, le même raisonnement peut
être tenu pour la SA (1).
A L'encontre de l'analyse ci-dessus, on peut invoquer la jurisprudence française sur les
augmentations de capital dans les sociétés civiles. Jurisprudence par laquelle 11 est admis
l'application, à la souscription à une augmentation de capital, de la clause d'agrément prévue pour
les cessions de pans sociales d'une société civile (2). Cependant, la transposition de cette solution
aux sociétés anonymes peut laisser perplexe l'observateur tant la prépondérance de l'intuitus
personae dans les sociétés civiles justifie assurément cette jurisprudence admettant le jeu de la
clause d'agrément en cas d'augmentation de capital en dépit de l'absence de toute cession de parts.
B - Les conditions de validité de l'opération
La prise de contrôle se réalisant par la voie de l'augmentation de capital doit répondre à toutes les
exigences légales relatives à la validité d'une telle opération : formalités de publicité préalables à
l'ouverture de la souscription (article 1340 du COCC), bulletin de souscription et accomplissement
d'une manière générale de toutes les règles de constitution des sociétés; modification des statuts et
publicité afférente (3). Ces différentes règles ne présentant pas une grande originalité même dans le
cadre d'une prise de contrôle, nous limiterons nos développements à celles relatives à la décision
d'augmentation du capital dans la future filiale. Dans la future société-mère, la décision de souscrire
répond aux: mêmes conditions que celles relatives à la constitution d'une filiale nouvelle (V. Supra).
Aussi seuls seront étudiés ici les problèmes liés à l'organe compétent pour décider de l'augmentation de
capital et ceux. relatifs à la participation au scrutin en cas d'apport en nature.
(1)
V. pour l'application des clauses d'agrément en matière de fusion ct la solution écartant le jeu de CeS clauses,
Michel JEANTIN " Clauses d'agrément et fusion des sociétés commerciales " - Droit des Sociétés, 1982- Page 2.
Adele corn. 19 avril 1972 - D. 1972 • Page 538 - Note D. SCHMIDT excluant Je jeu des clauses d'agrément en
cas d'apport de scission.
(2)
Pans, 19 mars 1982 R.T.D. Corn, 1982 observ, ALFAN DARI et JEANTIN et, sur pourvoi corn, 29 novembre
1983, même revue - 1984 page 291 observ, des mêmes auteurs.
(3)
V. les ouvrages classiques de droit des sociétés not. DE JUGLART ct IPPOLITO, " les sociétés commerciales",
8c édition - Montchrestien - Pages 607 et suivantes. Retenons que d'une manière générale, les augmentations de
capital obéissent aux règles du droit commun sur la validité des contrats en général, à celles particulières aux
assemblées générales ct enfin aux règles propres aux augmentations de capital. En principe, l'inobservation de ces
règles ou de celles relatives aux formalités prévues par la constitution des sociétés entraîne la nullité de
l'augmentation de capital et peut mettre en cause la rcsponsabiltté civile et pénale des dirigeants.
80

1. L'organe compétent pour décider de l'augmentation du capital
L'augmentation du capital doit être décidée par une assemblée générale compétente pour la
modification des statuts. n s'agira de l'assemblée générale extraordinaire pour la société
anonyme (1) et de l'assemblée chargée de modifier les statuts pour la société à responsabilité limitée
(2).
Toute clause statutaire qui autoriserait un autre organe à décider d'augmentation de capital serait
nulle (3).
Cette compétence exclusive de l'assemblée n'interdit pas de déléguer aux organes de gestion la
réalisation pratique de l'opération. Autrement dit, le principe de l'augmentation peut être décidé en
assemblée et sa mise en oeuvre être confiée au conseil d'administration ou de gestion (article 1331
alinéa 3 du COCC).
2. La décision de l'Assemblée Générale
Elle doit être conforme à l'intérêt social; c'est-à-dire qu'elle ne doit pas être prise dans I'intérêt
égoïste des majoritaires. Pour cette raison, la loi exclut du scrutin, dans le cas d'un apport tT":
nature, les voix de l'apporteur (article 1344 renvoyant à 1243 alinéa 3 du COCC). Dans le même
ordre d'idée, la jurisprudence française admet difficilement l'abus de minorité dans le cadre de
l'augmentation de capital.
* D'après l'article 1243 du eoce, " lorsque l'assemblée délibère sur l'approbation d'un apport
en nature ou l'octroi d'un avantage particulier, les actions de l'apporteur ou du bénéficiaire ne
sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité ... (et) ..... l'apporteur n'a voix
délibérative ni pour lui même, ni comme mandataire ". La question peut se poser, à la lecture de
l'article précité, de savoir si la règle qu'il énonce est applicable au cas où la société qui réalise
l'apport possède déjà des filiales dans la société-cible.
.~-------------------------------------
(1)
.. L'assemblée générale extraordinaire est seule compétente pour décider, sur le rapport du conseil
d'administration ou de gestion, selon le cas. une augmentation de capital" (article 1331 alinéa 1 du COCC)-
(2)
Article 1230 du cacc relatif aux augmentations de capital est placé dans un paragraphe concernant les décisions
collectives extraordinaires ayant pour: objet la modification des statuts.
(3)
V, Les articles 1331 alinéa 4 du eocc (SA) et 1234 alinéa 4 du COCC (SARL).

L'affirmative peut être soutenue pour le groupe de droit (groupe déclaré comme tel: articles
1444 et suivants du COCC) (1). Mais pour les autres formes de groupe de sociétés, la réponse
relève de la casuistique. A cause de l'écran de la personnalité morale, l'affirmative ne saurait
propérer à tous les coups.
D'ailleurs, la cour d'appel de Paris confrontée au même problème, s'est prononcée dans le sens
de la négative en décidant que: " des sociétés afilîées à un même groupe n'ont pas l'obligation
de s'abstenir lorsqu'une société du groupe fait un apport à une société dont elles sont
actionnaires: sauf preuve de l'existence d'une fraude, est valable le vote auquel participe une
société afiliée au groupe dont fait partie la société apporteuse Il (2).
* Il peut arriver que, des minoritaires redoutant la dilution de leur part, à la suite d'une
augmentation de capital avec renonciation au droit préférentiel de souscription, parce qu'ils ne
peuvent pas souscrire, refusent de voter l'augmentation. C'est une hypothèse fréquente dans
les sociétés anonymes. Par la minorité de blocage, des actionnaires peuvent paralyser les prises
de décision importantes. Dans cette hypothèse, les majoritaires ou les dirigeants qui veulent
placer la société dans l'orbite de l'apporteur prétendent gue les minoritaires font un usage abusif
de leur droit de vote, autrement dît commettent un abus de minorité. Cette situation est
diversement appréciée par les tribunaux français qui ont eu à en connaître (3).
-
Lorsque la société traverse une crise qui risque de l'emporter définitivement, l'abus de
minorité sera aisément reconnu. La solution n'est toutefois pas automatique car si la part du
minoritaire risque de diminuer à la suite de l'opération, l'abus ne sera pas retenu (4).
-
En revanche, lorsque l'exigence de l'intérêt social est moins nette, le désir d'éviter une
dilution de sa participation parait devoir être admis par le juge comme juste raison du refus
des minoritaires. (5).
(1)
V. chapitre II du présent titre.
(2)
Paris 1er mai 1972, R.T.D. corn. 1971 page 719 et 1973 page 591. observ. R. H0VIN
(3)
V. Note MIchel GERMA)}.I sous Paris 26 juin 1990, J.c.P. Ed, G, 1990. II. n° 21589.
(4)
Lyon 20 décembre 1984 D.l986 page 506 note REIN HARD, Versailles 25 novembre 1987. Bull Joly 1988- P.82
(5)
Paris 26 juin 1990 Op. Cil. qui décide que" le refus d'un minoritaire de consentir à une augmentation de capital
n'apparaît pas comme une décision indubitablement contraire à l'intérêt de la. société on cause ".
82

SECTION 2 : LA CREATION, D'J!NF: FIIJALE PAR ACHAT DE DR01TS SOCIAUX;
LA CESSION DE CONTROLE
L'hypothèse envisagée ici est celle de l'acquisition du controle d'une société par la voie de l'achat de ses
titres. Il est avéré que, la société qui désire en transformer une autre en filiale, peut acquérir des associés
de cette dernière, un nombre de titres suffisant pour lui assurer le contrôle (1). Aussi, contrairement à la
prise de contrôle par la voie d'apports (Supra), l'opération se déroule ici entre l'acquéreur du contrôle ct
les associés de la société-cible qui n'est pas partie au contrat.
Cette forme de filialisation peut se réaliser à " petites doses '', discrètement ou d'un seul coup. C'est
dans ce second cas qu'elle prend le nom générique de cession de contrôle.
Plusieurs définitions de la cession de contrôle ont été dégagées par la doctrine. Il ne serait pas vain d'en
reprendre quelques unes.
" La cession de contrôle, parfois appelée" fusion partielle" consiste, POUt une société, à acquérir
les actions ou les parts qui donnent le contrôle de la société en cause ou à les échanger contre des
titres émis par la société dominante Il (2),
" C'est l'opération par laquelle, le groupe d'actionnaires de contrôleen place accepte de transmettre
la domination économique de la société à un groupe d'intérêt qui n 'y participait pas ., (3),
(1)
J. P. BERTREL et M. JEANT1N.
Acquisitions et fusions des sociétés commerciales. UTEe, 1989 ;
J.PAILLUSSEAU, }.J. CAUSSA1N, H. LAZARSKI et P. PEYRAMAURE : La cession d'cnU'cprisc. Dalloz
1989, M, ETTIJANI, la prise de contrôle d'une société par voie de cession d'actions, MASSON 1980 ;
NECTOUX, les prises de contrôle dans les Sociétés Commerciales, Thèse Toulouse 1974 ; OPPETIT, les
cessions de Droits Sociaux: emportant le transfert du contrôle d'une société: essai de synthèse, Revue des Sociétés
1978. Page 631 ; la prise de contrôle d'une société au moyen d'une cession d'actions JCP 70, 1, 2316 ; J.
PAILLUSSEAU, la cession de contrôle Jep 1985 00. G. I, 3224 ; la fiscalité de la cession de contrôle D.S_
1984, chn, 207 ; D. ROUX. la spécificité des cessions de contrôle, Revue des Sociétés 1980, Page49.
(2)
CI. CHAMPAUD, le Droit des Affaires, " Que sais-je 7" PUF page 86.
(3) Cl. CIIAMPAUD, le Pouvoir de Concentration de la Société par actions, Thèse Rennes 1961 n" 139.
83

C'est la cession du droit de décider dans les Assemblées Générales ct de donner des ordres de
TI
direction, en vertu des prérogatives juridiques conférées aux détenteurs d'actions" (1).
" C'est le transfert du pouvoir dans l'entreprise sociale tel que ce pouvoir est organisé par le droit ,.
(2).
Enfin,
c'est l'opération juridique par laquelle un acquéreur (ou un groupe d'acquéreurs) se fait
TI
transférer par un ou plusieurs cédants, un bloc de titres sociaux en quantité suffisante pour lui
conférer le pouvoir diriger la société dont les titres sont ainsi cédés, moyennant le paiement d'un
certain prix TI. (3).
Quelle que soit la définition retenue, il convient de constater que l'opération se réalise par une cession
directe de droits sociaux, consentie par des associés à une personne morale. Aussi, malgré des
conséquences importantes quant à la concentration économique et au transfert du pouvoir de décision, la
tentation est grande de n'y voir qu'une opération très banale. C'est le cas lorsque l'accent est mis sur
ses modalités de réalisation. En effet, on ne la distingue généralement pas d'une acquisition ordinaire de
droits sociaux. D'ailleurs, elle ne fait pas l'objet d'une réglementation spécifique.
Constituant l'un des mécanismes les plus fréquents permettant le transfert du contrôle d'une société,
son succès tient aux nombreux avantages qu'elle présente tant sur la création ex nihilo d'une filiale (4)
que sur la fusion (5),
(1)
B. OPPETIT. La prise de contrôle d'une société au moyen d'unecession d'actions - Op. Cil.
(2)
J. PAlLLUSSEAU. La cession de contrôle. Op. Cit.
(3)
J. PAILLUSSEAV ct Alii, La cession d'entreprise. Op. Cil. Page 314.
(4)
L'investisseur dispose immédiatement d'une entreprise fonctionnelle, ce qui lui évite les délais de mise en route Ct
de mise au point de nouveaux procédés ainsi que la mise sur place "d'un réseau commercial. Sur le plan des coûts,
une entreprise existante est généralement moins onéreuse que la création d'une entreprise devant parvenir aux stade
de la rentabilité. V. J. PAILLUSSEAU et Alii, la cession d'entreprise. Op. Cil. page 311
(5)
Le maintien de la personnalité juridique de la société dont les titres sont acquis représente l'avantage considérable
de la cession de contrôle sur la fusion. Sur la question v. OPPET!T, les cessions de Droits Sociaux emportant le
transfertdu contrôle d'une société, Op. Cil.
84

La loi ne> 85-40 du 29 juillet 1985 relative aux Sociétés Commerciales est muette sur la question de ces
achats de titres pouvant entraîner un renversement de contrôle. Il n'y a pas non plus, il. notre
connaissance, un discours jurisprudentiel sénégalais sur la cession de contrôle en tant que telle,
contrairement en France où, il semble s'être dégagé au fil des espèces, des déments d'un régime
juridique applicable à notre objet d'analyse (1),
On peut, toutefois, tirer de certaines dispositions de notre droit positif, l'idée que la notion· tout au
moins dans ses conséquences - n'est P,lS totalement inconnue au Sénégal, En effet, les textes relatifs ü
la nationalité des sociétés (articles 1165 à 1167 du COCC) et ceux relatifs aux investissements
étrangers (Loi n° 67-33 du 30 juin
1967 ct Decret n? 69-1133 du 21 Octobre 19(9) soumcucni
cetaines opérations à l'autorisation des pouvoirs publics. Parmi celles-ci, figurent les cessions de droits
sociaux emportant changement de nationalité ou transfert du contrôle d'une société commerciale (V.
Infra). En dehors de ces cas, la cession de contrôle n'est visée par aucune autre disposition de l'ordre
juridique sénégalais.
Pourtant, le monde sénégalais des affaires n'est pas du tout sevré de telles opérations qui sc déroulent
dans le secret quasi religieux des cabinets d'affaires. Ainsi, dans le domaine de la distribution des
produits pharmaceutiques, la société sénégalaise LABOREX est passée sous le contrôle du groupe
SeOA il la faveur d'une cession des droits sociaux des principaux actionnaires sénégalais.
A l'image des modes de constitution d'un groupe précédemment étudiés, il convient d'examiner la
technique qui sert de support à la prise de con trôle par la voie de la cession des droi ts SOCiUUA
(section.I), avant de voir les conditions de réalisation de l'opération (section 2).
SQus-seçtiQn~: La teçhnique de réali5~j:ion de l'opération
L'opération sc déroulant entre anciens (les cédants) et nouveaux associés (les cessionnaires) il y a tout
lieu d'y voir un acte purement privé soumis au droit commun des actes juridiques quant à ses modalités
(§ 1).
Mais, par sa finalité, la cession de contrôle couvre un champ dépassant la seule personnalité des parties
à l'acte. Cc fait essentiel est à la base d'une controverse doctrinale et jurisprudentielle concernant b
nature juridique de la cession de contrôle. Le rappel de cette controverse présente une certaine utilité
quant il la compréhension de la notion ct, d'une manière générale, de toutes les termes d'acquisition du
contrôle d'une société (§2).
-_
_.._ - - - - . _ - - - - - - - - -
(1) Catherine D'HOIR - LAUPlü:TRE note sous COIll. 13 Iévricr 1990. D. 1990,2,470.
85

§ L Les IDQdaIités de 11oDérat,on
S'agissant d'un acte juridique à titre onéreux ayant pour but de transférer la propriété des droits sociaux
à une personne qui deviendra associé aux lieu et place du cédant, il est logique que les modalités de
l'opération reposent sur le droit de la vente et le droit de la cession de créance qui est une modalité de la
vente. Cela se vérifie autant dans la forme de la cession des droits sociaux (A) que dans le contenu de
l'opération (B).
A - La forme de l'opération
La cession de contrôle sc présente sous la forme d'une vente de titres sociaux avec des particularités
tenant à la nature du titre objet de la vente. En effet, les règles sont différentes selon que l'opération
porte sur des titres émis par une société anonyme (actions) ou sur ceux émis par une société à
responsabilité limitée ou une société en nom collectif (parts sociales). Etudions la forme de la cession de
contrôle selon la distinction des sociétés par pans (1) et des sociétés par actions (2).
1. L'achat de parts sociales
Les pans sociales sont les titres émis par les sociétés civiles et les sociétés commerciales, à
l'exception des sociétés anonymes, et représentatives d'une fraction du capital social. Aussi leur
domaine est-il limité en droit commercial sénégalais aux sociétés à responsabilité limitée et aux
sociétés en nom collectif.
La caractéristique essentielle de ces parts sociales est qu'elles ne peuvent être représentées par
des titres négociables et ne sont pas librement cessibles à des tiers étrangers à la société (articles
1177 du COCC pour la SNe et 1191 et suivants du eocc pour la SARL). Ainsi, l'acquéreur
du contrôle d'une SARL ou d'une SNe doit non seulement obtenir l'agrément des autres
associés (V. Infra), mais également se soumettre aux formalités de la cession de créance du droit
civil (articles 1178 du coce SNe et 1192 du COCC SARL).
Du point de vue des règles de fond, l'achat de parts sociales est soumis au droit commun de la
vente (articles 264 et suivants du COCC). Ne s'agissant pas de titres négociables, la loi exige
pour les céder, le respect d'un formalisme très lourd pouvant se révéler très coûteux au plan
fiscal. En effet, les articles 1178 du COCC (SNe) et 1192 du COCC (SARL) exigent un écrit
pour la cession des parts.
Cet
écrit
est
obligatoirement
rédigé
en
la
forme
authentique. C'est une différence essentielle avec le droit français de la cession des pans de
SARL. En effet, l'article 1184 alinéa 2 du eoce exîge que la répartitiondes parts soit mentionnée
dans les statuts et comme l'article 1085 alinéa 1 du même Code exige, à peine de nullité, la forme
notariée pour toute modification des statuts, nous en concluons que la cession des parts devant
entraîner: une modification des statuts doit être établie en la forme authentique.
86

La cession constatée par cet écrit doit, pour être opposable aux tiers et à la société, respecter les
exigences de l'article 241 du COCC relatif à la cession de créance et soumise à publicité
(V.Infra).
Une fois la cession accomplie, l'acte doit être soumis à la formalité de l'enregistrement édicté par
l'article 522 du Code Général des Impôts (CGI) qui dispose que " Les actes portant cession
d'actions, de parts de fondateurs ou de parts bénéficiaires Ou cession de parts d'intérêts sont
assujettis à un droit d'enregistrement de 4 %. Ce droit est liquidé sur le prix exprimé dans J'acte,
augmenté de toutes les charges '', Cette formalité est certes un avantage par rapport à une cession de
fonds de commerce soumise à un droit d'enregistrement de 20 % (article 495 du COI) mais un
sérieux inconvénient au regard de la cession d'actions qui peut se réaliser sans écrit et échapper ainsi
à tout droit d'enregistrement.
2. L'achat d'actions
Avan! les modalités de la cession (b), il convient de donner les règles générales sur les actions
dans la mesure où on ne trouve nulle part d'étude spécifique consacrée aux actions en droit
sénégalais (a).
a) Généralité sur les actions
L'action est une valeur mobilière dont l'émission n'est autorisée que pour les seules sociétés
anonymes (1). Sa principale caractéristique est d'être à la fois négociable et librement cessible
ce qui facilite considérablement la prise de contrôle d'une société anonyme par la voie de
l'achat de ses actions.
La loi n? 85-40 ne définit nulle part la notion de valeur mobilière. Pour y pallier, on peut, à la
suite de Michel JEANTIN considérer que" Les valeurs mobilières sont des titres faisant partie
d'une émission globale effectuée par une collectivité publique ou privée, qui en raison de leur
négociabilité sont susceptibles d'être côtées en bourse et qui sont représentatives soit de droits
d'associés, soit de prêts à long terme l, (2).
(1)
L'article 1191 du coee édicte une interdiction formelle d'émission de valeurs mobilières par une SARL. L'article
1177 du COCC formule la même interdiction pour la SNe.
(2)
Michel JEANTIN, Droit des Sociétés, Domal. - MO NTCHRESTIEN, Op. Cit., n? 232 page 123 - Comparer
avec l'article 1400 du coce qui définit les obligations comme" des titres négociables qui, dans une même
émission confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale ".
87

De cette définition résulte quatre caractéristiques communes à toutes les valeurs mobilières:
-
une émission globale ou en " série",
-
une négociabilité des titres émis,
~ une possible cotation en bourse de ces titres,
.
une représentation des droits d'associés (actions) ou des prêts à long terme (obligations).
Comme valeurs mobilières, le droit sénégalais des sociétés ne prévoit que l'action et l'obligation
(article 1385 du eOCC). Etant donné que seule l'action est représentative d'un droit d'associé,
l'opération de filialisation d'une SA passera nécessairement par l'acquisition de ce genre de titre,
Les actions peuvent revêtir la forme nominative ou au porteur (article 1385 alinéa 2 du eOCC), Il
semble à la lecture des dispositions relatives à la nationalité des sociétés et plus particulièrement de
l'article 1163 ~ 3° du COCC, que le choix de la forme nominative s'impose pour toutes les
sociétés voulant bénéficier de la tI nationalité 11 sénégalaise en disposant qu' "est sénégalaise,
lorsqu 'elle a effectivement son siège social sur le territoire sénégalais : 3 0 la
société anonyme dont les actions sont nominatives et appartiennent pour plus de
la moitié. à des personnes de nationalité sénégalaise ...... ", ce texte semble aller dans le
sens de la mise au nominatif de tous les titres émis par les sociétés anonymes sénégalaises et
rejoint dans ce sens une loi française du 30 décembre 1981 qui a imposé la mise au nominatif
obligatoire des titres des sociétés anonymes non côtées,
b) Modalités de la cession des actions
-
Négociabilité
Contrairement à celle des parts sociales, la cession des actions ne nécessite pas un écrit.
Etant par définition une valeur mobilière, l'action est par conséquent caractérisée par la
négociabilité, c'est-à-dire qu'elle peut se transmettre par un procédé simplifié par rapport à
la cession des parts sociales qui passe nécessairement par l'établissement d'un écrit et le
respect des formalités de la cession de créances civiles de l'article 241 du COCc. Il résulte
de cette absence d'exigence de l'écrit, qu'une cession d'actions peut échapper au droit de
4 % exigé pour l'enregistrement de l'acte de cession de droits sociaux (1).
(1)
La délibération d'un organe social autonsant la cession n'est pas constitutive de l'acte de mutation autorisant la
perception des droits. V. en dernier TOI Paris 28 juin 1988 Jep 90 II n° 15936 note F.D,
88

En pratique, la cession des actions au porteur s'opéré par simple tradition (article 1387 du
COCC) c'est-à-dire par simple remise matérielle du titre. Le titre nominatif quant à lui, est
transmis par un transfert sur les registres que tient la société à cet effet (article 1388 du
COCC). Concrètement cela se traduit par un virement de compte à compte c'est-à-dire en
exécution d'un ordre donné par le cédant. Cet ordre est appelé ordre de mouvement. Au
vu de cet ordre de mouvement, la société émettrice constate, dans le registre, la cession
intervenue et opère le virement des titres du compte du cédant SUT celui du cessionnaire qui
est, dans notre hypothèse, l'acquéreur du contrôle.
-
Libre cessibilité
Outre la négociabilité, les actions sont en principe librement cessibles. En effet, la société
anonyme, société de capitaux est conçue comme une société" ouverte t1 par opposition aux
sociétés" fermées tt que sont les sociétés de personnes et la société à responsabilité limitée.
Ainsi, sauf disposition expresse des statuts) les actions sont librement cessibles. Aucun associé
d'une société anonyme ne peut demeurer prisonnier de ses titres. Le droit de céder ses actions)
donc de transférer à autrui la qualité d'associé est un droit fondamental de tout actionnaire. Il est
vrai qu'aujourd'hui la plupart des sociétés anonymes au Sénégal contiennent des clauses
d'agrément dans leur statut rapprochant ainsi le régime des actions de celui des parts sociales.
Ccci ne doit cependant pas faire illusion, la distinction action/part sociale demeure de principe,
elle est légale et mérite d'être rappelée.
En conclusion, il est loisible de constater que, du point de vue de la forme, rien ne distingue la
cession d'une seule et unique part sociale ou action de la cession de contrôle.
D - Le contenu de l'opération
En réalisant l'opération, l'acquéreur des titres souhaite obtenir le contrôle de la société. Puisqu'un tel
contrôle est organisé en fonction des droits de vote attachés aux titres, l'acquéreur se doit de déterminer
avec précision, la quantité d'actions ou de parts sociales susceptibles de lui assurer ce contrôle: c'est
l'objet de l'opération (1). Pour cerner tout le contenu de l'opération, il convient d'examiner les
obligations des parties à la cession (2).

L L'objet de I'opératlon : détermination de la quantité des titres cédés
L'opération de filialisation par la cession de contrôle suppose nécessairement un achat de parts
ou d'actions mais va au-delà de la simple acquisition de ces droits sociaux dans la mesure où elle il
pour finalité le transfert du pouvoir de décision de la filiale vers la société-mère. L'objet de
l'opération sera par conséquent le pouvoir de décision dans la filiale. La loi sur les sociétés
commerciales organise ce pouvoir selon un principe majoritaire. Ainsi, la vente des titres sociaux
entrainant cession de contrôle implique que l'acquéreur détienne après l'opération, la majorité
des actions ou des parts émises par la filiale. Cette majorité n'est pas la même selon que
l'acquéreur du contrôle entend détenir seulement la majorité des voix dans les assemblées
ordinaires ou qu'il souhaite obtenir le contrôle absolu, c'est-à-dire la majorité dans les assemblées
extraordinaires; à cet égard, les régies légales de quorum et de majorité différent selon le type de
sociétés (1).
a) L'acquisition du contrôle "ordinaire"
Par contrôle "ordinaire", nous entendons le contrôle de l'assemblée générale ordinaire ou des
décisions collectives ordinaires qui permettent d'approuver les comptes de chaque exercice,
d'accepter les résultats bénéficiaires ou déficitaires, de nommer et de révoquer les dirigeants
sociaux; de nommer les commissaires aux comptes, de ratifier certaines conventions de la société
avec les dirigeants sociaux
En un mot, toutes les décisions qui n'ont pas pour effet
d'augmenter les engagements des associés, de changer la nationalité de la société, ou de modifier
les statuts, sont de la compétence des décisions collectives ordinaires.
Les régles de quorum et de majorité relatives à ces décisions nous permetront de déterminer la
quantité des titres nécessaires à assurer le contrôle "ordinaire" selon le type de société.
(1)
Dans les SNe, le principe est l'unanimité et la loi exige la tenue d'une Assemblée pour l'approbation des
comptes. "Les décisions qui excèdent les pouvoirs reconnus aux gérants SOnt prises à l'unanimité des associés.
Toutefois, les statuts peuvent prévoir que certaines décisions sont prises à une majorité qu'ils fixent" _ (article
1173, alinéa l du eoce). Par conséquent, la SNC ne fonctionnant pas scion le principe majoritaire, nous
n'envisagerons pas SOn étude.
90

* ll~ns la SARL ; les décisions ordinaires sont adoptées par un ou plusieurs associés
représentant plus de la moitié du capital social sur première convocation. Si cette majorité
n'est pas obtenue, et sauf stipulation contraire des statuts, ces décisions seront prises, sur
seconde convocation, à la majorité des votes émis quelle que soit la portion du capital
représenté.
Ainsi, l'acquéreur des parts devra donc, dans le but de contrôler la prise des décisions
ordinaires dans la SARL, acheter plus de 50 % des parts émises. Cependant, les statuts de
la SARL pouvant imposer une majorité plus élevée que la majorité légale; il convient de
vérifier s'il n'existe pas une clause en ce sens avant toute prise de contrôle d'une SARL.
* Dans la S,A. : l'Assemblée Générale Ordinaire ne délibère valablement sur première
convocation que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins le quart des
actîons ayant le droit de vote, Sur deuxième convocation, aucun quorum n'est requis. Cette
assemblée statue à la majorité des voix exprimées.
Ainsi, pour prendre librement toutes les décisions de la compétence de l'assemblée
générale ordinaire, l'acquéreur du contrôle doit acheter, comme dans la SARL; plus de lu
moitié des actions émises par la S.A. Ici, contrairement à la SARL, les règles de majorité
sont d'ordre public, les statuts ne peuvent imposer une majorité autre que la majorité légale.
b) L'acquisition du contrôle absolu
Le contrôle absolu est le contrôle des décisions extraordinaires qui permettent de modifier les
statuts dans toutes leurs dispositions (objet social, capital social; dénomination sociale, ....).
Ainsi, en dehors des décisions nécessitant l'unanimité telles que celles augmentant les
engagements des sociétés, la maîtrise des décisions collectives extraordinaires passe par l'achat
d'un nombre de titres permettant de satisfaire à des conditions de quorum. et de majorité qui
différent selon le type de société envisagé mais qui ont en commun la particularité d'être plus
élevées que celles relatives aux décisions collectives ordinaires.
01<
D~ns la SARL: les décisions collectives extraordinaires sont décidées par les associés
représentant au moins les trois quarts du capital social, toute clause contraire étant réputée
non écrite (article 1229 alinéa 1 du eOCe). Cependant, en cas de cessions de parts sociales
à un tiers (article 1193 du COCC) et d'autorisation de nantissement des parts (article 1196
alinéa 2), il est exigé une double majorité: une majorité en nombre des associés (plus de la
moitié) et une majorité en capital (représentant les trois quarts du capital).
91

* Dans. la S.A. : l'assemblée générale extraordinaire ne délibére valablement que si les
actionnalres présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation la
moitié et, sur deuxième convocation, le quart des actions ayant le droit de vote. Elle statue â
la majorité des deux tiers des voix exprimées (article 1307 alinéas 2 et 3 du COCC). Ainsi,
le pourcentage des droits de vote nécessaire pour acquérir le contrôle absolu d'une S.A. est
égal aux deux tiers des actions ayant le droit de vote soit 66,67 % de ces actions.
En conclusion, on peut tenir pour établi que selon les règles légales, l'acquisition du
contrôle d'une société commerciale par la voie de la cession des voix sociaux suppose que
l'opération porte
sur
un
nombre de titres supérieur à 50 % (contrôle "ordinaire") ou
66,67 % (contrôle absolu) des droits de vote.
Cependant, ces pourcentages ne sont pas aussi absolus qu'ils paraissent à première lecture.
Le pourcentage de droits de vote nécessaire pour acquérir le contrôle d'une société commerciale
mérite une appréciation casuistique, ces règles légales ci-dessus n'ayant qu'une valeur
indicative. En effet, la pratique recèle des exemples de cessions portant sur un nombre de titres
infiniment plus petit que les pourcentages légaux mais pourtant) qualifiée de cessions de
contrôle. Ceci, pour dire que, lorsque les titres sociaux sont très dispersés entre un grand
nombre d'associés qui n'assistent jamais aux assemblées, la détention d'un petit nombre de
titres peut permettre d'exercer un contrôle qualifié de If minorité de contrôle" (1).
2. Les obligations des parties à l'opération
Bien que ne faisant pas l'objet d'une réglementation spécifique, la cession de contrôle, cession de
titres sociaux, doit être analysée comme un mode conventionnel d'acquisition de la propriété
des droits sociaux. A cet égard, l'opération doit être soumise aux principes généraux du droit des
obligations et plus particulièrement de la vente qui est If le contrat par lequel le vendeur s'engage à
transférer la propriété d'une chose corporelle ou incorporelle à l'acquéreur, moyennant un prix fixé
en argent" (article 264 du eocC). La vente crée à la charge de chacune des parties à l'acte, des
obligations qu'il convient de voir dans le cadre précis de la vente des titres sociaux emportant
transfert de contrôle, opération constitutive d'un groupe de sociétés. Sur la personne de l'acquéreur
pèse à titre principal, l'obligation de payer le prix (a) et sur celle du vendeur, les obligations de
délivrance et de garantie (b).
(1)
Une décision de justice a pU qualifier une cession portant sur 5 % des titres de cession de contrôle. V. Paris
21 mars 1990 inédit, cité par A. VIANDIER, note sous T. Corn. Paris 2 avrîl199û (cession de 14 %) D. 90.2,
438 Adde J. P. BERTREL et M. JEANTIN. Acquisitions cl fusions des soctëics commcroialcs. Op. Cit, -
Pages 11 et suivantes.
92

a) Le paiement du prix par l'acquéreur du contrôle
Dans le contrat de vente, Il l'acheteur s'oblige à payer le prix et à prendre livraison de la chose
vendue" (article 304 du COCC). Il résulte de cet article que deux obligations principales sont
à la la charge de l'acquéreur des titres de contrôle: payer le prix et prendre livraison des titres
cédés. La seconde ne pose pas de difficultés car elle dépend pour une large part des termes du
contrat (lieu et date convenus). Plus, avec la dématérialisation progressive des valeurs
mobilières, l'obligation de prendre livraison se réalise par le seul accord des volontés. Par contre,
l'obligation de payer le prix pose des problèmes assez aigüs qui nécessitent un examen
approfondi.
Élément essentiel de tout contrat de vente (article 268 du COCC) le prix devra, dans la cession
de contrôle comme dans toute vente obéir aux règles du droit commun posées par les articles 269
et 270 du co cc. Il doit être déterminé ou déterminable et librement fixé par les parties
(article 269 du COCC) ou par un " tiers appréciateur" (article 270 du eOCe). Le paiement
peut s'effectuer au comptant ou partiellement en plusieurs versements (article 310 du COCC).
L'inexécution des obligations de paiement et de prendre livraison peut être sanctionné par
l'exception d'inexécution (article 104 du COCC), la résolution de plein droit (article 314 du
COCC) ou la résolution judiciaire (article lOS). Rien n'empêche le vendeur de prévoir une garantie
pour l'exécution par l'acquéreur de l'obligation de payer le prix.
* Détermination du prix: la cession de contrôle n'est pas une simple cession de droits
sociaux. en effet, au delà de cette forme, il y a en réalité une cession du droit de décider dans
les assemblées générales, ce que certains n'ont pas hésité à qualifier de cession, en fait, de
l'entreprise sous la forme d'un achat, en droit, des titres sociaux. En tout état de cause,
l'opération, bien que portant sur des droits sociaux, a pour objet ce bien incorporel qu'est le
contrôle. Or le contrôle possède en lui-même une valeur car son acquisition se réalise
pratiquement toujours à un prix supérieur à celui d'une acquisition ordinaire de droits sociaux.
Il y un " surprix Il appelé également Ir prime de contrôle Il qui est la contrepartie des prérogatives
que confère le contrôle et qui ne reflète gue très rarement la somme de la valeur nominale des
parts ou actions achetées. De fait, la détermination du prix dans la cession de contrôle s'avère
être une opération délicate.
93

Le prix de cession dépend de divers éléments (actif net et engagements. hors bilan) qui sont par
essence fluctuants. de jour en jour. Si l'on tient pOUT acquis qu'il peut exister un délai
relativement long entre l'accord de principe des parties et le jour de la réalisation effective
de l'opération (date du transfert de propriété) force est de constater la difficulté de la
détermination de ce prix. Aussi, pour la fixation du prix, les praticiens utilisent des
méthodes d'évaluation dont certaines reposent sur la valeur patrimoniale Ou mathématique de la
société (actif net corrigé), d'autres SUT la valeur de rendement (bénéfices futurs), d'autres enfin
reposent sur les deux valeurs cumulativement. Cette évaluation qui permet une fixation
approximative, sera corrigée par des coefficients d'ordre subjectif (motivations des parties de
la cession) ou par des audits (juridique, économique, fiscal et social).
En tout état de cause le prix doit être déterminé de telle sorte que l'une des parties ne soit
pas affranchie de " toute participation aux pertes ou aux bénéfices" (article 1095 du COCC).
Ce serait le cas si le prix était déterminé sans rapport avec la situation de la société, cette fixation
du prix qui peut mettre le vendeur à l'abri de toutes pertes serait qualifiée de léonine (1). Le
prix ne doit également pas être laissé à la discrétion de l'une ou de l'autre des parties. Le cas
échéant, il serait considéré comme condition purement potestative (article 66 alinéa 2 du
COCC).
* Modalités de paiement th! prix; Le paiement peut s'effectuer au comptant. Mais, selon les
praticiens, il est souvent stipulé payable par acomptes. Cela .s'explique par la possibilité de
révision du prix. qu'offre le versement par tranches: s'il survient un passif, il pourra se
compenser avec le solde du prix. restant dû.
* Snnction du défaut de paiement du urix : Comme dans tous les contrats
synallagmatiques. à défaut de paiement du prix, le vendeur peut opposer l'exception
d'inexécution (article 104) ou demander la résolution judiciaire (article 105 du CaCC) à défaut
d'existence d'une clause de résolution de plein droit (article 107 du COCC). Mais si le vendeur
avait pris soin de faire garantir le paiement par l'inscription d'une sûreté, i11ui appartient de la
réaliser (2).
(1)
Sur ce point, la jurisprudence française est très fluctuante. V. en faveur de l'assimilation d'une promesse d'achat il
une clause léonine: Civ, l, 22 juillet
1986 I.e.p.
Ed.
E. 1987 n' 16342 obs. VIANDlER ct r.r.
CAUSSAIN, Civ. 1,7 avril 1987. r.cr. Ed. E. 1987 N°' 16644 obs. VIANDIER ct JJ. CAUSSAIN Contra;
casso corn. 15 juin 1982 puis casso corn. 20 mai 1986 J.C.P. Ed. E. 1986 n" 15846 obs. VIANDIER ct J.J.
CAUSSAIN et Casso COrn. 10 janvier 1989 J.c.r. Ed. E. 1989 n" 15492 note VIANDIER.
(2)
Le vendeur peut solliciter, à tltre de garantie, une affcctatlon hypoïhccalrc sur un immeuble appartenant à l'acheteur
ou un nantissement des titres à son profit
94

b) La garantie dûe par le vendeur
A la lecture de l'article 276 du COCC qui dispose:
Il
Le vendeur s'oblige à transférer la propriété de la chose vendue. Il en doit
délivrance et garantie. L'exécution
de
l'obligation
à
délivrance
assure
le
transfert de la propriété de la chose à L'acquéreur ",
on relève deux: sortes d'obligations à la charge du cédant du contrôle: une obligation de
délivrance et une obligation de garantie.
* L'exécution de "QbljgatiQn de délivrance est la marque du transfert de propriété.
S'agissant de droits sociaux, le respect de l'obligation de délivrance passe pur la remise
matérielle (titres au porteur), par la signature de l'ordre de mouvement (titres nominatifs) ou
par la signature de l'acte écrit et la satisfaction des exigences de la cession de créance (pans
sociales).
* L'existence d'une f!hJj~atiQn de gar;mtic est particulièrement importante dans le cadre
d'une cession de contrôle. On sait, dans ce genre d'opération, qu'au delà des droits
sociaux, le véritable objet du contrat est la société dont les titres sont achetés.
Or, il peut arriver et il arrive fréquemment (l'importance du contentieux en France en
témoigne) qu'apparaisse, bien après
le transfert de propriété des droits sociaux, un
évènement dont la cause ou l'origine est antérieure à la prise de contrôle et qui auraît pour
conséquence d'entraîner une baisse de la valeur de la société contrôlée. En effet, un
redressement fiscal, une action judiciaire intentée par un tiers pourraient entraîner une
diminution de la situation nette de la société en révélant un actif fictif ou un passif réel
majoré. Aucun cessionnaire ne souhaitant acquérir une" coquille vide '', la pratique, devant
J'insuffisance des garanties légales. a imaginé des clauses contractuelles de garantie
consenties par le cédant.

* Les garanties léefl1es sont nombreuses et variées. Elles trouvent leur source dans le
1
COCC et dans la loi sur les sociétés commerciales.
Tout d'abord, par application du droit commun de la vente spécialement de l'article 287 du
eoce, le cédant doit la garantie d'éviction (articles 288 et suivants du COCC) et la garantie
des: vices cachés (articles 295 et suivants du COCC). Mais les deux types de garanties sont
très limitées comme moyen de couvrir un passif ignoré lors de la cession. En effet, elles ne
concernent que les biens objets du contrat de vente, c'est-à-dire les droits sociaux transmis,
et non la société (1). Cependant, le droit Françai,s par sa jurisprudence notamment, tente
une extension de ses garanties légales en privilégiant l'aspect" cession du pouvoir" par
assimilation du passif vicié de la société à un vice des droits sociaux (2).
Une telle analyse est également préconisée par une bonne partie de la doctrine et des praticiens
de ce pays, qui estiment que l'acquéreur des titres, dans la cession de contrôle, recherche une
majorité lui permettant d'obtenir le pouvoir ou encore, " ce bien incorporel qu'est le contrôle"
(3). Si au bout de l'opération, l'acquéreur n'obtient pas ce qu'il désirait, ce qui était la cause de
SOn engagement, c'est-à-dire une majorité lui permettant d'exercer le contrôle, n'y-a-t-il pas
lieu de considérer qu'on lui a livré une chose inapte à sa destination? (4).
(1)
Sur ce registre. la ch. corn. de la Cour de Cassation Française a retenu le jeu de la garantie d'éviction à une
cession de parts de SARL exploitant un fonds de commerce d'hôtel meublé que le cédant avait été obligé de fermer
après une condamnation pour proxénétisme (cass, com. 12 décembre 1972, Rev. des sociétés 1973 page 306, note
üPPETI1) solution critiquée mais à tort parce qu'au delà de la cession des parts, la Cour de Cassation a retenu qu'il
y avait cession du fonds de commerce lui même et la garantie s'appliquait à ce bien dont l'exploitation était devenue
impossible pour cause de fermeture. Pour ce qui est de la garantie des vices cachés, un Tribunal a pû juger" en
l'absence de toute clause expresse de garantie de passif ou de révision de prix, la découverte d'un passif fiscal ne
saurait constituer un vice caché ni justifier ta réduction du prix convenu ". T. Cam. NANTERRE 25 Septembre
1982 cité par M. JEANTlN' et J.P. BERTREL page 56. Note n° 143.
(2)
Versailles 17 juin 1987 J.C.P. Ed. E. 88, II, 15109 Note M.C. ROCCA. J.C.P. 87 Ed. E. J, 16959 VIANDIER ct
CAUSSAIN.
(3)
M. GERMAIN, Questions de principe, Colloque de DEAUVILLE sur le transmission des entreprises: Rcv. de
jurispr, COrn. nov. 1988 page 70.
(4)
Sur cette analyse et pour une réponse affirmative V. PAILLUSSEAU et Alii, la cession d'entreprise Op. cit.
nOs 731 et 732.
Contra corn. 23 janvier 1990 Bull JOLY 1990 - 3701 § 115 Nole Michel JEANTIN - Cité par Catherine D'HOIR
LAUPRETRE, Note sous Corn. 13 février 1990. D. 90. 2. page 470 ; D. 1991 Page 333, note Georges
VI RASSAMY ; cetarrêt décide que la révélation du passif fiscal d'une société postérieurement à la cession des p~H1S
sociales ne constitue: pas un vice caché de ces parts.
96

Ensuite, le " cessionnaire déçu" peut, en vue de faire annuler l'opération, utiliser la théorie
des vices du consentement (article 61 du COCC). Dans ce cas, son action n'a de chance de
prospérer qu'en cas de dol. En effet, l'erreur ne doit être retenue que si elle porte Sur " le
motif déterminant pour lequel le contrat a été conclu" (article 62 alinéa 2 du COCC). Ici, il
s'agira de la consistance de l'actif net de la société; il faudrait que ce soit sur elle que
repose l'erreur, ce qui ne peut être le cas puisqu'il s'agit d'une cession de titres. Si erreur il y a,
elle ne peut résulter que de manoeuvres et falsifications des comptes sociaux fournis par le
cédant ce qui peut fonder une action en annulation pour dol dont la preuve est nécessaire (1).
Si le cessionnaire ne veut pas faire annuler la cession de contrôle, il peut trouver une
compensation du préjudice résultant de la découverte du passif imprévu par le jeu de la
responsabilité civile délictuelle du cédant tant en cette qualité (article 118 du COCC) puisque
les faits reprochés sont en principe antérieurs à la cession, qu'en qualité d'ancien dirigeant de
la société dont les titres sont ainsi cédés. Dans cette seconde hypothèse, c'est la loi sur les
sociétés commerciales qui prévoit, en faveur des tiers, une action contre les dirigeants
responsables du passif social (articles 1384 du COCC pour la SA et 1210 du COCC pour la
SARL). Une telle action, outre qu'elle se prescrit par trois ans et qu'elle n'est recevable que
dans le cadre des procédures collectives (c'est-à-dire trop tard), n'est pas toujours possible car
le cédant n'est pas dans tous les cas un ancien dirigeant.
Enfin, la cession des droits sociaux: s'analysant en une cession de créance, le cédant doit
garantir au cessionnaire, conformément à l'article 243 du COCC, la seule existence de la
créance et des sûretés qui y sont attachées. Il en résulte que la découverte d'éléments de passif
nouveaux réduisant la solvabilité du débiteur cédé (ici la société) ne permet pas au cessionnaire
de poursuivre le cédant en garantie. Ainsi, la garantie de l'article 243 du COCC se résume à la
"garantie que les parts cédées correspondent à une société régulièrement constituée et que le
cédant a bien la qualité de propriétaire des droits qu'il cède" (2). En effet, ce texte n'oblige le
cédant qu'à assurer l'existence de la créance et non le montant de cette dernière.
(1)
v. LP. BERTREL et M. JEANTIN, acquisition ct fusion des sociétés commerciales n" 99.
V. Une jurisprudence constante récemment reprise par la. CA de Paris 25e ch. A, 8 juin 1990, r.c.s. 199] Ed.
E.,
I, n? 22 obs. VIANDIER ct CAUSSAIN n" 10. " Doit être annulé pour dol la cession intervenue, alors que
les cédants ont remis au cessionnaire des documents erronés, cela constituant des manoeuvres frauduleuses sans
lesquelles les acquéreurs ne sc seraient pas engagés".
(2)
M. JEANTIN, Droit des Sociétés - Dornat Op. cit, n? 246. page 129.
97

En définitive, les différentes garanties légales se révèlent insuffisantes, inadaptées et de nuse
en oeuvre difficile. C'est la raison du succès de garanties conventionnelles imaginée par la
pratique mais dont l'efficacité est cependant subordonnée à la validité du contrat de cession.
*" L'article 243 du COCC prévoit expressément la possibilité d'une augmentation de la garantie
légale (garantie de la seule existence des droits cédés) par l'effet d'une" stipulation contraire".
Aussi dans la cession de contrôle qui est, nous l'avons vu, assimilée à une cession de créance,
rien ne s'oppose à ce que le cédant, par voie contractuelle, accepte de garantir, au delà de leur
simple existence (garantie légale), la valeur des parts qu'il cède ou l'ensemble des dettes
sociales postérieures.
C'est l'objet des clauses dites de garantie du passif (1). Le cédant peut ,en outre,
s'engager, vis-à-vis du cessionnaire, à ne pas exercer une activité similaire ou identique pour
une durée et dans un rayon limités: c'est l'objet des clauses de non concurrence qui sont,
dans la cession de contrôle, le plus souvent, intégrées dans le contrat de garantie. A noter que
ces clauses de non concurrence présentent une importance considérable dans les sociétés où les
qualités professionnelles des associés ont une grande importance.
l\\<
La clause "de garantie du passif est analysée en doctrine comme un contrat synallagmatique
passé entre le cédant et le cessionnaire, accessoire au contrat de cession dom il complète les
modalités d'application. Son contenu peut être assez librement fixé par les parties
conformément à l'article 42 du COCc. Si le contrat de cession (contrat principal) n'est pas
nul, il n'y a aucune raison de refuser l'existence d'une telle garantîe car, d'une manière
générale, au jour de la cession, la valeur de chaque part sociale a été fixée par les parties en
fonction de l'actif et du passif déclarés par le cédant; si par la suite, un passif supplémentaire,
inconnu au jour de la cession, venait à se révéler, la valeur des"parts se verrait diminuée
d'autant; il est donc licite que le cessionnaire exige du cédant des droits sociaux l'engagement
de garantir sa créance, c'est-à-dire de faire disparaître le passif non prévu.
* La clause est nécessairement présentée sous la forme écrite pour ce qui est de la cession de
contrôle d'une SARL ou d'une SNe. En ce qui concerne la SA, bien que cela ne soit pas
obligatoire, les intérêts en jeu, l'importance de la transaction et la nécessité de la preuve de
l'engagement du garant commandent ., d'arrêter et de déterminer dans un document écrit qui
sera signé et paraphé par les parties, les garanties données par le vendeur" (2)_
(1)
G. NüTIE, Les clauses dites de ,. garantie de passif" dans les cessions de Droits Sociaux, I.C.P. 1985 E<L G.
3193. J. rOUSTIS el J. L. MONNOT, la garantie dans les cessions de Droits Sociaux, l.C.P. 1985, Ed. E. II,
14464"
(2)
J. PAILLUSSEAV el Alii. la cession d'entreprise, Op. Cil. n" 736.
98

Pour éviter le risque fiscal lié à la formalité de l'enregistrement, il est conseillé de recourir
" à la signature le même jour d'une promesse unilatérale de vente et d'une promesse
unilatérale d'achat
ayant chacune leur autonomie l'une par rappon à l'autre, en
conséquence, l'administration fiscale, mise en présence de deux promesses - ce que les parties
s'ernployeront à éviter -, ne pourrait soutenir qu'il s'agît là d'une promesse synallagmatique
s'analysant en une vente soumise au droit proportionnel d'enregistrement" (1) conformément
à l'article 522 CGr (en France article 635 - 2 - 7° CGI).
Ji<
Sous cette appellation générique de clause de garantie de passif existent en réalité trois
séries de clauses par lesquelles le cédant certifie l'exactitude des documents comptables
ayant permis la détermination du prix et garantit le cessionnaire contre certaines découvertes de
dettes sociales. La première série de clauses va garantir le cessionnaire contre toute
augmentation imprévue du passif social. La seconde sert à garantir la diminution
de
j'actif
social (2). La dernière série garantit, à la fois, contre l'augmentation du passif et la diminution
de l'actif; on parle alors de clauses de garantie d'actif net (le cessionnaire est garanti contre
toute variation de l'actif net). A ces obligations financières peuvent s'ajouter d'autres
stipulations portant sur les contrats conclus intuitus personae par le cédant, sur l'information
du cédant de toute réclamation émanant d'un tiers et sur la direction du procès qui pourrait être
intenté par un tiers (clause de direction du procès).
Quel que soit son objet, la garantie est limitée au passif inconnu au jour de la cession et
dont la cause est antérieure à celle-ci, Elle peut également être limitée dans son montant par
un plafond de garantie (clause de franchise) ou une clause de proportionnalité (le montant
de la garantie se limitant à la fraction du capital cédé et non à l'ensemble du passif). Dans sa
durée, la garantie peut également être limitée (c'est généralement le délai de prescription en
matière fiscale qui est pris en compte).
(1)
J .P. BERTREL et M. JEANTIN, Acquisitions ct fusions d es sociétés commerciales, Op. Cit. nOs 38 et suivants
Adde J. PAILLUSSEAU et Alii, la cession d'entreprise, Op. Cit. nOs 762 et suivants,
(2)
V. Michel JEANTIN. Droits des Sociétés, Domal Droit Privé. 1988, Op. CiL n" 249.
99

'" En principe, la stipulation de la clause de garantie est effectuée au profit du cessionnaire. Le
cédant doit s'engager, comme dans toute vente, à verser au cessionnaire les sommes
correspondant à un passif non comptabilisé et postérieur à la cession. Dans ce cas, où le
cessionnaire est le bénéficiaire de la clause, on se trouve devant un processus classique en
matière de garantie baptisé ,. clause de révision de prix " (1) ou " clause de garantie de la
valeur des droits cédés" (2) ou encore" clause de réduction du prix" (3). Cc processus ne
présente aucune originalité car si un passif garanti survient, le cessionnaire devra bénéficier
d'une "réduction" du prix de cession sous la forme soit d'un remboursement de la différence
entre le prix initialement fixé et celui qui résultera de la constatation de la perte de valeur, soit
d'une dispense de payer le reliquat. Mais les parties peuvent s'entendre pour que le bénéficiaire
de la garantie soit la société elle "même ou le créancier dont la réclamation est à l'origine de
l'apparition du passif. Ici, contrairement à l'hypothèse précédente, c'est le passif proprement
dit qui est garanti. La clause bénéficiant à un tiers, la société ou les créanciers, el le est
majoritairement analysée en une stipulation pour autrui, ce qui permet à la société de mettre en
oeuvre la clause, les créanciers eux: agiront par la voie oblique (article 201 du COCC).
Une analyse récente dénie au cesionnaire toute possibilité d'être bénéficiaire en optant pour
une indemnisation personnelle directe.
Selon cette analyse t, c'est la société émettrice (des parts ou actions) - ou éventuellement les
créanciers sociaux - qui devrait être directement bénéficiaire de la garantie" car" le passif
fiscal découlant d'un contrôle de l'administration, la dette née d'un procès, l'élément d'actif
maintenu à tort au bilan
sont le résulat d'une gestion
; ce qui est en jeu dans une
garantie de passif conventionnelle c'est donc la. couverture des effets négatifs d'une politique de
gestion sur la valeur des titres cédés par des dirigeants sociaux ..... Or ceux-ci, s'ils s'engagent
à indemniser directement les cessionnaires, ne dégagent aucunement leur responsabilité envers
la société émettrice..... on peut même s'interroger sur le point de savoir si, ce faisant, ils ne
commettent pasune faute de gestion car leur devoir, au premier chef, est de privilégier l'intérêt
social...." (4). Cette analyse nous paraît plus conforme avec la réalité de la cession de contrôle
dans laquelle, les cédants (titulaires du contrôle) sont certainement les dirigeants.
(1)
J.P. BERTREL ct M. JEANTIN, Acquisitions et fusions Op. Cil. n° 107.
(2)
G. NOTTE - Les clauses dites de" garantie de passif "duns les cessions de droits sociaux J. C. P. 85
Ed. G. n° 3193.
(3)
PAILLUSSEAU ct Alii, la cession d'entreprise, nO 742.
(4)
Jacques RICHARD, Le choix du bénéficiaire de l:l garantie de passif, J.c.P. 1991 hl. E., l, n? 19.
100

*2. La nature juri(JiQue de l'opération
A propos de la question de savoir si la cession de contrôle n'est qu'une banale cession de titres ou si
elle constitue une opération spécifique appelant un régime juridique particulier, deux opinions
s'opposent: J'une dénie toute spécificité à l'opération (1). L'autre considère qu'elle ne peut être traitée
comme une simple cession de droits sociaux (2). Question importante car,
au-delà des problèmes de
tI
pure technique. c'est un débat de fond intéressant les principes majeurs du droit des sociétés et même
certaines notions de droit privé" (3),
L'étude de cette controverse qui s'est essentiellement déroulée en droit français et qui est loin d'être
close (4)j n'est pas sans intérêt pour le droit sénégalais qui peut en faire l'économie à la condition de
bien en assimiler les enjeux. Il nOLIS semble en effet, qu'à une époque où les regroupements et les
transmissions d'entreprises sont monnaie courante, le législateur sénégalais se doit d'intervenir pour
assurer un régime spécifique à la cession de contrôle et cela, dans la perspective de la triple protection
des opérateurs économiques du pays, des travailleurs et de la sécurité des transactions. Pour ce faire, il
convient de dépasser l'opinion qui ne voit dans la cession de contrôle qu'un placement pur et simple
n'intéressant que les parties à l'opération, pour la considérer eomme un acte positif de gestion de société
ou de groupe de sociétés, un acte de restructuration d'entreprises dont la portée va au-delà de la simple
forme juridique qui en constitue le support. En ce sens, un écueil de taille est à éviter; il faut résister il. la
tentation de classer l'opération dans les catérogies juridiques voisines telles que la cession de fonds de
commerce ou la fusion. La solution consistera à y voir, comme le préconise une grande partie de la
doctrine moderne, un transfert de ce bien incorporel qu'est le pouvoir de décision (5).
(1)
Bruno OPPETIT. " La prise de contrôle d'une société au moyen d'une cession d'actions", J.CP. 1970 Ed. G, l n°
2361 ; du même auteur, " Les cessions de Droits Sociaux emportant le transfert du contrôle. d'une société: essai tic
synthèse ". Revue des sociétés 1978; Claude BERR, La place de la notion de contrôle en Droit des Sociétés,
Mélanges BASTIAN, Litcc, page 1.
(2)
Jean PAILLUSSEAU, " La cession de contrôle" J.c.P, J985 Ed. E. 1 n? 14587; R, HOIN, R,T.D. Corn. 1970,
page 742 ; Daniel ROUX, " La spécificité des cessions de contrôle. Revue des Sociërés 1980, page 49 :
PAILLUSSEAU Ct CONTIN, " La cession de contrôle d'une société" I.c,p, 1969 Ed. G. I, n" 229R7.
(3)
B. OPPETIT, " Les cessions de Droits Sociaux emportant le transfert du contrôle d'une société: Essai de synthèse ",
Op. Cit.
(4)
Les praticiens dans ce pays continent à déplorer" l'incertitude la plus complète .. qui rogne en la matière. V. en
dernier lieu M. LAZARSKI, Note sous Cam. 13 février 1990. r.c.r. 1990 se. G. II. n° 21587.
(5)
PAILLUSSEAU, La cession de contrôle, Op. Cil. ; BERTREL ct JEANTIN, Acquisitions et fusions des sociétés
commerciales, Op. Cil. page 16 : Catherine D'HOIR· LAUPRETRE, Nole SOLIS com. 13 février 1990 D. 1990,
2. page 470. Sur le concert de pouvoir, V. La deuxième partie de ccuc thèse.
PIROVANO, Ambiguïtés du droit économique, le procès é 7,1981. page 7.
101

La présentation successive de la thèse de la non spécificité (A) puis celle de la spécificité (B) permettra
de conforter notre opinion. En effet, la première repose sur une analyse juridique très orthodoxe fondée
sur la personnalité morale tandis que la seconde, qui se veut une application de l'analyse substantielle
donnant la priorité aux" faits pertinents ", nous semble plus conforme que la réalité et mérite à ce titre
d'être consacrée (1).
A - La thèse de la non spécificité de la cession de contrôle : l'orthodoxie juridique
Après l'exposé des caractéristiques générales de cette thèse (1), nous tenterons, pour mieux mettre en
évidence sa "résitance" face à l'analyse substantielle, de présenter les principaux arguments qui militent
en sa faveur (2). Ces arguments reposent sur une analyse juridique relativement irréfutable selon les
canons du droit positif.
1. Caractéristiques générales sur la thèse de la non-spéclücité de la cession de
contrôle
Ces caractéristiques générales peuvent être groupées autour de deux idées. Il conviendra tom
d'abord de présenter la nature de la thèse puis son fondement.
a) Nature de la thèse de la non-spécificité
Selon cette opinion, la cession de contrôle n'est nullement différente, quant à sa nature, de la
cession ordinaire des droits sociaux, En ce sens, elle reste une simple cession de titres ne
nécessitant pas l'application d'un régime juridique spécifique. Cette thèse a été défendue avec
brio par M. BRUNO OPPETIT (2) qui s'est appuyé sur une jurisprudence aujourd'hui
essentiellement consacrée par les formations civile et commerciale de la cour de cassation
française (3).
(1)
Sur l'analyse substantielle, V. G- FARJAT, Droit Economique, PUF/THEMIS, 1992 ; L'importance d'une
analyse substantielle en droit économique, RevueInternationale de DroitEconomique; Adde L. BOY et A. f1ROi~tltJ
AMbi~u.\\~i.~ d..., drci f i.WVl.oMi qut... ~cê.~
1
of" CiL
(2)
V. ses articles cités note n? 77.
(3)
V. en premier lieu l'arrêt SAUPIQUET/CASSEGRAIN Casso Com. 21 janvier 1970, Jep, II, 16541 Note
OPPETIT, ct, l'une des dernières décisions en date Casso Corn. 13 février 1990 D. 1990, 2. page 470 précité ;
Adele les trois célèbres décisions de 1984, rendues en matière fiscale par la même formation commerciale de la
Cour de Cassation le 7 mars, le 26 avril ct le 16 octobre, qui sont analysées par L PAILLUSSEAU in "LI
fiscalité de la cession de contrôle" D. 1984,1, 207.
102

Cependant, cette même jurisprudence, en affirmant sans ambages, le caractère commercial de
la cession de contrôle, introduit une rupture de cohérence dans l'assimilation pleine et entière
de l'opération à une banale cession de parts ou d'actions qui a toujours été considérée comme
un acte civil par nature (1). Aussi a-t-on pu relever la prudence de la Chambre, commerciale
qui n'a jamais affirmé que la cession de contrôle s'assimilait à une simple cession de parts ou
d'actions. "Elle dit ce qu'elle n'est pas mais ne dit pas cc qu'elle est" (2) lorsqu'elle exclut
l'assimilation de l'opération à une cession, en fait, de l'entreprise sociale ou du fonds de
commerce.
h) Fondement de la thèse de non-spécificité
La thèse de la non-spécificité a pour fondement le maintien de la personnalité juridique de la
filiale. En tout état de cause et, en l'état actuel du droit positif (aussi bien en France qu'au
Sénégal) ce fondement est juridiquement incontestable. En effet, la cession n'entraîne pas, à la
différence de la fusion par exemple, la disparition de la société dont les titres de contrôle sont
cédés. Cette dernière n'a jamais cessé d'exister en tant que personne morale et la vente
massive de ses droits sociaux ne peut être qualifiée de vente de l'actif sociaL "Admettre le
contraire serait nier la personnalité et le patrimoine propre de la société en faisant une
confusion juridique inadmissible entre ses parts ou actions et son actif social" (3),
2. Arguments en faveur de la thèse de la non spécificité
En conséquence du maintien de la personnalité morale de la société contrôlée à l'issue de
l'opération, les deux arguments suivants peuvent être invoqués à l'appui de la thèse de la
non-spécificité de la cession de contrôle.
(1)
V. Casso Corn. 5 décembre 1966. D. 1967 page 409, Note SCH1v1IDT ; Casso Corn. 19 Nov. 1985 J.C.P. 1986
Ed. E. 15823 (ADG). übs. LE DOLLEY et RICHARD n" 21 ; Casso Corn. 11 juillet 1988, les Petites Affiches
1988 n" 113 page 16; T. Corn. Paris (Rét)2 avril 1990 - D. 1990,2,438 Note A. VIANDJER Adde. Corn.
28 novembre 1978. D. 1980,2,316 Note J.C. BOUSQUET.
(2)
J. PAILLUSSEAU, la cession de contrôle, précité nO 23 in fine.
(3)
J.P. BERTREL Cl M. JEANTIN, Acquisitions ct fusions des sociétés, Op. Cil. n" 19, page 16.
103

a) La nature de l'objet de la cession
Dans toutes les sociétés dotées de la personnalité morale, les actifs sociaux sont la propriété de la
société et non celle des associés. En effet, en effectuant son apport, l'associé transfère la
propriété ou la jouissance d'un bien de son patrimoine à celui de la société. Le droit qu'il exerçait
sur ce bien disparaît au profit d'un droit contre la société. Titulaire d'un droit réel sur un objet, il
devient, à la suite de l'opération, titulaire d'un droit personnel (droit de créance) contre la personne
morale bénéficiaire de l'apport. Quel que soit le nombre de parts ou d'actions rémunérant
l'apportcffectué, le droit personnel de l'associé contre la société ne change pas juridiquement de
nature. En conséquence, la cession d'un seul titre et la cession de contrôle auront la même
qualification juridique: ce sont des cessions de droits incorporels, plus précisément, des cessions
de créances soumises aux dispositions des articles 241 ct suivants du COCC (1) (articles 1689 et
suivants du C. Civ. en France).
Sur la foi d'une telle analyse, il devient difficile de soutenir juridiquement qu'en cédant leurs
créances contre la société, les associés cédent en même temps les actifs de la société voire
l'entreprise sociale elle-même. En effet, si les associés peuvent disposer de leurs titres
sociaux, ils n'ont pas qualité pour disposer de l'actif social (2).
(1)
Il est vrai que la cession d'actions n'est pas soumise à ces formalités. Mais cc particularisme de l'action tenantÜ sa
nature de valeur mobilière ne change pas du tout la nature du COntrat de cession d'actions qui comme hl cession de
parts sociales demeure une cession de créances qui n'est qu'unevariété du contratde vente.
(2)
CaSSo Corn. 7 mars 1984, LC,P. 1984 Ed. E. II, n" 14351, Oh. Cyrille DAVID.
104

b) Le cadre de la cession (les parties à l'opération)
La cession de contrôle étant une cession de créances ne met en rapport que deux (2) personnes,
l'ancien associé (le cédant) et le nouvel associé (le cessionnaire) qui est l'acquéreur des créances.
La société qui n'est pas partie à l'opération joue le rôle de "débiteur cédé'' nu sens de l'article 242
alinéa 2 du COCc. Aussi a-t-on pu dire que "l'opération, à la différence d'autres événements
sociaux tels qu'une fusion ou une transformation de société, se déroule en dehors de la structure
sociale qui n'est pas en cause et reste étrangère à toute personne autre que les parties" (1).
En conclusion, en l'absence de texte précis prenant une position claire sur la question, la thèse
de la non spécificité aura de beaux jours devant elle car le jeu de la personnalité morale paraît
incontournable dans l'analyse juridique classique. Mais la prise en compte des rapports
économiques réels ne peut-elle permettre de transcender les catégories juridiques formelles -
telles que la personnalité morale· pour s'attacher non pas il la technique juridique (la forme)
mais au résultat (le fond) ? (2). C'est la démarche de la thèse de la spécificité dont les progrès
semblent s'être cantonnés à des domaines précis, Ce qui en empêche toute généralisation.
B . La thèse de la spécificité de la cession de contrôle: l'analyse substantielle
l, Le juridisme a ses limites et le juriste ne doit pas se laisser aveugler par la théorie de la personnalité
morale. Qui oserait prétendre en effet qu'il n'y a pas de différences sur le plan économique et social
entre acheter quelques actions ou parts d'une société et en prendre le contrôle? " (3). Assurément
personne 1. Cependant, le désir de " coller à la réalité " ne doit pas conduire iL cette erreur juridique
consistant en l'assimilation pleine et entière de la cession de contrôle à une cession d'entreprise. En
effet, s'il est vrai que la première peut présenter, en apparence, des ressemblances avec la seconde, il
n'en demeure pas moins qu'il s'agit de deux opérations différentes. La raison tient essentiellement à la
persistance de la personnalité juridique de la société contrôlée; ce qui empêche l'acquéreur du contrôle
d'user des biens de la société comme un propriétaire.
Pourtant, la jurisprudence française, pour des impératifs propres il certaines branches du droit, retient
que la cession de contrôle équivaut, dans l'ordre économique, à une cession de l'entreprise (droit
social) ou à une cession de fonds de commerce (droit spécial de la vente du fonds de commerce).
(1)
J.P. BERTREL et M. JEANTIN, Acquisitions ct fusions ... Op. Cit, n° 20.
(2)
V. G. FARJAT, L'imponancc d'une analyse substantielle en droit économique. R.I.D.E. 1991.
(3)
BERTREL cl JEANTIN, Op. cu.. Tl" 20.
105

Cette analyse est juridiquement contestable pour les raisons évoquées plus haut (1). C'est la raison pour
laquelle, parmi les partisans de la thèse de la spécificité, certains ont proposé une conception renouvelée
de la société pour faire accepter l'idée que l'opération présente des spécificités justifiant l'application
d'un régime juridique particulier (2).
Sans en arriver à cette conclusion, il nous semble que l'élévation de la notion de contrôle - et, au-delà,
celle de pouvoir - au rang de catégorie juridique nouvelle peut permettre d'atteindre le résultat escompté.
Ainsi l'opération, portant sur un bien incorporel, le contrôle / pouvoir, se présentant sous la forme
juridique d'une cession de parts ou d'actions, permet à l'acquéreur de ces titres d'exprimer un pouvoir
dans la société contrôlée (désignation et révocation des organes de direction, affectation des résultats
voire modification des statuts ...).
En conséquence d'une telle analyse, plus rien n'empêche d'affirmer le caractère commercial (1) de la
convention portant sur ce bien particulier qu'est le contrôle considéré comme une modalité de cette
nouvelle prérogative juridique qu'est le Pouvoir (2).
1. La cession de contrôle, un acte de commerce
Classiquement, la cession de parts ou d'actions est un acte civil par nature quel que soit le
nombre de parts ou d'actions, objet de la cession. En conséquence, tous les litiges relatifs à cette
question étaient de la compétence des juridictions: civiles en France. Mais depuis 1978, la Cour
de Cassation Française considère de façon constante qu'une cession litigieuse des drons sociaux, dès
lors qu'elle confère au cessionnaire le contrôle, se rattache à l'exécution du pacte social et revêt un
caractère commercial (3).
Même sî au Sénégal, l'organisation judiciaire ne prévoit pas de Tribunaux de Commerce, la
qualification commerciale (par conséquent la distinction acte civil/acte de commerce) n'est pas
sans intérêt car, elle pennee de bénéficier du régime des actes de commerce; liberté de preuve
(article 13 alinéa 2 du COCC), prescription abrégée de cinq ans au lîeu de dix ans (article 224
alinéa 2 du eOCC), solidarité présumée (article 234 du eocC), possibilité d'insérer une clause
compromissoire (important pour éviter de révéler l'acte de
cession aux. tiers dont
l'administration fiscale).
(1)
V. Supra - Arguments en faveurde la non spécificité.
(2)
J. PAILLUSSEAU. Les fondements du droit moderne des sociétés. Jep 84 Ed. E. 1,n" 3148.
(3)
Outre les d0.:isions citées à la note nOl p. 100. V. Corn. 28 avril 1987, Revue des Sociétés 1987. Page 391, note
J.C. BOUSQUET.
106

Pour arriver à la qualification commerciale de la cession de contrôle, plusieurs fondements ont
été avancés mais aucun n'est convaincant parce que tous sont puisés dans les catégories juridiques
classiques. Voyons ces fondements (a) puis leurs limites (b).
a)Les fondements de J'assimilation de la cession de contrôle à un acte de commerce
Dans un premier temps, ces fondements ont puisé leur source dans les critères traditionnels
de l'activité commerciale (1) : démonstration du caractère d'acte d'achat pour revente de
l'opération (2), affirmation de son caractère accessoire à une activité commerciale (3),
assimilation à la souscription au motif que la cession poursuit le même but à savoir, la participation
aux bénéfices sociaux (4).
Puis, pour déterminer la compétence commerciale à l'occasion d'un litige relatif à la cession
majoritaire des droits sociaux, les juridictions françaises ont visé l'alinéa 2 de l'article 631
du C. Corn. qui donne compétence aux Tribunaux de Commerce pour les" contestations entre
associés pour raison d'une société de commerce". Et, si les parties à la cession de contrôle n'ont
pas tous une qualité d'associé (5), cette même jurisprudence fait référence à l'alinéa 3 du même
article qui vise " les contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes Il (6). La
référence à l'alinéa 3 de l'article 631 C. Corn. permet de lever l'incertitude quant à la nature de la
cession de contrôle.
(1)
V. Note de Alain VIANnIER sous T. Corn. Paris 2 avril 1990. D. 1990,2,438.
(2)
Req. 26 déc. 1945 Jep 1946, II, 3101.
(3)
Casso Civ. 1, 30 mars 1966, Bull. Civ.. 1, nO 219.
(4)
AMIENS, 7 juillet 1960 RT.D. Corn. 1961, Page 385. übs. R. HüUIN.
(5)
Il en est ainsi lorsque le cédant abandonne l'intégralité de sa participation. Le litige ne peut plus sc dérouler "entre
associés Il puisque les parties à la cession ne peuvent avoir cumulativement cette qualité. V. LE DOLLEY
Cl J. RICHARD. Obs. précitées rer 86 Ed. E. nO 15823.
(6)
Corn. 28 nov. 1978 et 28 avril 1987 précités,
107

En effet, ce n'est plus par le biais de la compétence que le problème est abordé. En visant
l'alinéa 3 de l'article 631 C. Corn., la Cour de Cassation semble avoir pris position pour la
qualification d'acte de commerce par nature. Aussi peut-on retenir que la Haute Juridiction
Française considère que l'acte de cession du contrôle d'une société commerciale est ,en soi,
un acte de commerce (1). Une telle solution ne peut surprendre l'observateur averti car, " la
jurisprudence actuelle tend à inclure dans la cornmercialité, quelles que soient les personnes
qui les accomplissent, tous les actes relatifs aux sociétés commerciales; le caractère commercial de
la société suffisant à fonder la commercialîté de l'acte litigieux (2),
b) Limites des fondements de l'assimilation de la cession de contrôle à un acte de
commerce
La position jurisprudentielle qui retient la spécificité de la cession de contrôle par son caractère
commercial, aussi juste soit-elle, pêche par une argumentation juridique encore hésitante, ce qui ne
la met pas à l'abri de toute critique. En effet, une chose est d'affirmer qu'une cession de droits
sociaux emportant cession de contrôle est un acte de commerce, autre chose est la démonstration
de ce caractère commercial. Aucun texte du droit positif, aussi bien au Sénégal qu'en France, ne
qualifie ainsi la cession de contrôle. On ne trouve nulle trace d'une telle qualification dans
l'énumération légale de l'article 632 du C. Corn. (repris par l'article 2 de la loi sénégalaise n?
76-60 du 2 juin 1976) et, la commercialité par accessoire est incertaine car les actionnaires d'une
S.A. ne sont pas nécessairement des commerçants.
Restent les critères jurisprudentiels et doctrinaux de l'activité commerciale: la spéculation,
l'entremise et l'entreprise. Leur utilisation n'est pas plus convaincante car elle dénote le malaise
des constructions juridiques anciennes face aux innovations techniques du monde des affaires (3).
(1)
V.
Cass.
Corn. 11 juillet 1988, Les
PClites
Affiches nO 113, 19 septembre 1988.
Note
P. MORETTI ;
R.T.D. Corn. 1989, page 249, Obs, Cl. CHAMPAUD qui révèle p. 252 in fine que" contr6ler une entreprise
sociétaire est par essence, dans le champ des affaires et du monde marchand. C'est un acte de Commerce ".
(2)
LE DOLLEY et J. RICHARD, Obs. précitées. Cpr. avec la note de Alain VIANDIER, (sous T. Corn. Paris, 2
avril 1990 précité) qui estime qu'il ne s'agit que d'un jalon d'une évolution très ancienne consistant à attraire les
litiges intéressant les sociétés commerciales vers la juridiction commerciale qui est l'arbitre des conflits. de pouvoir
ct doit logiquement devenir le juge des opérations relatives au pouvoir.
(3)
V. Alain COURET, Innovation Financière et Règle de Droit, D. 1990, 1, page 135.
108

Si nous prenons le critère de la spéculation, on se rend compte que la cession de contrôle
n'est pas plus spéculative que la cession de quelques parts ou actions. Aussi bien
l'acquéreur du contrôle que celui de quelques droits sociaux sont motivés par le profit
qu'ils comptent tirer de leurs dividendes. En conséquence, si l'achat de quelques parts ou
actions est qualifié de simple placement, rien n'empêche d'en faire de même pour la cession
de contrôle. Aussi, estimons-nous que l'opinion qui ne voit du profit que dans la seule cession
de contrôle n'est pas convaincante.
Certains
auteurs (1)
se
sont
fondés
sur
la
théorie
de l'entreprise préconisée
par
J. ESCARRA. Pour eux, 11 la prise de contrôle est en effet révélatrice de l'idée d'entreprise,
critérium de l'acte de commerce •. car, " à la différence d'une simple cession d'actions portant
sur un petit nombre d'entre elles et sans influence sur la vie de la société, la cession d'actions
qui débouche sur le contrôle d'une société met en jeu la vie même de la société par le lien
qu'elle établît entre l'acte de cession et la vie sociale" (2),
Mais dans cette analyse, l'emploi de la notion d'entreprise, qui ne constitue pas un critère
général de la commercialité (3), semble reposer sur la confusion entre deux concepts
différents: la société et l'entreprise (4),
Aussi, bien qu'ils prétendent se fonder sur le critère de l'entreprise, ces auteurs ne
retiennent la commercialité de la cession de contrôle que parce qu'elle est susceptible
d'affecter ft l'existence Ou la dévolution du pouvoir au sein de la société" (5) (souligné par
nous).
(1)
LE DOLLEY el J_RICHARD, Observations précitées,
(2)
Ibidem.
(3)
V. Antoine PIROYANü, Introduction critique au Droit Commercial Contemporain,RTD. Corn. 1985. P. 2.
(4)
V_ L PAILLUSSEAU, Les fondements du droit moderne des sociétés, Jep 1984 Ed. K II, 14193_ Article dans
lequel l'auteur démontre que l'entreprise est une organisation économique et humaine ct que la SOCiété en est le
cadrejuridique, la structure d'accueil qui lui permetd'arriver à la viejuridique,
(5)
LE DOLLEY et J. RICHARD, Op. Cil.
109

En définitive, nous constatons qu'aucune des constructions juridiques existantes ne permet
de qualifier avec certitude la cession de contrôle d'acte de commerce. Une telle qualification
n'est en harmonie qu'avec l'opinion qui voit dans la cession de contrôle, une cession de
pouvoir. En effet, c'est par un recours à la notion juridique de contrôle (modalité du pouvoir)
que la solution trouve sa justification la plus satisfaisante (1). C'est à un tel recours qu'invite la
doctrine partisane de la spécificité de l'opération et que la jurisprudence de la Cour de Cassation
Française n'a pas encore consacree empêchant ainsi une vision univoque de la notion.
2. La cession de contrôle, une cession de pouvoir
La filialisation d'une société par la voie de l'achat de ses parts ou actions porte nécessairement
sur un ensemble de ces titres permettant à l'acquéreur d'exercer son contrôle sur ladite société. Pour
cette raison, l'opération est baptisée du vocable" cession de controle If. Aussi, pour qui veut
dégager la qualification juridique véritable d'une telle opération (b), il est nécessaire de caractériser
au préalable l'objet (la cause) du contrat, c'est-à-dire le contrôle (a).
a)*
La notion de contrôle est aujourd'hui au centre du droit des sociétés. Elle a été dégagée
pour désigner autant le contrôle des organes de direction (contrôle directorial) que celui
des assemblées générales (contrôle financier). C'est sous cette dernière acception qu'elle sera
retenue dans les développements suivants.
Les premières recherches qui lui ont été consacrées, la définissaient en référence avec le droit
réel et plus précisément avec le droit de propriété: " le contrôle est le droit de disposer des biens
d'autrui comme un propriétaire" (2).
Ainsi, contrôler une société, serait détenir le contrôle des biens sociaux - droit d'en disposer
comme un propriétaire - de telle sorte que l'on soit maître de diriger l'activité économique de
l'entreprise sociale.
Par la suite, on s'aperçut, qu'à côté de cette vision patrimoniale du contrôle incluant un pouvoir
sur les biens de la société contrôlée malgré le jeu de la personnalité morale, il y a une autre
vision: celle qui donne au titulaire du contrôle, un pouvoir sur les personnes notamment, les
salariés de la société contrôlée (3).
(1)
V. Corn. 28 novembre 1978 D. 1980, page 316, Note BOUSQUET. Adde Corn, 11 juillet 1988 et les
observations de Cl. CHAMPAUD, R.T,D. Corn. 1989, page 249.
(2)
ClaudeCHAMPAUD, Lepouvoir de concentrationde la sociétépar actions, Sirey 1962.
(3)
Il est fréquemment arrivé que le salarié d'une filiale ait comme employeur la société-mère. Sur la question V.
Isabelle VACARIE, l'Employeur, Sirey 1979.
1 10

Ainsi, de par ces conceptions, le contrôle ne serait ni exclusivement un droit réel, m
exclusivement un droit personne1.11 serait les deux à la fois (1).
Mais le droit positif ne connaissant, comme prérogative juridique, que les droits subjectifs,
la catégorie juridique tt contrôle" devient difficile à classer.
Une recherche récente propose de voir à côté des droits subjectifs, d'autres prérogatives
juridiques: If Les pouvoirs, conférés à leur titulaire, l'agent juridique, dans un intérêt au
moins partiellement distinct du sien et susceptibles à ce titre, d'un contrôle judiciaire
du détournement de pouvoir" (2). Sur la foi des résultats de cette recherche, on peut
estimer que la notion de pouvoir peut être conçue comme une véritable catégorie juridique
dont le contrôle est l'expression la plus achevée. Le contrôle serait une variété du
pouvoir comme la propriété l'est pour le droit subjectif.
Ainsi dégagé des catégories juridiques classiques, le contrôle peut, dans une perspective
de droit économique être défini comme la maîtrise des droits et des pouvoirs: d'une
personne morale avec comme conséquence, l'exercice, aux lieu et place des
organes de la
personne morale, de l'essentiel du pouvoir de direction et
d'organisation dont ils sont investis (3).
Se révélant être une" maîtrise ", le contrôle entre dans la catégorie des biens incorporels.
Il est susceptible d'une évaluation patrimoniale (V. Supra, les développements sur le prix
dans la cession de contrôle). Il se manifeste par la détention de droits sociaux impliquant une
majorité des droits de vote, ou moins ostensiblement, par des stipulations contractuelles (4).
Dans la première manifestation qui est seule envisagée ici, le contrôle se révèle comme" une
forme d'exercice direct ou indirect du pouvoir majoritaire au sein d'une société centralisée sur la
tête d'une même personne morale tt (5).
(1)
Pour une analyse approfondie V.le titre II de la deuxième partie de cette présente thèse,
(2)
Emmanuel
GATI...LARD, Le
pouvoir en
droit privé, Economica, 1985. Adde
Hervé
LE NABASQUE,
Contrôle, pouvoir de direction et d'organisation et droit de propriété dans l'entreprise sociale (recherches sur le
contenu de la notion de controle en droit des sociétés) in l'Entreprise nouveaux apports, Economica 1987. V.
La 2e partie de cette thèse.
(3)
Hervé LE NABASQUE, Op. Cit.
(4)
V. Gérard FARlAT, Droit Economique, V. Infra. Chapitre II ci-dessous;
(5)
Michel
STORCK,
Le
régime
juridique
applicable à
une
personne
physique
ou
morale
contrôlant une société. Les Petites Affiches n? 88, 23 juillet 1986, page 12.
111
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - _ .__ __. _ . _ - - - - - - - - - - - - - - - - - _....

b}* Ayant pour objet un tel bien, il est évident que l'opération de cession cie contrôle ne peut
être analysée comme une simple cession de parts ou d'actions. En effet, au-delà du transfert
de la propriété des droits sociaux, l'acheteur acquiert la maîtrise de la société. Ainsi peut-on
dire que la cause impulsive et déterminante de son engagemen~ est cette maîtrise et non la
simple détention des pans.
Cette analyse effectuée en référence au droit commun des obligations peut pennenre de justifier
une annulation du contrat de cession pour vice caché (article 295 du COCC ; articles 1641 et
suivants C. Civ. Français). En effet, si on admet que le COntrat réalise un transfert de pouvoir Cl
qu'il porte effecti vcmcnt sur Ce pouvoir, rien n'empêche d'assimiler le passif vicié Je la société
à un vice des droits sociaux. C'est la position de certaines Cours d'Appel qui considèrent que le
vice caché réside, s'agissant de parts de sociétés, dans la disparition du pouvoir de gestion
attaché à l'entité économique ct à l'outil de production qu'elles (les parts de société)
représentent (1).
Cette analyse privilégiant j'aspect substantiel de la cession de contrôle n'a pas encore droit
de cité en droit positif (2).
Par ailleurs, le lien plus ou moins ténu qui unit le titulaire du contrôle (la société-mère) aux
biens et aux personnes dans la société contrôlée peut justifier qu'un traitement particulier soit
réservé à l'achat de parts ou d'actions entraînant l'acquisition du contrôle de la
société
émettrice de ces parts ou actions. En effet, il n'est un secret pour personne que l'opération
de cession de contrôle, du fait du transfert du pouvoir qu'elle réalise, sc traduit, le plus
souvent, par des bouleversements importants à l'initiative des nouveaux "contrôlaircs" :
restructuration ct rationnalisation des activités. fusion des réseaux de distribution, fermeture de
certains établissements, licenciement de personnel, centralisation de la décision financière ....
- - - - - - - - _... ~""."..•"_..,"-_..,,.
(1)
Voir not. C.A. Versailles 17 juin 1987 JCP 1987 Ed. E. L n" 16959 Obs. A. VIA!\\DlER Ct J,J. CAUSSAIN ;
C.A. Bordeaux Il juillet 1986 Jep 1987. 1. n° 16122 Obs, A. VIANDIER ct J..J. CAUSSAIN - Sur cette
position ct sa condamnation par la Ch, Corn. de la Cour de Cassation Française V. Supra nos développements sur
la garantie du cédant,
(2)
La Ch. Corn. de la Cour de Cassation affirme clairement à propos d'une dette fiscale s'étant révcléo
postérieurement à la cession des pans, que" celte dette n'affectait pas l'usage des pans elles-mêmes. mais leur
valeur .... (ct) qu'en l'absence de c\\'-IUSC de garantie du passif ou de révision du prix, la révélation dl! passif fiscal ne
constituait pas un vice caché des Droits Sociaux cédés" Corn. 23 juin 1990, Op. Cu. Y. cependant en dourine
Cl. CHAMPAUD, Obs. RT.D. Corn. 1988 spéc. p,lg,: 2S l.
112

C'est la réalité de ce lien que rend, d'une manière împropre et erronée, la jurisprudence qui voit
dans la cession de contrôle, une cession d'entreprise ou une cession de fonds de commerce. Si
une telle assimilation est aujourd'hui fermement condamnée par la Cour: de Cassation en Droit
Commercial (1) et en Droit Fiscal (2), il n'en est pas de même en Droit Social Olt une
disposition du Code du Travail (article 1" 432 - 1) est venu conforter cette position (3).
Cependant, comme le souligne le Pro PAILLUSSEAU, cette "analyse va peut ère trop loin.
S'il est vrai que la cession peut présenter en apparence des ressemblances avec une cession
d'entreprise, il demeure que les deux opérations sont bien différentes. Les effets
économiques, sociaux et juridiques de la cession de contrôle ne sont pas les memes que ceux
d'une cession d'entreprise. La raison de cette différence tient essentiellement à la persistance de
la personnalité juridique de la société contrôlée. Elle impose à ceux qui en prennent le contrôle
des droits et des obligations qui ne sont pas du tout les mêmes que ceux qu'ils auraient s'ils
avaient acquis l'entreprise. Contrôler une société, ce n'est pas du tout la même chose que de
devenir propriétaire des biens de l'entreprise. Les dirigeants condamnés pour abus de biens
sociaux en ont fait la triste expérience". (4).
-~---~~~~~~~~~---~~~~~~~~~~~~~~~~"~.-,,~--
(1)
Une cession. même si elle porte sur la totalité des parts sociales, ne peut être assimilée à la vente du fonds de
commerce constituant l'actif de la société, Cam. 6 juin 1990 Jep 1991 Ed. E. I, n? 22 Observ, A. VIANDIER ct
]J. CAUSSAIN; Corn. 13 février 1990, précité,
(2)
V. Les trois arrêts de la Ch. Corn, rendue en matière fiscale les 7 mars 1984 ct 26 avril 1984, Op, Cit. Adde J.
P AILLUSSEAU, La cession de contrôle, Op. Cil.
(3)
V. Le célèbre arrêt Haulotte rendu par la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation Française qui 1:1 décidé que
"s'il est vrai que la vente, régulièrement conclue entre particuliers, d'actions ou de parts d'une société constitue en
règle générale, une opération patrimoniale d'ordre privé ... , il en va autrement au cas où la transmission négociée
d'une partie du capital social est utilisée comme un moyen (le placer la société qui exploite une entreprise sous la
dépendance d'une autre société: une telle opération équivaut dans l'ordre économique il. la cession de l'entreprise
clic-même ", 2 mars 1978 rer- 1978 Ed. G. U. n° 19052, note SALVAGE; Addc Soc. 21 janvier 19R4, Revue
des sociétés 1985, page 127, note JEANTIN.
(4)
J. PAILLUSSEAU, La cession de contrôle ibid.
113

Au terme de cette étude, nous constatons que la nature de l'opération de filialisation par la
voie de la cession des droits sociaux ne peut être appréhendée que comme une opération
spécifique relative au pouvoir de décision dans les sociétés commerciales. Ce pouvoir est
un aspect du pouvoir économique dont est doté la structure juridique de mobilisation du
capital que constitue la société commerciale. Longtemps banni de l'objet de la recherche en
Sciences Sociales, le concept de pouvoir est aujourd'hui ciblé par les Juristes de droit privé
qui constatent, à l'image de M. E. GAILLARD, qu'il permet à celui qui l'exerce "
d'exprimer par ses actes un intérêt au moins partiellement distinct du sien par l'émission
d'actes juridiques unilatéraux contraignants pour autrui Il (1). Puisque nous faisons du
contrôle une variété du pouvoir, force est de conclure qu'une opération l'ayant pour objet
ne peut être traitée comme une banale cession de parts ou d'actions.
Sous-sectjon 2 : Lcs conditions duéalisation de i'QpératiQn
La prise de contrôle par la voie de la cession des droits sociaux suppose la libre cessibilité, de ces
derniers: ce qui est conforme à ce grand principe du droit des sociétés postulant qu'aucun associé ne
peut être prisonnier de ses titres. Aussi a-t-on pu écrire que" le droit de céder ses droits sociaux, donc
de transférer à autrui la qualité d'associé, constitue l'un des droits fondamentaux de tout associé" (2).
Or la loi sénégalaise du 29 juillet 1985 sur les sociétés commerciales,
l'instar de la loi française du 24
à
juillet 1966, contient un certain nombre de dispositions dont l'objet est de " filtrer" l'entrée de
nouveaux associés. Dans le même registre, certaines conventions entre associés jouent le même rôle
lorsqu'elles portent sur la cession des droits sociaux. Il en est de même du contrôle qu'exerce
l'administration à l'occasion d'une cession de titres risquant d'entraîner certaines conséquences
économiques particulières (3).
Dans la mesure où leur inobservation peut avoir une incidence négative sur l'opération, l'ensemble de
ces dispositions se présente de fait comme des obstacles à la libre cessibilité des droits sociaux, donc à
la prise de contrôle. Aussi, la réalisation de la cession de contrôle suppose la levée de ces obstacles
(§ 1). En outre, pour que l'opération soit effective, il convient de s'assurer de son opposabilité"
ERGA üMNES ". En ce sens, la loi exige pour toute cession de droits sociaux, l'accomplissement
d'une certaine publicité: la cession de contrôle doit s'y conformer (§ 2).
(1)
E. GAILLARD, Le Pouvoir en Droit Privé, Op. Cit. n" 214.
(2)
Michel JEANTIN, Droit des Sociétés" Domat Op. Cit n'" 216 - page 114.
(3)
Changement de nationalité (articles 1166 et 1167 du COCe); investissements directs des etrangers au
Sénégal, libre - concurrence sur toutes ces questions. V.2e partie de celte thèse.
114

§ 1. La lexée des Qbsta~le$ au lilir~ transfert des droits sociaux: les régIes de fonrl
Meme s'il est juridiquement analysé par certains comme une convention privée entre deux personnes, il
est difficile de soutenir que la cession de contrôle n'intéresse ni les associés, ni la société émettrice des
droits sociaux voire même l'économie nationale. A ce titre, la loi accorde aussi bien à la société qu'aux
pouvoirs publics le droit de " dire leur mot" sur la cession projetée par le biais du droit d'agrément.
Par ailleurs, et en ce qui concerne les associés, le désir de plus en plus fréquent pour les associés Il de
verrouiller" l'accès de leur société aux tiers, a généré un certain nombre de clauses et de conventions
dont l'objet est d'éviter un transfert de droits sociaux susceptibles de modifier l'organisation des
pouvoirs dans la société. Ces conventions manifestant un raffermissement de la fonction contractuelle
dans la vie sociale, jouent le rôle de véritables barrières à l'entrée contre les" out siders " et
au
profit
des
fi
in siders " car, elles sont susceptibles d'avoir une incidence notable sm la prise de
contrôle par la voie de la cession des droits sociaux.
Ainsi, la réalisation d'une cession de contrôle peut supposer non seulement l'agrément de tiers il
l'opération (organes sociaux et/ou Pouvoirs Publics) (A), mais aussi la "neutralisation", le cas échéant •
..
des pactes d'associés relatifs à la cession des titres (B).
A - L'agrément des tiers
Le pouvoir d'agréer la cession appartient à des tiers (à la cession) de catégories différentes. Nous
signalons, pour les écarter aussitôt, que certains partenaires contractuels de la société dont les titres
sont cédés, peuvent disposer d'un droit à l'information en cas de modification dans le capital de la
société. Ce sont essentiellement les banques fournisseuses de crédit à une filiale, qui, le plus souvent,
exigent comme garantie, le maintien de la participation de la société-mère dans le capital de la filiale OLl,
la communication immédiate de tout changement éventuel du montant de cette participation (1),
L'inobservation de ces obligations par la société-mère n'étant pas de nature à anihiler l'éventuelle
opération de cession de sa participation dans la filiale, cc droit de communication (ou d'information) ne
peut, par conséquent, être considéré comme un obstacle (positif) à la cession de contrôle.
En revanche, l'agrément des organes sociaux (1) et celui des autorités administratives (2) sont
nécessaires à la réalisation de l'opération car ils relèvent de ses conditions de validité.
(1)
Nous pouvons lire dans une lettre adressée par une Multinatlonale Française à une banque de la place pour
garantir le crédit consenti à sa filiale: " par ailleurs. nous nous engageons, par la présente, à ne pas céder à des
tiers. la participation que nous détenons dans D....... , sans avoir pris. au préalable. contact avec vous afin tic
vous permettre de prendre les dispositions que vous jugeriez appropriées il. l'égard de vos concours". Ce
genre de clause participe des" sûretés négatives ".
115

1. L'agrément des organes sociaux
* La société dont 1es titres sont cédés est un tiers à l'opération de cession" Mais étant un tiers
" intéressé", son accord est obligatoirement requis par la Loi dans le cas de la Société à
Responsabilité Limitée (article 1193 du COCC) et peut l'être dans la Société Anonyme lorsque
les statuts de cette dernière contiennent une clause d'agrément (article 1393 du eOCe). En fait,
l'agrément des organes sociaux, qui est de principe dans la SARL, devient l'exception dans la
SA. Il Y a tout lieu de penser que; dans un pays comme le nôtre où les sociétés de capitaux ne
font pas appel public à l'épargne, la plupart, voire la quasi-totalité, d'entre elles connaissent l.ITI
degré d'intuitus personae très marqué. Aussi, l'agrément peut en pratique, être considéré comme
la règle dans la cession des droits sociaux au Sénégal..
:1<
Ceci dit, si les modalités de l'agrément sont minutieusement réglementées par la loi
(articles 1193 eoce pour la SARL et 1393 COCC pour la SA), la question de son efficacité
reste ouverte dans le cadre de la cession de contrôle.
a) Les modalités de l'agrément
Ces modalités sont relativement les mêmes dans les deux types de société, Il appartient au cédant
de demander l'agrément en notifiant son projet à la société. Cette dernière; par ses organes
sociaux (assemblée générale obligatoirement dans la SARL; sans précision légale pour la SA),
statue sur la demande. Elle peut accorder l'agrément, expressément (par une notification) ou
tacitement (en gardant le silence pendant le délai de trois mois).
Elle peut aussi refuser l'agrément: ce qui empêchera le cessionnaire de devenir associé mais
obligera les co-associés du cédant à acquérir ou à faire acquérir les titres dont la cession était
projetée. Cette conséquence permet de constater que la présence de l'agrément ne signifie
nullement incessibilité des Droits Sociaux mais plutôt renforcement de la règle qui veut que
l'associé ne demeure jamais prisonnier de ses titres contrairement à la solution qui prévaut dans
les sociétés en nom collectif où la cession des parts exige toujours l'unanimité des co-associés,
.. toute clause contraire étant réputée non écrite" (article 1177 du COCC).
b) Les limites de l'agrément dans la cession de contrôle
N'étant pas synonyme d'incessibilité, l'agrément est présenté comme un moyen de contrôler
l'accès de nouveaux associés et partant, celui de l'acquéreur du contrôle. Si ce dernier se
révèle
J'accès
tt
persona non grata tt
de la société lui sera interdit par le jeu de l'agrément.
C'est en ce sens que l'agrément légal (SARL) ou statutaire (SA) peut être analysé comme un
obstacle à une cession de contrôle. En effet, toute cession opérée en violation de ces dispositions
encourt l'inopposabilité voire la nullité. Cependant, dans certaines hypothèses, la technique de
l'agrément semble inefficace comme moyen de contrôle des changements du titulaire du pouvoir
au sein de la société dont les titres som cédés.
116

* L'int~rpQsitiQn de per~Qnne (1). Tout d'abord, il arrive fréquemment que des
sociétés aient comme associé une autre société. Dans cette hypothèse, la prise de contrôle de
cette dernière peut constituer une neutralisation de l'agrément. En effet, l'agrément ne valant
que pous les étrangers à la société (article 1195 du COCC pour les SARL et article 1393 du
eace pour les SA), la prise de contrôle d'un associé personne morale n'est pas visée.
Pourtant, si cette personne morale disposait du contrôle dans la société-cible, par une
relation transitive, cette dernière passe sous la domination de l'acquéreur du contrôle de la
personne morale associée. Hors ce cas de figure qui peut faire passer l'ensemble d'un
groupe de sociétés dans'l'escarcelle d'un autre groupe, la prise de contrôle d'un associé
(personne morale) minoritaire peut aboutir au même résultat: contournement de la technique
de l'agrément.
En effet, en s'appropriant le contrôle de l'associé (personne, morale), on devient associé de la
société-cible et non plus tiers au sens des dispositions relatives à l'agrément. En
conséquence, il devient possible d'être partie à une cession de contrôle sans être soumis à
l'agrément.
Cependant, une telle combinaison de contournement de la technique de l'agrément n'est pas à
l'abri de toute critique fondée sur la simulation ou la fraude pat interposition de personnes.
En ce sens, la Cour de Cassation Française a approuvé une Cour d'Appel qui ft ayant retenu
que des actionnaires d'une société holding avaient entrepris de céder tous leurs titres à un
tiers en recourant à l'interposition d'un autre petit actionnaire, que par le biais de deux
cessions en apparence licite, ils avaient permis à ce tiers de détenir une participation
minoritaire mais efficace puisque supérieure à la minorité de blocage, que l'une et l'autre des
parties avaient, de connivence, tenté d'échapper à l'obligation d'agrément figurant dans les
statuts de la société holdipg, obligations qui étaient connues par elles a pû en déduire que les
j
conventions passées entre les actionnaires et le tiers étaient entachées de fraudes Il (2).
Donc, mis à part les cas de fraude ou de simulation, la modification dans la répartition et le
contrôle du capital d'un associé personne morale ne peut être assimilée à une cession à un
tiers soumise à agrément. Le Tribunal de Commerce de Versailles (France) a statué en ce
sens en annulant une clause statutaire d'une SARL libellée ainsi: " dans le cas d'associés
personnes morales, sera assimilée à une cession à un tiers et devra être agréée comme telle,
toute modification dans la répartition et le contrôle du capital de ladite personne morale ".
(1)
V. Anne Marie ASSI-ESSO, L'interposition de personne en Droit Privé Français cl Ivoirien. Thèse
Strasbourg 1987.
(2)
Corn. 27 juin 1989 (Soc. BARILLA CfSoc. RIVOIRE et CARRET " LUSTUCRU) D. 1990,2, Page 314,
note Jérôme BONNARD: RTD Corn. 1990 page 50. Obs. Cl. CHAMPAUD ; Grenoble 30 juin 1988. rer
1989 Ed. E. II, nO 15471, nole Bruno OPPETIT. - Rappr. Corn. 7 mars 1989, Jep 1989, Ir, 21316, concl.
Jéol, note Y. REIN HARD, décision rendue à propos de la violation d'un pacte de préemption entre associés.
117

L'annulation est fondée sur le maintien de la personnalité morale de l'associé malgré les
modifications. En conséquence de ce maintien. l'associé demeure propriétaire de ses titres ct
peut en disposer librement (1).
L'analyse serait autre si la modification dans le capital de l'associé avait pour résultat un
changement dans sa personnalité juridique. Cest le cas en matière de fusion, de: cession
d'actifs voire de cession de contrôle requalifiée en cession d'entreprise (2). Dans cette
hypothèse où l'associé personne morale n'est plus le même, où ses changements peuvent être
tels qu'il peut disparaître (fusion par absorption) où, en cédant ses actifs, il cède en
même temps les titres émis par la société-cible qui deviennent la propriété directe de
l'acquéreur du contrôle, le jeu de la technique de l'agrément s'impose car ces hypothèses
conduisent à un changement de partenaire non voulu. C'est au vu de ce résutat que la Cour
de Cassation Française a jugé que l'agrément doit s'appliquer à une société non actionnaire
qui a absorbé une société elle-même actionnaire (3).
* La nature discrétionnaire du Droit d~rément. A un second titre, " l'absence de
spécificité de la cession de contrôle sur le terrain de l'agrément" (4) renforce l'inefficacité
de cette dernière comme technique de contrôle du changement du titulaire du pouvoir. En
effet, le droit d'agrément est considéré comme un droit discrétionnaire de la société qui
n'est pas tenue de motiver sa décision. Aussi, cette décision ne peut être contestée en justice
car l'abus de droit ne peut être invoqué à l'encontre d'un droit discrétionnaire (5).
(1)
T. Corn, Versailles, 2 mai 1989 cité par J, BONNARD. Note sous Corn. 27 juin
1990.
D. ]99, 2.
Page 314.
(2)
V. Supra - Les développements sur la nature de la cession de contrôle,
(3)
Casso Corn. 3 juin 1986 lCP 1986 Ed. R, J, n? 15846. Obs. A, VIANDIER ct IJ. CAUS SAIN. Adde Corn.
19 avril 1972, D. 72, page 538, note D. SCHMIDT, V. M. JEANTIN, " Clauses d'agrément Ct fusion des
sociétés commerciales ''. Droit Sociétés. mai 1988, page 3.
(4)
J. MOURY, Des clauses restrictives de la libre négociabilité des actions, RTD Corn. 1989, page 187.
(5)
M. JEANTIN. Droit des Sociétés. précis Domat Op. Cit. page 119. nO> 224. Cass. Corn. 21janvier 1970,
SAUPIQUET. CASSEGRAlN - Jep ]970 - II, 1654], Note D. OPPETIT - Celle décision a cassé l'arrêt de
la Cour d'Appel de Rennes du 23 janvier] 968 qui avait décidé que l'octroi de l'agrément à une cession de
contrôle par un Conseil d'Adrninistraüon constituait un abus de droit. Sur l'arrêt de la CA de Rennes, V.
PAILLUSSEAU Cl CONTIN, " La cession de. contrôle d'une société" JCP 1969,1,2287.
118

Cette analyse est maintenue quel que soit le nombre de titres cédés, le législateur n'ayant fait
aucune distinction à ce sujet. L'agrément est - et demeure - une restriction de la libre
cessibilité des droits sociaux. L'écarter parce que la cession de droits sociaux projetée
emporte transfert du contrôle risque de créer une incessibilité absolue des titres détenus par
les cédants du contrôle et de Tendre impossible l'exercice par ceux-ci d'un des " droits
fondamentaux de tout associé" - c'est-à-dire le droit de céder ses titres.
* Le titulaire de l'a1:rémell1. Nous voyons que l'agrément n'a pas pour fonction
d'empêcher la cession de contrôle. Permet-elle de filtrer les cessionnaires? Autrement dit, la
technique de l'agrément peut-elle empêcher que la cession de contrôle se réalise au profit du
cessionnaire proposé par les cédants? Si l'affirmative peut être soutenue pour la cession de
quelques parts ou actions, il n'en est pas de même dans la cession de contrôle. Du fait de sa
double qualité de cédant-partie à la cession et d'organe de contrôle, l'associé majoritaire (le
cédant) est toujours sûr d'obtenir l'agrément de l'organe social habilité à cet effet.
A La suite de cette analyse, il résulte que la technique de l'agrément n'est pas, à vrai dire, un
obstacle à une prise de contrôle par la voie de la cession des droits sociaux. Or, on sait
qu'une" acquisition de contrôle entraîne souvent une inégalité
assez flagrante entre les
cédants et les minoritaires" (1). Pour cette raison, certains auteurs proposent que l'agrément
ne réponde pas aux mêmes règles selon qu'il est requis en présence d'une simple cession de
droits sociaux, ou d'une cession de contrôle (2). La Haute juridiction française n'a pas suivi
leur avis. Cette dernière n'ouvre qu'lm moyen de contrôle de l'agrément: celle fondée sur
l'abus de majorité qui suppose réunie la double condition d'atteinte à l'intérêt social et de
rupture d'égalité (3),
(1)
Sur ces inégalités: V. J.P. BERTREL et M. JEANTIN, Acquisitions et fusions des Sociétés Commerciales,
Op. Cil. page 43, nOs 74 ct suivants.
(2)
Ce sont généralement les auteurs partisans de la thèse de la spécificité de la cession de contrôle. V. Spcc.
PAILLUSSEAU et CONTIN, " La cession do contrôle d'une société" Op. Cit.
(3)
Dans le même sens J. MOURY, .. Des clauses restrictives à la libre négociabilité des actions ". Op. Cil.
119

1
La première condition relevant du domaine du virtuel) de l'éventuel (les décisions à prendre
par l'acquéreur du contrôle) et la seconde étant de l'essence même de la cession de contrôle,
il n'est pas étonnant qu'il soit difficile d'anihiler une opération de concentration passant par la
voie de la cession de contrôle; sauf à tenter le procédé criticable, destiné, par la voie du
référé, à interdire au nouveau" contrôlaire Il d'accomplir tout acte de caractère irréversible
rendant impossible toute remise en état en cas d'annulation de la cession quant au fond
(1).
En conséquence de ce constat d'échec) il convient pour marquer le départ de la cession de
contrôle d'avec la cession de parts ou d'actions de voir dans la première une cession du
pouvoir appelant des règles et un régime juridique propres qui ne peuvent être celui de la
simple cession de droits sociaux.
Il semble que l'administration pour des impératifs tenant à J'ordre public économique
privilégie, par endroits, cette analyse.
1
2. L'agrément des Pouvoirs Publics
Par principe) aucun Etat n'accepte de cautionner des actes et faits susceptibles d'avoir des
répercussions négatives sur son économie. La prise de contrôle d'une société par une autre
pouvant se traduire par des changements préjudiciables à l'économie nationale si elle est
le fait notamment d'une société étrangère, les Pouvoirs Publics Sénégalais) à l'instar de
leurs homologues des pays industrialisés, ont adopté une série de mesures visant à protéger
les intérêts nationaux contre les prises de contrôle opérées par les sociétés étrangères. En
ce sens) est établi un système de contrôle visant des hypothèses diverses ct soumettant à
l'agrément - généralement du Ministre de l'Economie et des Finances - un certain nombre
d'opérations. Malgré leur diversité. ces opérations peuvent être regroupées selon leur
effet sur la structure du pouvoir et du capital dans les sociétés commerciales établies au
Sénégal. Si un de ces actes ou faits se révèle susceptible de changer cette structure, il doit être
soumis) selon les cas, à déclaration) autorisation préalable ou contrôle du Ministre des
Finances. Parmi les cas soumis à cet agrément des pouvoirs publics, la cession de contrôle
occupe une place de choix.
(1)
A. VIANDIER, " L'affaire du Progrès de Lyon et le Droit des Sociétés " JCP 1986. Ed. E. I, n? 15739 :
Paris 10 juin 1986 Soci(t6 BENDIX, JCP 1986 Ed. O. n" 20678 note Bernard TEYSSIE et Alain
VIANDIER.
120

Ce n'est pas le lieu de procéder à une étude d'ensemble sur ce système de contrôle qui est
une pièce essentielle de l'émergence d'un droit des groupes de sociétés et, relève de la
problématique de l'opportunité d'un contrôle de la croissance des entreprises au Sénégal et
dans les pays sous-industrialisés (1). Aussi, les développements ci-dessous consisteront en une
étude descriptive des différentes procédures d'agrément. Chemin faisant, il sera intéressant
de noter que chaque réglementation instituant le système de l'agrément possède sa propre
notion de contrôle. Il semble que la réglementation bancaire soit plus réaliste que celle relative
aux changes ou à la nationalité des sociétés commerciales. En tout état de cause,
l'inobservation des prescriptions relatives à l'agrément des autorités publiques est
pénalement sanctionnée et, puisqu'il s'agît .le plus souvent, de dispositions d'ordre public de
direction de l'économie, l'annulation de l'opération incriminée s'imposera.
En ce sens, l'exigence de l'agrément constitue un obstacle à la cession de contrôle, obstacle
qu'il convient de lever. Cependant, l'existence de cette réglementation n'est pas aussi
dirimante qu'elle apparaît. En effet, le contrôle de l'administration est davantage conjoncturel
et dépend de la politique économique du moment. On a pu dire, à ce propos, qu'il est "
toujours l'expression d'une' politique et non la consécration d'un principe intangible" (2).
Cette observation est valable pour le Sénégal où le libéralisme ambiant conduit cette
réglementation à la désuétude.
a) La réglementation des changes
A l'image de la France (Loi du 28 décembre 1966 et Décret du 27 janvier 1967), le Sénégal
possède des dispositions juridiques relatives à ses relations financières avec l'étranger.
La loi n° 67-33 du 30 juin 1967 (3) dispose en son article 2 ;
"Les relations financières entre la République du Sénégal et l'étranger sont
libres. Toutefois, pour la défense des intérêts nationaux, le Président de la
République peut,
par décret,
apporter à
cette
liberté
foutes
restrictions
compatibles avec les engagements iniernationaux souscrits par la République du
Sénégal.
(1)
Pour une telle analyse, V. la deuxième partiede Cette présente thèse.
(2)
Gérard FARJAT, Droit Economique, Op. Cil. page 560.
(3)
JORS n° 3903 du 1er juillet 1967. Page 976.
121

Il pourra notamment:
1°) Soumettre à déclaration, autorisation préalable ou contrôle ..
a) Les opérations de change, les mouvements de capitaux et les règlements de
toute nature entre la République du Sénégal et l'étranger ,.
b) La constitution, le changement de consistance et la liquidation des avoirs
sénégalais à l'étranger;
c) La constitution et la liquidation des investissements étrangers au Sénégal;
d) L'importation et l'exportation de l'or, ainsi que tous autres mouvements
matériels de valeurs entre la République du Sénégal et l'étranger;
2 Q) Prescrire le rapatriement des créances sur réfranger nées de l'exportation de
marchandises.
de
la
rémunération
de
services
et, d'une
manière
générale, de tous revenus QU produits à l'étranger;
3°) Habiliter
des
intermédiaires
pour
réaliser
les
opérations
visées
aux
paragraphes 1°-a) et l°-d) ci-dessus ",
Le Décret visé ci-dessus est intervenu le 21 octobre 1969 (1) pour soumettre à éclaration
préalable auprès du Ministre des Finances, Il la constitution au Sénégal d'investissements
directs " définis comme {article 7) :
" a) - L'achat, la création ou l'extension de fonds de commerce, de succursales ou de toute
autre entreprise à caractère personnel ;
b) -Toutes
autres
opérations
lorsque,
isolées
ou
multiples
concomittan te s
ou
successives, elles ont
pour effet de
permettre
à
une ou
plusieurs
personnes
de prendre
ou
d'accroître
le contrôle d'une société
exerçant
une
activité
industrielle,
agricole,
commerciale, financière ou
immobilière,
quelle
qu'en
soit
la forme,
ou
d'assurer
l'extension d'une telle société déjà sous
leur contrôle If.
·-~---------~-------------------
_ _n.__~_
(1)
Décret n? 69-1133 du 21 octobre 1969 relatif à certaines opérations d'investissements ct d'emprunts avec
l'étranger. JORS n° 4068 du 22 novembre 1969. Page 1354.
122

Poursuivant, le Décret (article 7 alinéa 2) prend la précaution de préciser que" n'est pas
considérée comme investissement direct la seule participation, lorsqu'elle n'excède pao; 20 Oh
dans le capital d'une société dont les titres sont cotés Sur une bourse de valeurs ". La
référence aux sociétés côtécs élargit considérablement le champ d'application du texte; dans la
mesure où il n'existe pas une bourse de valeurs au Sénégal. Toujours est-il que la lecture
exégétique du texte laisse entendre (a contrario) que toute participation ausx: infime soit-elle,
dès l'instant qu'elle" permet de prendre ou d'accroître le contrôle d'une société" au Sénégnl
- étant entendu que la quasi totalité des sociétés 4lU Sénégal ne sont pas cotées - doit être
soumise à agrément. Par cette interprétation, il devient possible d'établir que la cession de
contrôle qui fait assurément partie des opérations visées par le texte, ne découle pas de la
seule cessîon de la majorité des titres d'une société commerciale. Une acquisition de quelques
parts ou actions peut recevoir la qualification de cession de contrôle Lu sens de la
réglementation des changes en Droit Sénégalais (1).
En tout état de cause, par ces dispositions, la réglementation des changes peut constituer un
obstacle à la cession de contrôle puisque son respect est exigé à peine de nullité de la cession
(2). La pratique française suggère, pour les cessions de contrôle entrant dans le champ
d'application d'une telle réglementation, d'inclure dans la convention une condition
suspensive relative à l'agrément des Pouvoirs Publics (3), Cette suggestion est valable pour
le Sénégal dans le cas olt les dispositions relatives au contrôle des investissements directs
seront sorties de leur l~hargie actuelle. En effet, cette réglementation qui n'est pas du tout
abrogée, est supplantée aujourd'hui par le droit exceptionnel des investissements (Code des
Investissements, Zone Franche Industrielle ...) qui ne pose aucune règle discriminatoire
fondée sur la nationalité de l'investisseur.
La même remarque vaut pour le droit de la nationalité des sociétés commerciales tel que prévu
dans la loi n° 85·40 (articles 1165 et suivants du COCC) ,
(1)
La jurisprudence Française regorge d'exemples 0\\1 la cession de quelques Droits Sociaux il reçu la qualification
de
cession de contrôle. V. T. Corn. Paris: 2 avril 19~)O (cession de 14 %) D. 1990, 2, 438 Nole A.
VIANDIER qui y cite une décision inédite de la C.A. Paris 2J mars 1990 (cession de 5 % des Droits
Sociaux). V. Supra note 60.
(2)
V. Pour la France T. JACOMET ct E. DENIS. La Nullite: des Conventions Contraires il la Réglcmcntaüon
des Changes: Bulletin Joly 19in. page 7.
(J)
PAILLUSSEAU CL Alii, la Cession d'Entreprise, Op. CiL Page 343 lnfinc.
123

b) Le droit de la nationalité des sociétés commerciales
Pour exprimer le lien jtidique existant entre une Société Commerciale et lin Etat donné, on
emploie couramment le concept de" nationalité tt. Mais l'expression ne doit pas faire illusion
car la notion de nationalité n'a pas la même portée pour une société que pour une personne
physique. Or, contrairement à la France Où la nationalité des sociétés n'étant définie par
aucun texte général ne peut être déterminée qu'au regard des dispositions législatives ou
réglementaires dont l'application est en cause (1), le droit sénégalais des sociétés
commerciales (loi n? 85-40 du 29 juillet 1985) contient tout un chapitre consacré ü la
nationalité (articles 1164 à 1167 du eOCC). A la lecture de ces dispositions, on peut en
conclure que le législateur de 1985 semblait très soucieux de la protection de l'économie
nationale. En effet, si on part de l'hypothèse que l'utilisation juridique du concept de
nationalité d'une personne morale sert à poser des règles discriminatoires restreignant la
capacité d'exercice et de jouissance des sociétés étrangères et que l'article 1165 dégage deux
critères cumulatifs pour l'obtention par une société, de nationalité sénégalaise, force est d'en
amver à ce constat.
Plus, les dispositions relatives à la nationalité étant déclarées d'application immédiate (article
1561 du COCC), il ya tout lieu d'y voir des dispositions d'ordre public dont l'inobservation
est sanctionnée par la nullité. Aussi, une cession de contrôle effectuée en violation des textes
précités sera annulable. ,
Plus précisément, en obligeant le cédant de toute part ou action, lorsque cette cession doit
avoir pour effet de modifier la nationalité de la société, à porter à la connaissance des
pouvoirs publics l'acte de cession, les articles 1165, 1166 et 1167 du eoce, instituent un
agrément des pouvoirs publics pour les cessions de contrôle. Cette assertion est aisément
vérifiable :
En disposant:
" Est Sénégalaise, lorsqu'elle a effectivement son siège social sur le territoire sénégalais:
1) La société en nom collectif dont plus de la moitié des parts appartiennent à des personnes de nationalité
sénégalaise;
2) La société à responsabilité limitée dont plus de la moitie des parts sociales appartiennent à (les personnes de
nationalité sénégalaise;
~-------~'''~~'''.''--~'.'~~
.•...
(1)
Trib. des Conïlits 23 novembre 1959 Jer 1960" Il - 11430.
124

3) La société anonyme dont les actions sont nominatives et appartiennent pour plus de la moitié à des
personnes de nationalité sénégalaise:
4) Le groupement d'intérêt économique et toute autre personne morale à objet commercial dom la majorité des
parts appartient à des personnes de nationalité sénégalaise; ou à défaut de capital social dont plus de la
moitié des membres est de nationalité sénégalaise",
L'article 1165 du eocc fait preuve de réalisme en consacrant l'application cumulative des
critères du siège social (1) et du contrôle pour l'acquisition de la nationalité sénégalaise. Le
contrôle est déterminé dans cet article en termes de lien de capital. Aussi est- il susceptible
d'être modifié en fonction de la cession des Droits Sociaux. n suffit qu'une personne de
nationalité étrangère acquiert plus de la moitié des titres d'une société pour que cette dernière
perde la nationalité sénégalaise.
Ces sont ces modifications que le législateur sénégalais a voulu contrôler en édictant que"
toute société de nationalité sénégalaise est tenue, dans les conditions fixées par décret (2), de
porter à la connaissance des Pouvoirs Publics tout acte ayant pour effet de changer sa
nationalité telle quedéfinie à l'anicle 1165 " (article 1166 du COCC). L'inobservation de celte
exigence est pénalement sanctionnée (3) de même que tout acte ou manoeuvre susceptible de
faire attribuer frauduleusement la nationalité sénégalaise à une société étrangère (4),
(1)
" Les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire, mais celui-ci ne leur est pas. opposable par la société si le
siège réel est situé en un autre lieu ", article 1086 alinéa 2 du COCC.
(2)
" Tout acte ayant pour effet de changer la nationalité d'une société commerciale telle que définie à l'article
1165 de la Loi 85·40 Sur les sociétés commerciales est porté à la connaissance du Ministre de l'Economie ct
des Finances par lettre recommandée avec demande d'avis de réception dans un délai d'un mois avant sa
signature" article 4 projet de Décret d'application de la loi 85-40.
(3)
Emprisonnement de \\tois mois à un an et amende de 100.000 11. 2 millions de Francs ou l'une de ces deux
peines pour tout dirigeant de droit ou de fait ct tout cédant de droits sociaux contrevenant aux dispositions de
l'article 1166 (article 1546 du COCC).
(4)
Les articles 1547 et 1548 visent toute fraude même par interposition de personnes destinée 11. tourner la
législation Sur la nationalité: emprisonnement de six mois à 2 ans et amende de 200.000 à 4 millions de
Francs ou l'une de ces deux peines pour tout associé sénégalais qui aura passé une contre lettre
frauduleuse sur la propriété de SeS Droits Sociaux (article 1547). Les mêmes peines, sauf l'emprisonnement
(qui passe de 1 il 5 ans) SOnt prévues pour les autres cas de fraude (article 1548).
125

Nous voyons que ces dispositions jouent le même rôle que la réglementation des changes et
plus particulièrement le contrôle des investissements directs étrangers. Nous pouvons en
conclure que toute cession de contrôle devra être soumise au Ministre des Finances qui exerce
une double vérification, celui exigé par la réglementation des changes et celui du droit de la
nationalité des sociétés commerciales. La même vérification s'impose lorsque les titres cédés
sont émis par une banque.
c) La réglementation bancaire
Dans le but d'harmoniser la réglementation bancaire avec les dispositions de la convention
portant création de la commission bancaire de l'Union Monétaire Ouest Africaine (UMOA) ct
de moderniser la législation actuelle pour J'adapter au nouveau dispositif de gestion monétaire,
le Parlement Sénégalais a adopté la Loi n? 90-06 du 26 juin 1990 (1). Parmi les nouvelles
dispositions, figurent celles relatives à la surveillance des modifications concernant
l'actionnariat des banques.
Désormais, l'article 29 de cette loi soumet à l'autorisation préalable du Ministre des Finances
un certain nombre d'opérations susceptibles de modifier le capital et les droits de vote dans les
banques ayant leur siège au Sénégal. Parmi celles-ci :
" Toute prise ou cession de participation qui aurait pour effet de porter la
participation d'une même personne.directement ou par personne interposée]
ou d'un même groupe de personnes agissant de concert, d'abord au-delà de
la minorité de blocage, puis au-delà de la majorité des droits de voie dans
la banque ou l'établissement financier, ou d'abaisser cette participation
au-dessous de ces seuils ".
Le même article précise certains concepts essentiels. Ainsi est considérée comme minorité de
blocage : " le nombre de voix pouvant faire obstacle à une modification des
statuts de la banque ou de l'établissement financier ''. Les personnes interposées
par rapport à une personne physique ou morale sont :
fi
"Les
personnes morales dans lesquelles cette personne détient la majorité
des droits de vote ,.
- Les filiales
à participation
majoritaire,
c'est-à-dire
les
sociétés
dans
lesquelles, les sociétés visées à l'alinéa précédent détiennent la majorité
des droits de vote, ou dans lesquelles leur participation, ajoutée à celle de
la personne physique ou morale dont il s/agit, détient la majorité des droits
de vote;
- Les filiales de filiales au sens de l'alinéa précédent... ''.
(1)
L. nO 90-06 du 26 juin 1990 portant réglementation bancaire. JORS du 28 juillet 1990,
126

Il résulte de cet article une nouvelle définition du contrôle majoritaire, beaucoup plus
complexe que celles se fondant uniquement sur l'importance de la participation dans le capital
de la société sous contrôle. En effet, en raisonnant en termes de droit de vote, contrairement à
l'ancienne loi bancaire (1) et à l'actuelle Loi sur les Sociétés Commerciales (2), le nouvel
article 29 de la Loi Bancaire prend en considération l'apparition de nouvelles formes de
valeurs mobilières.
Il s'est avéré qu'aujourd'hui, dans les sociétés anonymes intervenant dans les marchés
financiers
ce que sont les banques au Sénégal (V. supra Titre I), l'importance de la
>
participation au capital social n'est pas nécessairement proportionnelle à l'étendue des
prérogatives d'un associé dans la prise des décisions sociales (3),
Ceci dit, il convient de signaler que la loi bancaire (article 52) punit d'une amende de
2 millions à 20 millions de francs, toute les personnes qui "auront pris ou cédé une
participation dans une banque ou un établissement financier en contravention des dispositions
de l'article 29. " Aussi, y-a-t-il tout lieu de voir dans les dispositions de l'article 29, des règles
d'ordre public exigées à peine de nullité des "prises ou cessions de participation".
En définitive, on a pu constater l'importance du nombre de tiers impliqués dans la formation
de l'acte de cession de droits sociaux. constitutif d'un groupe de sociétés. Il est également
remarquable de noter que ces tiers disposent d'un certain pouvoir face à la cession. En effet,
\\
l'efficacité, voire la validité de l'opération dépendent de leur attitude et surtout de la politique
économique du moment. Il est évident que dans un contexte de faveur à l'endroit des
concentrations d'entreprises, les pouvoirs publics peuvent "fermer les yeux" sur certaines
irrégularités en faisant prévaloir l'intérêt public sur les intérêts privés. C'est peut être pour
éviter les incertitudes liées à l'agrément que les associés usent aujourd'hui, de la technique du
contrat pour réglementer les cessions de droits sociaux. Ces pactes d'associés sont
susceptibles d'influer sur les cessions de contrôle.
------------------~--~-----------"'"-~-
(1)
L. n° 76-59 du 9 avril 1976, JORS 15 mai 1976, page 772. V. spcc. Aaticle 29 de cette loi qui raisonnait cn
termes de participation au capital social pour déterminer le contrôle socïctairc.
(2)
V. L n" 85-40 - article 1449 du COCC " Lorsqu'une société possède plus de la moitié du capital d'une autre
société, la seconde est considérée, pour l'application de la présente section, commefiliale de la première.
(3)
Aujourd'hui, le marché financier cannait des actions sans droit de vote (actions Ou dividende prioritaire sans
droit de vote, certificat d'investissement), des actions à droit de vote plural... Sur toutes ces questions V.
Michel JEANTIN. Droit des Sociétés, Dornar- Op. Cit pages 222 ct suivamcs,
127

B - Le jeu des pactes d'associés
Sous l'impulsion des praticiens du monde des affaires qui ont su mettre à profit le principe de la liberté
contractuelle, on a noté, dans les sociétés commerciales, un regain de conventions insérées ou adjointes
au pacte social et liant les associés entre eux (1).
Ce genre de conventions poursuit un double objectif: organiser le pouvoir dans la société et.renforcer
la cohésion et la stabilité des associés.
>1'
Le premier objectif relève des "conventions de vote" dont la Cour de Cassation Française a reconnu
la validité en annulant une décision de Cour d'Appel qui avait anéanti une société de portefeuille,
pure holding financière constituée à partir de protocoles d'accords servant à répartir les votes des
actionnaires et les sièges au sein des organes de direction. La décision de la Cour d'Appel se
fondait sur le fait que la société holding tendait à dépouiller les actionnaires de leur droit de vote Ou
à restreindre leur liberté, ce qui constituait aux yeux de cette cour "une atteinte structurelle au droit
de vote" (2).
* Le second objectif. renforcement de la cohésion et de la stabilité des associés, parce qu'instituant
des régles relatives à la tranJmission et à la cession des droits sociaux, intéresse beaucoup plus
notre perspective. En effet, les pactes renfermant cet objectif instituent une sorte de "droit de
préférence" au profit des signataires, lors d'une cession de droits sociaux. Pour cette raison, ces
conventions sont désignées sous les noms révélateurs suivants: pacte de préférence ou pacte
de préemption (3).
(1)
DIDIER MARTIN et Laurent FAUGERüLAS, les pactes d'actionnaires, JCP Ed. E.
1989, II,
15526 ;
(2)
Casso Corn. 2 juillet 1985 D. 1987 page 599 • Note 1. HONORAT - Sur les conventions de vote. V. Alain
VIANDlER, Observations sur les conventions de vote. lep. 1986 Ed. G. 1.
3253.
(3)
Ces conventions sont saisies par le DroitSénégalais en ces termes:
• "Quelle qu'en soit la SOUl'CC, le Noit de préemption donne à une personne la faculte de sc porter acquéreur
d'un bien de préférence à toute autre. Cc droit peut s'exercer dans toute espèce cc vente" (article 318 du
COCC).
- "Le droit de préemption d'origine conventionnelle résulte du pacte de préférence. Cc pacte est soumis aux
règles des promesses de vente" (article 319 du COCC).
128

En consacrant une obligation de proposer en premier à ses co-signataires, les titres dont la cession est
projetée, ces pactes instituent une restriction volontaire à la libre cessibilité des droits sociaux. En ce
sens, elles peuvent être considérées comme des obstacles à la prise de contrôle par la voie de cession
des droits sociaux dans la mesure où l'inobservation de leurs clauses est susceptible d'avoir une
incidence non négligeable sur l'opération de cession de contrôle elle-même (1) (1). Cependant, vue la
nouveauté du procédé et sa relative méconnaissance au Sénégal, il n'est pas sans intérêt de faire le point
sur la validité de ces pactes (2).
1. Le problème de la validité des pactes d'associés
Pour éviter la prise de contrôle de leurs sociétés par la voie de la cession des droits sociaux, tous
les associés ou certains d'entre-eux passent une convention en vertu de laquelle ces droits doivent,
en priorité, être proposés aux parties à la di te convention même si l'éventuel acq uéreur est un
associé. Nous voyons tout de suite qu'une telle convention est en porte-à-faux avec le principe du
droit des sociétés qui postule la libre cessibilité des droits sociaux entre
associés
d'une
SARL
(article 1195 du COCC) et d'une SA (article 1393 du CaCe). Il est vrai que dans la SARL, l'article
1195 du COCC prévoit une possibilité de restriction de la libre cessibilité mais par une clause des
statuts; ce qui signifie qu'une telle clause concerne tous les associés et non quelques uns d'entre
eux. Pour la SA, le texte précité est formel, aucune clause d'agrément ne peut être stipulée dans une
cession entre associés. Se fondant sur une interprétation exégétique - seules les clauses d'agrément
sont interdites - certains associés ont instauré un système de préemption ou de préférence dans les
cessions entre associés.
Aujourd'hui, le problème qui préoccupe les juristes à propos de ces conventions "intra ou
extra-statutaires" est celui de leur validité. Problème d'autant plus préoccupant qu'il met en conflit
le droit des sociétés et le droit des contrats. Ce dernier permet de passer toutes sortes de conventions
à la condition de respecter l'ordre public et les bonnes moeurs et, d'être conforme aux lois
impératives du droit positif. Or le droit des sociétés, spécialement dans ses dispositions relatives
aux SA et aux SARL, définit de manière stricte, les exceptions à la libre cessibilité des droits
sociaux émises par ces sociétés. En ce qui concerne la cession entre associés, seuls les statuts
peuvent en limiter la libre cessibilité dans la SARL et, dans la SA, les actions demeurent librement
cessibles. Ainsi, l'agrément dont le domaine est limité aux cessions à des tiers (pour la SA ct la
SARL), aux associés d'une SARL (à la condition d'être prévu dans les statuts), peut se voir
substituer, un pacte conclu entre tous les associés (pacte statutaire) ou certains d'entre deux (pacte
extra-statutaire) et dont l'objectif est le même que celui de la procédure d'agrément dans notre
perspective; mettre un obstacle à la prise de contrôle par la voie de la cession des droits sociaux en
stabilisant ce contrôle et en évitant les renversements de majorité.
(1)
Il est possible d'annuler, SOus certaines conditions, la venlo intervenue au mépris du pacte de préférence (article
326 du COCC).
129

Voyons la validité de ces clauses selon qu'elles sont localisées dans les statuts (a) ou dans des
documents distincts de ces derniers (b).
a) La validité des clauses statutaires de préemption (1)
La validité des clauses de préemption est admise lorsqu'elles sont insérées dans les statuts.
L'article 1195 du COCC le prévoit expressément pour la SARL. Cet article dispose que "les
parts sont librement cessibles entre associés. Si les statuts prévoient une clause limitant cette
libre cessibilité, il conviendra de respecter les dispositions légales prévues pour la cession à des
tiers ; toutefois, les statuts peuvent, dans ce cas, réduire la majorité ou abréger les délais
prévus". On peut tirer de ce texte qu'en dehors des clauses d'agrément, la limitation de la libre
cessibilité des parts peut résulter d'autres clauses comme les clauses de préemption.
En ce qui concerne la SAf du fait du silence de la loi, la question est quelque peu controversée.
Les partisans de la validité font valoir que seul l'agrément est interdit dans les cessions d'actions
entre actionnaires à l'exclusion de toute autre forme de clause restrictive de la libre cessibilité.
Ainsi, une clause de préemption différente de la clause d'agrément, pourrait valablement figurer
dans les statuts d'une SA. Cette opinion, défendue en doctrine par les praticiens (2), reposait en
jurisprudence sur une décision isolée et quasi unanimement critiquée du Tribunal de Grande
Instance de Dijon (3) qui a décidé qu' " une clause de préemption pure et simple qui ne
subordonne pas la cession à l'accord de la société mais oblige seulement le cédant à offrir
préalablement ses actions à tous ses co-associés qui ont la faculté de se porter également
acquéreur au juste prix, ne peut donc être qualifiée de clause d'agrément et échappe
ainsi à l'interdiction légale même si, pour de justes motifs tenant à la volonté des associés
de maintenir entre eux l'équilibre prévu à l'origine dans la mesure compatible avec le droit de
tout actionnaire de céder ses actions, elle soumet le projet de cession à une condition suspensive
dont la réalisation ne dépend nullement de la société".
(1)
V. Michel JEANTIN, Les clauses de préemption statutaires entre les actionnaires, Jep 1990 Ed. E. 1. n° 49.
(2)
V. D. MARTIN et L. FAUGEROLAS, Les pactes d'actionnaires Op. CiL Ces auteurs soru des
Avocats.
(3)
T.G.r. Dijon 8 mars 1977, rer 1977. II, n" 18722, note RABUT; Revue des sociétés 1977, page 279, note
D. RANDOUX ; R.T.D. Corn. 1977, page 521, note HOUlN.
130

L'opinion qui conteste toute validité aux clauses statutaires de préemption entre actionnaires y
voit un moyen de contourner le texte relatif à la libre transmission des actions don t les
dispositions sont impératives (1). Selon cette opinion, une clause de préemption ne peut être
admise dans les statuts d'une SA qu'à la condition de couvrir le même champ d'application que
la clause d'agrément, En conséquence, une clause de préemption ne saurait être valable entre
actionnaires (2).
Aujourd'hui, une décision récente de la Cour d'Appel de Paris est venue conforter le jugement
du T.G.L de Dijon (3) et ébranler la certitude de certains des défenseurs de la non validité des
clauses statutaires de préemption entre actionnaires. L'arrêt de la Cour d'Appel de Paris se fonde
sur deux motivations. Tout d'abord, il estime que la clause de préemption n'est pas une clause
d'agrément car elle ne donne pas compétence aux organes sociaux. compétents en la matière et
qu'elle n'implique, à la différence des clauses d'agrément, aucune obligation de préemption de
la part de la société ou des autres actionnaires. De fait, la Cour considère le droit de préemption
comme un droit propre, appartenant à l'actionnaire alors que l'agrément appartient à la société.
En droit, une telle analyse revient à relever une différence de nature entre le droit de préemption
(droit individuel de l'actionnaire) et le droit d'agrément (droit appartenant à la société). Le
second argument sur lequel se fonde la Cour d'Appel de Paris est que la clause de préemption ne
constitue pas une atteinte illicite au principe de négociabilité des actions.
(1)
Article 274 Loi du 24 juillet 1966 (France), article 1393 du COCC (Sénégal). Pour une défense
ct une
illustration de celte opinion V. note A. RABUT sous T.G.r. Dijon 8 mars 1977 ; note de Yves REINHARD
SOUS Corn. 7 mars 1989, Jep 1989, Ed. E. n° 15617 ; Adde Michel JEANTIN, Droit des Sociétés
domat/Montchrestlen 1990, n° 436.
(2)
C'est cette même opinion qui exclut du champ de la validité les clauses statutaires de préemption ou les
clauses d'exclusion qui som celles par lesquelles une SOCiété peut obliger l'un de ses actionnaires
(généralement une personne morale) à aliéner ses actions pour le cas où un évènement précis surviendrait (Par
exemple, le fait de passer sous te contrôle d'un groupe concurrent). Pourtant, ce genre de clauses - appelées
aussi clauses d'acquisition - est validé en jurisprudence (Rouen 8 février 1974, R.T.D. Com. 1974,
page 290, observations HOUIN) et admis en doctrine (v. Sylvie RELOT, la place de I'imuitus personne dans
la société de capitaux). On lui trouve un fondement dans l'intuiti pcrsonae au même litre que la clause
d'agrément. En tout état de cause, ces clauses d'acquisition créent un cas d'exclusion d'un associé d'une société
commerciale cc qui est contraire au droit que possède tout actionnaire de demeurer dans la société.
(3)
Paris 14 mars 1990 reproduit sous l'art. précité de M. JEANTIN, Jep 90 Ed. E. J, n? 49.
131

L'hésitation pouvait être permise à ce sujet mais la magistrale démonstration de Michel
JEANTIN faisant la différence entre la négociabilité et la libre négociabilité enlève tout doute il
l'esprit (1). Selon cet auteur "la négociabilité réside uniquement en ce que le transfert des titres
se réalise sous la forme simplifiée, implique l'opposabilité de plein droit du transfert à la société
émettrice ainsi que le principe de l'inopposabilité des exceptions ..... la libre négociabilité
implique, de surcroît, que le titre puisse être cédé à un cessionnaire librement choisi par le
cédant.... il en résulte que seul le principe de négociabilité des actions est de l'essence des
sociétés anonymes et ne peut par conséquent, faire l'objet de dérogations conventionnelles .... ;
la libre négociation ne constitue pas un principe d'ordre public; il est donc possible d'y déroger,
non seulement dans les cas et les limites où une loi le prévoit expressément (clause d'agrément)
mais encore par voie de convention statutaire ou extra-statutaire parce que la loi ne prévoit
aucune dérogation expresse" (2).
A la suite de cet arrêt de la Cour d'Appel de Paris, M. JEANTIN a révisé la position qu'il
soutenait dans son ouvrage en ces termes: " dans une analyse qui a le mérite de la simplicité et
que nous avons partagé (M. JEANTIN, Droit des Sociétés, Montchrestien 1990, nO 436) il a été
soutenu que la clause de préemption jouant pour les cessions entre actionnaires serait illiei te dès
lors que la clause d'agrément serait, dans ce même cadre, elle-même illicite. L'analyse que nQLlS
venons de faire conduit à remettre en cause cette position. D'une part pour une raison de
logique: la comparaison des domaines d'application licites des clauses d'agrément et des clauses
de préemption n'est admisible que si ces clauses sont comparables; le: fait, notamment, que
rune confère un pouvoir à la société alors que l'autre crée un droit propre à chaque actionnaire
exclut toute possibilité de comparaison" (3).
En tout état de cause et en l'absence d'une décision de la Cour de Cassation, il convient de
retenir que le seul fait que des clauses de préemption puissent figurer dans les statuts d'une
société confère aux associés la possibilité d'éliminer le cessionnnaire proposé par le cédant Ce
résultat qui est le même que celui de l'agrément institue un obstacle plus efficace à la prise de
contrôle par la voie de la cession des droits sociaux.
Reste à savoir quel est le sort réservé aux clauses extra-statutaires restreignant la libre cessibilité
des droits sociaux,
(1)
M. JEANTIN ,article précité Jep 90 Ed. E., I, n° 49.
(2)
Ibidem nO 12.
(3)
M. JEANTIN, Ibidem n? 17.
132

b) La validité des clauses extra-statutaires de préemption
La validité des conventions extra-statutaires portant sur les droits sociaux ne fait plus l'ombre
d'un doute. On a signalé, à ce propos, l'existence, en France, d'une jurisprudence ferme qui
consacre aujourd'hui la licéité des conventions de préemption ou pacte de préférence signés
entre associés par acte extra-statutaire Cl). Par ailleurs, la Cour suprême française vient, pour la
première fois semble-t-il, de se prononcer sur la portée exacte d'un pacte de préférence conclu
entre les actionnaires majoritaires d'une société anonyme. Dans une décision en dale du 7 mars
1989, elle casse un arrêt d'une Cour d'Appel pour violation de l'article 1142 du Code Civil car,
la Cour d'Appel, " après avoir reconnu la validité d'un pacte de préférence entre actionnaires
majoritaires d'un holding destiné à renforcer les liens existant entre eux et organisant une
procédure de préemption d'actions, a mis à néant les conventions passées au mépris
de ce pacte par certains actionnaires et ordonné la substitution d'autres actionnaires ~l la société
cessionnaire dans la propriété des actions, sans retenir que l'acquisition des titres faite par une
société résultait d'une collusion frauduleuse entre cédants et cessionnaire" (2). De cette
décision, on peut tirer la conclusion qu'en admettant de sanctionner la violation d'un pacte de
préférence" même si c'est par l'octroi de, dommages et intérêts -, la Cour de. Cassation
Française reconnaît implicitement leur validité.
Le principe de la validité des pactes extra-statutaires n'est pourtant pas aussi évident qu'il
apparaît à première vue. Il est vrai que le pricipe de la liberté contractuelle permet de passer
toutes sortes de conventions, mais à la condition de respecter' certaines limites, Parmi ces
dernières figurent les dispositions impératives du droit positif. Or, les pactes d'associés,
lorsqu'ils portent sur les actions, peuvent servir à contourner l'interdiction de l'agrément dans
les cessions entre actionnaires (3).
(1)
J.P. STORCK, La validité des conventions extra-statutaires. D. 1989, 1,267 - En jurisprudence V. Com. 27
mai 1986. Bull. Mens. Joly 1986,687 ; Angers 20 septembre 1988, Bull. Inf. Soc. 1988, page 850, cité par
J.P. STQRCK, Addc, Le BRAS, La validité des clauses de préemption dans les conventions extra-statutaires.
Bull. Mens. Joly 1986,665.
(2)
Casso Corn. 7 mars 1989 (S.A. SAIGMAG CIPELTIE et autres), JCP 1989, Ed. E. II, n" 15617,
Concl. JEOL, Nole Yves REINHARD.
(3)
Surtout au Sénégal où le texte de l'article 1393 du COCC est formc1 sur celte interdiction,
133

Aussi, la question peut se poser de savoir si ces pactes n'ont pas pour effet Il l'exclusion d'une
disposition du droit des sociétés qui vise avant tout à assurer la libre cession des actions des
sociétés anonymes" (1) et qui serait une disposition impérative (2). Certains auteurs répondent
par l'affirmative et n'hésitent pas à condamner" les conventions de préemption susceptibles de
masquer des clauses d'agrément applicables aux cessions entre actionnaires (3) ou encore, cette
tendance destinée à ; .. faire prévaloir l'autonomie de la volonté sur l'autorité de la. loi,
abandonner sur ce point précis la conception institutionnelle de la société pour s'en tenir il, la
conception contractuelle 11 (4).
Ce n'est point l'avis des praticiens du droit des sociétés qui, poussés par le vent de libéralisme
actuel, souhaitent bénéficier de la plus large liberté d'action pour organiser le contrôle des
sociétés (5). On ne peut le leur "reprocher si l'on tient pour acquis que la pratique est à l'origine
de nombreuses règles du droit commercial.
En tout état de cause, ces pactes sont soumis à un terme, éventuellement reconductible et
nécessitent l'existence d'une juste contrepartie. Ce sont là, les deux seules conditions exigées
par l'opinion favorable à la liberté des clauses extra-statutaires de préemption et de préférence.
(1)
Yves REINHARD, Not.eprëcuée sous Corn. 7 mars 1989.
(2)
Yves REINHARD, Ibidem.
(3)
J. MOURY, Des clauses restrictives de la libre négociabilité des actions, Op. CiL
(4)
A. RABUT, Note sous T.G.L Dijon 8 mars 1977, Op. CiL Cet auteur poursuit in fine" En cc qui nous
concerne, nous avons tendance à considérer que l'autorité du législateur s'impose à tous, aux sociétés comme
aux particuliers. Tandis qu'en matière contractuelle, les règles légales peuvent être réputées interprétatives de hl
volonté des parties, en matière de sociétés, elles sont en principe impératives or.
(5)
V" Didier MARTIN ct Laurent FAUGEROLAS, Les pactes d'actionnaires, Op. Cit.
134

2. L'incidence de l'Inobservation d'un pacte d'associés sur la cession de contrôle
Le pacte extra-statutaire ou statutaire relatif aux droits sociaux est un acte juridique. Il est soumis au
droit commun des obligations. En ce sens et, du fait de la force obligatoire et de l'effet relatif des
conventions, ce pacte ne produit d'effet qu'entre les parties signataires en créant entre eux, un lien
irrévocable. Aussi, l'inobservation de ses dispositions devra être sanctionnée conformément au
droit commun des obligations. Une telle inobservation résulte généralement de la méconnaissance
par
l'une des parties de l'obligation principale contenue dans le pacte : l'engagement de
préférence. Autrement dit, un des signataires cède ses actions ou ses parts à une personne autre que
le bénéficiaire désigné à l'acte. Il ne s'agit point d'une simple hypothèse d'école car la
jurisprudence française en connaît de plus en plus et la Cour suprême de ce pays a même eu
l'occasion de se prononcer sur la question (1).
Dans notre perspective, la sanction attachée à la violation d'un pacte d'associé renfermant une
obligation de préférence présente une grande importance. De la nature d'une telle sanction dépend
l'efficacité du ft vérouillage 11 de la société grâce à la stabilisation du contrôle qu'opère la convention
de préférence. En effet, la vérification de notre hypothèse de base - les pactes d'associés comme
obstacle à une prise de contrôle par la voie de la cession des droits sociaux - ne peut être
opérationnelle qu'au vu de la sanction attachée à l'inobservation de l'engagement de préférence
qu'institue le pacte d'associés. Si le bénéficiaire du pacte peut - juridiquement - obliger le
promettant à l'exécution forcée de son engagement, il y a lieu de conclure à la réalisation de
l'hypothèse. Dans le cas contraire, force nous sera de constater I'inefficience des pactes de
préférence en tant qu'obstacle à la cession de contrôle.
Le droit français, par sa jurisprudence, rechigne, malgré l'insistance d'une partie de la doctrine, à
s'engager dans la voie de l'exécution forcée. L'explication peut être trouvée dans l'assimilation
du droit de préférence à une obligation de faire qu'opère la Cour de Cassation. Au Sénégal,
certains textes du COCC et plus particulièrement les articles 6, 105 et 195 sont susceptibles de
constituer un fondement à l'exécution forcée comme mode de sanction
de l'inobservation d'une
obligation de préférence.
(1)
Com. 7 mars 1989, Op. cu
135

ft) Le refus de l'exécution forcée (le Droit Français)
Par une parfaite assimilation du pacte de préférence à l'obligation de faire, la Cour de Cassation,
qui se prononçait pour la première fois - semble-t-il - sur la portée exacte d'un pacte de
préférence, en présente une vision réductrice. Elle casse et annule une décision de Cour d'Appel
qui avait ordonné la substitution des acquéreurs de droits sociaux au bénéficiaire d'un pacte de
préférence et, retient comme sanction de la violation d'un tel pacte, la réparation par équivalent
en application de l'article 1142 C. Civ. (1) suivant en cela les conclutions de l'Avocat Général
(2).
Celte position de la Haute cour française est conforme à l'état du droit positif dans ce pays.
L'article 1142 c: Civ. dispose expressément que: " Toute obligation de faire ou de ne pas faire
se résoud en dommages-intérêts en cas d'inexécution de la part du débi teur ".
Puisque le pacte de préférence s'analyse en obligation de faire. il y a tout lieu d'appliquer le texte
précité et de condamner l'auteur de la violation à des dommages-intérêts (3).
En confonnité avec le droit, la position de la Cour de Cassation ne l'est pas moins avec le vent
actuel du libéralisme triomphant qui n'a n'ayant plus d'adversaire politique ou idéologique
(effondrement des pays de l'Est). Ce que traduit fort bien M. JEüL s'adressant à la Cour de
Cassation en ces termes : " Votre censure aura aussi le mérite, dans le domaine particulier des
pactes majoritaires passés au sein des sociétés commerciales, de combiner la mobilité inévitable
du capital social dans une Europe qui se construit suivant les principes de l'économie libérale
avec la responsabilité encourue par ceux quî ne respectent pas leurs engagements et doivent en
payer le prix Il (4),
Ces considérations semblent loin des préoccupations des juges du fond qui s'évertuent à
maintenir. au risque de la cassation, la sanction la plus efficace à la violation d'un pacte de
préférence: l'exécution forcée.
(1)
Corn. 7 mars 1989, Op. Cil.
(2)
Conel. M. Michel lEOL Sur Corn. 7 mars 1989 ibidem.
(3)
Compr, cependant aV0<; la sanction de l'inexécutionde l'obligation de réintégrer un salarié irrégulièrement licencié.
V. Not. Saint-Jours, Réflexions sur le problème de la réintégration des représentants du personnel et des délégués
syndicaux illégalement licenciés. D. 1970, l, 41, Sinay et Lyon-Caen, la réintégration des représentants du
personnel irrégulièrement licenciés, 1er 1970. 1.2335. Sinay,Réintégration ct résiliation judiciaire du contrat de
travail, D. 1971, 1, 263; Les arrêts Perrier D. 1974,1,235; Nullité du Iiccncicmcnt pour fait de grève. D. 1986.
1,79.
(4)
Concl, JEOL. Op. CiL
136
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Déjà, le 4 mai 1957, la première Chambre Civile de la Haute Cour déniait aux juges du fond la
possibilité ft d'autoriser le bénéficiaire d'un pacte de préférence à se substituer purement ct
simplement au tiers acquéreur dans les droits que celui-ci tient de l'aliénation qui
lni a été faite par le promettant " (1).
Plus récemment, le 27 mai 1986, c'est au tour de la Chambre Commerciale d'affirmer après le
prononcé de l'annulation d'une cession de parts intervenue en fraude d'un pacte de préférence, "
qu'il n'y a pas pour autant, lieu de procéder à la cession de parts au profit du titulaire du pacte
de préférence dès lors que les cédants avaient manifesté la volonté de ne pas lui vendre les parts
sociales" (2).
De l'ensemble de ces décisions refusant l'exécution forcée; on peut tirer la conclusion que la
Cour suprême française considère effectivement le droit de préférence comme une obligation de
faire et que son bénéficiaire n'a pas un pouvoir de caractère réel sur le bien, objet du droit.
Aussi, ce dernier ne peut prétendre qu'à des dommages et intérêts au cas où le promettant
n'aurait pas respecté ses engagements. Ce n'est qu'exceptionnellement qu'une convention
passée en méconnaissance des droits du bénéficiaire du pacte de préférence peut être annulée: il
faut qu'il existe entre le promettant et le tiers acquéreur, une collusion frauduleuse. Toutefois,
cette annulation n'est même pas de nature à autoriser la substitution des bénéficiaires du pacte à
l'acquéreur évincé pour concert frauduleux (3). fi Ainsi se trouve écartée la sanction la plus apte
à assurer l'efficacité de la clause de préférence" (4). Ce qui, dans notre perspective, est un
constat négatif quant à la possibilité de voir dans les pactes d'associés un obstacle à une prise de
contrôle par la voie de la cession des droits sociaux,
(1)
Cass, cr-. 1,4 mai 1957. Bull Civ. r, nO 197.
(2)
Casso Corn. 27 mai 1986, rer 1986 Ed. E. A.D.G. n? 15846, Obs. VIANDIER ct CAUSSAIN.
(3)
Corn. 27 mai 1986. Op. Cit.
(4)
Yves REINHARD, Nole sous Corn. 7 mars 1989, Op. Cil.
137

Cette position de la Cour de Cassation a été estimée Il orthodoxe ", " peu convaincante" et "
peu satisfaisante" par l'annotateur de l'arrêt du 7 mars 1989 (1). Selon des praticiens, " elle
revient à créer une prime à la non exécution
de
certains pactes
d'actionnaires" (2)_
M. REINHARD soutient en effet que l'obligation de faire créée par la clause de préférence est"
peut être une prérogative ~ixte participant à la fois de l'obligation de faire et de l'obligation de
donner ". Selon lui, " cette obligation de faire constitue le préalable d'un très probable transfert
de propriété vers lequel elle est toute entière tournée" et le bénéficiaire Il dispose d'un droit
prioritaire" sur le bien objet de la clause.
A l'appui de ces critiques, il est généralement fait état des opinions d'une partie de la doctrine
relativisant la portée de l'article 1142 C. Civ. et plaidant pour l'exécution forcée des obligations
de faire dont Il l'impossibilité ne peut être retenue que si elle s'avère absolue" (3),
b) L'exécution forcée d'un pacte de préférence (le Droit Sénégalais)
Lors de sa codification, le droit sénégalais des obligations a bénéficié de l'expérience
jurisprudentielle et doctrinale relative à l'interprétation et à l'application des textes et codes du
Droit Français. Cette assertion est aisément vérifiable dans beaucoup de domaines et, plus
particulièrement, dans celui qui est l'objet de nos analyses: la sanction de l'inobservation d'une
obligation de faire. Précisément, l'exécution forcée d'un pacte de préférence est-elle
possible en droit sénégalais? L'affirmative peut être soutenue à la lecture de certains textes du
COCC. Mais pour y parvenir. il convient au préalable de démontrer qu'il n'y a aucun obstacle à
l'exécution forcée d'une obligation de faire.
* L'exécution forcée d'une obligation de faire: articles 6,105 et 195 du COCC
Selon l'article 105 du cocc, dans les contrats synallagmatiques, tt lorsque l'une des
parties manque gravement à ses obligations en refusant de les exécuter, en tout ou en partie,
l'autre peut. en dehors des dommages et intérêts qui lui sont dm, demander en justice soit
J'exécution forcée, soit la réduction de ses propres obligations, soit la résolution du
contrat. soit sa résiliation s'il s'agit d'un contrat à exécution successive. Cette option reste
ouverte au demandeur jusqu'au jugement définitif. Le défendeur peut exécuter le contrat en
cours d'instance ''.
(1)
Yves REINHARD, Ibidem.
(2)
D. MARTIN et L. FAUGEROLAS. Les pactes d'actionnaires, Op. Cil.
(3)
V. Wilfrid JEANDIDIER, L'exécution forcée des obligations contractuelles de faire, KT.D. Civ. 1976,701 ;
ROUJOU de BOUBEE, Essai sur la notion de réparation, L.G.DJ. 1974, page 155.
138

Cet article qui n'a pas d'équivalent en droit français peut constituer le fondement textuel de
l'exécution forcée d'une obligation conventionnelle de faire. Cette interprétation est d'autant
plus plausible que l'article 6 du même Code ne précise nullement la nature de la " réparation"
dûe par celui qui n'exécute pas une obligation de faire ou de ne pas faire, en disposant que: "
le débiteur d'une obligation de faire ou de ne pas faire doit exécuter complètement son
obligation (alinéa 1), à défaut, il est tenu à réparation. Le juge peut en outre ordonner la
destruction de ce qui aurait été fait contrairement à l'obligation "(alinéa 2) ", l'article 6 du
COCC n'exclut nullement l'exécution forcée de son champ d'application. En effet, la
réparation visée par le texte peut s'entendre d'une réparation par équivalent - " cette unité par
laquelle se convertissent potentiellement toutes les obligations inexécutées" (1) - et/ou d'une
réparation en nature.
L'exécution forcée des obligations est prévue aux articles 195 à 209 du COCc. Il ne fait
aucun doute que le juge peut l'ordonner dans le cas d'une obligation de donner (article 195
alinéa 2). L'hésitation est permise lorsqu'il s'agit d'une obligation de faire. En effet, l'alinéa 3
de l'article 195 ne semble retenir que la possibilité de l'exécution par un tiers, mais aux frais
du débiteur, " d'une obligation de faire pour laquelle la personnalité du débiteur n'a pas été
déterminante ". Faut-il en déduire que l'exécution forcée n'est possible que par l'entremise
d'un tiers à la condition que la personnalité du débiteur n'ait pas été déterminante? Une telle
conclusion serait un peu trop hâtive. A la vérité, cette solution n'est qu'un choix parmi
d'autres des diverses possibilités de " moyens de contrainte
(2) offertes au Juge de
01
l'exécution forcée des obligations (articles 195 à 199 du COCC prévoyant également
l'astreinte parmi ces moyens).
En fait, les termes de l'alinéa 3 de l'article 195 n'interdisent nullement le prononcé de
l'exécution forcée contre le débiteur d'une obligation de faire (3). Ce qui est visé, c'est la
faculté de remplacement ou substitution du débiteur de l'obligation, à la condition que cette
obligation ne trouve pas sa source dans un contrat conclu intuitu personae. Autrement dit,
l'article 195 alinéa 3 du COCC permet au juge de faire exécuter par un tiers la prestation
promise par le débiteur de l'obligation de faire si et seulement si cette exécution n'est pas liée à
la personne du débiteur.
(1)
PhilippeJESTAZ, La sanction Ou l'inconnue du droit, D. 1986, i, 197.
(2)
C'est le titre de la section première du chapitre 2 du titre premier du livre deuxième de la partie générale du
COCC.
(3)
Contra. LP. TOSI, Le Droit des Obligations au Sénégal, L.G.DJ./l'ŒA - page 25 ct page 319.
139

La question qui vient immédiatement à l'esprit est celle-ci : pourquoi faire, exécuter par un tiers
un engagement souscrit par une personne (même si c'est aux frais de cette dernière) si celle-ci
ne rencontre aucune impossibilité absolue en ce sens? La force obligatoire du contrat exige
qu'avant de faire exécuter une obligation par une tierce personne, de contraindre d'abord le
débiteur de cette obligation. li en va de la sécurité des transactions.
La limite à l'exécution forcée d'une obligation de faire serait constituée par l'impossibilité
résultant soit de la protection de la liberté intellectuelle (contrat faisant intervenir la création
littéraire et artistique), soit de. façon moins certaine de la protection de la liberté physique
(contraindre un ouvrier à reprendre son travail), soit enfin, de la protection des droits acquis
par les tiers de bonne foi (article 326 du COCC) (1).
Ainsi, la combinaison des articles 195, 105 et 6 du COCC nous permet de conclure à la
possibilité d'une exécution forcée des obligations de faire nonobstant les dommages et intérêts
dûs en cas d'inexécution préjudiciable. D'ailleurs, tant que dure la première instance, le
créancier qui avait d'abord demandé la résolution ou qui s'était limité à réclamer des
dommages et intérêts, peut exiger l'exécution forcée. C'est ce qui ressort de la dernière phase
de l'article 105 du COCC et qui permet de montrer qu'entre la force obligatoire du contrat et la
liberté individuelle, le législateur sénégalais n'a pas choisi. Il ne donne pas précellence à l'une
par rapport à l'autre contrairement à la lettre de l'article 1142 du Code Civil Français qui
permet de faire fi de la force obligatoire du contrat (2). En fait, notre législateur laisse le choix
du mode de réparation au créancier de l'obligation.
,
Cette analyse peut-elle être transposée à la violation d'un pacte de préférence?
(1)
V. W. JEANDIDIER, l'exécution forcée des obligations contractuelles de faire, KT.D. Civ. 1976, Op. Cil.
Spcc., la deuxième partie de l'article, pages 713 et suivantes.
(2)
Sur cc conflit entre les deux principes fondamentaux: que sont la force obligatoire du contrat Cl la libcné du
débiteur ct. sur la position du Droit Français. V. WILFRID JEANDIDIER, Op. Cit.
140

* L'exécution forcée d'un pacte de préférence
Il n'est point besoin de qualifier l'obligation résultant du pacte de préférence d'obligation de
nature mixte, participant à la fois de l'obligation de faire et de l'obligation de donner (1), pour
justifier la condamnation du débiteur d'une telle obligation à l'exécution forcée.
Certes, l'article 326 du COCC prévoit deux possibilités de sanctionner la violation d'une
promesse de vente (2). Mais il y a lieu, à notre avis, d'y ajouter une troisième: l'exécution
forcée.
La première sanction, celle qui est normale et ne pose aucune difficulté, est la condamnation
du promettant à des dommages et intérêts au profit du bénéficiaire (action en responsabilité
fondée sur l'article 326 du COCC). La seconde forme de sanction n'est possible que sous
certaines conditions. Il s'agit de l'annulation de l'acte passé au mépris du droit de préférence.
Cette sanction n'est pas automatique, elle suppose établie, la mauvaise foi du tiers
cocontractant du promettant. Cette mauvaise foi existe lorsqu'il y a une collusion frauduleuse
entre ces deux derniers (3). La troisième forme de sanction, l'exécution forcée, est interdite
dans la jurisprudence française au nom de la nature du pacte de préférence qui institue une
obligation de faire insusceptible d'une exécution en nature. Nous venons de voir que certains
textes du droit sénégalais peuvent servir de fondement à une telle sanction; que seule une
impossibilité absolue peut permettre le recours à l'interdiction de l'exécution en nature. Aussi
lorsqu'il s'agit d'une promesse de vente de droits sociaux, il est difficile de soulever
l'exception tirée de l'impossibilité d'exécution car aussi bien la liberté intellectuelle que
physique du promettant ne sont en cause.
En définitive. dès lors qu'un promettant d'un pacte de préférence s'engage
avec un tiers au mépris de sa promesse, il y a possibilité, non seulement
d'annuler les transactions litigieuses (aux torts du promettant si la mauvaise
foi du tiers contractant n'est pas établie). mais également de prononcer. au
titre
de
l'exécution
forcée,
la
substitution
du
bénéficiaire
du
pacte à
l'acquéreur évincé. C'est l'interprétation que nous proposons et
qui nous
semble plus conforme à l'esprit du droit des affaires fondé sur la sécurité des
transactions.
(1)
V. Yves REINHARDt Op. Cit
(2)
" Si malgré la promesse, le promettant a vendu la chose à un tiers, le bénéficiaire peut lui réclamer des
dommages ct intérêts; il ne peut poursuivre l'annulation du contrat contre le tiers acquéreur que s'il établit la
mauvaise foi de ce dernier au moment de l'acquisition" article 326.
(3)
V, Corn. 27 mai 1986, Op. Cit, annulation d'une cession de parts sociales intervenue en fraude d'un pacte (le
préférence.
141

Par cette interprétation, les pactes d'associés instituant un droit de préemption constituent
effectivement des obstacles à la prise de contrôle d'une société. En conséquence, nous
pouvons également y voir un obstacle à la constitution d'un groupe de sociétés.
Mise à part la levée de tous ces obstacles pouvant s'analyser en conditions de fond de la prise
de contrôle, la constitution d'un groupe de sociétés par la voie de la cession des droits sociaux
est soumise aux conditions de publicité exigées par la loi à l'occasion d'opérations portant sur
l'achat de parts ou d'actions, ce qu'il convient de voir à présent.
§ 2. L'wmosabilité de lace.ssîon desontrôle : les (teks tle DubljÇitê
L'effectivité pleine et entière de la prise de contrôle suppose, une fois les obstacles de fond levés, de
rendre la cession opposable aussi bien à la société qu'aux tiers.
La cession de contrôle, comme toute cession de droits sociaux, est soumise aux règles de forme et de
publicité requises pour l'achat de, parts sociales ou d'actions. Ces règles ne présentant aucune originalité
selon qu'il s'agit d'une simple cession de droits sociaux ou d'une cession de contrôle, elles ne justifient
pas des développements substantiels. Aussi procéderons-nous à un rapide exposé des conditions
d'opposabilité de la cession en signalant toutefois le particularisme du droit sénégalais sur certains
aspects.
Le nouvel associé qui a acquis le contrôle par la voie de la cession des droits sociaux, doit pouvoir
opposer sa qualité d'associé à la société émettrice des titres cédés et aux tiers. Mais, tant que les
conditions légales d'opposabilité n'auront pas été réalisées, la société est fondée à ignorer la qualité
d'associé du nouveau titulaire du contrôle. Les tiers peuvent adopter une attitude similaire.
La loi prévoit des formalités de publicité différentes selon que la cession porte sur des parts sociales (1)
ou sur des actions (2).
A - L'opposabilité de la cession de parts sociales
a) L'opposablllté de la cession de parts sociales à la société
La cession des parts sociales est rendue opposable à la société par l'accomplissement des
formalités de l'article 241 du COCC. Cette règle est valable aussi bien pour les parts d'une
société en nom collectif (article 1178 alinéa 1 du COCC) que pour celles d'une société à
responsabilité limitée (article 1192 du COCC). L'article 241 du COCC, expressément visé par
ces deux textes, prévoit les formalités relatives à la cession de créance; dans le même esprit que
l'article 1690 du Code Civil, il dispose en son alinéa 2 que: " la cession doit être constatée par
écrit ct signifiée au débiteur cédé pour être opposable à ce dernier ainsi qu'aux autres
cessionnaires de la créance et aux créanciers du cédant ''.
142

Concrètement, une cession de parts sociales ne peut être rendue opposable à la société que si elle
lui a été signifiée par acte d'huissier (1). Le fondement d'une telle solution réside dans
l'assimilation de la cession de parts à une cession de créances dans laquelle la société joue le rôle
de débiteur cédé.
b) L'opposabilité de la cession des parts sociales aux tiers
Outre l'accomplissement des formalités de la cession de créances (article 241 du COCC), la
cession des pans sociales nécessite une publicité au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier
pour son opposabilité aux tiers (articles 1178 alinéa 2 et 1192 du COCC).
Cette mesure de publicité est importante aussi bien à l'égard des tiers qu'à l'endroit des parties à
la cession. En effet, elle renseigne les premiè~ sur la répartition du capital ct elle permet aux
seconds de déterminer avec précision la date où, aux yeux des tiers, le cessionnaire devient
associé aux lieu et place du cédant. L'intérêt de cette date réside dans la répartition de la
responsabilité quant aux dettes sociales entre l'ancien ct le nouvel associé.
Dans
la
SARL,
l'article
1184
alinéa
2 du
eoce exige que la répartition
des parts soit mentionnée dans les statuts. Cette exigence entraîne, en cas de cession de pans,
une modification des statuts. Puisque l'article 1085 impose que tout acte modificatif des statuts
d'une société commerciale emprunte la forme notariée, la cession des parts d'une SARL sera
forcément passée par acte authentique. Au-delà, nous trouvons là un autre fondement de la
publicité, au Regîstre du Commerce, de l'acre de cession modificatif des statuts.
(1)
La Commission de Révision de la LoÎ n° 85-40 chargée d'alléger les formalités ct les coüts dans la vic des
sociétés commerciales propose- de permettre aux parties de remplacer la formalité de la signification par Ic
simple dépôt d'un original de la cession au siège social contre remise pa, Je gérant (l'un récépissé (le cc dépôt. V.
article 1178 alinéa 1 COCC (rédaction issuéc de la loi n° 93-07 du 10 février 1993 mod. ln loi ne' lti"41J (111
29 juillet 1985.
143

B - L'opposabilité de la cession d'actions à la société et aux: tiers
L'action est une valeur mobilière. L'une de ses caractéristiques essentielles, à savoir la négociabilité,
dispense de l'accomplissement des formalités de l'article 241 du cocc. En effet, la négociabilité
implique que le transfert des droits sociaux se réalise sous une forme simplifiée par dérogation à l'article
241 du COCc. Aussi bien le droit commun des obligations que le droit spécial des sociétés ont prévu
cette dérogation (1). De fait, lorsque les titres sur lesquels porte la cession sont des titres au porteur, lu
remise des titres au cessionnaire implique l'opposabilité de plein droit. Lorsqu'il s'agit de titres
nominatifs, c'est l'inscription en compte au nom du cessionnaire qui rend la cession opposable aussi
bien aux tiers qu'à la société. Il arrive que les comptes d'actionnaires soient tenus par un tiers (banque,
notaire, conseil juridique) dans ce cas, il appartient à ce tiers d'avertir la société après avoir opéré les
modifications nécessaires.
*
*
(1)
- tt Selon les règles ct usages du commerce, les titres nominatifs SC transmettent par transfert avec la
participation du débiteur cédé, les titres à ordre par endossement et les titres au porteur par simple tradition "
(article 247 du eocC).
- " Le titre au porteur est transmis par simple tradition" (article 1387 du coce) .
• " Le titre nominatif est transmis, à l'égard des tiers ct de la personne morale émettrice, par un transfert sur
les Registresque la société dent à cet effet " (article 1388 du COce).
144

CHAPITRE II: L'ETABLISSEMENT DE LA DOMINATION PAR LES
J'ECHNTO-UES DU DROIT DF.&. CQ~TRATS
Tout comme les techniques du droit des sociétés que nous venons de voir, les mécanismes du droit des
contrats peuvent servir de cadre à la domination d'une société par une autre. Des contrats peuvent établir
des liens de contrôle suffisants pour qu'on se trouve en face d'un groupe de sociétés (1).
Cette fonction du contrat qui semble si évidente aujourd'hui n'a été" saisie" que tout récemment grâce
à une approche renouvelée du droit des contrats (2). En effet, les postulats sur lesquels reposait
l'ensemble du système juridique de la famille romano-germanique sont en totale contradiction avec une
telle conclusion.
Inspiré par le principe d'égalité civile de la Révolution Française de 1789, le droit classique des contrats
du Code Civil de 1804 était fondé sur la vision archaïque des contractants libres, égaux et souverains
dans leurs discussions contractuelles. On ne se préoccupait que du tt sujet de droit" sans aucun rapport
avec son environnement économique ~ ce qui fait penser aux Il Robinsonnades tf de la théorie de la
concurrence pure et parfaite chère aux économistes classiques. Mais, il fallut très vite revenir à la réalité
pour éviter d'avoir à affronter des situations aberrantes sur le plan social et juridique.
C'est ce souci qui sera ~ entre autres - à la base de la genèse du droit du travail (3) et plus récemment du
droit de la consommation (4). ~ais jusqu'à une date récente, on ne s'était pas préoccupé d'une analyse
substantielle des rapports contractuels entre les entreprises.
(1)
Patrick ENGLISH, Les groupes d'entreprises à structure contractuelle, thèse Angers 1980 ; Georges
VIRASSAMY, Les contrats de dépendance, L.G.DJ. 1986; Gérard FARJAT, Droit Economique PUF(rHEMIS
1982, pages 213 Ct suivantes.
(2)
Pour une telle approche V. Not. J. GHESTIN, le contrat L.G.DJ. 1980 • Adde Cl. CHAMPAUD. les méthodes
de groupement des sociétés, R.T.D. Corn. 1967, page 1004. Dans cet article, l'auteur nole à propos de la
concentration contractuelle que" ce n'est pas un phénomène nouveau, mais l'ampleur eth! vitalité qu'il montre
actuellement sont récentes".
(3)
P. EANCE, le syndicalismeouvrier dans la genèse du Droitdu Travail, thèse Paris I, 1976.
(4)
J_ CALAIS-AULOY, Précis de Droit de la Consommation, Dalloz 1980.
145

C'est chose faite maintenant, puisqu'au môme titre que les personnes physiques, des entreprises
peuvent se retrouver dans une situation de dépendance contractuelle vis-à-vis d'autres entreprises (1).
Envisagés sous leur seul angle juridique (analyse formelle), ces contrats ne rendent pas tout à fait
compte de la réalité de la domination. C'est la raison pour laquelle, toutes les systématisations de ces
contrats au-delà de leurs formes juridiques l'ont été par des Juristes ayant à coeur d'adapter le droit au
fait sans tomber dans l'économisme délétère ou sans élever le fait au rang de mythe, ce que dénonçaient
C. ATIAS et D, LINOTTE (2), Il est vrai que" les Juristes ont l'habitude de rejeter avec dédain toute
intrusion de l'économie dans le droit, alors justement que c'est en précisant ce qu'il y a d'économie
dans le droit que l'oeuvre du Juriste évitera le caractère artificiel" (3). C'est la démarche des juristes de
droit économique qui ont su déceler derrière les formes, de véritables contrats de domination (4).
Les raisons du choix. du contrat comme mode de croissance externe tiennent à l'option stratégique de
l'entreprise. En effet. en lui-même, le contrat est une option stratégique possible. Il est, en plus, un
moyen d'application de la stratégie (5).
En tant qu'option stratégique, le contrat permet d'atteindre non seulement tous les résultats des autres
méthodes de groupement (synergie, économie d'échelle ...) mais en plus, il permet d'éviter leurs
inconvénients en assurant aux entreprises la sécurité et l'autonomie. En ce sens, le contrat se présente
comme une affile efficace dans la mesure où il permet la concentration sans la fusion ou la prise de
participation.
(1)
V. G. FARJAT, Op. Cil. ; G. VIRASSAMY, Op. Cil.
(2)
ATlAS et LINOTTE, Le mythe de l'ad~ptation du droit au fait, D. 77, Page. 251 Sm l'analyse substantielle V.
L. BOY et A. PIRQV ANO. Ambiguïtés du droit économique, Procès 1981 n" 7 G. FARJAT, L'importance
d'Une analyse substantielle en droit économique, RIDE 1991.
(3)
L VENIAMIN, Essai sur des données économiques dans les obligations civiles, L.G.DJ. 1930, page 453.
(4)
G. VIRASSAMY. Les contrats de dépendance, Op. Cil.
(S)
Dominique LEDOUBLE. L'entreprise et le contrat, bibliot, de droit de l'entreprise.
146

En tant que moyen d'application de la stratégie, le contrat offre le choix entre plusieurs possibifités
d'exploitation:
soit faire ou faire faire: c'est le choix entre, par exemple, l'internalisation d'une production ou
d'une extériorisation par la sous-traitance, la concession, la location-gérance ..... ;
soit faire ou acheter: c'est le choix entre, par exemple, développer la recherche au sein de
l'entreprise ou acquérir des brevets ou licences d'exploitation;
soit faire seul ou avec d'autres: on retrouve sensiblement la première alternative, c'est-à-dire le
choix entre constituer un groupement : filiale commune, concession, franchise ..... Ou
internaliser toutes les fonctîons économiques de l'entreprise.
Le droit n'a pas encore érigé en catégorie autonome CCs contrats de domination. HIes retient comme
modalités d'établissement du contrôle. Appelé aussi technique re1atîonelle de contrôle (1), ce genre de
contrat est considéré différemment selon que l'on se place du point de vue d'un droit sans dispositions
particulières à l'égard des groupes ou que l'on sc base sur des systèmes prévoyant un droit des
groupes.
Le droit sénégalais appartient à ces derniers. A l'instar du droit allemand, la législation de notre pays
connaît le groupe contractuel qui comprend des sociétés liées entre elles sur la base d'un contrat. En
effet, la loi 85-40 du 29 juillet 1985 a créé, par l'article 1443 alinéa 3 du coce, "le contrat de groupe
.... destiné à substituer l'intérêt du groupe à celui de chacune des sociétés participantes ... ''.
A côté du groupe contractuel de l'article 1443 du coce, les liens contractuels entre sociétés pouvant
générer un groupe peuvent être trouvés dans les contrats dits d'intégration qui créent une inégalité
juridique reflétant une inégalité économique entre les sociétés (2).
De fait, les développements suivants reposeront sur le clivage ci-dessus. Aussi verrons-nous ,dans un
premier temps, la domination contractuelle explicite parce que reposant sur une déclaration: il s'agit du
groupe déclaré QU groupe de droit ou encore contrat de groupe (section 1). Puis, nous nous attellerons
à l'étude des contrats d'intégration qui créent une domination implicite: il s'agit du groupe contractuel
de fait (section 2).
(1)
A. Lyon-Caen in L'entreprise multinationale face au droit, Op. Cit.. pages 107 et suivantes.
(2)
G. VIRASSAMY, Les contrats de dépendance, Op. Cil. ; Y. GUYON, Droitdes Affaires. Economica 1986,
pages 785 et suivantes; G. FARJAT, Droit Economique Op. CiL, pages 213 ct suivantes.
147

SECTION l : LE CQ1SIRAT DE GROUPE ; LA nOMINATION EXPLJCrrE
La loi de codification du 29 juillet 1985 (1) a introduit dans le droit sénégalais des sociétés une
innovation de taille à laquelle sont consacrés les articles 1443 à 1448 du COCC : le contrat de groupe.
Après une étude générale (§ 1), nous spécifierons en voyant le projet de contrat (§ 2).
§ 1. Uéconomie du contrat de croupe
Cette institution nouvelle présente des intérêts théoriques certains. En premier lieu, il convient de
remarquer que nous innovons par rapport au droit français qui a toujours été présenté comme notre droit
de référence. En second lieu le concept de groupe contractuel dont on a douté de la pertinence (2), reçoit
ses lettres de noblesse par la consécration qu'en opère le législateur sénégalais. Enfin, nous avons là,
un parfait exemple de caractère instrumentaire de la règle de droit économique (3),
Le contrat de groupe frappe donc par sa nouveauté. Celle-ci ne doit, toutefois, pas être exagérée et ccci,
pour trois raisons essentielles. Tout d'abord, le contrat de groupe n'est pas la seule visée parmi les
possibilités de regoupement des sociétés. Les articles 1449 et suivants du CO CC prévoient des
modalités de regroupement empruntant des techniques propres au droit des sociétés; filiales Ct
participations (articles 1449 à 1453 du COCC), fusions, scissions et apports partiels d'actifs (articles
1454 à 1472 du COCe) (4).
(1)
Loi no' 85-40 du 29 juillet 1985 relative aux sociétés commerciales et portant 4è partie du COCc. J.o. n° 50%
du 21 décembre 1985.
(2)
Michel JEANTIN, Rapport au coll. de l'Association Internationale de Droit Economique, Rennes 1983 in
"Entreprise Autorité Pouvoir et Responsabilité" Ed. Economica/Cabay-Parislvêô.
(3)
Cette nouvelle institution juridique est en parfaite harmonie avec les objectifs des nouvelles politiques des
pouvoirs publics en 1985 (N.P.J. el N.P.A.) : favoriser la croissance des entreprises pour une plus grande
cornpétitivité.
(4)
V. Chap. 1 ci-dessus.
148

Ensuite, le contrat de groupe n'est pas la seule technique de regroupement contractuel. L'article 1443
alinéa 1 du COCC vise expressément d'autres possibilités qui évoquent la collaboration contractuelle
(groupe de coordination ou filiale commune) (1). Enfin, il ne semble pas que l'institution joue le rôle
économique qu'en attendait le législateur. En effet, les rares entreprises qui ont adopté cette forme de
regroupement, l'ont fait dans le souci de tourner la régle du non-cumul de mandats de Directeur Général
d'une S.A. en Droit Sénégalais (2) (article 1278 alinéa 2 du COCC) et non dans le but d'augmenter
leurs capacités productives ou leurs parts de marché. D'ailleurs .aussi bien dans le groupe des
Assurances Générales du Sénégal (A.G.S.) que dans celui des "Moulins SENTENAC", les contrats de
groupe ont été signés entre la société-mère et des sociétés dans lesquelles ladite société-mère avait) déjà,
des participations importantes.
Cela étant, dans la mesure où l'institution est un élément de notre droit positif, il convient, au-delà de
l'aspect théorique qui nous sert de fil conducteur dans cette présente recherche (étude des modes
d'établissement de la relation de pouvoir), d'informer sur l'un des plus nouveaux concepts de notre
législation sur les sociétés commerciales.
L'article 1443 alinéa 3 du COCC prévoit que des sociétés peuvent" souscrire un contrat de groupe
destiné à substituer l'intérêt du groupe à celui de chacune des sociétés participantes ". Outre les objectifs
quantitatifs (effet de synergie, économie d'échelle...), le choix du contrat comme mode de groupement
permet la matérialisation des objectifs qualitatifs que se fixent tous les entrepreneurs: la sécurité et
l'autonomie (3). Ainsi) sans aller jusqu'à une fusion de l'ensemble (perte de la personnalité morale) les
sociétés peuvent harmoniser leurs objectifs dans le seul but de "l'intérêt du groupe" (l'essentiel ici est
que le groupe fasse des bénéfices même si c'est au détriment d'une ou plusieurs sociétés du groupe).
(1)
n est dit à l'article 1443 alinéa 1 que: "Les sociétés peuvent se grouper pour coordonner leur activité ou confier
à un organe COmmun le pouvoir de décision concernant l'activité de chacune des sociétés faisant partie du
groupe" _En clair, cette disposition prévoit qu'en cc qui concerne lem activité, les sociétés peuvent 1<.1 coordonner
par contrat(groupe de coordination par opposition aux. groupes de domination) Ou créerpar contrat une structure
nouvelle et lui transférer le pouvoir de décision (cc peut-être une filiale commune ayant autorité sur les deux
sociétés: Cette organisation est inspirée du groupe fondée sur la direction unifiée).
(2)
Autant les AGS que les Moulins SENTENAC ont voulu avoir un "oeil" plus prononcé sur leurs filiales. C'est
le motif déterminant de la constitution de contrats de groupe à leur initiative,
(3)
V, Dominique LEDOUBLE. L'entreprise et le contrat, Biblt. de Droit de l'Entreprise, Litcc 1980.
149

Le régime légal de ce nouveau cadre est prévu par les articles 1444 et suivants du COCC. Puisque
. "l'intérêt du groupe se substitue à celui de chacune des sociétés participantes", de graves entorses au
droit classique des sociétés seront légalisées (par exemple : atteinte à l'intérêt social de la société
dominée).
Mais ces atteintes ne sont rien. comparées aux avantages que peut offrir le contrat de groupe:
pour les PME, c'est le moyen d'accroître leurs crédit et surface financière. En effet, par
l'acceptation de la domination, elles sont couvertes quant à certaines de leurs dettes sociales par
la grande entreprise dite société dominante. Il leur sera également facile d'accéder à la trésorerie
de la grande entreprise de manière beaucoup plus fréquente ct facile que pour le crédit bancaire.
A supposer que l'entreprise dominante soit une banque ou un établissement de crédit, les
avantages n'en seront que plus accrus;
pour les grandes entreprises, c'est un moyen de croissance et de diversification beaucoup plus
sûr que la prise de panicipation. C'est également le moyen de tourner la règle du " non-cumul "
des mandats de DirecteurlGénéraL Et pour les banques, le contrat de groupe est peut être le
moyen d'avoir un "oeil ., sur les crédits consentis à certaines entreprises;
pour les besoins du commerce international, le contrat de groupe peut être considéré comme
l'une des formes de " joint venture Il ou de partenariat à risques limités. N'est-cc pas là un
moyen d'attirer les capitaux étrangers?
Cette faculté offerte aux sociétés sises sur le territoire sénégalais existe en Allemagne (1). Toutefois,
dans ce pays, le contrat de groupe n'a pas eu le succès escompté (2), peut être à cause de la rigidité du
système légal qui, une fois la déclaration de groupe effectuée, s'impose aux parties (3).
(1)
AKTIENGESETZ de 1965 - V. GERMAIN, Sociétés dominantes ct sociétés dominées en Droit Français et en
Droit Allemand. Thèse Nancy 1974.
(2)
On signale que seuls 10 % des groupes allemands étaient. en 1972 .des groupes de droit. HJRSCH., Expérience
allemande et proposition de société anonyme européenne. Droit des Groupes de Sociétés, séminaire de Rennes.
Paris 1972.
(3)
C'est le lieu de dire que Je législateur sénégalais s'est largement inspiré des recommandations de chercheurs du
CREDA dont les idées sont largement exposées in " les groupes de sociétés. une politique législative .. Litcc
Paris 1975. La Loi allemande ct les diverses propositions relatives au sujet som traitées dans cet ouvrage qui
peut tenir lieu de " travaux préparatoires" aux dispositions sénégalaises sur le contrat de groupe.
150

Au Sénégal, le législateur a fait le choix de la liberté contractuelle la plus achevée possible. On permet
aux parties d'aménager librement les termes de leurs rapports en choisissant la nature des garanties et le
montant des compensations dues aux sociétés affiliées en contrepartie de la dépendance. On espère, par
cette grande liberté de manoeuvre laissée aux parties (plus exactement à la société dominante), inciter les
investisseurs étrangers à s'unir aux sociétés de la place. La seule limite est un contrôle que l'on peut
qualifier de II contrôle minimum II parce que s'exerçant non pas SUT le contenu du contrat de groupement
mais sur la procédure qui jalonne tout le processus de constitution, d'exécution et de rupture du contrat
(l). En effet, la procédure d'élaboration (article 1444 du eocC), d'adoption (article 1445 du COCC),
d'homologation (article 1446 du COCC) et d'exécution (article 1447 du COCC) est minutieusement
décrite. C'est une procédure essentiellement caractérisée par la recherche de la protection des apporteurs
de capitaux. 11 en résulte qu'au Sénégal, contrairement à la tendance qui prévaut en France (2), la
société comme le groupe de sociétés restent et demeurent la "chose Il des apporteurs de capitaux. En
effet, rien n'est prévu pour les salariés des sociétés concernées (3).
§ 2. Le pnuet de contrat de groupe (art. 1444 et 1445 du COCO
Comme dans tout processus de formation d'un contrat, et conformément à l'article 78 du COCC, il faut
une offre et une acceptation. La loi définit le régime de cette offre dans l'article 1444 (A) et celui de
l'acceptation dans l'article 1445 du COCC (B).
(1)
Sur des formes juridiques aussi vitales pour l'économie nationale, on aurait pû prévoir formellement les
compensations offertes aux minoritaires cn contrepartie de la domination plutôt que de miser Sur la liberté
contractuelle pour réaliser le meilleur équilibre des intérêts en présence. La société dominante sera le plus
souvent une soci6tt étrangère ou une société sous contrôle étranger.
(2)
Sur cette tendance V. Noe J. PAILLUS$EAU, Les fondements du droit moderne des sociétés. Jer 1984, Ed. E.
L, nQ 14293.
(3)
V. 2c partie de cette thèse.
151

A - Etabtissement du projet de contrat de groupe (Article 1444 du COCC)
Le régime juridique de l'offre de contrat de groupe pose quatre problèmes spécifiques qu'il convient
d'étudier successivement à l'aune d'une lecture classique voire exégétique de l'article 1444 du eoce.
1.
Initiative de l'offre
fi
Le contrat de groupe est établi sous forme de projet par les organes de direction de la société
qui prend l'initiative de la constitution du groupe de sociétés et qui est considérée comme la
société dominante ''. Cette première ph'tse de l'article 1444 alinéa 1 du COCC laisse entendre
que l'offre émane de la " société dominante". Ce choix est logique. Plutôt que de retarder les
concentrations contractuelles par des expertises longues et coûteuses, le législateur sénégalais
choisit de brûler les étapes en confiant à la societe dite dominante, le soin de formuler J'offre
dans les conditions qu'elle estime satisfaisante. La solution est d'autant plus logique que cc
sera à elle de payer les compensations et indemnisations à venir.
Malgré la clané de cette phrase de l'article 1444 alinéa 1, il faut avouer que le concept de
" société dominante" qui est employé peut laisser l'observateur dans une grande perplexité. En
effet, est-ce parce qu'une société prend J'initiative de l'offre qu'elle sera considérée comme une
société dominante au sens de l'article 1444 ? La Loi semble opter pour l'aïûrmaüve, Ce serait à
notre avis un critère de domination" naïf fi qui laisserait une porte grande ouverte à la fraude.
Vues les responsabilités pesant sur la société dominante, le risque est grand de voir fleurir des
sociétés dominantes de façade dans le seul but de dissocier le pouvoir de la responsabilité.
Aussi faudrait-il voir le critère de la domination ailleurs que dans la simple initiative de
l'offre. En ce sens, la domination devrait s'induire de l'analyse du fonctionnement réel du
contrat de groupe. Il s'agira de déterminer laquelle des sociétés fournit à l'autre (ou aux autres)
les moyens d'exploitation (moyens intellectuels: savoir-faire, brevets, licences ... ; moyens
matériels: machines, équipements spécialisés, installation, crédit). En fait, la fourniture et/ou
le contrôle des moyens d'exploitation est l'un des plus sûrs critères d'établissement d'une
prise de contrôle d'une entreprise sur une autre au moyen d'un contrat.
En effet, le transfert du pouvoir de décision de la société dominée vers la société dominante
n'est pas cause, mais effet de la domination. L'adoption du critère que nous proposons
réaliserait une unité du critère de la domination contractuelle en droit sénégalais car il sert
déjà, nom: le verrons, pour les contrats dits d'intégration (1).
(1)
V. Section 2 ci-dessus.
152

2.
Le contenu de l'offre
Au moment de l'établissement du projet de contrat, les parties et surtout celles qui yom aliéner
leur indépendance peuvent et doivent être suffisamment informées. C'est la raison pour
laquelle la seconde phrase de l'article 1444 alinéa 1 dispose également que" le projet doit
obligatoirement préciser: l'objet de l'opération envisagée, ses conséquences sur l'organisation
et le fonctionnement des sociétés membres du groupe, les pouvoirs reconnus au groupe de
sociétés et les modifications qui en résultent pour l'activité des sociétés qui en font partie, les
garanties offertes aux associés et aux créanciers des sociétés, membres du groupe Il _ De fait,
tout projet de contrat de groupe doit obligatoirement contenir un certain nombre d'indications
sur les buts et les conditions de l'opération, les pouvoirs respectifs des sociétés concernées, les
garanties offertes aux associés et aux créanciers .... En un mot, le domaine de la domination
doit être défini et cantonné dès la rédaction du projet. En fait, la loi exige une offre ferme,
précise et sans équivoque conformément aux articles 78 et suivants du COCC Une telle offre
qui est nécessairement présentée en la forme écrite, lie la société dominante (article 80 du
COCe) et son retrait abusif peut mettre en cause la responsabilité du pollicltanr (1).
A titre d'exemple, nous pouvons reproduire des extraits du projet de contrat de groupe signé
entre les " Moulins SENTENAC " et deux de ses filiales, la SOCAS et la SI:t\\1.P A :
of-
A l'article premier consacré à l'objet de l'opération, le projet stipule: " le présent contrat de
groupe a pour objet d'instituer, au profit des trois sociétés membres, un organe de gestion
unique des affaires sociales, dans le but d'en assurer la rationnalisation et la coordination
et permettre aux sociétés d'accroître leur efficacité technique et commerciale. Les sociétés
gérées (il s'agit des sociétés dominées· précisé par nous) acceptent de limiter, dans l'intérêt du
groupe, leur autonomie de gestion. La société gérante s'engage à apporter tous ses soins aux
sociétés gérées et, d'une manière générale, à les gérer en bon père de famille. Les règles de
fonctionnement et les conséquences sur l'organisation des sociétés du groupe sont visées aux
articles 4 et 6 du présent contrat".
"* A l'article 5 alinéa 3 il est précisé que " les décisions et les objectifs adoptés par les Conseils
d'Administration des sociétés gérées seront pris en conformité avec les orientations fixées par
le Conseil d'Administration de la société gérante If.
'* A l'article 6 intitulé Direction Générale, on peut constater la consécration de la direction
unifiée dans la mesure où il y est stipulé que " la Direction Générale des sociétés gérées est
confiée au Directeur Général de la société gérante If qui dispose des pouvoirs légaux de tout
dirigeant social à l'endroit d'une société anonyme.
(l)
V. ci-dessus4 sur les sanctionsdes irrégularités de l'offre de contrat.
153

* Les garanties offertes aux associés et aux créanciers sont prévues respectivement aux
articles 8 et 9 du contrat et, il y est précisé que" les dirigeants légaux de la société gérante
doivent faire preuve à l'égard des sociétés gérées, de diligence dans la gestion des affaires. En
cas de manquement grave, ils sont responsables envers les sociétés gérées du préjudice qui en
résulte sans qu'il soit nécessaire de prévoir, d'ores ct déjà, une indemnité compensatrice"
(article 8 alinéa 1) et que" la société gérante répond à l'égard des créanciers des pertes résultant
de l'exécution du contrat dans les conditions prévues à l'article 1448 du COCC ... tt (article 9
alinéa 1).
3.
La publicité du projet de contrat
Comme pour tous les actes importants de la vie sociale, le projet de contrat fait l'objet de
mesures de publicité définies en ces termes par l'article 1444 alinéa 2, ft le projet de contrat du
groupe est déposé au siège social de chacune des sociétés intéressées et au Greffe du Tribunal
Régional dans le ressort duquel chaque société a son siège. Ce projet de contrat fait l'objet
d'une publicité dont les modalités sont fixées par décret tt. Le projet de decret d'application de
la loi nC! 85·40 du 29 juillet 1985 prévoit en son article 200 que ft le projet de contrat de
groupe prévu par l'article 1444 alinéa 1 de la Loi 85-40 sur les sociétés commerciales
est inséré dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans le département du siège
social de chacune des sociétés du groupe ''. D'ailleurs, l'absence de decret d'application ne
semble point géner la pratique qui procède (par habitude ?) à l'insertion des actes soumis à
publicité dans les journaux d'annonces légales (1).
La publicité est ici une mesure préventive qui tient lieu d'information aussi bien aux associés
qu'aux tiers (créanciers, salariés, Etat). D'ailleurs la même disposition se retrouve à l'article
1457 COCC relative aux fusions et scissions. Mais la question peut se poser de savoir si la
publicité n'est pas l'élément fondamental sans lequel un droit des groupes n'aurait aucune
valeur. Il semble que, pour ce qui est du contrat de groupe, l'affirmative peut être soutenue
car, s'agissant d'un groupe soumis à déclaration donc d'une domination explicite. la publicité
doit être considérée comme une formalité substantielle du processus de constitution d'un tel
groupe.
(1)
Par exemple le projet de contrat de groupe entre AGS-IART ct AGS.vic a été publié dans le " Soleil" du
24 novembre 1988 par les soins du Cabinet de Conseil Fiduciaire France Afrique (FfA).
154

4.
Sanctions des irrégularités
Le projet de contrat se présente sous la forme juridique d'une offre matérialisée par un écrit
contenant les éléments essentiels du contrat. Il est à prévoir l'élaboration par la pratique, de
contrats-types, dans le but d'éviter les irrégularités; ce qui marquera le caractère de contrat
d'adhésion de ces contrats de groupe.
Ceci dit, quelle valeur accorder à ce document? S'agit-il d'un document précontractuel dont le
retrait abusif devrait entraîner la responsabilité civile de son auteur? En parallèle avec l'article
80 du eoce, l'affirmative peut être soutenue car, selon cet article, dès l'instant où l'offre
précise les éléments principaux du contrat proposé, elle lie le pollicitant qui peut toutefois se,
rétracter tant que l'offre n'a pas été acceptée.
Quid lorsque cet écrit ne contient pas les mentions obligatoires de l'article 1441 alinéa 1 (V.
Supra 2) ? Puisqu'on est en face d'une disposition impérative de la Loi 85-40, en application
de J'article 1113 alinéa 2 du COCC (l), l'offre doit être caduque et le contrat définitif sera
annulable. La caducité ou l'annulation peut également trouver un fondement dans l'application
de la théorie du contrat d'adhésion. Il suffira de considérer que ces mentions de l'article 1444
alinéa 1 du eoce étant des mesures substantielles d'information destinées à la protection de la
partie la plus faible économiquement, leur défaut frappe toute l'opération d'un vice
rédihibitoire entraînant sa remise en cause. Cependant, une opinion contraire peut être
défendue; elle trouverait son fondement dans la " ratio legis Il de la Loi n° 85-40. En effet, il
peut paraître excessif d'annuler l'ensemble de la procédure contractuelle et partant, le contrat
pour défaut d'une des mentions précitées.
S'agissant d'un contrat tendant à la réalisation d'une opération souhaitée par les parties et par..
les pouvoirs publics, on voir mal une remise en cause résultant d'une omission (involontaire ?)
d'une mention obligatoire. Aussi suggérons-nous, pour ce type d'irrégularité, d'ouvrir aux
intéressés, une action en régularisation qui partirait du jour de la découverte de l'irrégularité ct
ceci, après une vaine mise en demeure de la société dominante (2). Cette analyse nous semble
conforme à la volonté du législateur qui encourage les concentrations volontaires d'entreprises.
(1)
" La nullité d'actes Ou délibérations autres que ceux: prévus à l'alinéa précédent ne peut résulter que de la
violation d'une disposition impérative de la présente partie du COCC.... Il article Il I3 alinéa 2 du COCC.
(2)
Cpr, avec les articles 1116, 1117 et 1118 du COCC qui prévoient la possibilité de régulariser certains vices de
constitution des sociétés commerciales.
155

B - Adoption du projet de contrat
Puisqu'il affecte l'exécution du pacte social, l'acceptation du projet de contrat de groupe nécessite une
décision collective (2). Mais, auparavant, les associés devraient avoir pris connaissance d'une manière
plus approfondie des termes du contrat (1).
1.
L'information des associés
ft
Un rapport spécial du Commissaire aux Comptes, s'il en existe dans la société concernée, ou
d'un Expert désigné par justice à la demande de la société dominante, est annexé au projet de
contrat et porté à la connaissance des associés ou des actionnaires 11. A la lecture de cet
alinéa 2 de l'article 1445 du COCC, il apparaît que la publicité organisée par l'article 1444
alinéa 2 du caee est insuffisante à rendre compte des tenants et aboutissants de l'opération.
Aussi exige-t-on l'intervention d'Experts destinée à rendre plus intelligible le projet.
Il est difficile de résister à l'analogie avec la fusion (article 1460 du COCC). Dans ce sens, le
Commissaire aux Comptes (ou l'Expert désigné en justice) devra exposer clairement son
opinion sur les résultats à attendre de l'opération et sur le sérieux des garanties offertes aux
minoritaires. Pour remplir cette mission, il doit pouvoir, par analogie avec la fusion, recueillir
les renseignements les plus larges aussi bien auprès des tiers que des sociétés en cause.
Les associés actionnaires des différentes sociétés doivent pouvoir obtenir, avant la tenue de
l'Assemblée Générale d'adoption du projet, tous les documents relatifs à la compréhension
de celui-ci. En fait, il leur suffit, pour ce faire, de faire jouer leur droit de communication
préalable (articles 1220 du coce pour la SARL; 1317 et 1322 du COCC pour la S.A.).
2.
La décision collective d'adoption du projet
'" Le projet de contrat est soumis à l'appréciation des Assemblées Générales des sociétés
intéressées, statuant dans les conditions de quorum et de majorité des décisions collectives
extraordinaires. à l'image de ce qui sc passe pour la fusion. <L'article 1445 alinéa 1 dit: " dans
les memes conditions qu'une modification des statuts '1 (articles 1229 du CO CC pour la SARL
et 1307 du COCC pour la S.A.».
156

* Pour donner plus de poids aux voix des minoritaires surtout si la société dominante possède
déjà une majorité (par le jeu des droits sociaux) dans la société dominée, la Loi décide (article
1445 alinéa 4) que Il seuls les associés ou actionnaires autres que ceux de la société
dominante peuvent participer au vote sur l'adoption du contrat de groupe ". Ainsi, non
seulement les actionnaires de la société dominante, mais la société dominante elle-même, ne
peuvent participer au vote d'adoption ou plus précisément d'acceptation du projet dans la
société dominée. Le législateur sénégalais pense, par cette mesure, éviter que le scrutin dans la
société dominée ne soit influencée par la société dominante. Ce n'est point une hypothèse
d'école car, les Moulins Sentenac, par exemple, ont signé un contrat de groupe avec leurs
filiales. Il en est de même des AGS (Assurances Générales du Sénégal). D'ailleurs, le contrat
Sentenac stipule expressément à son article 10 que conformément à l'article 1445, les
actionnaires de tt Moulins Sentenac" n'ont pas participé au vote dans les AGE des sociétés
gérées.
>1<
Il
Le
projet de contrat de groupe doit être accepté ou refusé sans pourvoir faire l'objet
d'amendement" (article 1445 alinéa 3 du COCC). C'est à prendre ou à laisser. Il s'agit d'un
véritable contrat d'adhésion à l'égard de la société dominée. En clair, si une des Assemblées
refuse, il faudrait mettre un terme à l'opération. Solution logique puisque, formellement, la
liberté contractuelle prédomine. Par ailleurs, à l'appui d'une telle solution, les dirigeants de la
société dominante) verraient d'un Il mauvais oeil" les juges décider impérativement des
garanties à accorder aux minoritaires en passant outre la décision des assemblées générales. Ce
serait même contraire à la traditionnelle aversion des autorités judiciaires pOUT l'immixtion dans
la gestion des entreprises. Le contrat de groupe apparaît, en effet, comme un contrat de gestion
d'entreprise dont les parties discutent librement des modalités. Ici, en l'absence d'une
disposition législative expresse, le juge n'a rien à y voir. Il ne faut toutefois pas croire que la
disposition de l'article 1445 alinéa 3 empêche toute discussion entre les parties. A notre avis,
elle la sous-entend.
SECTION 2 ; LES CONTRATS D'INTEGRATION; LA DOMINATION IMPLICITE
Parce qu'ils consacrent "un assujettissement parfois total des membres du groupement à l'un d'entre
eux, et rappellent, à cet égard, la structure sociétaire des groupes de sociétés" (1), les contrats
d'intégration sont également considérés comme des formes juridiques de la concentration (2). A ce titre,
et sous certaines conditions, ils peuvent relever des techniques juridiques de la création d'un groupe de
sociétés puisqu'ils permettent d'assurer une unité stratégique plus ou moins étroite entre les entreprises
qui demeurent juridiquement distinctes et indépendantes.
(1)
Cl CHAMPAUD, les méthodes de groupement des sociétés, RTD corn, 1967 - Op CiL
(2)
Cl CHAMPAUD, le Droit des Affaires, PUF/Que Sais-je? nO 1978.
157

Il est vrai que certains groupements à structure contractuelle peuvent ne concerner que des entreprises
individuelles (1), ce qui justifie leur exclusion de notre champ d'investigation. Cependant, le groupe
contractuel résultant d'un contrat d'intégration peut aussi être le fait de sociétés commerciales.
Dans l'ordre interne sénégalais, la présence et l'importance d'un "secteur informel" si tenace que même
le pouvoir étatique ne parvient pas à l'éliminer rend difficile toute analyse des relations entre les
entreprises, à fortiori celle des contrats d'intégration (2). De ce secteur, on a, à juste titre, dit qu'il s'agit
d'un "monde interlope, rebelle par nature, à l'observation économique. Il échappe forcement aux
quantifications et aux: mesures économétriques. Fuyant la loi, il a des rëgles que le droit ne connaît
pas" (3),
Cependant, dans le secteur de l'économie moderne qui s'appuie sur les formes de production et de
distribution de l'économie de marché, la présence des contrats d'intégration ne fait pas l'ombre d'un
doute. Il en est de même du domaine des échanges internationaux où le sucees de l'intégration
contractuelle, notamment entre les grandes sociétés établies dans les pays développés et les sociétés des
pays du Tiers Monde n'est plus à démontrer (4).
(1)
C'est le cas dans le secteur du bâtiment ct des travaux publics où la plupart des cadres (Ingénieurs, conducteurs
de travaux, ....) sont, aprés un certain nombre d'années de services, incités à créer leur propre entreprise dont
l'essentiel de l'activité sera fOW11i par l'ancien employeur sous la forme juridique d'un contrat de sous-traitancc.
(2)
Sur le secteur informel V. G. DAFFE, Rapport marchand, rapport salarial ct développement du secteur
informel au Sénégal. Revue EDJA n° 17/18, 1990· AMe, A. MARÜUANI, P:ME, Crise et Développement
autocentré, in les PME dans les systèmes économiques contemporains, AIDE Nice 1985.
(3)
CL CHAMPAUD, Les r:rvlE, tiers monde du système industriel? in les PMG dans les sytèmes économiques
comcmporains- AIDE Nice 1985.
(4)
V. Antoine LYON - CAEN in L'entreprise multinationale ïacc au droit. OP. Cit - Pages J18 ct suivantes - Addc
Joseph JEHL, Le commerce international de la tcchnologic : Approche Juridique, Luce. 1985.
158

Définis comme "les conventions par lesquelles un entrepreneur met son entreprise, ou une partie de
l'activité de celle-ci en relation exclusive avec une autre entreprise pour une période de temps donné"
(1), les contrats d'intégration, contrairement au contrat de groupe qui évoque l'idée de négociation entre
les parties, traduisent une dépendance originelle de la société intégrée ou dominée. En effet,
l'intégration (ou la domination) ne résulte pas, à proprement parler, du contrat. Elle provient du pouvoir
économique de la grande firme, de son pouvoir sur le marché dans lequel intervient la société intégrée.
Aussi, le contrat n'apparaît-il que comme la traduction juridique d'un état de dépendance préexistant
dans l'ordre économique. De fait. nous sommes en présence d'une forme de domination implicite que
les parties, surtout les "pôles intégrateurs" ne veulent pas toujours faire reconnaître, d'où son
"camouflage" dans une forme juridique égalitariste par principe: le contrat.
Les contrats d'intégration se caractérisent par une très grande diversité (2), On les rencontre
principalement dans le secteur de la distribution des produits ou des services sous la forme juridique de
la concession commerciale et de ses dérivés (franchisage; location-gérance, assistance et fourniture,
.... ). On les trouve, également, en amont de l'activité des grandes sociétés sous les différentes [onnes
de la sous-traitance. Mais ce qui impone pour l'analyste d'aujourd'hui repose moins sur cette diversité
que sur leur trait commun: l'assujettissement des entreprises intégrées.
Il semble qu'on se dirige progressivement vers une reconnaissance législative de cette caractéristique
essentielle des contrats d'intégration, Le processus est enclenché. Il n'est pas encore achevé. Il convient
d'en faire le point (§ 1) avant de mettre à nu les mécanîsmes juridiques de la domination d'une société
sur une autre par l'intermédiaire des contrats d'intégration (§ 2).
§ 1. !&. reconnaissance léeislatiye de l'intéeration contractuelle
Du fait du caractère "assez flou" de cette forme de domination, les contrats d'intégration ont, pendant
longtemps, été abordés "sous le seul angle juridique en recourant aux concepts traditionnels inadaptés à
la situation contractuelle qu'ils cherchaient à appréhender et à décrire If (3). Dans ces conditions, il n'est
pas étonnant qu'ils aient toujours été étudiés avec les paramètres du droit classique des obligations.
Aujourd'hui, on assiste à des tentatives de systématisation. Au-delà de la grande diversité quî les
caractérise; le résultat est d'arrîver à dégager les traits principaux ainsi que les éléments d'un régime
juridique commun aux différents contrats d'intégration.
(1)
G. FARJAT, Droit Economique - Op. Cil- Page 215.
(2)
G. VIRASSAMY, Les Contrats de dépendance, LGDJ 1986 - Pages 12 et suivantes.
G. FARlAT, Droit Economique - Op. Cit - Pages 261 ct suivantes.
(3)
G. VIRASSAMY, Les Contrats de Dépendance- Op. CiL· Page 10 in fine.
159

C'est grâce à une analyse combinatoire des diverses clauses contenues dans les contrats et de leur portée
économique, que les observateurs ont pu dégager le contenu et la finalité (assujettissement d'une
entreprise voire création d'un groupe) de la construction juridique adoptée par les parties à un contrat
d'intégration (1). En fait, il a fallu éclairer les règles traditionnelles d'interprétation des contrats
par la portée économique des clauses adoptées pour se rendre compte que, malgré leur diversité,
les contrats d'intégration peuvent être regroupés sous une bannière unique; le contrôle d'une
entreprise sur une autre nonobstant l'indépendance juridique. Autrement dit, l'activité d'une
entreprise est économiquement liée à une autre activité dominante, elle est comme absorbée par
celle d'une entreprise plus puissante au point d'en perdre toute autonomie.
C'est fort de ce constat que le Professeur G. LYON-CAEN a récemment appelé de tous ses voeux à
l'élaboration d'une théorie juridique de l'activité dépendante ou intégrée (2).
La systématisation des contrats d'intégration, conduite sous l'impulsion de la doctrine de droit
économique, s'est détachée des préoccupations liées au droit de la concurrence pOUl' viser un
rééquilibrage des rapports commerciaux entre les parties.
*
En France, le législateur prend progressivement en compte la puissance économique non
seulement dans un souci macro-économique (ce qui n'est pas nouveau : droit de la
concurrence, contrôle des concentrations) mais dans une perspective micro-économique (ce qui
est nouveau et remarquable).
C'est tout d'abord une ordonnance du premier décembre 1986 (3) qui a ouvert la brèche préparée,
il est vrai, par une éphémère loi du 30 décembre 1985 ct par le droit rural. Ce texte réprime
l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises "de l'état de
dépendance économique dans lequel se trouve à son égard, une entreprise cliente
ou fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente"
(article 8 - 2° de
l'Ordonnance ctli 1el' décembre 1986).
(1)
G. FARJAT, Droit Economique Op. Cit - Pages 213 et suivantes; G. VIRASSAMY, Les Contrats de
Dépendance Op. Cil - Pages 129 ct suivantes; Yves GUYON, Droit des Affaires, Economica 4c Ed. 1986 -
Pages 785 et suivantes.
(2)
G. LYON-CAEN, Le Droit du Travail non salarié, SIREY 1990 - Page 57.
(3)
Ordonnance n" 86-1 243 du 1er décembre. 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence - lO.R.
Française <les 8 Ct 9 décembre 1986. Décret d'application n~ 86-1 309 du 29 décembre 1986 - J.O.R. Française
du 30 décembre 1986. B. Véronique SELINSKY, commentaire de
l'ordonnance du
Icr décembre 1986,
Petites
Affiches 12 décembre 1986 ; Catherine ROBIN. l'Exploitation abusive d'un état de dépendance
économique. Petites Affiches 2 Août 19:\\9 ; A. PIROVANO et h-tM_ SALAlI, t'Abus de dépendance
éconorniquc: une notion subscrsivc ? Petites Affiches 21 septembre 1991 et 24 septembre 1991.
160

Puis une loi du 31 Décembre 1989 dite "Loi Doubin" (1) est venue "moraliser" la pluspart
des contrats de distribution intégrée. Elle introduit l'obligation, pour le pôle intégrateur,
d'informer, préalablement à la signature du contrat, l'entreprise intégrée en lui fournissant
un document qui lui permettra de s'engager en toute connaissance de
cause. En plus, elle
qualifie tous les contrats entrant dans son champ d'application, de contrat d'Intérêt
commun ce qui présente un avantage considérable pour l'entreprise intégrée car la rupture du
contrat à l'initiative du pôle intégrateur devra dorénavant être motivée.
Le législateur sénégalais n'en est pas encore à ce stade dans l'appréhension de la domination
économique et contractuelle. Aussi, est-il rare que l'aspect "intégration" apparaisse en droit
sénégalais.
La deuxième partie du Code des Obligations Civiles et Commerciales (loi n? 66-70 du 13 juillet
1966) qui traite des contrats spéciaux contient en substance des dispositions intéressant les modes
d'exploitation de l'activité des entreprises mais, il s'agit de contrats de droit commun adaptables
aux besoins des entreprises (vente, mandat, contrat d'entreprise...).Par exemple, les contrats de
distribution des produits pétroliers qui sont des contrats d'intégration se présentent au Sénégal
sous la forme juridique de la location-gérance soumis aux articles 616 et suivants du COCC (2).
Cependant, on peut trouver des raisons d'espérer une prise en compte globale de l'intégration
contractuelle au Sénégal dans la réglementation des clauses d'exclusivité de vente ou d'achat
Selon l'article 275 du COçc: Il La clause par laquelle un commerçant s'engage à se fournir
1
exclusivement chez un fournisseur est valable à condition qu'elle soit approuvée par l'autorité
administrative compétente.
La clause par laquelle un fournisseur s'engage à ne vendre ses produits qu'à certains
commerçants exclusivement est licite à condition qu'elle soit approuvée par l'autorité
administrative compétente.
Durant la période prévue par la convention, ces clauses s'imposent aux parties et à leurs
ayants droit".
(1)
Loi nO 89-1008 du 31 Décembre 19&9,JOR Française 2 Janvier 1990 ; Voir coll. Organisé par la Fondation
pour le Droit de l'Entreprise Paris 29 MaAS 1990 in J.C.P. 1990 ED.E. Supplément n° 4 ; coll. du C.E.D.I.P. t
Loi Doubin, première étape vers le parténariat, Petites affiches 7 Décembre 1990; Addc G; VIRASSAMY, la
moralisation des contrats de distribution par la Loi Doubin, J.c.P. 1990 ED.E II n° 15809.
(2)
Dans un numéro spécial consacré à la location-gérance, la Revue Sénégalaise de Droit a publié quelques
décisions relatives à la distribution de l'essence, V. Rcn, Sen. Droit 1982 . Pages 153 Cl suivantes. Aucune de
ces décisions ne prend cn compte la dépendance économique du distributeur.
1 61

Un décret du 7 décembre 1970 (1) est venu préciser les conditions d'application de cet article
275 du COCC. Une combinaison de ces deux textes laisse voir que tous les contrats prévoyant
des clauses d'exclusivité de vente ou d'achat ct portant sur les produits énumérés à l'article 3
du décret de 1970 (2) doivent, à peine de nullité absolue, être passés par écrit et approuvés par
le Ministre chargé du Commerce (article 2 décret 1970 (3\\
Si nous panons de l'hypothèse que l'exclusivité est la marque de la dépendance, nous
pouvons. à la lecture de l'article l er du décret, en conclure que le texte vise tous les contrats
institutant une "dépendance économique" d'un fournisseur à l'égard d'une entreprise cliente,
(sous-traitance exclusive) ou d'une entreprise cliente à l'égard de son fournisseur (concession
exclusive). En effet, en précisant le champ d'application du décret, l'article 1er donne
également des définitions des différents contrats visés. Ainsi, "Le contrat d'exclusivité
réciproque de vente ou d'achat est celui par lequel un commerçant dénommé généralement
concessionnaire, s'engage à acheter exclusivement certains produits à un fournisseur qui promet
en contrepartie de les lui vendre exclusivement, les deux parties s'engageant en outre à ne pas
acheter ou vendre à des tiers des produits concurrents.
Le contrat d'exclusivité unilatérale d'achat est celui par lequel un commerçant s'engage
d'une part à acheter exclusivement certains produits à Un fournisseur qui demeure libre de
vendre les mimes produits à toute autre personne, et d'autre part à ne pas acheter de produits
concurrents à des tiers.
Le contrat d'exclusivité unilatérale de vente est celui par lequel un fournisseur s'engage à
ne vendre ses produits qu'à certains commerçants qui demeurent libres d'acheter les produits
concurrents à des tiers.
(1)
Décretn° 70-1 335 du 7 décembre 1970, JORS du 2 janvier 1971.
(2)
Article 3 : Les contrats d'exclusivité ne peuventporter sur d'autres produits que les suivants:
- Produits de luxe consrituant les articles dc prestige. de haute mode Ou de création;
• Produits nouveaux à l'occasion de leur lancement et pour une période limitée à un an ;
• Produits ct services dont la transformation, l'installation ou la prestation suppose une qualification, la
possession d'un matériel ou d'autres moyens techniques appropriés;
• Produits dont la commercialisation exige des compétences techniques particulières ou doit être rationalisée
dans l'intérêt général selon l'état du marché,
(3)
Artlcfe 2 : Tout contrat d'exclusivité doit être passé par écrit ct approuvé par le Ministre chargé du Commerce,
à peine de nullité absolue.
162

Au sens du présent décret, il faut entendre par "produits concurrents" les produits de même
nature et destinés aux mêmes usages qui, par leur prix, s'adressent à une même catégorie de
consommateurs quels que soient leur provenance, leur mode defabrication ou d'emploi".
Il est vrai que la procédure administrative d'approbation de ces contrats avec clauses
d'exclusivité relève, dans la logique du législateur, des moyens d'assurer le respect de la "libre
concurrence" conformément aux articles 25, 26 et 30 de la loi n? 65-25 du 4 mars 1965 sur les
prix et les infractions à la législation économique (1). Ce sont des dispositions relevant du
droit de la concurrence et non du droit contractuel. Aussi, si rien n'autorise à y voir des
dispositions protectrices des entreprises intégrées, le procédé consistant à avoir une approche
globale du phénomène de l'intégration mérite d'être signalé.
En définitive, on a pu remarquer que les contrats d'intégration reçoivent progressivement. une
consécration législative. Cela dénote très certainement les progrès du droit privé dans
l'appréhension de la notion de pouvoir et surtout, la tendance. de plus en plus affirmée chez
les juristes à raisonner beaucoup plus en termes de pouvoirs (prérogative nouvelle) que de
droits subjectifs (2), C'est une raison supplémentaire pour étudier les modalités juridiques
d'établissement de ce pouvoir par la voie contractuelle. Ce qu'il convient de voir à présent.
§ 2. J,'établi.ssement du liçn ~rQupe par les cQ.ntrat~ d1intéI;ratioll : le lien contractuel
Comment s'opère la prise de contrôle par l'intégration d'une entreprise?
Nous avons vu que lorsqu'il s'agit d'un groupe à structure sociétaire, la domination résulte de la
détention par la société dominante d'une fraction plus ou moins importante des droits sociaux émis par
la société dominée (V. Chap. 1 supra). Pour ce qui est du contrat de groupe, elle résulte d'un transfert
"négocié" du pouvoir de décision de la société dominée vers la société dominante (V. Sect. 1 supra).
Qu'en est-il des contrats d'intégration dans lesquels, par hypothèse, le. pôle intégrateur ne participe pas
au capital de la société intégrée ?
La réponse à une telle questîon s'avère délicate pour deux raisons. D'une part, les contrats
d'intégration, contrairement au contrat de groupe, n'ont nullement pour objet déclaré la domination.
D'ailleurs, il a été signalé depuis une décennie que ces contrats "évitent de plus en plus souvent de
mettre en évidence la subordination, l'absence d'autonomie des entreprises
intégrées en raison des
possibilités d'application du droit du travail et du droit de la faillite".
(1)
Ces articles sont expressément visés dans l'exposé des motifs du décret du 7 décembre 1970.
(2)
Antoine PIROV ANQ et Mahmoud M. SALAH, L'Abus de dépendance économique
une notion
subversive ? Article précué - Addc Laurence BOY, Le Cadre Civil des Affaires, Ecoocmica.
163

D'autre part, la domination ne résulte pas, à proprement parler, de la sphère du juridique mais de celle
de l'économique. En effet, c'est le contrôle du marché de l'entreprise intégrée ou, plus précisément, le
pouvoir économique dont dispose le pôle intégrateur sur ce marché qui permet la subordination par la
voie de l'intégration économique.Aussi, le contrat n'intervient-il que pour formaliser une dépendance
économique préexistante.
Mais, au-delà de la formalisation d'un rapport d'intégration, le Contrat présente une importance
considérable dans notre perspective. Toute dépendance économique ne créant pas forcément un lien de
groupe, c'est l'intervention
de
la forme 11 contrat" qui permettra
de
qualifier l' "emprise de
structure" résultant de l'intégration économique, de lien de groupe, à la condition qu'une telle emprise
mette en rapport les sociétés commerciales (1). Ainsi, l'existence d'un lien contraernel apparaît comme
la condition nécessaire à l'établissement d'un groupe de sociétés par la voie de l'intégration
contractuelle. Ce qu'il convient de montrer en etudiant d'abord la forme, l'expression du lien
contractuel (A) puis le fond, le contenu de ce lien (B).
A - L'expression du lien contractuel: la forme
Le contrôle caractéristique de l'existence de liens de groupe, n'a pas la même portée spatiale que les
concepts de domination ou de pouvoir économique. Ces derniers sont plus larges et visent un pouvoir à
l'égard du marché alors que le concept de contrôle tel que nous l'entendons vise un pouvoir à l'égard de
certaines unités. Il est vrai que ces concepts sont indifféremment employés dans le sens de
l'assimilation. Mais la perspective dans laquelle nous nous plaçons, celle de la recherche d'un lien de
groupe; nous oblige à récuser cette identité parfaite entre le contrôle au sein d'un groupe et la
domination exercée sur le marché. Admettre l'assimilation, revient à rendre impossible le tracé des
frontières d'un groupe. En effet, une société peut, du fait de son pouvoir de marché, avoir sous sa
coupe plusieurs autres sociétés. Ce fait ne sera pas pour autant suffisant pour établir l'existence d'un
groupe de sociétés. Pour être qualifiée de lien de groupe; la domination nécessite un support juridique
qui lui serve de structure : c'est le rôle de tous les contrats porteurs de contrôle. On a déjà apprécié ce
rôle pour le contrat de groupe (V. Supra Sect. 1), il convient de le faire pour les contrats d'intégration.
Parce qu'ils lient les entreprises dans le cadre d'une activité verticale (stades successifs de la fabrication
ou de la distribution des produits), les contrats d'intégration servant de support à la domination et
susceptibles de générer un groupe de sociétés sont généralement classés selon qu'ils portent sur la
production (intégration en amont) ou sur la distribution (intégration en aval) des biens. C'est le schéma
que nous adopterons pour en donner un rapide aperçu à travers l'étude de la production intégrée (1) et
de la distribution intégrée (2).
(1)
"Il n'y a de contrôle que s'il existe un lien juridique entre deux sociétés. Ce lien peut être de tout ordre
notamment contractuel" Antoine LYON-CAEN in L'Entreprise Multinationale Ü1CO au Droit Op, Cil - Page 109
• Sur le concept "Emprise de structure" V. F. PERROUX, L'Indépendance de la Nation, Coll. 10· 18, 1972.
164

1.
Expression du lien contractuel dans la production intégrée: la sous-traitance
Le premier stade du cycle économique d'un bien est sa fabrication. Si au début du siècle, tout
le processus de conception et de réalisation d'un produit pouvait se faire dans la même unité de
production, aujourd'hui, pour des impératifs de rentabilité, il est rare de trouver un produit fini
fabriqué par une seule entreprise. Les grandes firmes font appel à d'autres, généralement des
petites et moyennes entreprises, pour fabriquer une partie d'un bien qui sera livré aux
consommateurs. On dit que la production est "extériorisée", Dès lors que ces PME n'ont pour
seul client que l'une de ces grandes firmes, la production est dite intégrée car les PME
apparaissent comme partie intégrante de la grande firme.
L'une des formes les plus connues d'extériorisation de la production est la sous-traitance qui
est "l'opération par laquelle une entreprise confie à une autre le soin d'exécuter pour elle, et
selon un certain cahier des charges préétabli, une partie des actes de production ou de services
dont elle conserve la responsabilité économique finale" (1).
* Il existe deux types de sous-traitance. La première, la plus connue des juristes est la
sous-traitance de marchés de travaux.ou de services. Elle crée une relation triangulaire entre un
maître d'ouvrage.un donneur d'ordre (entrepreneur) et le sous-traitant. Elle apparaît dans le
COCC à l'article 447 sous le non de sous-entreprise. On la rencontre surtout dans le secteur du
bâtiment et des travaux publics. En réalité, elle n'est rien d'autre qu'une modalité de louage
d'ouvrage, s'identifiant à un contrat ayant pour objet l'exécution d'un travail déterminé par un
sous-entrepreneur indépendant et ce, contre rémunération par un entrepreneur général. En
France, elle est réglementée par une loi n? 75-1 334 du 31 décembre 1975 (modifiée et
complétée par les lois n" 81 - 1 du 2 janvier 1981 et n? 84 - 46 du 24 janvier 1984) (2) qui se
donne pour objectif de prémunir les sous-traitants à la fois contre la faillite des donneurs
d'ordre et de prévenir certaines pratiques inéquitables que ceux-ci peuvent être tentés
d'imposer.
(1)
Avis du Conseil Economique et Social. 21 mars 1973 - JORF du 20 avri11973 - Page 305.
(2)
Sur l'ensemble de la question V. Bernard SABLIER, la sous-traitance dans le secteur du bâtiment et des travaux
publics - neuf années d'application de la loi de 1975, in les PI\\1E dans les systèmeséconomiques contemporains
- AIDE· Nice 1985.
165

La seconde, dite sous-traitance industrielle) plus connue des économistes, est "l'opération
qui consiste à fabriquer Ou à façonner un produit ou, plus généralement, ses composants
dénommés pièces pour
le compte exclusif du donneur d'ordre et conformément aux
spécifications techniques et aux modalités de réception qu'il arrete en dernier ressort, en
fonction du résultat qu'il recherche" (1). Il s'agit d'une relation binaire qui entre en parfaite
harmonie avec la définition du contrat d'entreprise de l'article 434 du COCC qui dispose que
"le contrat d'entreprise oblige l'entrepreneur à effectuer un travail pour le maître de l'ouvrage,
sans créer entre les parties un lien de subordination". Lorsque l'entreprise sous-traitante est au
service exclusif du donneur d'ordre, elle devient dépendante et demande, elle-même, à ce
qu'un contrat comportant un minimum de garantie et de stabilité soit passé, dût-il consommer
son assujettissement (2),
* De la présentation de ces deux types de sous-traitance, il ne résulte nullement la possibilité de
voir des liens de groupe entre le donneur d'ordre et le sous-traitant. Ces liens ne peuvent
apparaître qu'à la lumière de l'observation de la pratique du contrat. Cette pratique révèle
l'existence de deux formes de contrat de sous-rraitance (3) ; la sous-traitancc de capacité ou
conjoncturelle et la sous-traitance de spécialité ou structurelle.
Seule la deuxième forme est susceptible de générer un groupe de sociétés. En effet, le lien
contractuel est plus "solide" dans la sous-traitance structuelle que dam la sous-traitance
conjoncturelle. De fait, toutes les sous-traitances, bien que créant une intégration contractuelle
des sous-traitants) ne conduisent pas forcément à la création d'un groupe de sociétés. Mais
l'importance et la durée relativement longue du lien contractuel dans la sous-traitance
structurelle créent, pour ce contrat ,une présomption d'existence d'un groupe de sociétés entre
le donneur d'ordre et le sous-traitant.
(1)
Guide contractuel du Centre National de la Sous-traitance 1974 cité par G. FARJAT, Droit Economique Op. Cit
- Page 265.
(2)
CI. CIIA/vlPADD, le Droit des Affaires, PUF 1Que Suis-je? Op. Cit - Page 91.
(3)
Bruno VENNIN, Pratiques et Signification de la Sous-uahancc dans l'Industrlc Automobile en l'rance. Revue
Economique Mars 1975 nC 2 - Page 280.
166

La sous-traitance de capacité ou conjoncturelle répond à un besoin précis et ponctuel: par
exemple, il y a un( surcroît de commandes ou d'activités dans une entreprise qui ne peut y
faire fac, On fait appel à d'autres entreprises. C'est une situation provisoire, non susceptible
de créer des liens durables qu'exige la qualification de groupe. A l'opposé, la sous-traitance
structurelle crée une véritable intégration de l'entreprise sous-traitante à l'entreprise donneuse
d'ordre à un point tel que la première n'apparaît plus que comme une pièce, une articulation
d'un ensemble économique. Ainsi a-t-on pu dire des entreprises liées par un contrat de
sous-traitance structurelle qu'elles "constituent des ateliers ou des établissements auxquels
seule la personnalité juridique confère une autonomie
un réseau de production
de la grande firme" (1) donneuse d'ordre. En définitive, c'est surtout pour cette forme de
sous- traitance que l'on peut parler de groupe de sociétés.
2. Expressions
du
lien contractuel dans la distribution intégrée
la concession
commerciale et la franchise
:1<
La production des biens n'est pas la seule fonction économique de l'entreprise. Il faut que les
produits fabriqués puissent être écoulés vers la clientèle. S'il est possible d'assumer la fonction
distribution au sein d'une unité par un service commercial spécialement créé à cet effet, il est
fréquent aujourd'hui, de recourir à des entreprises spécialisées. Aussi, le phénomène
d'I'extériorisation'' déjà souligné à propos de la production se retrouve également au niveau de
la distribution. La combinaison de l'extériorisation de la production et de la distribution conduit
à un véritable éclatement de l'entreprise. Les fonctions traditionnellement exercées au sein
d'une unité économique étant aujourd'hui dévolues à des entreprises juridiquement
indépendantes.
* La conséquence de cet éclatement de l'entreprise est, au niveau de la distribution, la
modification des relations commerciales. Entre le client et le fabricant, il y a un intermédiaire
qui se présente sous la forme d'une personne (physique ou morale) indépendante mais qui en
réalité, peut se trouver dans une situation de dépendance qui
consacre son intégration au
producteur. On parle dans ce cas de distribution intégrée (2).
(1)
G. FARJAT, Droit Economique Op. Cil - Page 275.
(2)
La distribution intégrée constitue avec les intermédiaires commerciaux, la substance du "Droit de la distribution"
qui est une discipline originale au sein du Droit des Affaires et du Droit Economique - V. MOUSSERON,
BURST. CHüLLET, LAVABRE, LELOUP ct SEURE, le Droit de la Distribution, Litcc 1975 ; Mile Yves
GUYON, Droit des Affaires, Economica4e Ed.
167

'" La distribution intégrée se rencontre pOUT les produits présentant certaines caractéristiques
spécifiques. Il s'agit notamment des produits de luxe, de ceux qui nécessitent un service
après-vente ou de certains produits de marque nécessitant une certaine spécialisation (1).
* Les distributeurs intégrés sont "des commerçants, généralement des détaillants, qui
obtiennent d'un fabricant, d'un grossiste ou d'un importateur titulaire de droits sur une
marque, une exclusivité de revente, ou une habilitation spéciale qui leur permet d'exploiter la
clientèle attachée à cette marque. En contrepartie, les commerçants aliènent leur liberté
économique par des contrats qui les intégrent au réseau de distribution par lequel le distribuant
"maille" le territoire sur lequel il entend contrôler la vente finale de ses produits" (2). Ainsi, de
nombreux. contrats de la vie des affaires peuvent appartenir à la distribution intégrée (3). Le
choix de l'un ou l'autre de ces contrats dépend de la nature des activités ct de la stratégie
commerciale qu'entend développer le fabricant.
* Puisqu'une analyse précise de ces contrats a pu conduire à une tentative heureuse
d'uniformisation de la situation des distributeurs, il ne sera pas nécessaire de reprendre ici
l'étude de tous les contrats de distribution. Aussi notre propos se limitera à la concession
commerciale et à lafranchise.
a) La concession commerciale a été définie comme "une convention par laquelle un
commerçant, appelé concessionnaire, met son entreprise de distribution au service d'un
commerçant ou d'un industriel appelé concédant pour assurer, exclusivement sur un territoire
déterminé, pendant une période limitée et sous la surveillance du concédant, la distribution des
produits dont le monopole de revente lui est concédé" (4) ou encore comme "une convention
complexe réglant les modalités d'une collaboration économique entre le concédant et le
concessionnaire et exigeant de ce dernier des investissements mobiliers et immobiliers
importants, ainsi que des dépenses de publicité et de formation de personnel) nécessitant pour
être amortis une certaine stabilité des relations contractuelles entre les deux partenaires" (5).
(1)
V. Article 3 du décret n? 70-1335 du 7 décembre 1970 - JORS du 2 janvier 1991 reproduit. Note n? 2 p. 162.
(2)
Cl. CHAMPAUD, Le Droit des Affaires, PUF/Que Sais-je? Op. Cie· Page 102.
(3)
V. G. VIRASSAMY Les Contrats de Dépendance Op. Cit ~ Pages 45 et suivantes.
(4)
Cl. CHAMPAUD, La Concession Commerciale, RTD cam. 1963 - Page 453.
(5)
C.A. Paris 27 septembre 1977, G.P. 1978 1er sem. (14 janvier 1978) - Page 110, nole Jean OUYENOT.
168

Au Sénégal, le COCC estime que " le concessionnaire, l'agent de marque ou de fabrique est un
courtier qui est chargé de servir d'intermédiaire pour la négociation d'une convention et pour
son exécution. Il répond personnellement de la bonne exécution des ordres reçus par le client
et par le fournisseur. Il peut exercer les actions récursoires résultant de sa responsabili té et
appeler le fournisseur en garantie "(article 478 du COCC). Quand on sait que le courtier
(article 474 du COCC) fait profession de rapprocher les personnes qui désirent contracter, la
question peut se poser de savoir si le législateur sénégalais n'a pas abusivement qualifié le
concessionnaire de courtier, fût-il responsable (1). A notre avis, l'affirmative peut être d'autant
plus soutenue que le Décret n? 70- 1335 du 7 décembre 1970 pris en application de l'article 275
du COCC précise en définissant le contrat d'exclusivité réciproque de vente ou d'achat qu'il
s'agit de II celui par lequel un commerçant, dénommé généralement concessionnaire,
s'engage à acheter exclusivement certains produits à un fournisseur qui promet, en
contrepartie, de les lui vendre exclusivement, les deux parties s'engageant en outre
r.e pas
à
acheter Ou vendre à des tiers des produits concurrents "(article 1, al. 2) . C'est assurément
dans ce texte que l'on peut trouver une base formelle à la concession commerciale considérée
comme un contrat de dytribution et non comme un mandat commercial tel qUI;) l'envisage
l'article 478 du coce qui fait du concessionnaire un courtier, En effet, l'essence du contrat de
concession réside dans le service exclusif consenti par le concessionnaire au concédant C~ qui
provoque la contradiction fondamentale relevée par CL CHAMPAUD dans le statut du
concessionnaire personne physique: " apparemment, il conserve les soucis d'un commerçant
et il endosse la subordination d'un salarié" (2),
Ceci dit, il convient de noter que la concession commerciale comme tous les contrats
d'intégration fonctionne de telle sorte que le distributeur et son entreprise jouent le rôle d'un
service ou d'un département de l'entreprise du fournisseur.
(1)
Une explication peut être trouvée à cette qualification dès lors qu'on part de l'hypothèse qu'il s'agit pour le
législateur sénégalais de trouver un responsable sur le territoire national. En effet, juste après l'indépendance, en
l'absence de produits manufacturés au Sénégal, tes distributeurs installés sur le sol national écoulaient des
produits de la métropole. Si l'un de ces produits s'avérait défectueux, le consommateur avait des difficultés pour
mettre en cause la responsabilité du fabricant étranger. Pour lui faciliter la tâche, on fait du distributeur, ou
représentant, le responsable auquel on ouvre une action récursoire.
(2)
Cl. CHAMPAUD, la Concession Commerciale - Ibid.
169

Certes, le contrat de concession assure des avantages réciproques aux parties (1) mais, il il la
particularité d'insérer le concessionnaire dans les liens pouvant faire apparaître l'existence d'un
véritable groupe de sociétés qu'une simple analyse formelle ne permet pas de mettre à jour. En
effet, en se limitant à l'aspect vente (2) (le concessionnaire achète pour revendre) on néglige ce
qui fait l'essentiel: le service exclusif consenti par le concessionnaire au concédant et qui fait
du premier une pièce de l'ensemble économique du second. C'est ce qui crée la dépendance
économique, Le lien de groupe, c'est-à-dire le contrôle, peut se déduire, outre cette exclusivité,
de diverses clauses et dispositions concernant la gestion du concessionnaire, sa politique
commerciale et la propriété des moyens d'exploitation qu'il utilise (3).
Le fait que certaines concessions soient couvertes par des cadres juridiques tels que la
location-gérance ou les contrats d'assistance et de fourniture, ne change pas fondamentalement
les caractéristiques de ce contrat qui demeure un contrat de dépendance (4).
(1)
G. VlRASSAMY, Les Contrats de Dépendance. Op Cit. ~ Pages 47 et suivantes.
(2)
La nature juridique de la concession n'est pas encore tranchée. On a estimé qu'il s'agissait d'une vente; ce qui est
logique lorsque l'accent est mis sur l'obligation principale du concessionnaire: obligation d'achat des produits du
concédant. Mais par une analyse dialectique confrontant l'indépendance juridique et la dépendance économique,
M. G. FARJAT a récusé cette vision ct a considéré la concession commerciale comme un contrat cadre et un
contrat d'organisation (Droit Economique Op Ch - Pages 284 et suivantes). Il est confonté par la jurisprudence
qui voit dans la concession commerciale, une convention complexe (Paris 27 septembre 1977 précité). Adde
Corn. 22 janvier 1991. J. C .P 1991 Ed. G II n° 21 679, note VIRASSAMY.
(3)
Sur une anal ysc de ces clauses ct dispositions V. B. ci-dessous.
(4)
Au Sénégal. la distribution des produits pétroliers (l'essence) se fait sous la forme juridique de la
location-gérance. En France, une partie de la doctrine qualifie la concession de "contrat d'assistance ct de
ïournuurc". MOUSSERON et SEUBE, à propos des contrats d'assistance de fourniture, D 1973 - Page 197.
170

b) Le contrat de franchise (1)
- Depuis quelques années s'est développé en France, un système de distribution de produits
et de services, le " franchissage ". Ce système a été importé des Etats-Unis. Le mot américain
"franchising" vient du mot français du moyen âge "franchise" qui signifiait, octroi d'un
privilège ou d'une autorisation exclusive.
-
La franchise est essentiellement un sytèrne de collaboration économique entre deux
entreprises juridiquement indépendantes. Un franchiseur disposant d'une certaine notoriété et
d'un certain certain savoir faire concède au franchisé, contre redevance le droit d'exploiter
cette marque et lui communique en môme temps son savoir faire. En fait, la franchise consiste
à concéder à une entreprise la distribution d'un produit en lui donnant les moyens de procéder
à cette commercialisation par la transmission d'un savoir faire. C'est en ce sens qu'elle se
distingue de la concession commerciale dont la finalité est uniquement de distribuer des
produits tandis que la franchise sert en outre à reproduire un savoir faire.
- Les intérêts attachés à la franchise sont multiples autant pour le franchiseur que pour le
franchisé.
Pour le premier. la franchise constitue une stratégie du développement rapide et contrôlé, un
système de croissance qui combine astucieusement le levier de production (Economie
d'Echelle), le levier financier et le levier marketing et qui permet de conserver la maîtrise du
produit. Par ce travail des franchisés, le franchiseur va pouvoir, sans investissement
considérable, développer non seulement son réseau et le chiffre d'affaires du réseau, mais
également, faire progresser son image de marque (2),
Pour le franchisé, il va pouvoir profiter de l'image de marque du franchiseur et de son
expérience.
-
Le contrat de franchise de distribution apparaît comme un contrat complexe composé de quatre
autres contrats: un contrat de licence de marque, un contrat de transmission de savoir faire, un
contrat d'assistance technique, un contrat de fourniture. Compte tenu de cette complexité, il est
nécessaire qu'un contrat écrit soit passé. Ce dernier peut servir de preuve en cas de litige et de
guide d'action pendant l'exécution. En tout état de cause, le franchiseur ne pouvant accepter
que le franchisé vende des produits concurrents, il y aura dans le contrat, une clause
d'approvisionnement exclusif qui est la marque distinctive des contrats d'intégration.
(1)
J. GUYENOT, La Franchise Commerciale, RTD Corn. 1973 • Page 161, G. FARJAT, Droit Economique Op
Cil- Pages 308 ct suivantes. G. VIRASSAMY. Les Contrats de Dépendance Op Cit - Pages 81 ct sui vantes,
P. LE TOURNEAU, Le Franchisage JCP 1980 Ed. C. J. II n" 13362.
(2)
J. P. CLE:MENT, La Franchise Commerciale ct Industrielle> Entreprise Moderne d'Edition - :le Ed, - Page lB.
1 71

-
En principe, le franchisé est un commerçant indépendant mais, lorsque ses obligations sont si
contraignantes qu'elles ne lui laissent aucune initiative, lorsque le franchiseur définit la
politique gestionnelle à suivre et, en réalité, dirige et administre l'entreprise du franchisé, il
est normal de voir dans cette pseudo-franchise un groupe contractuel (1).
fi - Le contenu du lien contractuel: Le fond
Le lien contractuel générateur de groupe de sociétés s'exprime sous la forme juridique des contrats
d'intégration. Mais pour conclure à l'existence d'un groupe, ce lien contractuel mérite d'être précisé
dans son contenu car la simple qualification de contrat d'intégration n'y suffirait pas. En effet, s'il est
tentant de voir dans l'intégration et son corollaire la dépendance économique, la marque d'un groupe de
sociétés, il nous paraît tout aussi évident que cette dépendance économique ou plus exactement la
subordination économique ne peut être le critère d'un groupe contractuel de sociétés tout comme il ne
l'est pour le contrat de travail. Ce serait un critère trop large qui ne permettrait pas de délimiter avec
précision les frontières d'un groupe (2).
Aussi, seul un examen des différentes clauses fixant l'étendue et les .modalités du pouvoir de
l'entreprise dominante nous permettra de conclure à l'existence d'un groupe de sociétés par l'intégration
contractuelle.
------------~-~--------------~-----_.~-~~,-,.
(1)
La collaboration économique entre le franchiseur et le franchisé a souvent été requalifiée, par utilisation de la
théorie de l'apparence Ou de celle des sociétés de fait. dans le sens d'une unité économique et. lorsque le franchisé
est une personne physique, les juges peuvent le considérer comme un salarié. C.A. ROUEN 23 Mai 1978 Jep
1979 Ed. G. n° 19235 - Note G. NOTrE.
(2)
SIIT la subordination économique et son rejet en tant que critère du contrat de travail. V. G. VIRAS$AMY, les
Contrats de Dépendance Op. it - Pages 133 et suivantes; G. LYON-CAEN, le Droit du Travail non salarié Op.
Cit - Page 23 ; Joseph Issa SAYEGH, le Droit du Travail Sénégalais Op. Cit - Page 420.
172

L'analyse de ces clauseçfigurant dans de nombreux contrats d'intégration a été magistralement exposé
par G. VIRASSAMY (1) qui les a rangées en deux catégories: les clauses d'assujettissement CL les
clauses de contrôle considérées comme le critère de ce que cet auteur nomme "la subordination
professionnelle" et que nous estimons être la marque de l'existence d'un groupe de sociétés. En bref,
l'économie de ces différentes clauses peut être résumée selon ces mots heureux du Professeur FARJAT
: "dans la plupart des cas d'intégration, les entrepreneurs intégrés perdent l'essentiel de leurs pouvoirs
de décision: leur activité de production Ou de distribution est déterminée par la grande firme au service
de laquelle ils sont désormais. Certains contrats peuvent ne laisser aucune initiative importante à
l'entrepreneur intégré même dans le domaine de la gestion de l'exploitation (détention de stocks, gestion
du personnel, politique d'investissement, .... ). Des contrats prévoient la possibilité de contrôles par les
agents de la firme dominante. De véritables circulaires viennent préciser les tâches des entreprises de
réseaux importants. Lorsque les entreprises intégrées sont en relation avec la clientèle (distribution,
services) leurs rapports avec celle-ci sont déterminés, parfois d'une façon complété (notamment quant
au prix), par la firme dominante" (2). Il en résulte que l'entreprise intégrée n'est plus maîtresse de ses
décisions. C'est l'entreprise dominante qui lui impose une stratégie économique et commerciale.
Les lieux de la décision ou les centres du pouvoir dans l'entreprise intégrée sont court-circuités
par ceux du pôle intégrateur qui agit en fait comme s'il disposait d'une participation majoritaire
ou d'un contrat de groupe lui donnant le droit de dicter sa politique, cn tout: cas de s'immiscer
dans la gestion de I'cntrepr'ise intégrée. Ainsi, l'intégration est-elle susceptible de laisser
apparaître des accords qui peuvent fonder un contrôle de même nature que les techniques
sociétaires. C'est ce qu'il convient de montrer maintenant à travers les différentes obligations mises à la
charge des entreprises intégrées (2) et des clauses relatives à la maîtrise des moyens d'exploitation de
ces mêmes entreprises (1),
En ce sens, nous prendrons appui, au besoin, sur un contrat de gérance libre d'un fonds de commerce,
signé entre la ''TEXACO Africa Limited" et une SARL de droit sénégalais, relatif à la distribution de
produits pétroliers (3). Ce contrat est significatif parce qu'il allie la location d'un fonds à une
convention d'exclusivité d'approvisionnement.
(1) Les Contrats de Dépendance Op. Cil - Pages 154 et suivantes.
(2) G. FARJAT, Droit Economique Op. Cit - Page 229.
(3) Les mêmes difficultés que celles relatives aux données sur la structure financière des sociétés commerciales nous
sont apparues quand il s'est agi de la collecte des contrats d'intégration,
173

1. Les clauses relatives à la maîtrise des moyens d'exploitation de l'entreprise intégrée
Parler du concept d'entreprise est un exercice ardu: les aspects de l'entreprise sont tellement
nombreux, variés, complexes et importants que chacun tend à privilégier l'angle de son
observation au détriment, souvent, de la perception de l'ensemble (1). Toutefois, la plupart
des définitions de l'entreprise insistent sur un aspect fondamental : la combinaison de
différents moyens matériels ct humains comme composante essentielle de: l'entreprise (2).
Laissant de côté les moyens humains, nous nous intéresserons aux moyens matériels qui sont
le domaine privilégié des clauses de contrôle dans un contrat d'intégration. Avant de voir le
contenu de ces clauses (b), il convient d'expliciter la notion de moyens d'exploitation
(a).
a) La notion de moyens d'exploitatlon
Ce sont tous les éléments vitaux pour une entreprise. Mises à part les ressources humaines, la
notion de moyens d'exploitation se présente comme l'ensemble des biens de production ou de
distribution nécessaires à l'activité de l'entreprise; terrains, usines, matériels, bureaux,
magasins, marques, brevets, "__ " Ces biens, au sens juridique du terme, se présentent comme
des choses corporelles ou incorporelles, mobilières Ou immobilières (3). Voyons ces moyens
d'exploitation selon qu'il s'agît des biens 'corporels "matériels" en des biens incorporels
"immatériels" de l'entreprise (4).
* Les moyens d'exploitation corporels sont constitués de tous les biens corporels
nécessaires à l'exploitation : machines, équipements spécialisés, immeubles, local
d'exploitation. En un mot, tous les éléments matériels d'un fonds de commerce plus les
immeubles peuvent entrer dans cette catégorie.
(1)
1. PAILLUSSEAU, Qu'est-ce que l'Entreprise? in l'Entreprise: nouveaux apports
Economica - Pages 11 et
>
suivantes.
(2)
J. PAILLUSSEAU ibid" Page 37 . Chez M. Roger Le MOAL. ces moyens nécessaires à l'existence de
l'entreprise sont appelés valeurs parce que constituant des ressources rares hors du domaine public et ayant
pour fina1ilé d'assurer l'autonomie concurenticlle de l'entreprise - Droit de Concurrence - Economica.
(3)
J. PAILLUSSEAU, Ibid" Page 37.
(4)
Sur cette distinction V. G. FARJAT, Droit Economique, Op. it - Pages 236 et suivantes.
174
'" .._ . _ - _ . _ - - - - - - - - - - - - - - - - '

* Les moyens d'exploitation incorporels sont constitués de l'ensemble des biens
immatériels nécessaires à l'exploitation.
Le législateur n'en donne pas la liste. Un auteur s'y est récemment employé à travers le
concept de "moyens concurentiels" envisagé comme l'ensemble des biens immatériels
permettant d'assurer la liaison avec la clientèle (1).
Ainsi, il s'agit :
- de tous les biens protégés par l'action en contrefaçon: inventions de produits, de procédés
d'application ou de combinaison de moyens ; marques de fabrique ou de service
constituées aussi bien par des dénominations, des formes ou tous signes matériels, les
dessins, les thèmes publicitaires.....
- de tous les biens faisant l"objet d'une protection au titre de la "propriété" indutrielle,
littéraire et artistique: brevet, licence de marque, dessins, modèles;
- de tous les biens faisant l'objet d'une protection au titre d'une action en concurrence
déloyale: nom commercial, enseigne,agencement des magasins, tenue des employés,
know-how.
Cette classification de Monsieur LE MüAL a le mérite d'élever ces différents moyens
d'exploitation au rang de biens au sens juridique du terme parce que faisant l'objet
d'une protection spécifique. Mais elle pêche par manque de clarté. En effet, certains de ces
biens peuvent faire l'objet d'une protection simultanée au titre des différentes actions en
justice ci-dessus. C'est la raison pour laquelle, la classification de certains auteurs nQUS
semble préférable. Sous le vocable de "nouveaux droits patrimoniaux", il est distingué
(2) :
- les droits intellectuels qui sont les droits subjectifs et patrimoniaux désignant la
maîtrise juridique de l'homme sur
l'oeuvre qu'ont produite son intelligence, son
imagination ou sa sensibilité ;
- les droits dits de clientèle qui en réalité représentent tous les éléments attractifs de
clientèle qui sont le plus souvent incorporels : droit au bail, marque, dessins, nom
commercial. savoir-faire, ....
(1)
V. Roger Le MOAL, Droit de Concurrence, Op. Cil- Pages 136ct suivantes.
(2)
Laurence BOY, le Cadre civil des Affaires, Econornica - Pages Il ct 12.
175

A la lumière de ce qui précéde, nous pouvons remarquer le caractère vital, pOUT une
entreprise, de la maîtrise des moyens d'exploitation matériels. Soit l'entreprise a une maîtrise
directe sur ces biens et son indépendance ne fait l'objet d'aucun doute. Soit ces biens lui sont
affectés en jouissance par une autre entreprise qui en garde la maîtrise et le doute surgit quant
à son autonomie.
b)
Le contenu des clauses relatives au contrôle des moyens d'exploitation
Les clauses de maîtrise ou de contrôle des moyens d'exploitation sont celles par lesquelles
l'entreprise intégratrice se réserve la maîtrise des biens affectés à l'exploitation de
l'entreprise intégrée. Puisqu'il s'agit de biens vitaux pour cette dernière, on comprend que
ces clauses puissent permettre d'exercer ou d'acquérir le contrôle d'une entreprise. En ce
sens, ce sont des modes juridiques d'établissement d'un groupe de sociétés.
La maîtrise de ces moyens d'exploitation par l'entreprise dominante emprunte généralement
deux formes. Dans la première, le bien est mis à la disposition de l'entreprise intégrée qui
en a la jouissance. Mais la propriété du bien demeure à l'entreprise dominante. Dans la
seconde forme, la propriété du bien est transférée mais l'entreprise dominante se réserve la
technologie c'est-à-dire tous les éléments et savoirs techniques nécessaires à J'utilisation du
bien. Dans la plupart des cas, ces deux formes de clauses se rencontrent dans un même
contrat d'intégration (gérance libre d'une station-service, concession commerciale, ...).
'" La rétention de la propriété du bien par l'entreprise intégratrice
Tous les moyens d'exploitation d'une entreprise qu'ils soient corporels ou incorporels SOnt
susceptibles d'une appropriation privée. Si la propriété est la mère des suretés, elle est en
même temps l'un des plus sûrs moyens d'établissement du contrôle d'une entreprise sur une
autre. En effet, dans la plupart des contrats d'intégration, il a été remarqué depuis fort
longtemps que les firmes intégrantes fournissent en moyens d'exploitation les entreprises
intégrées. Il est vrai que cette fourniture a été perçue comme une "assistance" voire une forme
de "mécénat" (1). Mais replacée dans le contexte d'une analyse substantielle, elle apparaît
comme un instrument d'intégration et de contrôle (2), Le propriétaire du bien est en position
de force lui permettant d'assujettir le distributeur auquel il est lié par contrat.
(1)
MOUSSERON et SEUBE, à propos des Contrats d'assistance ct de fourniture, D. 1973 - Page 197 - AMe
LOUSSOUARN" note lep 1979. II nO 19034.
(2)
V. G. FARJAT. Droit Economique, Op cu- Page 235.
176

La propriété d'un terrain, d'une usine, d'un fonds de commerce, d'un brevet, d'une marque
peut permettre d'assurer une maîtrise sur l'entreprise à la disposition de laquelle ces biens ont
été mis. Cette mise à disposition de biens emprunte différentes variétés de contrat dont le
genre peut être considéré comme le contrat de louage: l'essentiel étant que l'utilisateur
de ces moyens d'exploitation n'en soit pas propriétaire. Cette préoccupation se
retrouve nettement dans le contrat de gérance libre d'un fonds dt commerce qu'utilise les
compagnies pétrolières pour la distribution de l'essence. De même, dans le contrat de
crédit-bail, on retrouve cette même préoccupation car," en louant des biens d'équipement
dont elle garde la propriété, la banque transforme les industriels qui utilisent ses machines en
vassaux "(1). Dans la franchise, le franchiseur transmet au franchisé enseigne, marque, sigles
et slogans publicitaires dont la propriété reste au premier nommé. Dans la sous-traitance, bien
que ce ne soit pas de l'essence de ce contrat, il peut arriver que le donneur d'ordre équipe
sous forme de prêt ou de leasing, le sous-traitant en moyens d'exploitation.
Ces différents biens qu'utilise l'entreprise intégrée mais qui ne sont pas sa propriété ne
peuvent pas figurer à l'actif de son bilan. Ils sont classés en immobilisation s. Lorsque le
principal bien d'exploitation de l'entreprise intégrée est aux mains d'une société différente, il
est évident qu'elle devient dépendante ct contrôlée par le propriétaire du bien qui fera tout son
possible pour ne pas voir périr son bien.
Même le statut des baux commerciaux. (indemnité d'éviction, propriété commerciale) ne
constitue pas un obstacle. Les entreprises dominantes utilisent la location-gérance qui permet
de dissocier la propriété du fonds de son exploitation car; le propriétaire ou l'exploitant d'un
fonds de commerce peur le louer en tout ou en partie à un gérant qui l'exploitera, à ses risques
et périls, moyennant une redevance librement fixée par les parties (article 616 du COCC) ; le
locataire-gérant ne peut invoquer le droit de renouvellement du bail de l'immeuble (article
635, al. 1 du COCC) et, en cas de refus de renouvellement du contrat, il ne peut prétendre il.
aucune indemnité d'éviction (article 636, al. 2 du eoce).
Ainsi dans le contrat TEXACO nous pouvons lire les clauses suivantes;
1/
YEXACO " propriétaire d'un fonds de commerce affecté cl la vente de produits pétroliers sis
à
et ainsi dénommé
, voulant se décharger du
soin
d'exploiter cefonds sans le vendre mais au contraire) en conservant la propriété, le donne en
gérance libre au preneur qui accepte sous les conditions suivantes: " (préambule).
Le présent contrat
l'
prendra effet cl compter du
pour une: durée de trois amuies. 1/
ne peut faire l'objet d'une reconduction tacite. A son expiration, le preneur ne peut prétendre
à aucune indemnité de quelque nature que ce soit" (article 15).
(1)
Henry CLAUDE, la Concentration Capitaliste. cité par G. FARJAT in Droit Economique. Op Cit Page 245.
177

*' La rétention de la technologie par l'entreprise intégratice
La technologie, envisagée comme l'ensemble des connaissances techniques détenues par
les entreprises et qui sont, soit le résultat d'une activité de recherche, soit la suite naturelle de
leurs expériences industrielle, commerciale et gestionncllc, présente une importance
capitale
dans
les
échanges
économiques
contemporains
(1). Au
niveau
micro-économique, elle constitue une des valeurs concurrentielles les plus sûres. En effet elle
a pour finalité d'assurer à l'entreprise sa fonction concurrentielle en lui permettant d'exister,
de perdurer en tant qu'unité économique autonome (2). Au niveau macro-économique, le
passage de plus en plus fréquent d'une stratégie d'investissements directs à une stratégie de
transferts de technologie dans les pays sous développés a entraîné la revendication de
l'établissement d'un nouvel ordre économique international fondé, entre autres, sur une
meilleure maîtrise par ces pays de la technologie importée. D'ailleurs. dans cet esprit, le
Gouvernement du Sénégal a pris un décret fixant les modalités de contrôle et d'approbation
préalables des contrats portant sur les droits de propriété industrielle (3).
Au terme de ce texte, les contrats de licence, les cessions et transmissions de brevets, de
modèles d'utilité et de propriété de marques ainsi que leurs modifications ou leurs
renouvellements doivent être, SOUS peine de nullité, soumis aux contrôle et 1:1 l'approbation
préalables de l'autorité nationale compétente:
-
s'ils comportent des paiements à l'étranger;
__
------------------------------~._..__._--
(1)
René LE GUEN, les enjeux du progrès, Ed. Sociales 1983 ; Joseph JEHL, le Commerce International de la
Technologie - Approche Juridique, Litec 1985.
(2)
Roger LE MOAL. Droit de Concurrence, Economica 1979.
(3)
Décret n? 89·1265 <lu 17octobre 1989 - JORS du 2 décembre 1989 - Page 464.
178
__
~ - ~ ~ ~ - - - - - - - - - - - - - - - _ .
_ _ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - '

-
s'ils sont consentis ou obtenus par des personnes physiques ou morales, qui ne sont pas
des nationaux Ou qui ne sont pas installées sur le territoire national de l'un des Etats
Membres de l'Organisation Africaine de la Propriété Industrielle (OAPI). Le contrôle
consiste à vérifier que les contrats ne contiennent pas de clauses imposant au cessionnaire
ou au concessionnaire de la licence; des limitations ne résultant pas des droits conférés par
le brevet, le modèle d'utilité ou la marque, ou non nécessaires pour le maintien de ces
droits.
En réalité, il s'agît d'éviter, par ce contrôle; que les entreprises sénégalaises travaillant
sous
licences et
savoir-faire
étrangers (hors GAPI) ne voient leurs possibilités
concurrentielles réduites par des clauses de ces contrats de licence, de cessions et
transmissions de brevets, de modèles d'utilité et de propriété de marques. Ce souci apparaît
très nettement à la lecture de l'article 6 du Décret qui vise des clauses ayant pour objet de
rendre" fictif" le transfert de technologie aussi bien au plan financier que sur celui de la
maîtrise de cette même technologie (1).
(1)
Les clauses visées par le contrôle sont" notamment (celles) : .
-
obligeant le cessionnaire Ou le concessionnaire de la licence à payer des redevances pour une invention, url
modèle d'utilité, une marque non exploitée ou non utilisée, Ou à payer une grande proportion des redevances
avant d'en COmmercer l'exploitation ou l'utilisation;
-
obligeant le cessionnaire Ou le concessionnaire de la licence à acquérir des matières premières, des biens
intermédiaires ou des équipements fournis par le cédant Ou le concédant de la licence. sauf s'il est impossible
d'assurer autrement la fabrication ou la qualité des biens à produire;
-
dont t'effet est d'empêcher l'exportation des produits fabriqués selon le brevet, le modèle d'utilité ou de produits
fabriqués SOus la marque vers certains ou dans les Etats Membres de l'üAPI ou qui n'autorisent une telle
exportation que moyennant des redevances supplémentaires ou qui limitent les possibilités concurrentielles du
cessionnaire ou du concessionnaire de la licence sur les marchés de ces Etats ''.
179

La technologie ainsi comprise est susceptible d'une appropriation pr-ivative qUI
s'opère soit par le brevet, soit par le savoir-faire qui est l'ensemble des techniques
transmissibles contre rénumcration, permettant de fabriquer un produit ou de mettre en oeuvre
un procédé non breveté et dont les autres entreprises n'ont pas la disposition (1). Parce
qu'elle peut faire l'objet d'une propriété privative, les entreprises intégratrices préféreront se
réserver la technologie relative à un bien dont le transfert de propriété s'est effectué en
vertu
d'un
contrat
d'intégration. Certes, le concept li transfert de technologie" peut
laisser croire qu'en même temps que le bien, la technologie est transmise. Mais l'observation
des contrats en cause montre qu'il n'en est rien dans la plupart des cas (2). En
effet, les pôles dominants par des clauses d'assistance et de maintenance, distillent à petites
doses la technologie tout en obligeant le receveur (l'entreprise intégrée) au secret. Cette
attitude se comprend aisément. Pour le détenteur de la technologie, ce bien - la technologie ~
constitue un capital qu'il faut mettre en valeur. Cette mise en valeur peut se faire par
l'exploitation directe ou, au contraire, par la communication des données techniques à des
tiers : ce qui est l'hypothèse de l'intégration contractuelle. La rentabilité de cette dernière
suppose qu'un contrôle subsiste sur la technologie même si la rémunération de l'opération est
jugée satisfaisante. C'est cette préoccupation liée à la rentabilité qui est à l'origine
de
la
rétention
de
la
technologie
par le
pôle dominant
à
un
contrat
d'intégration
et
qui
fonde
en
même
temps le
contrôle
des
entreprises
intégrées. Il est, en effet, rare que le transfert de technique existe à l'état pur. Il est le plus
souvent assorti d'une
assistance technique qui peut conduire à la gestion, en fait, de
l'entreprise intégrée par le pôle intégrateur (contrôle technique, financier et comptable).
(1)
A propos de l'appropriation de la technologie el de ses modalités juridiques V. Joseph JEHL, le commerce
international de la technologie Op Cil - Pages 25 et suivantes.
(2)
Joseph JEHL, ibidem - Pages 355 ct suivantes.
180

Pour cette raison, certains auteurs recommandent aux entreprises des pays sous développés
lorsqu'elles concluent des contrats de licence d'exiger "non seulement le droit d'exploitation
du brevet mais aussi la communication de connaissances techniques correspondantes, et tous
autres renseignements nécessaires pour pouvoir utiliser industriellement la technique acquise
(1). De cette recommandation, il résulte que pour l'entreprise intégrée (ce qui est le cas cie la
plupart des entreprises des pays sous-développés tels que le Sénégal) l'essentiel ne réside pas
dans l'acquisition d'un droit d'usage ou d'exploitation mais, dans l'obtention de l'ensemble
des techniques nécessaires à assurer une production autonome. Les contrats de licence ct
d'assistance technique n'atteignent point cet objectif, ils constituent
des techniques de
contrôle (2).
2. Les clauses relatives à la gestion économique de l'entreprise intégrée
Nous venons de voir que l'entreprise intégrée n'a généralement pas la maîtrise de ses moyens
d'exploitation. Les clauses que nous examinerons ci-après sont celles qui consacrent la perte
de son pouvoir de décision. Elles se présentent sous la forme d'obligations à la charge de
l'entreprise dominée et ayant trait à la gestion proprement dite (3). En réalité, ces clauses SO[1~
des conséquences logiques de l'intégration, Elles participent à la "juridicisation" d'un fait
économique. Aussi sont-elles considérées comme forme juridique de l'établissement d'un lien
de groupe. En effet) le respect scrupuleux par les parties de ces différentes stipulations
contractuelles débouche sur le transfert de prérogatives du chef d'entreprise de l'assujetti
(l'entreprise intégrée) vers le pôle dominant. De ce fait, rien n'empêche de conclure h
l'existence d'un groupe de sociétés entre les parties à un tel contrat à la condition, qu'elles
soient structurées selon une forme sociétaire, ce qui est notre hypothèse de travail.
Voyons ces clauses selon qu'elles portent sur la gestion commerciale (a) ou sur la gestion
financière et comptable (b), étant entendu qu'un même contrat peut comporter ces différentes
clauses.
(1)
L KQPELMANAS, Pratiques suivies en matière de transfert commercial des connaissances techniques des
entreprises de pays avancés aux entreprises de pays en voie de développement. a.N.U,D,r., Document
LD;W.G.04/1/Reev 2, 1970, P.6.
(2)
Antoine LYON-CAEN in l'Entreprise Multinationale face au droit, Op. Cit • Pages III Cl suivantes.
(3)
La gestionest considérée comme un mode d'administration de l'entreprise suivantdes techniques appropriées mises à
la disposition du chef d'entreprise et destinée li combiner les différents facteurs de production de façon li rentabiliser
l'unité de production. Elle est souvent éclatée en gestions autonomes de chacun des grands départements dans une
entreprise de taille importante (gestion du personnel, service commercial, service comptabilité, ....).
1 81

a)
Les clauses de contrôle portant sur la gestion commerciale
Pour un Entrepreneur, la détermination de sa politique commerciale est un élément fondamental
de son indépendance : pouvoir fixer librement ses prix, l'importance de son stock, ses
méthodes de gestion, les normes techniques les plus appropriées à la production et à
l'écoulement de ses marchandises, ses propres messages publicitaires
toutes ces
caractéristiques essentielles de la gestion d'une entreprise font défaut à l'entreprise intégrée qui
n'a pas une politique personnelle en la matière.
"* Les prix sont pour la plupart, dictés par le pôle intégrateur ce qui enlève à l'assujetti toute
maîtrise sur sa marge bénéficiaire. Lorsque les prix à la revente sont officiellement fixés par
les Pouvoirs Publics (cas des carburants), l'entreprise intégrée ne bénéficiera plus d'aucune
liberté en ce domaine sauf à réduire ses propres revenus.
* Les clauses de quotas : certains contrats imposent à l'entreprise intégrée un 1111l1lmUm
mensuel ou annuel d'achats fixant ainsi le volume des biens qui sera nécessairement
commandé. Pour le pôle intégrateur, l'avantage d'une telle clause réside dans le fait qu'il
peut rationaliser ses investissements et planifier sa production alors que l'assujetti aura du mal
à travailler sur un bilan prévisionnel fiable.
D'ailleurs, ce dernier risque de se retrouver en fin de contrat avec un stock d'invendus
important, stock qu'il ne pourra plus écouler dès lors que les contrats d'intégration prévoient
toujours à sa charge une obligation de non concurrence.
Dans le contrat TEXACO, la clause de quotas est assortie d'une clause de résolution de plein
droit accentuant la précarité du distributeur. Il est expressément stipulé à l'article 7 - 2° :
Il Il est porté la connaissance du preneur que la station, objet de la présente convention, doit
être approvisionnée des quantités mensuelles minimales suivantes:
25000
litres de supercarburant
3000
litres essence tourisme
litres de pétrole
32000
litres de gas oil
1000
kilogrammes de lubrifiants
182

En conséquence, le preneur s'engage cl acheter par mois à " TEXACO " ladite quantité
minimale. Il est précisé que cette condition est considérée comme essentielle et que le défaut
d'achat par le preneur moins une marge de 10 % entraînera la résolution de plein droit des
présentes, huit jours après une sommation demeurée infructueuse de régulariser l'achat des
quantités dont il s'agit. Il s'engage de même à ne jamais laisser le fonds vide de
carburant et ce, sous sa seule responsabilité. Il demeure bien entendu que ,/ TEXACO " ne
saurait, en aucune façon être recherchée par le preneur pour retard OU suspension dans la
fourniture des produits commandés par lui, lorsque ce retard ou cette suspension seront dus cl
Un cas de force majeure ou un cas fortuit (grève, Iock out, périls de mer, pannes,
avaries, restrictions à l'exportation ou à l'importation, etc.i.ï. L'énumération de ces
évènements
n'étant pas limitative, rendant plus difficile le propre ravitaillement de "
rEXACO " ft,
* Les clauses relatives aux normes techniques d'organisation, de vente ct de
publicité
Les modalités d'organisation de l'entreprise intégrée. ses relations avec la clientèle, le
"marketing" et le service après vente sont déterminés par le pôle intégrateur, Dans certains
contrats, aucune initiative n'est laissée à I'entreprisc dominée. Un exemple peut être
fourni par ces extraits du contrat" TEXACO
qui ne nécessitent pas un commentaire
ft
tellement elles sont éloquentes sur la perte de ces prérogatives par l'assujetti.
Article 3.1. Le preneur devra assurer personnellement la gérance et affectera à l'exploitation
du fonds tout personnel nécessaire.
Le preneur devra consacrer à ce fonds tout son temps, toute activité et tous ses soins de façon
exclusive. Il y entretiendra d'excellentes relations avec la clientèle. Il assurera
L'exploitatio n
du
fonds
de
commerce
selon
les
directives
techniques
et
commerciales
imposées
par
la " TEXACO " avec la plus grande conscience
professionnelle et toute diligence nécessaire. Il y sera présent ou personnellement représenté el
le tiendra ouvert aux heures nécessaires de jour et de nuit s'il y a lieu au jour ouvrable et férié
suivant un horaire et des modalités qui seront fixés en accord avec" TEXACO ". Pour
l'éclairage du fonds, le preneur devra se conformer aux prescriptions de "TEXACO ",
Article .'1.1. Entretien: Le preneur entretiendra l'ensemble de la station, du matériel et du
mobilier en bon état de fonctionnement, de présentation et de propreté, et, ce selon le
plan d'entretien arrêté par ,t TEXACO "et produit en annexe à ce contrat.
L'entretien en bon état de fonctionnement de l'ensemble du dispositif de distribution sera
assuré par "TEXACO ",
183

Article 6 Exclusivité: Pendant toute la durée du contrat de gérance, le prenCHr s'engage à
ne recevoir, ne manipuler, ne stocker, n'exposer, ne vendre aUCUn article (JI{ produit autre
que ceux que" TEXACO " distribue ou autorise.
Article 11 Service TEXACO : Le preneur maintiendra les immeubles, aménagements,
annexes, le mobilier et le matériel de distribution, de graissage et de Lavage en parfait état
d'usage! de service et de représentation selon les normes définies par "TEXACO".
Le preneur s'engage à maintenir l'intérieur et les abords de distribution de la station d'essence
dans Un état rigoureux d'ordre et de propreté de même à observer, tant pour sa propre
personne et sa tenue que pour celle de ses proposés, la même consigne de présentation et de
propreté ainsi que le port de la tenue agréée par '1 TEXACO ", II devra éclairer les
distributeurs, les enseignes et la station à la tombée de la nuit.
Le preneur s'engage à ne s'opposer à aUCUn contrôle de Il TEXACO Il dont les représentants
auront à tout moment libre accès dans les locaux et sur les iniallations de la station".
Par le dernier alinéa de cet article Il, la " TEXACO l' se donne les moyens de contrôler la
correcte exécution de toutes les obligations commerciales à la charge du distributeur. En fait) il
s'agit d'une ingérence dans les affaires de son co-contractant. Cette ingérence est encore plus
marquée lorsque les clauses de contrôle portent sur la gestion financière et comptable.
b) Les clauses de contrôle portant sur la gestion comptable et financière
Lorsqu'une entreprise perd tous ses moyens quant à la détermination de sa politique financière,
qu'elle est obligée de communiquer ses comptes, ses résultats, de tenir des comptes
particuliers à destination de son partenaire contractuel qui, en retour, lui dicte un certain nombre
de décisions essentielles, rien n'empêche de conclure à l'existence d'une unité économique entre
les parties au contrat. Il est en effet, de notoriété que, dans une entreprise, la fonction financière,
celle qui permet de décider de l'emploi des bénéfices, de l'investissement et du
désinvestissement, n'est jamais déléguée. Aussi, lorsqu'une telle fonction est remplie par une
autre entreprise, il y a lieu de voir entre les deux un groupe de sociétés. En dehors du contrat
de gestion d'entreprise (1) dont l'objet est justement la gestion, les contrats d'intégration ou la
plupart d'entre eux contiennent des clauses relatives à certains aspects de la gestion financière et
comptable.
(1)
Contrat de gestion d'entreprise par Michel JEANTIN in jurisclasscur 'conuat/distnbunon fascicule 450, 11 -
1983. Cet auteur qualifie le contrat de gestion d'entreprise en contrat d'entreprise auquel s'appliqueraient parfois
les règles du contrat de mandat.
184

Ce fait a été relevé par tous les auteurs qui sc SOnt penchés que la question (1). Nous le
retrouvons dans le contrat tt TEXACO " qui nous sert d'illustration.
* A propos des obligations comptables, le distributeur dans le contrat s TEXACO " est
tenu de répondre à toutes les demandes de vérification des comptes venant de " TEXACO ".
Cette obligation est clairement indiquée à l'article 8 - 2 du contrat.
" Le gérant est tenu de rédiger et d'avoir constamment à jour les livres comptables prévus par
la législation en vigueur, étant entendu que cette comptabilité est Jatte sous sa seul
responsabilité. Il s'engage à tenir quotidiennement les états de vente, stocks, situations des
caisses suivant les modèles en usage dans la société, cette dernière fournissant des imprimés
nécessaires.
Le preneur s'engage expressément à permettre à la Il TEXACO
d'effectuer toutes les
1/
vérifications nécessaires relatives à la tenue des comptes ".
li<
Pour ce qui est de la décision financière, celle d'investir pour
agrandir l'exploitation ou
pour diversifier ses activités, le contrôle de " TEXACO " sur le distributeur est très net à la
lecture du contrat. Même le taux d'augmentation prévisionnel des ventes est fixé par
l'entreprise intégratrice (article
14) et le distributeur n'a aucun droit sur la clientèle
(article 3 - 5). Quand on sait que la clientèle est un élément essentiel du fonds de commerce,
on peut en tirer la conclusion que le distributeur, participant au développement ct à la
prospérité de l'entreprise de son co-contractant,
n'est qu'un élément du groupe
d'entreprises dont le pôle dominant de la société "TEXACQ". De ce fair, il n'y a qu'un seul
fonds de commerce et les entreprises de distribution sont au service de ce fonds. C'est ce qui
résulte des articles ci-dessous :
Article 3.2. Le preneur s'interdit de donner au fonds de commerce toute nouvelle
destination autre que celle existant cl ce jour, même par extension, sauf autorisatian
expresse donnée par écrit par" TEXACO ".
Toute activité annexe créée par le preneur conformément aux dispositions
de l'alinéa
ci-dessus, s'exercera dans le cadre des contrôles par /, TEXACO " prévus à la clause 5.13
ci-après.
(1)
G. PARIAT, DroÎt Economique Op Cit ; CI. CHAMPAUD, La Concession Commcrciatc ; RTD Corn. 1963 -
Page 486 n? 7 ; G, VIRASSAMY, Les Contrats de Dépendance Op Cit-Pagc 159 ; Yves GUYON, Le Droit des
Affaires Op Cil,
185

Il
TEXACO tt pourra en outre à tout moment et sans préavis, faire supprimer cette activité
annexe sans avoir à justifier sa décision, étant bien entendu que
TEXACO
I l
Il
recevra du
preneur une redevance mensuelle dont le montant sera fixé par Il TEXACO Il et qui fera
l'objet d'un avenant ultérieur raison de cette activité accessoire. Il est en outre expressément
convenu:
~
que cette activité accessoire ne pourra amener création d'un nom commercial, d'Une
enseigne, d'une clientèle et d'une manière générale d'un fonds de commerce différent de
celui de la station doAnée en gérance libre ..
-
que tout ou partie de la redevance de gérance à la clause 12 ci-dessus ne pourra en aucun
cas être considérée comme le loyer d'un bail commercial, industriel ou artisanal.
Le preneur ne pourra donc à l'expiration de la présente convention réclamer à " TEXACO "
une indemnité quelconque en raison de la création Ou de l'extension d'un ou de plusieurs
éléments du fonds de commerce.
Article 3.3. Le preneur ne modifiera en rien l'enseigne, la présentation, l'exploitation, ni la
nature du fonds mis en gérance, et fera apparaître sur ses entêtes de papier commerciaux, sa
position de gérant libre de station Il TEXACO ".
Article 3.4. Le preneur ne pourra pas céder le présent contrat de gérance ou confier la
gérance du fonds à un tiers sans l'accord écrit au préalable de" TEXACO ".
Article 3.5. La clientèle appartenant en propre à " TEXACO " propriétaire du fonds de
commerce, le preneur n'aura aucun titre à réclamer à "TEXACO
à
/1
quelque moment que ce
soit une indemnité quelconque pour création OU développement de la clientèle.
Article 14 : Compte tenu de la situation géographique de la station, objet du présent contrat,
il est prévu une augmentation des ventes de l'ordre de 5 % par an et cl cet effet, pour permettre
au preneur de faire face aux investissements nécessaires à cette évolution, il est expressément
prévu et accepté par le preneur que la /1 TEXACO J, devra faire une retenue de 1,00 (UN)
franc par litre de carburant vendu par le preneur, constituer pour le compte du preneur, Un
fonds de réserve de 1 000 000 defrancs.
Ce fonds sera utilisé par la " TEXACO " pour le compte du preneur en le transférant du
compte commercial du preneur (qui sera avisé de la situation de ses comptes " FONDS DE
RESERVE " et .. COMMERCIAL Il semestriellementi.Ce fonds n'est pas productif d'inféras et
de dédommagement quelconque et le reliquat, à la cessation du contrat, sera remis au
preneur ".
186

CONC...LPSIONS DE LA PREMIERE~PARTIE
A l'issue de cette première partie consacrée au droit de la création des groupes de sociétés, ce qui
recoupe les modes d'établissement de la relation de pouvoir entre deux entités économiques
juridiquement indépendantes, nous pouvons établir un constat, tirer une conclusion et dégager des
perspectives dans le sens d'une "juridicisation" complète de la notion de pouvoir.
1 - CONSTAT
Le processus économique de la concentration du capital est à la base de la création des groupes de
sociétés. En effet, les entreprises, pour éviter les inconvénients du gigantisme tout en s'affranchissant
des contraintes du marché, se sont de plus en plus effacées au profit des groupes de sociétés. Cette
évolution s'est traduite dans les pays sous développés comme le Sénégal par un mouvement de
"filialisation". la plupart des entreprises sénégalaises du secteur dit moderne sont sous la dépendance
d'entreprises multinationales basées dans les pays développés (TITRE 1).
Les formes juridiques par lesquelles cette domination s'établit empruntent deux catégories principales:
le contrat et la société. il est vrai que dans la pratique, ces deux formes d'établissement de la relation de
dépendance sont souvent combinées. Cependant, c'est dans un souci purement didactique que nous les
avons étudiés séparément (TITRE II).
2 - CONCLUSION
De ce constat, une conclusion s'impose. Puisqu'il est possible d'établir une passerelle entre la création
d'un groupe el rétablissement de la relation de pouvoir, il devient concevable d'affirmer que la notion
de pouvoir est suceptible d'une "saisie" en droit privé. C'est le sens de tous les développements
ci-dessus consacrés à la première partie de cette presente étude. Il s'est agit pour nous, de démontrer
que l'établissement de relations de pouvoir entre deux sociétés est pris en compte par le droit. Celtes
cela se réalise de manière dispersée et parcellaire mais) nous estimons avoir montré qu'il est possible de
réaliser une synthèse de toutes ces solutions éparses pour aboutir à un droit de la création des groupes
de sociétés ou droit de l'établissement du pouvoir dans les rapports inter-sociétaires,
3 - PERSPECTIVES
L'objet de cette présente thèse étant principalement axé sur la détermination juridique du concept de
pouvoir, nous ne pouvons nous arrêter à l'étude de la naissance de la relation de pouvoir. Aussi
convient-il de voir à présent, comment opère le droit lors de l'exercice de la relation de pouvoir.
De la positivité de cette réponse dépend la possibilité d'une analyse juridique complète de la notion de
pouvoir. C'est l'objet de la deuxième partie.
187

LA CREATION D'UN DROIT
DES GROUPES

LA
III . . . . .~
CREATION D'UN DROIT
DES
,.
GROUPES
R_
Les: problèmes juridiques posés pa.' les groupes font
apparaître peu à peu " au dessus Il des structures du
droit des sociétés, des structures de droit économique,
un droit positif du pouvoir économique (G, FARJAT -
Droit économique - 1982).
* Le phénomène économique des groupes de sociétés a fait l'objet d'un débat passionnant chez; les
juristes au cours de ces dernières années. Débat lié à la question de savoir s'il faut promouvoir un
statut juridique propre à ce phénomène (1). Cette question en appelle une autre plus générale liée à
la fonction du droit face aux rapports sociaux en constante évolution. Le droit doit-il résolument
prendre en compte les phénomènes nouveaux dans le sens de leur réglementation ou se contenter
d'adapter ses solutions anciennes? La réponse à cette question ne peut être tranchée d'une façon
abrupte. En effet, il s'avère, à l'observation, trois attitudes du droit devant les phénomènes
nouveaux : soit le droit les ignore, soit il les prend en compte sans leur chercher un statut
spécifique, soit enfin il les réglemente jusque dans leurs menus détails. Face aux groupes de
sociétés, l'ignorance n'a presque jamais prévalu. Mais on ne peut pas pour autant en conclure que
c'est la réglementation qui s'est imposée. Par exemple, il n'existe toujours pas, en France, une
législation autonome consacrée aux groupes contrairement en Allemagne où on s'en est préoccupé
depuis 1965 (2).
(1)
En France, PAILLUSSEAU, faut-il, en France, un droit des groupes de sociétés? Jep 1971, 1,2401 Bis:
OPPETIT et SAYAG, Méthodologie d'un droit des groupes de sociétés, Revue des Sociétés, 1973 • Page 577,
CREDA, les groupes de sociétés, une politique législative, Litec 1975 - CONTIN et HOVASSE, t'autonomie
patrimoniale des sociétés, Réflexions sur les finalités d'une organisation juridique des groupes, D - 71 - chr. 71
page 198 ; D. SCHMIDT, quelques remarques sur les droits de la. minorité dans les cessions de contrôle, D, 1972
chr. page 223.
(2)
AKTlENGESETZ <!1I6 septembre 1965 : V. Germain, Sociétés dominantes et sociétés dominées en droit Cr::l.1:çais
ct en droit allemand - Thèse, NANCY, 1974.

=1<
Le droit sénégalais des sociétés a fait un emprunt aux deux systèmes. Par le contrat de groupe
(articles 1443 à 1448 du COCC), il donne une réponse législative au phénomène économique des
groupes en gommant temporairement les différences juridiques entre des sociétés théoriquement
indépendantes. Pour les autres formes de groupe, notre droit fait le choix du système français qui
repose Sur " l'apparition d'une grande quantité de règles ponctuelles ainsi que certains
infléchissements des solutions jurisprudentielles traditionnelles qui permettent. avec une certaine
efficacité doublée d'une souplesse non négligeable, de résoudre la presque totalité des difficultés
juridiques nées de la constitution et de l'existence des groupes de sociétés rt (1).
* L'existence de cette double réponse sénégalaise au phénomène des groupes montre que le problème
de la création d'un droit des groupes est un processus qui n'est pas encore achevé. Il ne le sera
qu'avec la qualification juridique de la relation de domination ou de pouvoir qui unit les sociétés
en cause. Il est vrai que cette relation, à cause de son extrême diversité formelle pose des
problèmes de conceptualisation juridique. Mais" si la diversité des situations de fait doit interdire la
mise au point de notions juridiques opératoires, c'est le droit dans son ensemble qu'il faut récuser.
Il y a mille manière d'exercer le pouvoir dans les relations de travail ou de famille, et cela n'a pas
empêché la mise au point des notions de subordination juridique ou d'autorité parentale. On ne voit
pas bien pourquoi seuls les rapports de domination à l'oeuvre au sein des groupes seraient rebelles
à la conceptualisation juridique 0' (2).
;1;
En réalité, le problème de la création d'un droit des groupes pose un problème de conflit entre deux
logiques. Face au groupe de sociétés, la plupart des intérêts catégoriels sont remis en cause par
l'exercice du pouvoir que confère le groupe. De ce constat est née la nécessité d'une protection de
ces intérêts. Mais le droit peut-il au nom de cette protection remettre en cause une liberté
fondamentale de l'économie libérale: celle d'organiser son activité économique. de lui impulser
une croissance dynamique dans le sens de la rentabilité ? Il nous semble que gommer les
différences juridiques des sociétés du groupe peut conduire à scléroser l'initiative économique et
l'esprit d'entreprise.
(1)
Michel JEANTIN, Droit des Sociëtés, Op Cit - Page 388 n° 777 in fine. Adele A. VIANDIER pour qui," le droit
des groupes de sociétés existe; il s'enrichit au fil des ans, par petites touches, et en faisant l'économie directe ct
globale du législateur. Cene création continue est l'oeuvre de la loi et de la jurisprudence ". Nole sous Paris
23 avril 1983, Jep 1986. Ed. E. II· W 14646.
(2)
A. SUPIOT, Groupes de Sociétés el paradigme de l'entreprise, RTD Civ. 1985,623.
189

Cependant, peut-on, au nom de cet esprit d'entreprise" laisser-faire et laisser-aller " ? Il semble
que même les plus purs partisans du libéralisme ne soient pas pour une telle solution (existence
d'une législation anti-trust aux Etats-Unis). Aussi, il s'avère nécessaire de trouver une
réglementation qui puisse concilier ces deux logiques, Elle aboutira nécessairement il la
conceptualisation juridique de la relation de domination ou de pouvoir (Titre Il). Mais, le premier
point de passage obligé est l'examen des réponses données par le droit positif aux rapports
entre le groupe et les intérêts catégoriels. Cet examen révèle qu'il s'agit d'un droit d'une protection
pas toujours satisfaisante (Titre 1). D'où l'actualité de la recherche sur le pouvoir en droit privé.
Recherche à la panée pratique considérable car de la qualification d'une relation juridique en
relation de pouvoir dépendra l'application d'un régime juridique univoque pour toutes les relaiiions
de ce type quelles que soient leurs supports juridiques (contrat ou société). En définitive, il faut se
mettre en situation d'appréhender juridiquement le pouvoir (1). Tâche ardue mais pouvant être
facilitée par la reconnaissance dans la loi na 85-40 d'un intérêt du groupe qui prime l'intérêt de
chacune des sociétés groupées, qui peut donner un statut juridique à la domination
économique et qui justifie la protection des intérêts catégoriels.
(1)
V. pour une recherche menée dans cette perspective mais hors du champ (les groupes de sociétés, E. GAILLARD,
Le pouvoir en droit privé, Economica 1985 - Nous rappelons que la qualification de la notion de pouvoir telle que
nous l'envisageons ici sc fonde Sul' une analyse substamicüc qui s'oppose il la quallflcation formelle - v. j cc sllje!
G. FARJAT, l'importance d'une analyse substantielle en droit éconorniqcc • RIDE 1991,
190

TITRE-l
L'ASPECT PRATIQUE D'UN DROIT DES (;ROUPES :
L'EMERGENCE D'UN DROIT DE PROTECTION
DES INTERETS CâJji:GORIELS
Le droit des sociétés est dès l'origine bâti sur une modalité d'appropriation affectant à la société la
propriété d'un patrimoine, gage de son autonomie. Ce mécanisme à base de propriété est aujourd'hui
contrarié par le phénomène des groupes de sociétés qui met en question cette autonomie patrimoniale.
Avec le groupe, c'est la structure sociétaire elle-même qui se trouve englobée dans un ensemble plus
vaste soumis à un centre de décision et de contrôle uniques assurant la mise en oeuvre d'une politique
unique. Cet état de fait n'est pas sans dangers pour certains intérêts privés liés au groupe (associés,
créanciers, salariés) et pour les intérêts publics (concurrence). Le droit classique des sociétés régissant
presqu'exclusivement le fonctionnement interne de la société, ne fournit pas de réponses adéquates aux
risques générés par le groupe. Ce droit ne s'étend ni à la législation sociale applicable aux salariés de la
société, ni aux règles concernant les liens commerciaux que la société noue avec les tiers, ni enfin aux
rapports avec le droit de la concurrence. Face à cc Il vide", il est fait appel au droit économique qui"
plutôt que de nier ce qui existe, attitude inefficace) préfère réglementer, assujettir les pratiques nouvelles
au droit par un compromis savant, susceptible d'assagir l'institution nouvelle " (1).
Par cet appel se trouve regroupé sous la bannière unique du droit économique, un ensemble de règles
disparates, tirées de plusieurs branches du droit mais ayant un objectif commun: donner une réponse
aux problèmes juridiques soulevés par l'existence et le fonctionnement des groupes de sociétés. Dans
certains pays, ces règles ont un support législatif autonome (Allemagne). Dans d'autres, c'est la
jurisprudence et la doctrine qui en constituent le support (France). Le Sénégal regroupe le support
législatif (contrat de groupe) et le support doctrinal et jurisprudentiel (autres formes de groupes).
Ce corps .de règles ayant l'ambition de résoudre les problèmes pratiques posés par le groupe
révèle l'aspect pratique d'un droit des groupes qui sera utilement complété par l'aspect théorique (Infra
Titre 2) pour marquer l'achèvement du processus de création d'un droit des groupes de sociétés.
Cet aspect pratique du droit des groupes prenant en compte les dangers créés par le phénomène essaie
de leur donner une réponse dans le sens de la protection des intérêts catégoriels.
Il convient d'étudier cette protection selon qu'elle s'adresse aux intérêts capitalistes privés, les associés
et les créanciers (chapitre 1), aux intérêts publics et aux salariés (chapitre II) (1),
(1)
E, DU PONTAVICE et J. DUPICHOT, Introduction générale au Traité de Droit Commercial, Les soci~té.,.
commerciales - 3c Edition - Montchrcsticn 1981.
1 91

CHAPITRE
1 - LE GROUPE ET LA PROTE.!:TION DES INTERETS
CAPITALISTES
VRlYES: LES
INTERETS
MINORITAIRES ET LES
CREANCIERS
Par application de l'organisation atomistique (2) des sociétés reposant sur le principe de l'autonomie
patrimoniale, aucune société dominante ou controlaire ne peut être autorisée à prélever des bénéfices au
détriment de sa filiale ou d'une autre société placée sous son contrôle. Pourtant, il peut arriver et il
arrive fréquemment que cette interdiction soit contournée par les procédés des prix de cession interne.
C'est le cas lorsqu'une société achète à des prix surfacturés à d'autres sociétés du groupe ou lorsqu'elle
livre avec des prix de faveur à ces mêmes sociétés ou enfin lorsqu'elle rémunère avec excès des services
effectués pour son compte par d'autres sociétés du groupe. Le résultat de ces prix de transfert est de
faire apparaître les profits dans une des sociétés au détriment des autres. Même si l'intérêt du groupe
peut justifier de telles pratiques, il n'en demeure pas moins que les associés et la société dominée qui
n'ont aucun intérêt dans les sociétés avantagées par ces pratiques sont lésés par rapport aux autres. Les
créanciers des sociétés désavantagées peuvent voir leur gage réduit il néant par ces procédés de
détournement de bénéfices voire d'actifs sociaux.
Les prix de cession interne ne sont pas seuls en cause; le gonflement anormal des avantages des
administrateurs, l'affectation systématique des bénéfices aux réserves, les prêts et avances entre
les sociétés du groupe confèrent le même résultat.
En définitive, autant les associés minoritaires que les créanciers ont intérêt à ce que la société avec
laquelle ils ont traité ne soit pas victime de ces pratiques préjudiciables. Aussi apparaissent-ils comme
les sujets d'un droit de protection que la loi, la jurisprudence et la doctrine ont élaboré au fil des ans
pour préserver l'actif des sociétés sous domination contre les pratiques nées de la souplesse de
l'organisation juridique des sociétés en groupe. Ce droit emprunte certains de ses mécanismes à des
institutions déjà connues du droit civil et du droit commercial. Mais beaucoup d'autres relèvent de
règles propres au groupe de sociétés.
(1)
Sur la justification de l'élude dans un chapitre unique, des intérêts publicsct des salariés,V, Lechapitre TI infra.
(2)
Concept emprunté al! Professeur R. RODIERE, La Protection des minorités dans les groupes de sociétés. Rcv,
Soc- 1970 • Page 243.
192

A l'observation, il s'avère que l'ensemble de ces règles de protection des associés et des créanciers
participe de la recherche des moyens d'encadrer juridiquement le pouvoir. Il ne s'agit pas d'empêcher
son établissement mais plutôt d'en prendre acte pour réglementer les rapports de son support formel (la
société dominante du groupe) avec les partenaires tant internes (associés minoritaires ct sociétés
dominées) qu'externes (créanciers) du groupe.
Toutefois, bien que la situation des associés minoritaires se rapproche de celle des créanciers, il y a lieu
de les étudier séparément car ces associés ne peuvent être considérés comme des tiers par rapport au
patrimoine social, même si dans leur comportement passif quant aux prérogatives de gouvernement, ils
se comportent comme tels (1). Aussi verrons-nous la protection des associés minoritaires (Scct-l) puis
celle des créanciers (Scct-2) (2).
SECTION! : LA PROTECTION DES INTERETS MILSORITAIRES
Selon leur influence quant-à la détermination des objectifs fondamentaux de leur société, les associés se
subdivisent en deux groupes. Le groupe d'associés qui réunit la plus grande partie des droits de vote est
désigné sous le nom de
"majorité", A ce groupe, on oppose la "minorité" dans laquelle il est
généralement fait une distinction entre les associés minoritaires actifs et les minoritaires passifs dont le
seul souci est le placement spéculatif. Ces derniers ne sont nullement préoccupés par l'exercice plein et
entier de leurs droits d'associés qu'ils amputent volontairement en se désintéressant du droit de vote au
profit de la participation aux bénéfices. D'ailleurs, le droit français a institutionnalisé cette catégorie
d'actionnaires par une loi du 13 juillet 1978 autorisant la création d'actions sans droit de vote mais à
dividende prioritaire.
A quelque catégorie qu'ils appartiennent, la situation des minoritaires est caractérisée par leur exclusion
de l'exercice du pouvoir dans la société car la gestion des sociétés commerciales obéit à la loi de la
majorité.
C'est pour protéger ces simples bailleurs de fonds des sociétés commerciales que sont apparues des
limitations légales et jurisprudentielles du pouvoir majoritaire. Ces limitations se font aussi bien au
profit de la société dominée que des associés minoritaires. Ces mesures ayant pour objet de faire un
contrepoids au pouvoir majoritaire existent dans beaucoup de pays (3).
(1)
Sur cette assimilation CI.CHA!v1PAUD, le pouvoir de concentration de la société par actions, Sirey 1962; Les
Méthodes de groupement des sociétés R.T.D COM 1967 P;102Ü n? 18_
(2)
V. Jean CALAIS,AULOY, Protection des associés et créanciers des groupes de sociétés en droit positif français,
in Droit des groupes de sociétés- Analyse - Propositions, Librairies Techniques J972, p. 153.
(3)
V. André CANAC, la protection des minoritaires lors des prises de contrôle, GY. 17 Janvier 1974, Doctrine
page 35 ~ D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, Sirey 1970.
193

Le Sénégal, par le contrat de groupe de la loi n° 85-40, offre à des minoritaires peu satisfaits de la
conduite des affaires un droit de retrait et rien ne s'oppose à l'utilisation de la théorie de l'abus de
majorité dégagé par la jurisprudence en France. De fait, la dualité dans l'emprunt aux droits allemand ct
français se retrouve dans le systeme de protection des intérêts minoritaires.
Au delà de ce constat valable pour tout le systeme de protection des intérêts catégoriels face au groupe,
il convient de remarquer l'existence d'une autre possibilité de regroupement des mesures de protection.
Il semble en effet qu'un clivage puisse être trouvé selon leurs vertus thérapeutiques sur les lésions
susceptibles de toucher les intérêts catégoriels: certaines sont préventives, d'autres curatives. Vérifions
cette assertion en étudiant d'abord la protection préventive des minoritaires (sous-section 1) puis leur
protection réactive (sous-section 2). Se révélant opérationnel, ce clivage pourra être généralisé comme
méthode d'approche du groupe face aux intérêts catégoriels. Par ce biais, c'est l'exercice du pouvoir,
quel que soit son support (groupe sociétaire ou contractuel) qui sera justiciable d'un traitement
juridique.
SQus-section 1- La protection oréventiye des intérêts rni.Dpdtaires: L'information préalable
Dans la tentative de rééquilibrage des rapports sociaux issus d'éléments de fait, le droit n'a pas pu rester
insensible à certaines inégalités. La tendance du droit moderne en ce sens est le développement de règles
de protection préventive contre les abus susceptibles d'être générés par les différences de situation
économique entre des partenaires à une relation juridique. Tendance nettement affirmée dans les
relations contractuelles par la création d'une obligation précontractuelle de renseignement d'origine
jurisprudentielle. mais légalisé par le droit de la consommation (1), Une telle obligation se retrouve en
dehors de tout lien contractuel dès l'instant où les destinataires de l'information sont intéressés par les
modifications de l'ordonnancement juridique susceptibles d'être générées par un acte juridique. Nous
visons par là, l'obligation d'informer les représentants des salariés en cas de restructuration de
l'entreprise (2),
En conséquence de ce qui précéde, il n'y aurait aucun obstacle à la création de règles préventives de
protection des intérêts minoritaires avant l'établissement d'un lien de groupe: il suffit de rendre ces
intérêts créanciers d'une obligation d'information préalable à charge des intérêts majoritaires du groupe.
Une telle obligation existe déjà dans le groupe à structure contractuelle. On la rencontre également dans
certains hypothèses de
constitution d'Un groupe selon les modalités du droit des sociétés. Son
efficacité dépend du contenu de l'information et de la sanction de son inobservation.
--",~-~~------'-------------------------------
(1)
V. J. GHESTIN, Le Contrat, LGDJ 1980.
(2)
V.M. COHEN, Le Droit des comités d'entreprise ct des comités de groupe, LGDJ 1984_
194

Dans notre perspective consistant à dégager les éléments ou composantes d'un droit des groupes, cette
information préalable constitue une pièce essentielle. Nous la retrouverons dans la protection des autres
intérêts catégoriels face au groupe. Pour l'instant, bornons-nous, en ce qui concerne la protection des
intérêts minoritaires, à établir le principe d'une information préalable (§ 1), puis à vérifier son efficacité
(§ 2) à travers son contenu et sa sanction.
§ 1. Le principe d'yne information préalable des intérçt~ minoritaires
L'information préalable ne vise pas à supprimer les abus et autres risques de lésions des intérêts
minoritaires. Elle leur permet d'entrer dans les liens de groupe en toute connaissance de cause ou bien
d'éviter d'y entrer. Facilement établie dans la constitution d'un groupe à structure contractuelle (A),
l'information préalable l'est beaucoup moins lorsqu'il s'agit d'un groupe à structure sociétaire (8).
A -
L'information des intérêts minoritaires dans la création
d'un groupe à structure
contractuelle
La loi n° 85-40 prévoit un système de protection préventive des associés minoritaires et de la société
dominée. Ce système repose en grande partie sur l'information préalable à la signature du contrat et
destinée à la société dominée. Dans sa structure, ce système rejoint pour l'essentiel celui de la protection
préventive des consommateurs.
En face du système légal, c'est le vide pour ce qui concerne le groupe reposant sur un conrrat
d'intégration. Etant relativement mal " saisi" par le droit positif sénégalais, il peut paraître prématuré
d'en parler ici. Mais comme le contrat de groupe, ces contrats d'intégration établissent un lien de
domination ou de pouvoir entre deux sociétés. A ce titre, ils sont partie intégrante de cette étude.
D'ailleurs un emprunt au droit français qui a ouvert une brèche, en créant une obligation
précontractuelle de renseignement à la charge du co-contractant d'un distributeur intégré, par la loi du
31 décembre 1989 (Loi DüUBIN), nous confortera dans ce choix. En effet, bien que le droit sénégalais
ne connaisse pas encore l'équivalent de la Loi DOUBIN, rien n'empêche de puiser dans la création
prétorienne d'une telle obligation qui trouverait son fondement dans l'obligation générale de loyauté et
de bonne foi (1). Ainsi nous pourrons voir l'information préalable aussi bien dans le contrat de groupe
(1) que dans les contrats d'intégration (2).
(1)
V. 1. GHESTIN. Le Contrat Op- Cil- Pages 371 ct suivantes; L. nOY. Le Cadre Civil des Affaires. Op. Ci: -
Pages 169 et suivantes.
195
----------~---------_.,_
.."."' ... " ..

1. L'information préalable des intérêts minoritaires dans l'établissement du contrat
de groupe
Le contrat de groupe institue une domination acceptée par la société dominante. Il est caractérisé par
l'existence d'une période précontractuelle relativement longue et très importante pour l'efficacité du
système de protection. Ce système emprunté au droit allemend évoque, dans ses grandes lignes, le
système de protection des consommateurs. D'ailleurs, dans sa philosophie, le droit du contrat de
groupe est en parfaite harmonie avec la tendance du droit moderne qui consiste, dans les rapports
contractuels, à protéger le plus faible économiquement parlant
Le système institué par les articles 1443 et suivants du COCC impose l'information de la société
dominée et de ses associés bien avant la signature du contrat par les représentants légaux des
parties. En effet, avant la décision collective d'adoption du projet de contrat de groupe émanant de
la société dominante, l'article 1445 alinéa 2 dispose: " un rapport spécial du commissaire aux
comptes, s'il en existe dans la société concernée, ou d'un expert désigné en justice à la demande de
la société dominante, est annexé au projet de contrat et porté à la connaissance des associés ou des
actionnaires ". Cette disposition sous entend que les associés sont informés sur le projet et, qu'en
même temps que le projet, ils ont droit à un rapport d'expert destiné à le rendre intelligible.
Cette information trouve sa source dans l'article 1444 alinéa 2 qui impose le dépôt du projet au
siege de chacune des sociétés intéressées. Ainsi par la combinaison des articles 1444 alinéa 2 ct
1445 alinéa 2 du COCCI on sait que les associés ont le droit de prendre connaissance du projet de
contrat et du rapport du Commissaire aux Comptes ou de l'expert y afférant.
Les modalités pratiques de mise en oeuvre de cette information préalable doivent être fixées par le
décret d'application de la loi n? 85-40. Ce décret n'a pas encore vu le jour. Il est à l'état de projet
mais ce n'est pas très gênant pour les praticiens sénégalais qui ont adopté avec bonheur le
raisonnement suivant: puisque le contrat de groupe doit être accepté par l'assemblée générale de
la société dominée dans les mimes conditions qu'une modification des statuts (article
1445 alinéa 1 du COCC), il convient d'appliquer à cette assemblée générale d'acceptation, les
règles de tenue de toutes les assemblées générales extraordinaires el plus particulièrement de
celles relatives à la fusion. En conséquence, le projet de contrat de groupe peut être considéré
comme faisant partie de ces documents que les dirigeants doivent mettre à la disposition des
associés pour leur information avant rassemblée générale (v. article 1317 du cace pour la
SA. et article 1220 du COCC pour la SARL).Cetfe mise à disposition se fait généralement
dans le délai de quinze (15) jours avant la date de rassemblée générale (1).
----------------_._---~._-----------_.._._--
(1)
Cpr. Article 139 alinéa 2 Décret Français du 23 mars 1967 pris en application <le la Loi du 24 juillet 1966. Ce
texte est relatif à la procédure des assemblées générales extraordinaires.
196

En définitive, on peut retenir que l'information préalable à la constitution d'un contrat de groupe
emprunte les règles définies dans le cas de la convocation d'une assemblée générale extraordinaire,
C'est-à-dire que les associés de chaque société ont le droit, à compter de la convocation de
l'assemblée chargée de se prononcer sur le projet et au moins quinze (15) jours avant la date de la
réunion, de prendre connaissance du texte et du rapport des Experts qui sont déposés dans
les sièges sociaux respectifs des sociétés en cause (1).
2. L'information préalable des intérêts minoritaires dans les contrats d'intégration
Le législateur sénégalais n'a pas encore retenu le principe d'une obligation précontractuelle de
renseîgnement en faveur d'une société dominée dans un rapport d'intégration contractuelle. Il ne
s'est préoccupé de certains contrats que pour réglementer leurs effets sur la concurrence et les prix
(2). Pourtant son homologue français a prévu une telle obligation dès 1964 dans les contrats
d'intégration du secteur agricole (3) et il vient de la consacrer dans les contrats du secteur de la
distribution par la loi DOUBIN en 1989 (4).
Malgré ce vide législatif, il semble qu'il n'y ait aucun obstacle juridique à l'introduction dans le
droit positif sénégalais de cette obligation précontractuelle de renseignement au profit des pôles
intégrés dans un rapport de subordination économique. Cette introduction est même souhaitable si
l'on se place dans la perspective d'une meilleure maîtrise des activités productives de notre
économie nationale face aux investisseurs des pays développés.
(1)
Le projet de Décret d'application ne prévoit pas expressément cette possibilité pour le contrat de groupe auquel
n'est consacré qu'un article (article 200) dans le t.exte. Mais le fait pour l'article 1445 alinéa 1 de la Loi n" 85-40 de
prévoir l'adoption du contrat de groupe "dans les mêmes conditions qu'une modification des statuts ", suffit il
rendre applicable les dispositions de l'article 109 du projet de décret relatives aux communications des documents
aux associés; à condition bien entendu de l'adoption du décret .
(2)
Réglementation des clauses d'exclusivité de vente ou d'achar- V. article 275 du coce et décret n° 70-1335 du
7 décembre 1970 (JORS du 2 janvier 1971).
(3)
Article 19 Loi Française du 6 juillet 1964 - V. à ce sujet G. F. MARTIN, Les contrats d'intégration dans
l'agriculture RTD Corn. 1974 - Page 1.
(4)
Loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989-JCP 1990, III, 63449 sur celle loi. V. Collogue du CEDI?,
"Loi
DOUüIN" première étape vers le partenariat, Petites Affiches 7 (ltc(:mbrc1990 ; Adde la Journée d'Elude (le la
Fondation pour le Droit de l'Entreprise in Jep Ed. E. suppl. n? 4.1990
197

Dans l'attente d'une solution législative, seul le mécanisme jurisprudentiel de création des règles de
droit peut assurer la protection préventive des intérêts dominés dans un contrat d'intégration
(1). Le juge sénégalais est tout à fait armé pour statuer en ce sens dès que l'opportunité lui sera
offerte de le faire.
Dès l'instant Où l'on admet que l'obligation précontractuelle de renseignement fait partie de la
théorie générale du contrat (2), on peut lui trouver un fondement dans l'obligation générale de
bonne foi qui gouverne autant la conclusion que l'exécution et la rupture des contrats. En effet, " la
bonne foi et la confiance légitime expliquent que l'on mette la partie la plus faible en état de
connaître complètement et exactement ce à quoi elle s'engage" (3), En France, une abondante
jurisprudence rappelle ce principe (4) qui suppose que l'une des partie dispose d'informations que
l'autre ignore. Mais cette même jurisprudence exigeait que l'ignorance du co-contractant soit
légitime (S). Cette dernière exigence imprimait un domaine restrictif à l'obligation
prëcontractuelle de renseignement en la contre-balançant par le devoir de se renseigner qui
pèse sur tout co-contractant averti. En conséquence les distributeurs, du seul fait de leur qualité de
professionnels étaient exclus du bénéfice de l'information préalable. C'est en ce sens qu'une
jurisprudence récente s'est montrée particulièrement sévère envers un concessionnaire en estimant
que c'est à lui de s'informer sur l'état de marché et non au concédant de le faire (6).
(1)
Nous excluons de nos propos la possibilité de création d'une obligation précontractuelle de renseignement par: la
pratique contractuelle. En fait, rien ne s'oppose à une telle possibilité sinon le faible pouvoir de négociation
des pôles intégrés face aux pôles intégrateurs. Aussi y-a-t-il peu de chances de voir l'obligation précontractucllc de
renseignement tirer Sa source de la " libre" volonté des parties.
(2)
J. GHESTIN, Le Contrat, Op Cit nO 457
(3)
L BOY, Le Cadre Civil des Affaires, Op Cit - Page 171.
(4)
J. GHESTIN. le Contrat. Op Cit • nOs 475 et suivants; Adde G. VIRASSAMY, La Moralisation des Contrats de
Distribution par la Loi DOUBIN du 31 décembre 1989 (article ler), Jep 1990 Ed. E. II n? 15809 - V. Spcc.
Note 22.
(5)
1. GHESTrN, Le Contrat, Op Cit n? 487.
(6)
Arrets TURCO du 27 février 1986 ct COUTURIER du 10 février 1987 de ln Chambre Commerciale de hl Cour de
Cassation, Jep 1988 Ed, G. Il N° 20995 - Note G. VIRASSAMY • Adde L'information précontractucllc des
concessionnaires par D. FERRIER au Jep 1989 Ed. E. Suppl, nQ 4 - Page 10 qui approuve cette jurisprudence.
198

Cette jurisprudence marquant l'hostilité de la Cour de Cassation française a été fortement critiquée
pour sa méconnaissance de la pratique des affaires : elle ne favorise pas " la transparence des
entreprises comme celles des franchiseurs qui pouvaient ainsi promettre beaucoup pour emporter
le consentement du candidat à la franchise, tout en leur donnant finalement pen, ce dont l'intéressé
qui avait investi ses économies et ses espoirs dans l'aventure ne s'apercevra que tardivement" ct,
" en admettant que le distributeur ait eu le devoir de se renseigner, cc qui est somme toute
parfaitement normal, encore aurait-il fallu établir ou relever qu'il avait eu cette possibilité" face au
secret des affaires (1).
Aujourd'hui, l'obligation de renseignement s'est introduite dans le domaine des rapports entre
professionnels <2) ce que consacre l'anicle 1er alinéa 1 de la Loi DOUBIN qui dispose que" toute
personne qui met à la disposition d'Une autre personne un
nom commercial,
une -marque ou une enseigne, en exigeant J'elle un engagement d'exclusivité ou
de quasi exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue préalablement à la
signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties de fournir
à l'autre partie un document donnant des informations sincères qui lui permettent
de s'engager en connaissance de cause ''.
DE LEGE FERENDA une solution similaire n'est point hérétique en droit sénégalais car, " ce qui,
à nos yeux, n'est plus acceptable aujourd'hui, c'est qu'un Chef d'Entreprise quelle que soit son
importance, ne puisse faire partie du processus décisionnel qui affecte l'avenir de son entreprise,
donc de son avenir, celui de son patrimoine" (3) ; cette apostrophe de la Présidente du Centre
d'Etudes de la Distribution Intégrée pour le Partenariat (CEDIP) semble avoir été raillée sur mesure
pour les entreprises du Sud face à leurs partenaires du Nord.
En définitive, le principe d'une information préalable des intérêts minoritaires étant établis dans te
cadre de la constitution d'un groupe à structure contractuelle, il convient de faire le même exercice
pour arriver au même constat dans le cadre d'un groupe à structure sociétaire.
(1)
G. VIRAS SAMY , La Moralisation des Contrats de Distribution, articles précités n" 17 et 18 - Adde Ok
J. MESTRE, RTD Clv. 1989 • Pages 465 ct suivantes
W 3. De quelques avancées de l'obligation de
>
renseignement
(2)
Une interprétation à contrario de C.A. de COLMAR (9 mars 1990 D. 1990,232, Note J. J. BURST) permet
d'arriver à un tel résultat car la C.A. bien qu'ayant rejeté la demande en nullité intentée pax un rranchis~ur bien
informé laisse entendre que le franchisseur doit informer son futur partenaire. V. Obs. J. MESTRE, RTD Civ,
1989 précité.
(3)
Madame Danielle Lü -STIMQLQ, Présidente (lu CEDIP • Coll. du CEDIP sur la Loi DüUBIN, Petites Affiches
7 décembre 1990 - Page 3.
199
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - _.."......."' ....."

fi. L'information préalable des intérêts minoritaires dans la création d'un groupe à structure
sociétaire
Nous avons vu que les techniques de création d'un groupe à structure sociétaire empruntent deux
formes d'opérations: l'apport de la société mère à la filiale ou l'achat par la société mère des droits
sociaux émis parla filiale (1).
Le principe d'une information préalable des intérêts minoritaires ne pose aucun problème majeur dans le
cas de la première série d'opérations de filialisation. Dans ces "opérations d'appport, l'établissement de
la relation de pouvoir suppose une décision collective à l'occasion de laquelle les intérêts minoritaires
peuvent faire jouer leur droit d'information préalable à la tenue de l'assemblée générale (2) (1). En
revanche, dans la filialisation par achat de droits sociaux Je principe d'une telle information est
beaucoup moins évident du fait de l'effet relatif des conventions (2).
1. L'information préalable des intérêts minoritaires dans le cadre de la filialisation par apport
de la société mère
De tels apports sont réalisés par une société au profit d'une autre société (nouvelle ou préexistante)
dont elle va acquérir le contrôle. Concrètement, l'opération prend les formes juridiques de la
constitution d'une société; d'un apport partiel d'actif ou d'une augmentation de capital. Ces
différentes
formes de filialisation ont en commun de nécessiter une assemblée générale des
associés: assemblée constitutive ou assemblée générale extraordinaire dans les cas d'apport partiel
ou d'augmentation de capital. En fait, le problème de I'information préalable des intérêts
minoritaires ne se pose que pour ces deux derniers cas. En effet, dans la constitution d'une filiale
nouvelle, la protection préventive ne peut être envisagée que pour les minoritaires de la future
société mère et les mesures prévues pour leur protection dans le cadre de la société isolée seront
opérationnelles à leur endroit (3). Il n'est pas nécessaire de faire appel à la notion de groupe ou de
pouvoir pour leur protection car ils peuvent avoir des informations sur la décision de filialisation
qui est prise dans leur propre société, à la condition qu'il s'agisse d'une décision modificative
des statuts. En dehors de ce cas, ils ne peuvent prétendre à des informations qu'une fois le groupe
constitué (4). Pour ces raisons, le domaine de l'information préalable dans la perspective de la
protection préventive des intérêts minoritaires sera limité au cas de la filialisation d'une société
préexistante. En ce sens, les associés minoritaires peuvent faire jouer leur droit d'information
préalable à la tenue de l'assemblée générale extraordinaire qui doit se prononcer sur l'opération de
prise de contrôle.
(1)
V. Titre U de la Première Partie,
(2)
Pour les SARL, article 1220; pour les SA, article 1322 du COCC.
(3)
Dans le même sens - Etude du CREDA Op Cit - Page 262 in fine.
(4)
Sur cc point, v. sous-section 2 ci-dessous,
200

Outre leur droit d'information permanent sur les affaires sociales (1), les associés ont un droit de
communication de documents préalablement à la tenue des Assemblées (2). C'est à l'occasion de
l'exercice de ce droit de communication qu'ils sont renseignés sur l'opération de concentration
ou de prise de contrôle de leur société.
En définitive, nous constatons que, dès lors que l'opération d'établissement de la relation de
pouvoir nécessite une décision collective, les intérêts minoritaires disposeront d'une information
préalable par application de la réglementation relative aux assemblées générales. Quid de la
fialialisation par achat de droits sociaux?
2. L'information préalable des intérêts minoritaires dans le cadre de la filialisation
par cession de contrôle
Bien qu'elle présente des analogies sur le plan du résultat économique avec les autres modes
juridiques d'établissement de la relation de pouvoir d'une société sur une autre, la cession de
contrôle n'a fait l'objet d'une prise en compte par le législateur de 1985 que dam ses conséquences
sur la nationalité des sociétés (3).
Analysée comme une simple cession de droits sociaux, l'opération ne lie que les parties au contrat
de vente. En conséquence. les tiers n'ont rien à y voir. Une telle analyse ne peut, bien entendu,
accorder, sous aucune forme que ce soit, une information préalable aux intérêts minoritaires. En
revanche, dans le cadre d'une analyse substantielle faisant apparaître la nature foncièrement
spécifique de l'opération qui. au delà des droits sociaux, réalise un transfert de pouvoir, un
système d'information préalable des intérêts minoritaires est envisageable. Déjà, lorsque la cession
porte sur des pans sociales de SARL, le particularisme de la procédure légale prévue par l'article
1193 du eoce à propos des cessions à des tiers, nous amène à conclure à la possibilité d'une
information préalable des intérêts minoritaires dans une SARL (4). Aussi, le problème ne demeure
que pour les sociétés anonymes et pour les cessions de conrôle de SARL entre associés (5).
(1)
Articles 1192 du cace pour la SARL et 1317 du COCC pour la SA
(2)
Articles 1220 du coce pour la SARL ct 1322 du cace pour la. SA.
(3)
V. Titre II de la première partie.
(4)
L'article 1193 alinéa.2 du coce prévoit expressément à propos de la cession à des tiers" le projet de cession est
notifié à la société ct à chacun des associés par acte extrajudiciaire". V. La première partie de cette thèse, sur les
développements consacrés à la cession de contrôle.
(5)
Article 1194 du cace " les pans SOnt librement cessibles entreassociés ..." sauf existence d'une clause suuutairc
limitant Celte libre cessibilité.
201

DE LEGE FERENDA, en se fondant sur le principe de l'égalité entre associés (1), on peut estimer
qu'à l'occasion d'une cession de contrôle l'agrément est de droit et devra être donné par
l'assemblée générale des associés.
h'
Cette solution adoptée dans le cadre de1. SARL (1 ticle 1193 du COCC) ne nous semble nullement
en porte à faux avec les principes de fonCtionn!lent de la société anonyme (2). Le fait que les
,.
autorités publiques bénéficient d'une telle information lorsque la cession projetée risque d'entraîner
un changement de nationalité donc de contrôler d'une société (3) est la preuve éclatante qu'un
système d'information préalable peut être organis~ en direction des intérêts minoritaires qui en ont
également besoinpour préparer leur défense face .tx éventuel, a b U S . . : : . " ;_;: _.' .._
En conclusion, il est loisible de constater que le ~rincipe d'une information préalable des intérêts'
minoritaires face à la constitution du groupe peul être établi. Il convient, rom mesurer l'efficacité
d'un système de protection préventive de ces intérêts, de voir le contenu de l'information ct sa
t
sanction.
\\
§ 2 - L'effiqcité de l'informatiQn préalable des JntFrêts minQrilaires
"
Le principe d'une information préalable étant acquis. t1 faut se poser la question de l'efficacité du droit à
l'information préalable des intérêts minoritaires. La réponse à une telle question nécessite d'établir la
fonction d'un tel droit ; c'est à l'aune de cette fonction que pourra s'apprécier l'efficacité de
l'information préalable. De ce point de vue, il ne s'agit pas de prévenir les abus ou la mauvaise gestion.
Dans ce. cadre précis, l'information préalable a pour but d'informer les intérêts minoritaires sur les
avantages et inconvénients d'une opération précise: la constitution d'un groupe de sociétés (4), II faut
leur permettre d'entrer dans les liens de groupe en toute connaissance de cause. Dans cette perspective,
un soin particulier doit être donné au contenu de l'information (A) et à sa sanction (B).
,
(1)
J. MESTRE, L'Egalité en Droit des Sociétés (aspects d~ droit privé) Revue des Sociétés - 1990 Page 399.
(2)
V, pour une telle solution PAILLUSSEAU et CONTIN, la cession de contrôle d'une société - Jep 69,1,2287.
(3)
V. Les dispositions Sur la nationalité des sociétés ct sur le contrôle des investissements étrangers (V, Titre Il de la
première partie).
(4)
Cpr, avec l'objet du " droit économique de l'information" dans la loi française du lcr mars 1984 relative il la
prévention el au réglcmcnt amiable des difficultés des entreprises qui est de permettre de détecter les diffîcull6s
rencontrées par une entreprise alors qu'il est encore temps de les résoudre au mieux des intérêts de lous. S ur un
commentaire de cc texte participant de l'élaboration d'un droit économique de l'information V. M. JEANTlN, la
lOI du l er mars 1984 relative à la prévention ct au règlement amiable des difficultés des entreprises, DroitSocial
1984 - Page 599.
202

A -
Le contenu de l'information préalable des intérêts minoritaires
Le mode d'établissement de la relation de pouvoir d'une société sur une autre emprunte, nous l'avons
vu, deux formes : le contrat et la société. Le statut de l'information due aux intérêts minoritaires à
l'occasion de l'établissement de la relation ci-dessus sera fortement inflencée par ces deux supports du
groupe. Dans le groupe à structure sociétaire.J'information préalable due aux associés minoritaires sera
tout entier contenu dans les dispositions du droit des sociétés (1). Dans le groupe à structure
contractuelle, ce seront les règles liées à l'obligation prëcontractuelle de renseignement qui auront à
s'appliquer (2), Mais, malgré cette différence de statut juridique, une liaison peut être tentée entre
l'information préalable des associés et celle du co-contractant.
Dès lors que ces deux formes d'information visent un but identique face à une opération économique,
une fusion peut être envisagée dans la perspective de la création d'un droit des groupes et, plus
généralement, dans l'appréhension juridique de la relation de pouvoir. En ce sens, un statut unique peut
être trouvé au contenu de l'information préalable due aux intérêts minoritaires d'un groupe en voie de
constitution. Il s'agit d'une information alliant des données juridiques, économiques et comptables liées
à la portée de l'opération et à ses conséquences sur la situation des intérêts minoritaires (1). Du fait de
sa grande technicité, cette information peut, dans la plupart des cas, être rendue intelligible par appel à
des experts (2).
(1)
Dominique SCHMIDT, Les Droits de la minorité dans la société anonyme, Sirey 1970.
(2)
Ce qui participe des techniques moderne de protection du consentement. V. Not. Didier FERRIER, l'information
précontractuelle des concessionnaires Jep 1989 Ed. K $\\[PPI. 4.
203

1. Une information sur la portée de l'opération quant aux intérêts minoritaires
L'information doit être en mesure de montrer, de la manière la plus loyale ct la plus sincère
possible, aux intérêts minoritaires tout ce qu'ils peuvent attendre comme avantage et inconvénients
surtout, de la réalisation de l'opération envisagée. Ils doivent savoir qu'ils vont perdre tout pouvoir
sur la conduite de leur affaire, qu'une autre société déterminera pOlIT l'essentiel les grandes
orientations de leur société. L'information préalable doit, également, être en mesure de les édifier
SUT les contreparties à attendre de l'éventuelle renonciation à lems prérogatives actuelles. De fait, Ce
sytème d'information préalable déjà en vigueur face à la plupart des opérations de constitution d'Url
groupe (sauf la cession de contrôle dans la SA) n'a pas pour objet d'empêcher la réalisation de
l'opération de concentration mais d'instaurer une véritable loyauté (1) dans ce genre d'opérations
tant décrié par l'idéologie marxiste qui a, en vain, visé sa suppression (2).
Le droit positif sénégalais contient un certain nombre de dispositions qui traitent expressément du
contenu de l'information préalable due aux intérêts minoritaires. Nous les completerons utilement
par des dispositions du droit français; ce qui nous permettra de montrer la possibilité de création
d'un système cohérent d'information préventive de ces intérêts aussi bien dans le groupe
contractuel (a) que dans le groupe sociétaire (b).
(1)
Cpr. " l'économie ct, à sa suite, le financier, sont devenus tellement prééminents. il ya tant de vide autour d'eux
qu'ils font appel il. la morale. parfois déguise salis le nom d'éthique. La puissance économique veut laiscr l'image
d'une
force
qui sait Sc donner des limites".
A PIRQV ANO et M. M. SALA H, l'abus de dépendance
économique: une notion subscrvivc '! Petites Affiches 21 septembre 1990 - n? 114 " Pi1gÇ 5.
(2)
Le thème de la suppression des monopoles est constant dans les programmes des partis communistes d'Europe.
V. Spec. Le capitalisme monopoliste d'Etat. Ouvrage en deux tomes publié par Je Parti Communiste Français aux
Edilions Sociales (1973).
204

a) Dans le groupe contractuel
La base de l'information préalable, pour qui veut créer un droit des groupes, peut être trouvée
dans l'article 1444 alinéa 1 du eoce relatif au contrat de groupe. Cet article dispose que" le
projet
doit
obligatoirement
préciser: l'objet
de
l'opération
envisagée,
ses
conséquences Sur l'organisation et le fonctionnement des sociétés membres du
groupe, les pouvoirs reconnus au groupe de sociétés et les modifications qui en
résultent pour l'activité des sociétés qui enfant partie, les garanties
offertes aux associés et aux créanciers des sociétés membres du. groupe ". Il en
résulte que trois types d'informations doivent obligatoirement figurer dans toute offre de
conclure un contrat de groupe. Un premier groupe d'informations portera sur l'objet de
l'opération ct ses conséquences. Un second, sur les pouvoirs du goupe et ses conséquences.
Un troisième, sur les contreparties offertes aux intérêts minoritaires. La combinaison de ces
trois ordres d'information permet de conclure que toutes les modifications dans la situation
juridique des minoritaires susceptibles de naître de la conclusion du contrat de groupe
doivent leur être signalées.
Sur un autre registre, mais dans le cadre toujours des groupes à structure contractuelle, la loi
DQUBIN (France) exige de tout pôle dominant d'un contrat de distribution intégrée,
" préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties. de
fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères qui lui
permette de s'engager en connaissance de
cause ". La nature précise de ces
informations doit être fixée par un décret. Mais des à présent. la Loi prévoit un certain nombre
d'informations qui doivent nécessairement figurer dans le document visé à l'alinéa l er. Il s'agit "
notamment,
de
l'ancienneté
ct
l'expérience
de
I'entrcpr ise,
l'état
ct
les
perspectives de développement du marché concerné, l'importance du
réseau
d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation ct de
cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités H. CC texte impose deux sortes
d'informations (1) : des informations économiques concernant l'entreprise dominante et son
réseau et des informations juridiques sur le contrat proposé. Ces derniers s'analysant comme
une présentation des éléments essentiels qui vont lier les partenaires, rejoignent en ce sens une
partie des informations exigées dans le contrat de groupe notamment celle relative à l'objet du
contrat.
(1)
V. Intervention de Mme Véronique SELINSKY, Coll. du CEDIP, Petites Affiches - 7 décembre 1990 - Page 24 ;
Intervention intitulée les Enseignements de la Loi DOUBIN pour les Chefs d'Entreprise.
205

Une liaison entre ces deux textes permet de tirer provisoirement l'enseignement théorique
suivant: clans le groupe à structure contractuelle, la protection préventive des intérêtx
minoritaires s'organise par l'exigeance d'une information précontractuelle à la charge du pôle
dominant. Il est vrai que le texte de droit français ne se prononce pas expressément Sur les
pouvoirs ou plus exactement la modification des pouvoirs issue de la conclusion du contrat
d'integration. II nous semble que l'explication peut être trouvée dans le Jait qll~, d:lIl; CCs
contrats, et contrairement au contrat de groupe, la domination est implicite, elle est d'abord
économique avant d'être formalisée par un contrat (concession, franchise ...). D'ailleurs, c'est il
un rééquilibrage dans la formation de ces contrats que vise la Loi DüUBIN, preuve qu'on est
bien dans le cadre de contrats de domination.ï l).
En tout état de cause, les intérêts minoritaires des groupes contractuels trouvent dans ces
dispositions légales un moyen de protection préventive.
Pour les contrats qui n'entrent pas dans le champ d'application des deux Textes, la jurisprudence
sur l'obligation précontractuclle de renseignement sera un palliatif efficace. En effet, après la
consécration législative de l'obligation de renseignement entre professionnels, on ne voit pas
pourquoi la jurisprudence maintiendra sa position orthodoxe refusant à un professionnel (même
sous domination économique) le bénéfice de ce qu'il accorde aux non-professioinnels (2).
b) Dans le groupe à structure sociétaire
Dans le groupe il. structure sociétaire, un système de protection préventive II pu être trouvé clans
l'information préalable duc aux associés, il l'occasion des assemblées générales devant sc
prononcer sur une opération de constitution d'un groupe de société (3) , Le contenu de cette
information présente les mêmes caractéristiques que celui du groupe à structure contractuelle. En
effet, l'article 1317 du COCC dispose expressément il propos de l'information des actionnaires ;
" le conseil d'administration ou le conseil de gestion, selon le cas .dait adresser OU mettre cl
la
disposition
des
actionnaires les
documents
nécessaires pour permettre à
ceux-ci de se prononcer en connaissance de cause cl de porter un jugernt'}1r informé
sur la gestion et la marche des affaires de la société... H.
(l)
V. G. VIRASSAMY, La Moralisation des contrats de distribution, Jep 1990, Ed. E. lI, 15B09.
(2)
Sur l'avancée de l'obligation de renseignement v, Obs, J. :MESTRE, RTD Civ, 1989 - P. 465.
(3)
V, supra § J.
206

Puis, plus précisément l'article 1322 du COCC combiné avec l'article 109 du projet de décret
d'application énoncent qu'à compter de la convocation de l'assemblée générale cxuaordnairc et
au moins pendant le délai de quinze jours qui précède la date de la réunion, tout associé a le droit
de prendre, au siège social, on d'obtenir communication d'un certain nombre de documents dont
le
texte et l'exposé des motifs des résolutions proposées. Lorsque l'opération. emprunte la
forme d'une augmentation de capital réservée Ou les règles des fusions et scissions, le contenu
de l'information préalable est nettement indiqué dans le projet de décret. Il porte sur" les motifs
de l'augmentation de capital et la suppression du droit préférentiel de souscription proposées, les
attributaires des actions nouvelles, le nombre d'actions attribuées à chacun d'eux, le prix.
d'émission des actions et les éléments de fixation de ce prix 11 (augmentation de capital) (1), ou
bien, sur" 10 les motifs, buts et conditions de la fusion ou de la scission; 2° les dates
auxquelles ont été arrêtés les comptes des sociétés intéressées. utilisées pour établir les
conditions de l'opération; 3° la désignation et l'évaluation de l'actif et du passif qui seront
transmis aux sociétés absorbantes ou nouvelles; 4° le rapport d'échange des droits sociaux;
5° le montant prévu de la prime de fusion" (2).
De l'ensemble de ces textes, il résulte que les associés doivent avoir connaissance, avant son
adoption, des tenants et des aboutissants, de toute opération de constitution d'un groupe de
sociétés, dès l'instant que l'opération nécessite la tenue d'une assemblée générale. C'est ce qui
est le cas, nous l'avons vu, de la quasi-totalité des opérations de création d'un groupe sociétaire.
L'exception concernant la cession de contrôle d'une société anonyme ne peut trouver une
solution que de LEGE FERENDA (3) ..
2. Une information rendue intelligible par des Experts
Il ne suffit pas d'être destinataire d'une information pour être sûr d'être protégé, encore raut-il
comprendre ce qui vous est uidnsmis. Entre une entreprise dominante qui fournit son information et
les. intérêts minoritaires qui en sont les destinataires, le fossé est grand. C'est la raison pout
laquelle dans la plupart des opérations de restructuration que sont les modes juridiques de création
d'un groupe de société, la loi exige un rapport d'expert pOlIr accompagner tes documents
informatifs. L'intervention des experts se situe dans le laps de temps généralement accordé au
créancier de l'information pour se prononcer (délai de réflexion) .
.... _ . _ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
(1)
Artic1cl22duprojetdeDécrct.
(2)
Article 206du projet de Décret,
(3)
V. La première partie de celte. thèse, les développementsconsacrés il la cession de contrôle,
207

Dans le contrat de groupe et par analogie avec la fusion, l'article 1445 alinéa 2 du COCC
dispose: " un rapport spécial du commissaire aux comptes, s'il en existe dans la
société concernée, ou d'un expert désigné en justice par la société dominante est
annexé au projet de contrat et porté à la connaissance des associés ou des
actionnaires ''.
Pour les contrats d'intégration, rien n'empêche, après réception des informations, de commettre
un
expert pour rendre compréhensible les documents reçus. D'ailleurs, certains estiment qu'il
est du devoir du créancier de l'information de se renseigner et de vérifier l'information reçue (1).
Dans les groupes à structure sociétaire, parmi les documents dont peuvent avoir connaissance les
associés avant toute assemblée générale, figurent les rapports des commissaires aux comptes.
Par ailleurs, selon le projet de décret d'application (article 113 alinéa 2) " tout actionnaire
exerçant le droit d'obtenir communication de documents et renseignements auprès de la société
peut se faire assister d'Un expert inscrit au tableau de l'Ordre National des Experts et
Evaluateurs
Agréés du Sénégal If
A l'image de la fusion, le rôle des experts sera de rédiger un rapport écrit sur les modalités de
l'opération, de vérifier la sincérité des informations fournies et le sérieux des contreparties
offertes aux minoritaires en compensation de l'abandon de leurs prérogatives à l'intérêt du
groupe.
B -
La sanction de la violation de l'information préalable des intérêts minoritaires
La sanction est la mesure de l'efficacité d'un droit. II ne sert à rien, en effet, d'être titulaire d'une
prérogative si celle-ci n'est pas juridiquement protégée par une sanction efficace. Les intérêts
minoritaires face à un groupe en voie de constitution bénéficient d'une information préalable sur
l'opération constitutive et ses conséquences économiques et financières. En un mot, ils sont débiteurs
d'une information à charge des intérêts dominants et ce, quel que soit le mode juridique d'établissement
du lien de pouvoir. Quid lorsque le groupe est constitué en violation de l'information préalable? La
sanction radicale serait la nullité de l'opération de concentration (1) mais, db lors que le groupe a
fonctionné pendant un certain temps, l'anéantissement rétroactif peut s'avérer impossible. Aussi, les
intérêts minoritaires préféreront certainement agir en indemnisation des préjudices qu'ils subissent (2).
(1)
V. SELINSKY. Les sanctions de l'article premier, in la LOI DOUBIN, Jep 90 - Ed. E. Suppl. 4" Page 24 - En
jurisprudence V. Arrê; TURCO Casso Corn. 25 février 1986 précité contre laquelle s'est élevé J. MESTRE parce
quecréant un " devoir de sc méfier" de SOn partenaire contractuel (RTD Civ. 86· Page 87).
208

1. Lu nullité de l'opération constitutive du groupe
A la nullité de l'opération de concentration, il peut être trouvé deux fondements selon le type de
groupe envisagé.
a) Dans le groupe à structure contractuelle
La nullité résultera de la violation de l'obligation précontractuellc de renseignement et de la
théorie des vices du consentement.
A propos de l'obligation prëcontractuelle de renseignement, dès lors que la loi prévoit la sanction
de son inexécution par la nullité du contrat, aucune difficulté ne se pose. Il en est ainsi des
contrats d'intégration en agriculture (1). Mais les textes nouveaux comme la loi DOUBIN ou la
loi n° 85-40 sur les sociétés commerciales au Sénégal) ne prévoient pas une telle sanction. Aussi,
en vertu du principe qui veut qu'il n'y ait pas la nullité sans texte, surtout dans le droit des
sociétés c'est au droit commun qu'il faut faire référence pour déterminer la sanction applicable.
De ce point de vue, c'est vers la théorie des vices du consentement qu'il faut se tourner pOUT
trouver une base juridique à l'annulation du contrat. L'obligation préalable ayant pour objet de
permettre aux intérêts dominés de s'engager en connaissance de cause évoque
les hypothèses
de dol par réticence, d'erreur voire de violence équipollente à l'état de nécessité.
Sur ce dernier point) une Cour d'Appel a pu décider que l'acceptation par un distributeur des
conditions d'un contrat d'intégration "procède de l'état de nécessité et de dépendance
économique équipollent à une violence morale constitutive d'un vice du consentement" (2). En
tout état de cause, l'annulation résultant des vices du consentement suppose que soient remplies
les conditions prévues par les textes les concernant (3).
(1)
L'article 19 de la Loi Française du 6 juillet 1964 sanctionne par la nullité toute inexécution de l'obligation
d'informer préalablement le co-contractant. v. G. J. MARTIN, Les contrats d'intégration (tans l'agriculture RTD
Corn. 1974 • Page 1.
(2)
AIX 19 février 1988, Obs. J. MESTRE RTD Civ. 1988) Page 535.
(3)
Pour le Sénégal V. les articles 61 et suivants du COCC ; Addc J.P. TOS!, le Droit des Obligations au Sénégal,
LGDJ INEA 1981 - Pages 70 et suivantes.
209

b) Dans le groupe à structure sociétaire
Le non respect de l'information
préalable des associés entraîne en principe la nullité des
délibérations (1) ou celle des Assemblées (2). Aussi la Loi ne prévoit-elle pas la nullité de
l'opération de constitution du groupe. Cependant la nullité de la délibération ou de l'assemblée
générale qui a décidé de l'opération devrait logiquement entraîner celle de l'opération. C'est cc
que décide l'article 366-1 de la loi française du 24 juillet 1966 ajouté par la loi du 5 janvier 1988.
Selon ce texte la nullité de la totalité d'une opération de fusion ou de scission peut résulter de la
nullité de la délibération d'une des Assemblées qui ont décidé de l'opération. En conséquence, la
nullité de l'opération de concentration qu'est la fusion peut résulter de la violation des
dispositions relatives au droit d'information et, plus précisément, au droit de communication des
documents sociaux aux actionnaires prévus par les articles 168 et 173 de la Loi Française du
24 juillet 1966 (3),
Cette solution que le droit français a adopté en application des directives européennes sur la
fusion (1978) et la scission (1982) devrait; dans un souci de protection préventive des intérêts
minoritaires, être généralisées à toutes les opérations de concentration empruntant la voie
juridique des délibérations en assemblée (4).
La nullité est certainement une sanction intéressante et radicale, mais dans l'hypothèse où le
groupe irrégulièrement constitué a fonctionné pendant un laps de temps suffisant pour vider de
leurs substances les intérêts minoritaires, ces derniers préféreront agir en indemnisation du
préjudice subi. C'est la. seconde forme de sanction contre l'inobservation de l'information
préalable.
(1)
Articles 1326 du COCC (SA) et 1220 du coce (SARL).
(2)
Article 1327 du COCe.
(3)
Qui sont les équivalents des articles. 1322 ct 1323 du coce au Sénégal,
(4)
Suc ce nouveau régime de nullité des fusions et scissions V. MIchel JEANTIN ct J.P. l3ERTREL, acquisitions et
fusions des sociétés commerciales, Op Cit - Pages 370 ct suivantes. La solution pourrait être transposée
utilement en droit sénégalais.
210

2. La responsabilité délictuelle des débiteurs de I'inforrnation préalable
Dans un système économique national encourageant les concentrations volontaires d'entreprises
pour faire face à la concurrence étrangère et aux impératifs du développement, la nullité peut
constituer un handicap. Aussi, l'indemnisation des minoritaires laissant intacte le groupe constitué
peut s'avérer souhaitable. En ce sens des solutions existent. Il suffit de qualifier l'obligation légale
ou contractuelle d'informer (1) d'obligation de faire. dont l'inobservation se résoud en dommages
et intérêts. Celà suppose que la violation de l'obligation aie été préjudiciable conformément aux
articles 118 et suivants du eoce. La jurisprudence française s'est déjà prononcée en ce sens 11
propos des contrats de distribution en condamnant un concessionnaire qui avait très largement
surestimé le volume de vente prévisible et avait déterminé le concessionnaire à s'étendre et à
procéder à d'inutiles investissements (2). Sur le même registre un franchiseur, qui avait fait état
d'une chaine de magasins alors qu'il n'existait en fait que trois boutiques, a pu être condamné (3),
Le droit des sociétés offre également des exemples sanctionnant la violation de l'obligation
préalable d'informer par l'octroi de dommages et intérêts et non par la nullité de l'assemblée ou
des délibérations, a fortiori de l'opération de concentration, Par exemple, l'actionnaire qui n'aura
pas obtenu renvoi des documents requis pourra, conformément au droit commun demander à la
société défaillante des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi de ce fait
indépendamment de l'action en nullité (4),
(1)
L'obligation d'informer est légale dans 1('; contrat de groupe de la Loi n" 85.40, dans le groupe à structure sociétaire
(informauon préalable aux AG.) et dans la Loi DOUBIN on France. Elle est contractuelle dans les contrat"
d'intégration hors du champ de cette dernière loi en Fr$lCC'. (il s'~lgit essentiellement des contrats du secteur de la
production industrielle). Au Sénégal, elle est contractuelle pour tous les contrats d'intégration.
(2)
Cass. Corn. 11 janvier 1984 • Bull. Civ, IV nO 16· page 13.
(3)
Paris 2 mars 1982 cité par G. VIRASSAMY, la moralisation des contrats de distribution nC 25.
(4)
rvŒRCADAL et JANIN, Memento pratique Francis LEFEBVRE, Les Sociétés commerciales 1977 n" 1780.
211

En conclusion, face à l'établissement de la relation de pouvoir et quelles que soient les techniques
utilisées, le droit peut offrir aux intérêts minoritaires un mode de protection préventive fondée sur
l'information préalable à l'opération de constitution du groupe. Il est vrai que le processus de
reconnaissance des pouvoirs privés économiques n'est pas encore achevé. Mais si l'on part de
l'idée que c'est sur ce modèle de protection que s'est forgé le droit du travail Ct, plus récemment le
droit de la consommation, on peut garder l'espoir de voir apparaître un jour, un système cohérent
de rëgles juridiques ayant vocation à régir les rapports de domination entre entreprises. La
reconnaissance de ces rapports s'effectue progressivement dans le droit de la production et de la
distribution en France (1). Le droit sénégalais des sociétés n'est pas en reste par le contrat de
groupe. Cette reconnaissance juridique de la domination commande l'apparition de regles de
protection des intérêts catégoriels; parmi elles, l'information préalable dont on a décelé l'existence
dans toutes les formes de constitution du groupe. Il reste, dans la perspective de la construction
d'un droit du pouvoir en droit privé, à faire la synthèse de ces différentes formes d'information
préalable en mettant à la charge du titulaire du pouvoir l'obligation d'informer les intérêts
minoritaires préalablement à toute opération relative à la structure de ce pouvoir. Ceci est l'affaire
de la loi! (2).
Sous"sedioR2 - La Droteçtion réaçtive des intérêts miOQritairr,S,
Le système préventif de protection des intérêts minoritaires d'Un groupe de sociétés repose
essentiellement sur l'information préalable à la constitution du groupe. Une fois le processus de création
achevé, le groupe doit fonctionner. Il convient de rechercher dans quelle mesure le droit sénégalais
permet une protection des intérêts minoritaires pendant voire après le fonctionnement du groupe. Une
telle analyse devra nécessairement intégrer des données du droit français dont on ne dira jamais assez
qu'il est le principal inspirateurdes jurislateurs sénégalais.
Si le droit français est très avancé dans la prise en compte de la relation de pouvoir dans les rapports
entre entreprises, il n'en est pas de même du droit sénégalais qui ne peut se prévaloir en ce sens que des
dispositions légales sur le contrat de groupe qui est de surcroit encore méconnu. Aussi serons-nous
appelés à faire référence ici, plus qu'ailleurs, au droit français.
Ceci dit, la protection réactive des intérêts minoritaires d'un groupe de société sera appréhendée sclont
qu'il s'agit d'un groupe à structure contractuelle (§ 1) ou d'un groupe à structure sociétaire (§ 2). Nous
verrons que le droit permet un certain regard des intérêts dominés dans la gestion du groupe et qu'il
sanctionne les aspects dommageables de cette gestion sans pour autant remettre en cause le pouvoir.
(1)
L. BOY, Le Cadre Civil des Affaires, Op cu. Pagç 69.
(2)
V. Michel STüRCK, Le régime juridique applicable à une personne physique ou morale contrôlant une société,
Les Petites Affiches, n° 88 du 23 juillet 1986. Page 12.
212

§ 1 - Dans le çroupe à structure ~ontraetuelle
NO\\lS avons vu que dans ces groupes, une société doit, Sur la base de stipulations conrractucllcs, se
soumettre aux injonctions d'une autre, appliquer une stratégie commerciale qui n'est pas la sienne, en
un mot, mettre son entreprise au service des intérêts de son cocontractant. De fait, une société
commerciale indépendance se place volontairement sous la coupe d'une autre et fonctionne selon les
directives et les intérêts de cette dernière. L'analye formelle et classique du droit des contrats n'y voir
aucun inconvénient. C'est l'application des principes de l'autonomie de la volonté et de la liberté
contractuelle. Le contrat est la loi des parties. Une personne morale peut fort bien s'assujettir sous
réserve du respect des règles de validité gouvernant son consentement. Aussi, dans cette théorie
classique, il n'y aurait aucune raison de protéger cette personne morale et même si l'exécution du
contrat devient ruineuse pour elle, il lui faut s'exécuter en vertu de la force obligatoire qui s'y attache.
Aujourd'hui, " le droit des contrats ne régit plus des relations entre sujets abstraits". On tient de
plus en plus compte de la situation économique des parties. D'où le développement de règles relevant de
l'ordre public de protection et fondées sur l'idée selon laquelle le marché étant faussé, il faut tenter de.
rééquilibrer des relations contractuelles défavorisées en protégeant les plus faibles. Cette idée gouverne
largement le droit du travail et le droit de la consommation. La retrouve-t-on dans les rapports entre
professionnels? L'évolution de la réglementation des contrats d'intégration fait entrevoir des lueurs en
ce sens (B) tandis que le contrat de groupe est encore très proche de la théorie classique car ne mettant
nullement en cause le pouvoir économique (A).
A • La protection réactive des intérêts minoritaires dans le contrat de groupe
L'adoption du contrat de groupe par les assemblées générales des sociétés en cause ne lui confère pas
un caractère définitif. Il doit être soumis à l'homologation judiciaire du tribuanl régional dans le ressort
duquel se trouve le siège social de la société dominante, à la requête de cette dernière (article 1446
COCC). C'est après l'accomplissement de cette formalité qu'il sera applicable. Cette application
suppose elle-même un contrôle prévu par l'article 1447 COCc.
Ainsi, à l'égard des minoritaires, le contrat de groupe se voit soumis à un double contrôle. Au moment
de l'homologation, le contrôle du juge s'opère sur le contenu du contrat (1). Pendant l'exécution, la loi
donne aux minoritaires la possibilité d'un contrôle sur l'exécution loyale, par la société dominante, Je
ses engagements contractuels (2).
213

1. Le contrôle du contenu du contrat de groupe
Plutôt que de demander l'intervention d'un notaire, le législateur sénégalais a préféré s'en
remettre au tribunal pour "authentifier" le contrat. Ce choix est très certainement dicté par la
portée du contrat de domination, trop considérable pour le sort des sociétés engagées el, par les
atteintes trop graves aux principes fondamentaux du droit des sociétés qui réalisent de tels
contrats. Aussi) la procédure d'homologation judiciaire doit-elle permettre à un ou des
minoritaires opposés au contrat de faire valoir devant le tribunal les griefs qu'ils formulent contre
la décision des assemblées générales. Mais le rôle réduit du juge enlève à cette procedure tout
son intérêt dans la perspective de protection des minoritaires.
a) La procedure d'homologation est minutieusement décrite dans le texte de l'article 1446
eoce. Cela se comprend aisément: il faut s'assurer que l'acceptation du contrat a été donnée
en toute connaissance de cause. C'est le rôle du juge. Son contrôle devra permettre d'éviter les
procédures judiciaires longues et coûteuses, risquant de voir le jour à la suite de remises en
cause du contrat par les minoritaires découvrant tardivement qu'ils se sont "mal" engagés. En
fait, l'homologation permet d'établir que l'acceptation s'est effectuée sans réserves et que le
contrat peut être exécuté.
La procédure débute par une requête en homologation introduite par la société dominante auprès
du tribunal régional de son siège social.
Puis, dans le délai d'un mois après le dépôt de la requête, les associés disposent d'un recours
en opposition: ils peuvent invoquer soit la manière dont le vote a été acquis (vice de forme),
soit le contenu même de la convention, par exemple l'insuffisance des garanties offertes (vice
de fond).
A l'expiration de ce délai, le tribunal statue sur ces oppositions et l'homologation par un seul ct
même jugement.
b) Le rôle du tribunal est en principe réduit puisqu'on est en matière contractuelle et que
toute lattitude est offerte aux parties dans la définition du contenu de leur contrat. Aussi, la
tentation est-elle grande de comparer ce rôle à celui d'une chambre d'enregistrement. D'après
l'alinéa 4 de l'article 1446 eoce, le tribunal peut, soit homologuer le contrat, soit annuler la
décision de l'assemblée (ce qui équivaut au refus de l'homologation). La question qui se pose à
ce niveau est celle de savoir si le juge régional peut revenir sur les garanties accordées aux
minoritaires. Par exemple, ces derniers estimant que les garanties promises sont lésionnaires,
peuvent-ils demander au tribunal de rétablir l'équilibre?
214

Il ne nous semble pas judicieux qu'une solution puisse être imposée par le juge. D'ailleurs, il
n'est même pas certain que le juge sénégalais accepte de jouer ce rôle. En effet, les
caractéristiques contractuelles de l'opération, la traditionnelle réticence du juge judiciaire à
s'occuper de la gestion des entreprises, nous invitent à croire que l'autorité judiciaire est mal
placée pour rétablir un déséquilibre qui est de l'essence même du contrat de groupe.
Sur la foi de ces considérations, le juge ne pourra qu'inviter les parties à une nouvelle
négociation au cas où, par exemple, l'une des parties vise à imposer à l'autre des conditions
drastiques. C'est à notre avis, la meilleure solution, celle qui "colle" le plus au vent actuel du
libéralisme triomphant: encourager les concentrations volontaires d'entreprises avec le "moins
d'Etat" possible (1). Si par contre, le juge impose des solutions, il faudrait permettre à la
société dominante de retirer son offre dans un délai raisonnable pour éviter les immobilisations
coûteuses et inutiles au cas où les nouvelles garanties proposées voire imposées par le juge
seraient trop lourdes pour elles.
La seule voie de recours contre le jugement du tribunal régional est l'appel. Elle est ouverte aux
associés opposants dans le cas d'un jugement homologuant le contrat ct, en cas de refus
d'homologation, aux sociétés ayant accepté le contrat de groupe. La réduction à la plus simple
expression des personnes pouvant bénéficier de l'appel prouve, s'il en est besoin, que le
législateur a fait le choix de la concentration des entreprises : seules les personnes ayant un
intérêt direct peuvent agir contre le jugement. Ni l'Etat, ni les salariés des sociétés participantes
ne sont concernées (2), Ces derniers ne peuvent agir qu'après la publication du contrat au
registre du commerce et dans un journal d'annonces légales. Cette publication marque le point
de départ des voies de recours offertes aux tiers au contrat devenu définif. Mais ce n'est pas ce
caractère définitif qui ote toute possibilité d'action aux minoritaires. La loi leur aménage des
moyens de contrôler la correcte exécution du contrat par la société dominante. Ce qu'il convient
de voir à présent.
(1)
M.J. de la GIRODAY, La privatisation au Sénégal ct ses stratégies, Le point économique (journal de la
Chambre de Commerce ct d'Industrie de Dakar) nO 35, 2c trimestre 1986.
(1)
Les salariés sont condamnés à chercher une protection dans les dispositions du droit du travail. Le juge du travail
ira-t-il jusqu'à effacer l'écran de la personnalité morale pour impliquer la société dominante comme employeur de
l'cmsemblc des salariés du groupe? La tentation est grande de répondre par l'affirmative puisqu'il s'agît d'un
groupe de droit.
215

2. Le contrôle de l'exécution du contrat de groupe
Une fois la procédure d'homologation achevée, le contrat entre en application. Il faut s'assurer de la
correcte exécution par la société dominante de ces engagements. Aussi, ce problème est-il
indissociale des moyens de protection des minoritaires face à un contrat de groupe. Dans ce but, le
législateur offre aux minoritaires une possibilité d'exercer un contrôle sur l'exécution du contrat
grâce à l'information que leur fournit périodiquement (à la fin de chaque exercice), un rapport
spécial du commissaire aux comptes ou d'un expert désigné en justice. Ce contrôle s'exerce sur les
compensations dûes par la société dominante. Aussi convient-il de l'étudier dans ses modalités (a) et
dans son objet (b).
a) L'information des minoritaires =mode de contrôle de l'exécution du contrat de groupe
Il s'agit, bien évidemment. de l'hypothèse dans laquelle le contrat aura consacré le maintien des
minoritaires dans la société: c'est elle que vise l'article 1447 du COCc. Il peut. en effet, arriver
que le contrat prévoie le départ des minoritaires par achat ou échange de leurs droits sociaux.
Dans ce cas, le problème du respect de la convention sera résolu par le transfert de ces droits
sociaux à la société dominante et ceux qui sont sortis de la société n'ont plus besoin
d'information.
Le fondement d'un tel contrôle repose sur une règle fondamentale du droit des obligations: la
bonne foi dans l'exécution des conventions. En effet, la société dominante, en signant le contrat,
s'est engagée à compenser les pertes résultant, pour les minoritaires, de l'exécution du contrat de
domination. Elle doit, au risque d'engager sa responsabilité, respecter cet engagement.
Dans le but de rendre intelligible l'exécution de cet engagement, la loi précise que les minoritaires
seront assistés d'un professionnel. n s'agira. soit du commissaire aux comptes de la société
dominante, soit d'Un expert désigné par le tribunal qui a rendu le jugement d'homologation. Il est
évident que la désignation du commissaire aux comptes de la société dominante pourrait être
source de conflit dans la mesure où son rapport spécial à l'exécution de l'engagement de la société
dominante peut paraître suspect aux yeux des minoritaires. Aussi, nous semble-t-il préférable que
le juge désigne un expert indépendant pour établir ce rapport. L'observation demeure valable
même en cas de désignation du commissaire aux comptes de la société dominée. Son rapport
encourt la même suspicion aux yeux des dirigeants de la société dominante.
En tout état de cause, sur la base du rapport de l'homme de l'art, les minoritaires " peuvent
mettre en cause la responsabilité civile ou pénale des dirigeants de la société
dominante et de leur propre société faisant partie du groupe ., (article 1447 alinéa 2 du
COCC). En fait, le rapport spécial est un moyen de preuve destiné à établir l'inexécution (ou
l'exécution) par les dirigeants de leurs engagements contractuels. Comme tout rapport
d'expertise. il ne lie pas le juge.
216

b) L'objet du contrôle: les compensations dûes par la société dominante
Cet objet est consigné à l'article 1447 alinéa l qui dispose" lorsque la garantie offerte
aux associés autres que la société dominante est constituée par le versement
d'une indemnité compensatoire, le versement d'un revenu forfaitaire ou toute
autre prestation à intervenir après la constitution du groupe, un rapport spécial
à l'exécution de cet engagement doit, à la fin de chaque exercice, être établi
par le commissaire aux comptes, ou, à défaut, par un expert désigné par le
tribunal qui a rendu le jugement d'homologation". Il en résulte, en substance) que la
société dominante doit, en contrepartie des avantages qui lui som octroyés par le contrat de
domination, indemniser les minoritaires qui ont choisi de rester dans la société dominée. En
clair, le texte prévoit une garantie dûe par la société dominante à des bénéficiaires que la loi
désigne sous cette énigmatique formule " associés des sociétés autres que la société
dominante ", Il conviendra d'élucider cette formule avant de voir le contenu de la garantie.
Les bénéficiaires de la garantie
Que faut-il entendre par" associé des sociétés autres que la société dominante? " Il Y a une
certitude et une incertitude.
*' La certitude: il s'agit des associés de la société dominée, qui n'ont pas d'intérêts, dans la
société dominante. Ce sont des associés complètement externes à l'intérêt du
groupe parce que déjà minoritaires dans leur société. Sur la base de cette
certitude, il faut exclure des bénéficiaires de la garantie non seulement la société dominante et
ses associés, mais également les sociétés liées à la société dominante et qui possèdent
des participations dans la société dominée.
'" L'incertitude : Quid des minoritaires des sociétés liées à la société dominante mais
possédant des participations dans la société dominée? Il serait injuste selon l'étude du
CREDA (1) que l'exclusion de leurs sociétés de la garantie puisse leur porter préjudice.
Aussi, les éminents chercheurs, auteurs de l'étude du CREDA) proposent-ils que ces
sociétés obtiennent, à leur touU\\--/une compensation de leur société-mère (2) à l'intention de
leurs propres minoritaires.
(1)
Les groupes de sociétés, une politique législative, Op Cit. Page 232
(2)
Qui est, il ne faut pas l'oublier. la société dominante du groupe contractuel.
217

Le contenu de la garantie
Comment seront indemnisés les minoritaires? Question cruciale qui est la clé de la réussite de
l'opération de rapprochement entre deux entreprises.
La loi (article 1447 alinéa 1 du COCC) joue sur le principe de la liberté contractuelle on
n'imposant pas de solution rigide. Elle laisse les parties COntractantes libres de déterminer, en
fonction de leurs propres situations, les garanties compensatoires les plus adéquates (c'est
également le choix des chercheurs du CREDA). Mais, si sur ce point, libre cours est laissé à
l'imagination des parties, la loi donne toutefois, quelques indications en prévoyant que la
garantie peut être constituée par le versement:
-
d'une indemnité compensatoire,
-
d'un revenu forfaitaire,
-
ou toute autre prestation à intervenir après la constitution du groupe.
Outre le fait que la pratique peut imaginer de créer d'autres types de compensations, nous
pouvons déjà augurer de deux principales sortes de garanties que la société dominante
proposera aux minoritaires.
* Soit, elle leur propose de quitter la société dominée et en compensation, 1cur offre ou bien le
rachat en espèces de leurs titres ou bien l'échange de ces titres contre des actions ou des
obligations de la société dominante.
* Soit, les minoritaires restent dans la société dominée et la société dominante a alors un choix;
ou bien elle s'engage envers la société dominée à couvrir le préjudice social subi par cette
société, ou bien elle s'adresse directement aux seuls minoritaires pour leur proposer une
formule forfaitaire de garantie de leurs dividendes.
Ces différents types de compensations ont ceci en commun: ils poseront de sérieux problèmes
d'évaluation des titres sociaux et des entreprises. Il était déjà difficile de dégager l'intérêt
social (1) (d'une société face à l'intérêt des associés). Avec le contrat de groupe, il faudra
dégager une nouvelle notion standard, l'intérêt du groupe (2) qui est la mesure du pouvoir
des dirigeants de la société dominante aussi bien dans le groupe, qu'en dehors (face aux tiers).
(1)
CONTm, L'arrêt F'RUEHAUFet l'évolution du droit des sociétés. D. 1968, Chr. Page 45
(2)
Sur l'intérêt du groupe V. Crin, 4 février 1985 (ROZENBLUM) D. 1985,2, Page 478, Note Daniel OHL - Addc
Infra § 2 - Les passages consacrés à la responsabüité pénale des dirigeants au sein des groupes.
218

B - La protection réactive des intérêts dominés dans les contrats d'intégration
Contrairement au contrat de groupe. l'intégration contractuelle sanctionne une domination non voulue
par l'entreprise intégrée.
En règle générale) dans ces contrats, la domination n'est pas forcément acceptée d'où la difficulté de
dégager un intérêt commun qui prime les intérêts catégoriels des parties à l'opération. En conséquence,
il a fallu, tenant compte du fait que le but fondamental de l'intégration n'est pas de réaliser une
communauté dans l'égalité entre entreprises mais une articulation de ces dernières comme pièce d'un
ensemble économique, conférer aux liens d'intégration inter-entreprises une spécificité alliant les
préoccupations de l'ordre public de direction (droit de la concurrence) et de l'ordre public de protection
(droit des contrats) ~).
Seul ce second aspect retiendra l'attention dans les développements ci-dessous. Ce qui ne veut
nullement dire que nous excluons les règles du droit de la concurrence de nos propos. En effet, bien
que ce droit soit mû par des objectifs de politique économique et non de protection sociale, il n'empêche
que dans son dernier état en Europe, on estime qu'il apporte des restrictions à la liberté contractuelle"
afin de réagir contre l'ordre privé économique qui tend à substituer aux lois du marché la direction
d'entreprises ou de groupements qui occupent une position dominante " (~ : ce qui en fait un "droit
civil économique".
La protection du pôle dominé dans l'intégration contractuelle nécessite une stabilisation du contrat qui
passe par des restrictions de la liberté des parties octroyées par le droit commun des contrats. Les
techniques traditionnellement utilisées en ce sens ne sont point originales. Elles empruntent la voie toute
tracée du droit des contrats successifs d'où leurs limites malgré certaines améliorations tirées du régime
de protection des baux (ruraux et commerciaux) et du contrat de travail (3).
Mais l'intégration étant une figure nouvelle dans les rapports de production appelle un droit nouveau
(4). Aussi est-il nécessaire de réfléchir à l'élaboration d'un cadre juridique susceptible, sinon de
résoudre l'ensemble des problèmes posés par l'intégration contractuelle, du moins d'offrir aux
entreprises dominées une protection satisfaisante face aux pouvoirs économiques des pôles dominants.
(1)
F. DREIFUSS-NETlER, Droit de la concurrenceet droit commun des obligations. KT.D. Civ, 1990 page 248.
(2)
J. GHESTIN. Le contrat, LGDJ 1980 n° 123 ; Adde, PIROVANQ ct M. SALAH, L'abut de dépendance
économique: une notion subversive? Petites affiches n" 114 et 115 - septembre 1990 • Dans une perspective Où
les deux préoccupations SOnt confondues. V. L. BOY, Le cadre civil des affaires, Economica 1989· Page 70.
(3)
G. VlRASSAMY. Les contrats de dépendance, LGDJ 1986 - Pages 165 et suivantes.
(4)
G. FARJAT. Droit économique, Op. Cil. - Page 222.
219

Le droit positif sénégalais n'offre pas pour l'instant un tel cadre qui sc construit progressivement en
France sous l 'influence du droit européen. En conséquence, il convient de voir successivement les
limites des solutions traditionnelles - ce qui correspond sensiblement à l'état du droit positif au Sénégal
- (l) puis, les voies ouvertes par les récents progrès législatifs français dans la perspective de protection
des distributeurs (2).
1. Les limites des solutions traditionnelles de protection des entreprises intégrées
Du point de vue de la stricte analyse juridique classique qui ne se préoccupe point de la situation
complète des parties, les contrats d'intégration ne doivent présenter aucune originalité. Ce sont
des contrats à exécution successive entre deux commerçants juridiquement indépendants. Aussi,
ne comprendrait-on pas qu'une des parties réclame une protection.
Mais s'agissant en réalité de contrats dans lesquels l'une des parties dépend, pour son existence
en tant que telle, de l'autre, la stricte application des règles du droit commun des contrats à
exécution successive risque d'être défavorable voire préjudiciable à la partie sous domination.
Pour cette raison, le régime juridique de ces contrats s'est progressivement détaché du droit
commun pour embrasser, dans une large mesure, celui des contrats spéciaux régissant une
activité professionnelle (baux commerciaux et contrats de travail), Cet infléchissement des règles
du droit commun dans le but de protéger les entreprises intégrées s'est révélé insuffisant (1) ; ce
qu'il convient de démontrer par l'examen de deux tentatives de Il restriction Il des pouvoirs du
pôle dominant : les actions sur la durée du contrat (a) et sur ses conditions de rupture (b).
a) L'action sur la durée du contrat
Dans les contrats d'intégration, la durée est un moyen par excellence de renforcement de la
dépendance (2). Qu'elle soit brève ou longue, elle constitue un moyen de pression incomparable
entre les mains du pôle dominant (3). Trop courte, la durée incitera l'entreprise intégrée à
chercher par tous moyens le renouvellement du contrat. Trop longue, elle peut avoir pour
résultat de couper le pôle dominé du reste du marché sans compter la faculté de résiliation
unilatérale qui permet de " s'assurer de la docilité du concessionnaire et de s'en dëbarasser par
exemple pour adopter un mode de distribution plus profitable" (4),
(1)
Car l'état de dépendance n'a pas d'incidence sur la qualification du contrat.
(2)
G. VIRASSAMY, Op. Cit nQ 206. G. FARJAT, Op. Cit. page 288.
(3)
P. GERBAY, Moyens de pression privés et exécution du contrat - Thèse DIJON 1976. Adde, L. BOY qui signale
que" la durée des contrats n'est pas innocente". le cadre civildes affaires,Op. Cie page 215.
(4)
G. FARJAT, ibidem page 289.
220

* Pour ces différentes raisons, une réglementation est intervenue avec comme objectif, la
fixation à 10 ans de la durée maximum que peut avoir une clause d'exclusivité. Quand on sait
que c'est la clause d'enchainement par excellence, on comprend que la réglementation ait été
prise dès 1943 en France (1) pour lutter contre certaines pratiques de sociétés américaines qui
vendaient ou louaient des machines à des fabricants de chaussures et qui leur imposaient, à
l'occasion de chaque contrat, la charge de ne pas acquérir auprès d'autres industriels le
matériel et les équipements dont ils pouvaient avoir besoin. L'application de cette loi sera plus
tard étendue, non sans résistances (2), aux contrats de distribution exclusive par la Cour de
cassation (3).
Le droit sénégalais s'est orienté dans cette voie. Le décret n? 70 - 1335 du 7 décembre 1970
(4), pris en application de l'article 275 du eoce, dispose en son article 4-5 0 ~ "la durée de
validité d'un contrat d'exclusivité ne peut être supérieure à dix années
consécutives. Un contrat conclu pour un an peut être renouvelé neuf fois
consécutives, après avis favorable du Ministre chargé du commerce ",
Le droit communautaire européen limite également la durée des contrats d'approvisionnement
exclusif à cinq ans (5),
Ce système de limitation de la durée des contrats est certainement louable mais son application
reste subordonnée à l'existence d'une clause d'exclusivité. Puisqu'il existe des contrats
d'intégration sans clause d'exclusivité (franchise.. distribution sélective) (6), le champ
d'intervention de la réglementation en sera fortement restreint.
(1)
Loi française du 14 octobre 1943 D. C. 1944 L. i, Commentaire P. VOIRIN.
(2)
V. Les critiques de MOUSSERON et SEURE, A propos des contrats d'assistance el de fourni ture - D. 1973 -
page 197.
(3)
Casso Corn. 27 avril 1971 D. 1972, Page 353, Note GHESTIN, JCP 1972, II. 16975 Note BORE.
(4)
JORS du 02 janvier 1971.
(5)
Règlement CEE n° 1934/1983 du 22 juin 1983 (JOCE, 30 juin 1983 n° L 173/5.)
(6)
V. Y. GUYON, Droit des affaires. Econornlca 1986" pages 803 et suivantes,
221

* Du fait des limites de la fixation maximale de la durée des clauses d'exclusivité, on a tenté de
faire produire aux contrats d'intégration les mêmes effets que le contrat à durée déterminée
arrivé à terme sans que les parties ne manifestent une quelconque volonté. Par l'effet de la
tacite reconduction en cas de passivité des contractants à l'échéance, on a proposé la
transformation du contrat à durée déterminé en contrat à durée indéterminée pour faire
bénéficier au pôle intégré d'une rupture moins brutale que celle offerte par le droit au non
renouvellement d'un contrat arrivé à échéance. Mais la jurisprudence se montra hostile à une
telle solution (1).
Nous voyons qu'en définitive, l'action sur la durée du contrat dans un but de protection du
pôle intégré est relativement décevante.
b) L'action sur les conditions de la rupture du contrat
L'expiration du contrat donne généralement lieu à d'énormes difficultés. C'est à ce moment
qu'apparaît la nudité totale, l'absence de protection des entreprises intégrées. S'il s'agit d\\1O
contrat à durée indéterminée, les parties peuvent le résilier d'une manière unilatérale à condition
de respecter le préavis fixé par le contrat ou les usages et le pôle intégré n'a pas droit à une
J
indemnisation. Si le contrat est à durée déterminée, aucune des parties n'a l'obligation de le
renouveler après l'échéance et aucune indemnité ne peut être revendiquée du fait du non
renouvellement. "Ces solutions sont sans doute irréprochables sur le plan juridique. Elles
révèlent, cependant, un contentieux dont l'existence même traduit un certain malaise" (2). En
effet, le droit de résiliation unilatérale et la faculté de non renouvellement sont essentiellement
utilisés par les pôles dominants. Les entreprises intégrées tirant leurs moyens d'existence de
l'exécution du contrat, la cessation de celui-ci signifie le plus clair du temps la m.ort de leur
exploitation. En conséquence, la perspective de protection dans laquelle nous nous plaçons,
commande de ne pas laisser la rupture du contrat à la libre discrétion de l'entreprise dominante.
(1)
Casso Corn. 23 mars 1911 D. 1971 • page 541 ; Casso Corn. 24 avril 1974 D. 1975, page 764 - Adde
VIRASSAMY, Op. CiL pages 275 et suivantes; Corn. 9 mars 1976 - lep 1976, IV - page 155, et Com.
30 novembre 1982 BULLIV. - Conlrat, une récente décision de la cour de cassation du 18 février 1992. Je? Ed.
E. Il, n? 344, note MartineBEHAR • TOUCHAIS
(2)
F. COLLART • DUTILLEUL et P. DELEBECQUE, Contrais civils et commerciaux, Précis DALLOZ 199] -
page 699.
222

C'est une tâche difficile à réaliser parce que la décision de cesser des relations contractuelles
relève souvent de la gestion économique dans laquelle les juges se gardent de s'immiscer.
N'empêche que des: tentatives ont eu lieu, On signale à ce propos que "la jurisprudence récente,
mais aussi certains textes s'efforcent, assez maladroitement d'adoucir les solutions
traditionnelles. Il s'en dégage la volonté d'imposer au concédant, la justification de ses actes"
(1). Les premières tentatives le furent par l'intermédiaire des théories de l'abus de droit et celle
de l'intérêt commun: le succès était mitigé (2) car On n' a pas réussi à généraliser un principe de
motivation obligatoire de la rupture en vue de limiter les risques et la fréquence des ruptures.
Apparue avec la rupture anticipée d'un contrat de dépendance à durée déterminée, l'obligation de
motiver la rupture a vu son domaine s'élargir grâce à l'abus de droit et à l'intérêt commun.
* L'abus de droit, moyen de contrôle des conditions de la rupture du contrat
" La théorie de l'abus de droit est un mécanisme correcteur, une soupape de sûreté qui permet
au juge d'assouplir le jeu des relations juridiques" (3). Elle permet d'apporter une limite au
droit de résiliation unilatérale des contrats en empêchant qu'il s'exerce avec une irritabilité
excessive, ou qu'il devienne un instr-ument de tyrannie (4), De fait, cette théorie peut
permettre de sanctionner la faculté de r-ésiliation d'un contrat à durée indéterminée ou le droit
de ne pas renouveler un contrat à durée déterminée à la condition que l'abus soit caractérisé.
Le cas échéant, l'entreprise intégrée peut prétendre à des dommages et intérêts.
L'abus est caractérisé par une intention de nuire ou par un détournement du droit de rupture de
sa finalité (5).
(1)
COLLART - DUTILLEUL el DELEBECQUE - Op. Cit. . page 699.
(2)
VIRASSAMY, Op. Cil. . pages 217 et suivantes; L BOY, Le cadre civil des affaires - pages 219 et 223.
(3)
A. PIROVANO, la fonction sociale des droits: Réflexions Sur le destin de la théorie de JOSSERAND, D" 1972 .
Page 67.
(4)
1. GUYENOT, La rupture des contrats à durée indéterminée in, La tendance à la stabilité du rapport contractuel,
Ouvrage collectif sous la direction de P. DURAND, LGDJ 1960 - Page 242.
(5)
,. Commet une faute par abus de droit celui qui use de SOn droit dans la seule intention de nuire à autrui, ou qui en
fait un usage contraire à sa destination fi article 122 Cocc.
223

C'est le cas des ruptures brutales sans aucun respect des délais de préavis (1), C'est encore le
cas lorsque la rupture n'est intervenue que comme mode de sanction de l'entreprise intégrée
qui a refusé une réduction de sa rémunération (2). II en sera de même lorsque les
circonstances de la rupture sont de nature à porter atteinte à la notoriété de l'entreprise
intégrée.
Par le biais de cette théorie de l'abus de droit, on cherche à introduire une obligation de
motivation a posteriori de la rupture.
En effet, si le partenaire privilégié (l'entreprise dominante) n'a pas en principe à motiver sa
décision de ne pas poursuivre les relations contractuelles, il reste que, accusé d'avoir commis
un abus, il ne peut en principe se contenter d'affinner qu'il n'a fait qu'user d'un droit. Il se
~
trouve nécessairement amené pour combattre cette accusation à préciser les motifs de sa
décision (3). Mais la doctrine demande de ne pas trop exagérer cette tentative jurisprudentielle
de protection des intérêts dominés car ft malgré son apport et son intérêt (4), il ne faut pas
exagérer ou créditer cette jurisprudence de résultats qui ne SOnt pas encore à la hauteur des
difficultés qu'elle a à résoudre, ni des espoirs qu'elle a suscités. Dès lors que la motivation
n'est pas une condition de validité de la décision du partenaire privilégié et que cette dernière
paraît" prima facie " régulière, il se révèle difficile, au moyen de l'abus de droit, de la
sanctionner ft (5). Cette difficulté se comprend aisément car l'abus de droit, malgré ses
mérites, est loin de mettre en péril Un système. 11 Il faudrait pour cela remplacer la théorie
classique par une notion plus adaptée à la vic des affaires et à sa spécificité " (6).
(1)
Corn. 7 juillet 1980 Bull ov. IV, n° 288,8 avril 1986 Bull Civ IV n" 58 ; Paris 21 juin 1989 D. 1989 IR _
Page 215
(2)
Casso Corn. 2 juillet 1979 BuH Civ IV n" ISO
(3)
G. VIRASSAMY. Les contrats de dépendance. Op. Ch. - page 236.
(4)
V. à ce sujet CüLLART" DUTILLEUL et DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Précis DALLOZ-
Op. Cil - Page 700_
(S)
G. VIRASSAMY. ibidem. Page 237.
(6)
G. VIRASSAMY, ibidem.
224

* L'intérêt commun, moyen de contrôle des conditions de la rupture du contrat
Créée par la jurisprudence pour les mandataires professionnels, la notion évoque l'idée de
collaboration de deux parties à la réalisation d'une oeuvre commune au sein de laquelle leurs
intérêts particuliers se trouveraient étroitement liés. D'abord limité-au mandat, la notion a Vu
son domaine s'élargir progressivement (1).
L'avantage de la qualification d'intérêt commun réside dans l'application des règles du mandat
d'intérêt commun qui ne peut être résilié que du consentement mutuel des parties ou pour les
causes prévues par la loi. Ainsi la notion entraîne des garanties contre la rupture unilatérale du
contrat et une indemnisation des préjudices qu'elle peut provoquer. Ce qui conduit à une sorte
de stabilité du contrat. Le pôle dominant va F obligé de motiver la rupture du contrat..
... ~
La jurisprudence s'est montrée très restrictive dans l'octroi de la qualification d'intérêt
commun
à un contrat. Cette qualification ne dépassait pas le cadre du mandat de
représentation (2),
Pourtant des voix se sont élevées pour exiger l'application de la notion aux contrats de
distribution (3). On a soutenu, à ce propos, que dans ces contrats, les deux parties
collaboraient à la création ou au développement d'une même clientèle et que ces deux parties
devaient avoîr toutes deux des droits sur la clientèle commune. Cette opinion n'eut, pendant
longtemps, qu'une célébre décision de la cour d'appel d'Amiens à faire valoir comme
argument juridisprudentiel (4), Dans une décision remarquablement motivée, cette cour a
qualifié de contrat d'intérêt commun un contrat de concession commerciale. Cette thèse n'a
pas convaincu la cour de cassation qui se montre hostile à toute extension de la notion
d'intérêt commun en dehors du cadre du mandat (5).
(1)
Extension aux agents commerciaux par un decret du 23 cëcembrc 1958 en France - puis aux distributeurs par la loi
du 31 décembre 1989 dite loi D0lJBIN.
(1)
Y. les exemples d'exclusion expresse par la jurisprudence énumérée par G. VIRAS$AMY in Les contrats de
dépendance - Op, Cit - Page 229.
(3)
BRUNET, Clientèle commune ct contrat d'intérêt commun, Mélanges WEILL 1983 - Page 85; VIRASSAMY,
ibidem; G. FARJAT, Op. Cil. - Page 292. J. GUYENOT, note au D. 1970 - Page 701.
(4)
Amiens 13 décembre 1973 - D. 73,452 - Note A. ROLLAND.
(5)
Casso Corn. 22 avril 1976 Bull Civ. IV nO 132; 27 octobre 1970 rer 1971 II n" 16689 et 13 mai 1970 lep
1971, II n? 16891 note A. SAYAG.
225

Cette: analyse ne doit plus être maintenue en France du fait de la promulgation de la loi
DOUBIN. N'empêche que les limites à la qualification d'intérêt commun subsistent et
concernent la faculté reconnue aux parties d'aménager la rupture des relations contractuelles Ct
l'absence do renouvellement automatique du contrat (1).
Au total, autant l'action sur la durée du contrat que sur ses conditions de rupture ne permet
une protection satisfaisante des entreprises dominées par la voie de l'intégration contractuelle.
Ce constat est certainement à la base des récentes réformes législatives consacrées au
phénomène de la distribution intégrée en France et qui tendent à une reconnaissance des
pouvoirs privés économiques dans le droit de la production et de la distribution.
2. Les perspectives ouvertes par les récents progrès législatifs français
vers une
reconnaissance des pouvoirs privés économiques dans le droit des contrats
Avec l'ordonnance du 1er décembre 1986 (2) et la loi DOUBIN du 31 décembre 1989 (3), on
peut. aujourd'hui, affirmer que le législateur français s'est aperçu que " derrière la technique
apparente du contrat se dissimule souvent le pouvoir économique qui permet d'imposer sa
propre volonté à des sujets apparemment autonomes du point de vue
juridique" (4). Aussi
a-t-on pu estimer qu'on se dirige vers une reconnaissance des pouvoirs privés économiques
dans le droit des contrats (5) et qu'il s'agit d'un" nouvel état d'esprit" (6).
(1)
Sur ces questions V. 2. ci-après.
(2)
JORF du 9 décembre 1986 - Page 14 773 • V. MOUSSERON, SELlNSKY, FERRIER, Le mort saisit le vif:
commentaire de l'ordonnance du Ier décembre 1986. lep Ed. E. 8 janvier 1987 nOs 1 er z.
(.3)
JORP du 2 janvier 1990. Pour un commentaire et une reproduction du texte V. la loi DOUBIN par divers auteurs
Jep Ed. E. 1990 n" 4.
(4)
Laurence BOY. le cadre civil des affaires, Op. Cil . Page 68.
(5)
Laurence BOY, ibidern.
(6)
COLLART - DUTILLEUL et DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Op. Cit - Page 702.
226

Ces observations ne sont pas fausses. Les nouveaux textes ont créé une rupture avec le droit
antérieur des contrats. D'aucuns parmi des analystes autorisés n'ont pas hésité à " saluer et
approuver" (1) ou à qualifier de " révolutionnaires " (2) les concepts légalisés que sont l'abus
de dépendance économique et l'intérêt commun dans les contrats entre professionnels. Dans la
perspective de protection des intérêts dominés dans un groupe contractuel reposant sur
l'intégration, les concepts nouveaux seront d'une grande utilité. La notion d'abus de dépendance
économique consacrée par l'ordonnance de 1986 devra permettre un meilleur contrôle de
l'équilibre contractuel (a» tandis que la qualification d'intérêt commun retenue par le loî
DOUBIN pour les contrats de distribution doit servir à un meilleur contrôle de la rupture de ces
contrats (b).
De fait) ces deux notions participent de I'èncadrement juridique des pouvoirs privés
économiques issus de la concentration économique et peuvent être situées dans" le mouvement
législatif qui, progressivement, a pris en compte la puissance économique" (3).
a) L'abus
de
dépendance économique
:
un meilleur contrôle de
I'équ ilibr c
contractuel
La notion de dépendance économique empruntée au droit allemand, vise la situation d'une
entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solutîon équivalente (4), La dépendance
peut s'exercer de l'amont vers l'aval du circuit commercial : c'est le cas lorsqu'un distributeur
dépend de son fournisseur (distribution intégrée ou dépendance descendante). Elle peut
également s'exercer de l'aval vers l'amont du circuit commercial; dans ce cas de figure c'est le
fournisseur qui dépend de son client ou acheteur (production in regrée ou dépendance
descendante) (5),
(1)
G. VJRASSAMY. La moralisation des contrats de dépendance, Jep 1990 Ed. E. II n° 15809.
(2)
J. :MESTRE, obs. RTD Civ. 1989" Page 538.
(3)
A. PIROYANO ct M. SALAH. L'abus de dépendance économique: une notion subversive? An. précité.
(4)
GLAIS, L'état de dépendance économique au sens de l'article S de l'ordonnance du 1er décembre 1986, Anulysc
économique, G. P. 1989, 1 Doctr. - Page 290.
(5)
V. Cathérine ROBIN, L'exploitation abusive d'un état de dépendance économique, Les petites affiches 28 juillet
1990 - Page 15 ; Adde F.C. JEANTET, L'exploitation abusive de l'état de dépendance économique, Les petites
affiches 28 mars 1988· Page 32.
227

* Le texte de l'article 8-20 de l'ordonnance de 1986 prohibe" l'exploitation abusive] par
une
entreprise
ou
un
groupe
d'entreprises,
de
l'état
de
dépendance
économique dans lequel se trouve, à son égard,
une entreprise cliente ou
fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente
Il en résulte que ce n'est
ft.
pas la situation de dépendance économique en elle-même qui est visée, mais l'exploitation
abusive de cette situation. On ne remet pas en cause la possibilité pour une entreprise d'être
dominante sur un marché. Mais elle ne doit pas profiter de cette position pour avoir des
comportements abusifs tels que " refus de vente, ventes liées, conditions de vente
discriminatoire ainsi que la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le
partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées" (1). Présentée
sous cet aspect, la notion d'abus de dépendance économique sera considérée comme un
instrument de rééquilibrage des relations de dépendance économique, un moyen de contrôle
des actes et comportements du partenaire dominant dans une relation économique entre
professionnels (2). Mais, à la lecture de l'article 7 de l'ordonnance de 1986 auquel renvoie
l'article 8, la dépendance économique doit ft avoir pour objet ou pour effet d'empêcher, de
restreindre Ou de fauser le jeu de la concurrence sur un marché ". Ce qui fait dire à certains
que l'exploitation de la dépendance économique doit, pour être sanctionnée, constituer une
entrave à la concurrence: il faut une atteinte au libre jeu de la concurrence (3), En tout état de
cause, l'article 8~2° de l'ordonnance de 1986 nécessite le cumul de trois conditions pour être
applicable: l'effet restrictif de la concurrence, la dépendance économique et l'exploitation
abusive de cet état.
(1)
Texte de l'article 8 - 2" alinéa 2 de l'ordonnance de 1986.
(2)
THREARD et BOURGEON t Dépendance économique ct droit de la concurrence, Jep Ed. E. suppl. n" 2, 1987.
Ces auteurs estiment que la notion d'abus de dépendance économique doit permettre de rééquilibrer les relations
enIre commerçants.
(3)
P. DURAND, La rupture des contrats de concession exclusive au regard de l'article 8 - 2° de l'ordonnance du
l cr décembre 1986, Jep. 1987 Ed. E. Suppl. 6 . Addc C. BARBUSIAUX, directeur général à DGCCRF qui
donne la position de l'administration. Il dénie toute possibilité d'appliquer l'article 8 - 2" de l'ordonnance de 1986
aux clauses contractuelles léonines. Cité par C. ROBIN, l'exploitation abusive d'un état de dépendance
économique, Petites affiches n? 92 du 2 août 1989 • Page 18 - V. également PEDAMO:r\\. Les abus de
domination, cahiers de droit de l'entreprise 1987 - 1.
228

Ce cumul pose un obstacle quasi dirimant à CCLIX qui sc placent dans la perspective
d'utilisation de l'article 8 .2° pour trouver une protection aux concessionnaires franchisés ct
autres entreprises intégrées car, la composante économique de la notion d'abus de dépendance
économique qui y est exprimée - à
savoir, l'entrave à la concurrence - restreint
considérablement le champ d'application de la notion pour en faire exclusivement un concept
du droit de la concurrence (1). En conséquence ceux qui pensent qu'il faut sanctionner l'abus
de force contractuelle dans tous les cas et pas seulement lorsqu'il entrave la concurrence sont
obligés de se placer hors du champ de l'article 8 - 2° cie l'ordonnance de 198CJ et d'ériger la
notion d'abus de dépendance économique en concept autonome.
En ce sens, plutôt que de procéder à une interprétation large de la condition d'entrave ;t
la concurrence sur un marché (2), des décisions récentes de cours (t'appel ne se sont
pas Il embarassées d'un respect scrupuleux de la rationnalité économique dominante. Flics
ont récupéré la notion de dépendance économique pour en faire un nouvel instrument
de protection du distributeur, évacuant la condition la condition tenant il l'aspect
anticoncurrentiel Il (3), Par cette démarche, cette jurisprudence montre que la condition
d'exigence d'une entrave à la concurrence n'est pas un principe incontournable et que la
notion consacrée par l'article 8 - 2° de l'ordonnance de 1986 possède une dynamique propre
qui autorise à y voir l'expression d'un principe général du droit que J'on " pourrait
grossièrement traduire par la formule: le pouvoir économique doit s'exercer sans abus" (4),
De fait, l'abus de dépendance économique est une norme mixte au confluent du droit des
contrats et du droit de la concurrence.
(1)
Quand on sait que le droit de la concurrence n'a pas pour ünalnc, selon cette conception restrictive, de protéger les
concurrents - fussent-ils de faible taille. - mais d'assurer l'effectivité cie la concurrence du marché et que la politique
de la concurrence n'est pas un volet do la politique sociale, il y il tout 1icu de chercher la protection des clwcpriscs
imégrécs ailleurs que. dans l'article 8 .2'" de l'ordonnance cie 19R(].
(2)
C. J AMIN Note sous Paris 3 mars 1989 O.P. 1989 II - Page 544 - Cel auteur estime que la notion de marché
peut s'entendre rcstricuvcmcnt ct qu'un réseau peut être considere comme un marché.
(J)
PIROVANO ct M. SALAH, L'abus de dépendance economique .... précité. SIIr C(:·II': jurisprudence V. J.
MESTRE Observ. RTD Civ. 1989 - Pages 535 et suivantes,
(4)
PIROVANO et M, SALAH, ibidem qui prennent le soin de bien distinguer l'abus de dependance économique de
l'abus de droit. V. Petites affiches n? 115 du 24 septembre 1990 - Pages 4 ct suivantes.
229

* Une telle acception présente des intérêts considérables pour les entreprises intégrées voire
pour toute personne physique ou morale en situation de dépendance économique. En outre, la
notion offre au juge des possibilités d'investigation plus larges que l'abus du droit. Il ne
s'agira plus de contrôler l'exercice d'un droit subjectif dans les bornes étroites de l'intention
de nuire et du problèmatique détournement de finalité, mais du contrôle d'un pouvoir de fait.
Un tel contrôle fi nécessite de dépasser la scène juridique formelle pour saisir le véritable siège
du pouvoir économique afin de mieux en discipliner l'exercice" (1). Enfin, accepté comme
principe général du droit, la notion serait plus facilement reçue par les systèmes juridiques
dérivés du droit français tel que le nôtre. L'obstacle tenant à la territorialité des lois serait plus
aisément contoumable.
Concrètement, la notion d'abus de dépendance participe du rétablissement de l'équilibre
contractuel entre deux partenaires économiquement inégaux; elle prohibe les clauses
abusives contenues dans ces contrats. C'est l'objet de l'article 8 - 2° de l'ordonnance de
1986. Mais au-delà de la lutte contre les clauses abusives, on fait jouer à la notion un rôle
important à l'égard du lien contractuel lui- même, tant dans sa formation Ou son évolution
que dans sa rupture (2).
Cette extension du domaine d'application de la notion corrobore l'idée qu'on est très
certainement en présence de la genèse d'un principe général de droit, plus précisément un
principe général de droit économique (3) que certaines juridictions françaises essaient de
" dégager par induction amplifiante ,. (4) à partir de certains autres principes et textes dont
l'article 8 - 2° de l'ordonnance de 1986.
Les clauses contractuelles prohibées sont celles qui manifestent l'exploitation abusive
d'un état de dépendance économique. Elles sont nombreuses et font le charme de l'intégration
contractuelle pour les pôles: dominants. Du point de vue de la liberté contractuelle, on ne peut
rien reprocher à ces clauses. On peut citer les clauses relatives li. la non reprise du stock du
distributeur lors de la cessation du contrat, au refus de toute indemnité de clientèle au
revendeur agréé, à la restitution en nature des cuves de stockage dans les contrats de
distribution de produits pétroliers, la combinaison de la clause de non concurrence de longue
durée et de la clause de non reprise de stock, la combinaison de la clause de non concurrence
avec le non versement d'une indemnité de clientèle ". (5).
(1)
PIROY;\\.NO et SALAH, ibidem.
(2)
Observation J. MESTRE, RTD Civ. 1989· Pages 535 et suivantes.
(3)
PIROVANO et SALAH, ibidem.
(4)
J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, Traité de droit civil, introduction générale LGDJ 2e Ed., nO 447.
(5)
C. ROBIN, Exploitation abusive d'un état de dépendance économique article précité. D'ailleurs la COur <11;: cassation
vient d'interdire la restitution en nature des cuves de stockage dans les contrats de distribution de produits
pétroliers, Casso Corn. 18 février 1992, Jep 1992 Ed. E, II, 344.
230

Le seul moyen de lutte contre ces clauses était l'abus de droit dont nous avons vu les limites
(1), Désormais) ce genre de clauses pourra être remis en cause beaucoup plus facilement car
la notion d'abus de dépendance économique permet, à la différence de celle d'abus de droit,
de faire une analyse globale de la situation concrète des partenaires au contrat conduisant à une
limitation voire un contrôle plus serré de la liberté contractuelle (2),
A propos du lien contractuel, ce sont les techniques de protection du consentement au
moment de la formation du contrat qui retrouvent une nouvelle vigueur. Par exemple, la
notion de violence économique que le droit français refusait d'admettre aura dorénavant droit
de cité et la demande d'annulation d'un contrat conclu sous fi un état de nécessité et de
dépendance économique équipollent à une violence morale constitutive d'un vice du
consentement " (3) sera bien fondée.
Sur le même registre, l'erreur et le dol pourraient être plus facilement accueillis dès lors
qu'on admet le principe d'une obligation précontractuelle de renseignement à la charge du pôle
dominant (4). Nous touchons déjà le domaine de l'intérêt commun que vient de consacrer en
France la loi DOUBIN et qui renforce considérablement l'obligation de motiver la rupture des
relations contractuelles de dépendance; obligation déjà contenue (en germe ?) dans l'article
8 - 2° de l'ordonnance de 1986.
(1)
V_1 ci-dessus.
(2)
V_Paris] 0 mars 1989 décision dans laquelle la COur il. admis la résolution d'un contrat de franchise pour absence
de contrepartie réelle pour les franchisés qui " étaient dans une situation de dépendance économique incompatible
avec la nature même du contrat dans lequel le franchisé demeure un commerçant indépendant ". G_P_ 13 juillet
1989 - Page 7, Obs. MESTRE. RTD Civ. 1989 précités.
(3)
Aix 19 février 1988, R.T.D. Civ. 1989 - Page 535, Obs, MESTRE; Corn, 28 mai 1991 - D. 1992 - Page 166
note Patrick MORYAN (annulation d'un cautionnement pour violence morale).
(4)
En ces sens Y. PIRQVANO el SALAH, article précité; VIRASSAMY, La moralisation des contrats de
distribution - précitée. Adde sous-section 1 ci-dessus.
231

b) L'intérêt cornrnun : un meilleur contrôle de la rupture des contrats d'intégration
Dans les contrats d'intégration, contrats d'affaires (1) par excellence, chaque partie garde la
possibilité de poursuivre ou non les relations commerciales. Ce droit est permanent si le COntrat
est à durée indéterminée, Il s'exerce à l'arrivée du terme dans un contrat à durée déterminée.
Nous avons vu (2). que selon les solutions traditionnelles, les parties sont toujours libres de
reconduire ou de ne pas renouveler leurs conventions (3), C'est une position régulièrement
rappelée par la jurisprudence française qui exclut les distributeurs du domaine de l'intérêt
commun réservé au mandat de représentation stricte (4). Aussi, dans ces solutions, le
non-renouvellement d'un contrat arrivé à expiration est toujours régulier sauf abus de droit (5) et
le partenaire qui refuse le renouvellement n'a pas à justifier sa décision (6).
Ces solutions sont d'une certaine façon iniques pour les entreprises intégrées. Ces dernières sont
en général tellement engagées par des contrats de longue durée ou des investissements
correspondant aux besoins du pôle intégrateur et de ses produits, qu'une reconversion de leurs
activités pour cause de rupture Il exigeraient d'elles des sacrifices disproportionnées" (7).
(1)
Jean PAILLUSSEAU, Les contrats d'affaires, JCP 1987,1 n? 3275.
(2)
V. 1 ci-dessus.
(3)
Corn. 21 octobre 1970 Jçp 1971, II, 16878 Note HEMARD.
(4)
Corn. 18 janvier 1978 Bull. Civ, III n" 37 ct Corn. Il juillet 1978 Bull IV n" 199 pour lin contrat de concession
à durée déterminée: Corn. 20 février 1979 D. 1979 IR - Page 317 pour une concession à durée indéterminée.
(5)
Corn. 3 janvier 19&8 Bull n? 17 et Corn. 6 janvier 1987 Bull. n" 7.
(6)
Corn. 9 mars 1976 Bull ci-. IV - Page 90.
(7)
M. PEDA1v10N, Les abus de domination, cahiers de droit de l'entreprise 1987 - 1 Op. Cit,
232

Aujourd'hui, la qualification d'intérêt commun que refusait la jurisprudence aux distributeurs
intégrés est accordée par la loi DOUBIN (1) qui dispose que" toute personne qui met à la
disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant
d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi exclusivité pour l'exercice de son activité, est
tenu préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux
parties de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui
permette de s'engager en connaissance de cause" (2). Il est vrai que le texte ne dit pus
.
expressément que les contrats telles la concession ou la franchise sont des contrats d'intérêt
commun. Mais les travaux préparatoires permettent de le penser (3) et la doctrine ne s'y est point
trompée (4),
L'intérêt de la qualification nouvelle est d'obliger le partenaire qui prend l'initiative de la rupture
à se justifier. Ainsi les pôles intégrateurs ne doîvent plus pouvoir mettre fin aux relations
contractuelles pour des raisons qu'ils sont seuls à apprécier. Cette analyse rejoint les
préoccupations énoncées à l'anicle 8 - 2° alinéa 2 de l'ordonnance de 1986 qui considère comme
exploitation abusive d'un état de dépendance économique " la rupture de relations
commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à
des conditions commerciales injustifiées ''.
De fait, une combinaison de la notion d'intérêt commun avec ce principe général de droit en
formation qu'est l'abus de dépendance économique devrait offrir aux pôles intégrés un moyen
de contrôler (judiciairement) la décision de gestion concernant la cessation des relations
commerciales de la part des pôles intégrateurs. Elle devrait, en outre, leur permettre d'obtenir au
moins une indemnisation comme sanction de l'inobservation de l'obligation de motiver et, au
plus, un maintien des relations commerciales.
(1)
Sur celte loi V. La loi DOUBIN par divers auteurs, Cahiers de droit de I'entreprise 1990 n? 4 ; la loi du
31 décembre 1989 " loi DOUBIN " première étape vers le partenariat, Colloque du CEDIP, Les petites affiches
n? 147 du 7 décembre 1990.
(2)
Sur les aspects relatifs à l'information préalable et concernant la protection prévenuve des entreprises dominées;
v. § 1 ci-dessus.
(3)
V. en particulier l'intervention de Mr, BASSINET, rapporteur de la loi à l'assemblée qui vise expressément les
contrats de concession Ou de franchise.
(4)
Le débat sur le domaine de l'article ler entre BURST, THREARD, DURAND et REVEAU DE CYRIERES in
Cahiers de droit de l'entreprise 1990 ·4 précité pages 10 et suivantes· Adde VIRASSAMY, la moralisation des
COntrats de distribution, article précité auJep 1990 Ed. E. n" 15809.
233

* L'obligation de motiver la rutpure ne fait pas l'ombre d'un doute. Elle se justifie par le fait que
la rupture par le pôle dominant dans un contrat d'intégration s'apparente plus à la
manifestation d'un pouvoir de fait qu'à J'exercice d'un droit. Elle se traduit dans la
sémantique juridique par le passage du concept d'abus de droit à celui d'abus de dépendance
économique. Ainsi considère-t-on la plupart des contrats d'intégration. en tout cas les contrats
de distribution, comme des contrats d'activité par lesquels les pôles intégrés assurent leur
existence. A l'image du contrat de travail, leur rupture ne peut être laissée à la discrétion d'une
seule des parties. L'auteur de la rupture doit prouver son caractère légitime.
Le problème majeur qui se pose ici est celui du rôle du juge. Jusqu'où peut il exercer son
contrôle sur les motifs de la rupture? Ne va-t-il pas se présenter en censeur de la gestion
économique? Des analystes avertis estiment que" les juges exercent avec modération les
pouvoirs nouveaux qu'ils obtiennent " (1) et que les qualifications nouvelles ne représentent
qu'un" instrument de sanction des comportements nuisibles à la perennité du système de
l'économie de marché n (2). En tout état de cause, une rupture illégitime sera sanctionnée.
Encore faudrait-il lever les obstacles liés à l'évitement de la qualification d'intérêt commun.
* Ces obstacles sont au nombre de deux: (3) : la possibilité pour les parties d'aménager par des
clauses contractuelles la rupture pour revenir à la libre révocabilité et l'absence de
renouvellement automatique du contrat arrivé à terme. Avec la notion d'abus de dépendance
économique, ces obstacles pourraient être facilement levés. Les stipulations contractuelles
écartant la qualification d'intérêt commun peuvent être déclarées abusives. Quant à l'absence
de renouvellement automatique du contrat, elle n'est plus absolue depuis l'avènement de
l'article 8 - 2° de l'ordonnance de 1986. Les avis sont partagés sur la possibilité de permettre
au pôle intégré d'imposer à l'entreprise dominante le renouvellement du contrat qui peut se
révéler techniquement possible mais politiquement non souhaitable car le maintien forcé des
relations commerciales n'est pas une solution adéquate (4).
(1)
J. GI-IESTIN Note au D. 1990 cité par PIROVAND et M. SALAH, l'abus de dépendance économique "". Petites
affiches n" 115 du 24 septembre 1990 - Page 9, Note n? 279.
(2)
PIROYANO ct SALAJi, ibidem in fine ; Adde C. DELCONT, te contrôle de la concentration dans la distribution
de masse, Petites affiches n? 91 du 31 juillet 1991 - Pages 25 et suivantes.
(3)
VIRASSAMY, La moralisation des contrats de distribution, Jep 90; Ed. E. 15809 précité.
(4)
Sur tous ces points V. Marie-Chaniat BOUTARD - LABARDE, L'incidence de l'ordonnance du l cr décembre
1986 sur le.'> circuits de distribution; Petites affiches n? 36 du 28 mars 1988 - Page 31.
234

* Nous voyons en définitive que les concepts d'intérêt commun et d'abus de dépendance
économique conduisent à imposer à celui qui prend l'initiative de la rupture l'obligation de
motiver sa décision ou d'établir que le motif de la rupture entre bien dans les causes de
résiliation prévues au contrat et que cette cause ne présente aucun caractère abusif aussi bien
au sens de l'abus de droit que de l'abus de dépendance économique (1). S'il ne satisfait pas à
ces conditions, il sera sanctionné.
La sanction pose ici un problème particulier lié au type de relations contractuelles en cause ct
au fait qu'il ne s'agira pas de quereller une stipulation contractuelle mais un comportement .
La décision de rupture est une manifestation d'un pouvoir de fait. Par exemple, l'annulation
d'une clause abusive de non renouvellement frappera par voie de conséquence le contrat tout
entier, ce qui est le but recherché par le contractant récalcitrant. Aussi, les types de sanctions
adéquates seront ceux fondés sur la voie des dommages et intérêts et ceux prescrivant la
poursuite des relations contractuelles à des conditions excluant tout abus (retour à l'état
antérieur, obligation de livrer, obligation de renégocier le contrat). Si la victime de la rupture
irrégulière choisit la voie des dommages et intérêts, plus rien n'empêche, vue la qualification
d'intérêt commun, de lui octroyer outre l'indemnisation sanctionnant le comportement fautif
de son partenaire contractuel. des indemnités compensant une pene (clientèle, perte du contrat
lui-même) et réparant un préjudice objectif (2).
En conclusion, nous observons que les agents économiques contractuellement dépendants
disposent d'un certain nombre d'instruments juridiques destinés à leur assurer une protection
contre l'exercice du pouvoir économique de leurs partenaires plus puissants. Mais la
protection ne vise pas à éliminer ou anéantir ce pouvoir économique qui peut être considéré
comme une donnée structurelle dans l'économie de marché. Seuls ses abus sont prohibés. Ce
qui correspond parfaitement au renouveau de la morale déguisée sous le nom d'éthique dans
un monde où le libéralisme se présente sans adversaire politique voire idéologique..t La
puissance économique veut laisser l'image d'une force qui sait se donner des limites "
apostrophent MM. PIROVANO et SALAH
(3) Ces mêmes remarques valent pour la
protection des intérêts minoritaires dans un groupe à structure sociétaire.
(1)
Sur les possibles chevauchements entre les notions d'abus de droit et d'abus de dépendance économique V.
PIROV ANû et M. SALAH, article précité aux Petites affiche-s 1990 Spec. pages4 et suivantes du nO 115.
(2)
V. G. VIRASSAMY, Les contrats de dépendance, Op. Cit. - Pages 237 et suivantes.
(3)
Article précité, Petites affiches n" 114, septembre 1990 - Page 5.
235

§ 2. Dans le grQupe à structure sociétaire
Qu'on les appelle actionnaires hors groupe, externes, libres ou tout simplement minoritaires, la situation
des associés-bailleurs de fonds (1) nécessite une protection efficace. N'ayant cure de partager des
prérogatives de gouvernement avec les titulaires du contrôle, cette protecrion passera nécessairement par
la préservation de l'actif social qui est le gage de la fructification de leur capital.
Lorsque leur société est comprise dans le périmètre d'un groupe, le risque est grand de voir des
glissements de bénéfices Ou d'actif d'une société à une autre et ceci, sans qu'ils soient tenus au courant.
Ce genre d'acte a pour résultat la violation du principe d'égalité entre associés. Aussi, la. protection des
minoritaires d'un groupe de sociétés postule le rétablissement de cet équilibre.
Dans le droit positif sénégalais des sociétés commerciales quelques dispositions tiennent compte de
l'existence possible des groupes à structure sociétaire. Ainsi la loi n? 85-40 du 29 juillet 1985 portant
quatrième partie du eoce (les sociétés commerciales) impose aux sociétés anonymes membres d'un
groupe de fournir à leurs actionnaires une information plus large que celles exigées des sociétés isolées.
Par contre, pour. des problèmes surgissant dans les sociétés, rien ne permet aux associés d'exiger des
solutions tenant compte de l'existence d'un groupe. Ils ne peuvent exercer que des droits qui sont
reconnus aux associés dans la société en général. S'appuyant sur ce constat, des analystes français ont
pu estimer que la situation des minoritaires ne pose aucun problème spécifique dans un groupe de
sociétés et qu'il n'est pas nécessaire, par conséquent, d'élaborer une réglementation en ce sens. Selon
eux, la solution la meilleure serait le renforcement de l'information destinée aux minoritaires et celui du
rôle des institutions de contrôle que sont le commissaire aux comptes et l'expert de minorité (2). Cette
opinion a certainement été entendue par le législateur français qui siest refusé à adopter une loi sur les
groupes de sociétés. Son homologue sénégalais a fait de même en ce qui concerne les groupes reposant
sur la détention d'une part de capital.
(1)
L'expression" associés-bailleurs de fonds" est du Pl'. CHAIvJPAUD, elle traduit fort bien la situation de Ces
" curieux" associés dont le seul désir est de faire fructifier leur capital se désintéressant complètement de la
gestion desaffaires sociales cc qui les rapproche de la situation des créanciers sociaux.
(2)
V. Les groupes de sociétés; une politique législative. Etude du CREDA par BEZARD, DALUN, ECHARD,
JADAUD et SAYAG. Litec 1975 ; Adde OPPETIT et SAYAG, Méthodologie d'un droit des groupes de sociétés,
Revue des sociétés 1973 - Page 577.
236

Pour cette raison, l'analyse des solutions sénégalaises de protection des minoritaires dans un groupe à
Structure sociétaire sera fortement influencée par les solutions françaises (1) qui sont de plus en plus
édulcorées par la prise en compte progressive d'un Il intérêt du groupe fi (2). Ce qui, en clair, veut dire
la légalisation des éventuels atteintes à l'autonomie patrimoniale des sociétés du groupe et, d'une
manière générale, aux principes fondamentaux du droit des sociétés. Nous retrouvons les principes de
fonctionnement du contrat de groupe par la voie détournée du concept jurisprudentiel d'intérêt du
groupe. En conséquence, la protection des minoritaires ne postulera pas une remise en cause de la
gestion des sociétés autonomes dans l'intérêt du groupe tout entier mais devra viser la prohibition des
abus. Il est vrai que l'absence d'un discours jurisprudentiel sénégalais sur la notion d'intérêt de groupe
incite à nuancer ces propos. Mais la légalisation de la notion dans les dispositions relatives au contrat de
groupe pourrait lui imprimer une valeur conceptuelle générale que les juges utiliseront à l'occasion de
toute relation dedomination entre sociétés.
Sous le bénéfice de cette analyse, sera comblé n l'abîme qui existe entre les lois sur les sociétés et le
droit des sociétés et qui a pour résultat, l'ignorance par les premières des réalités économiques
fondamentales que le second a charge de régir" (3). De fait, la protection des minoritaires dans cette
perspective doit passer par une possibilité de contrôle de la gestion du groupe CA) et par un mode de
sanction efficace des actes abusifs de gestion (B) surtout que dans le groupe à structure sociétaire,
aucune indemnisation ou autre mode de compensation n'est prévue au bénéfice des minoritaires lésés
par le fonctionnement du groupe.
A - Le contrôle de la gestion du groupe par les associés
Deux modalités existent. Pour pouvoir exercer un contrôle sur la gestion majoritaire. les intérêts
minoritaires doivent être informés sur cette gestion. L'information joue ici un rôle préventif des abus
susceptibles d'être générés par le fonctionnement du groupe (1). L'autre modalité repose sur la
détection des abus par les institutions de contrôle que sont le commissaire aux comptes et l'expert de
minorité (2).
(1)
D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme. Sirey 1970, Spec. pages 151 et suivantes; J.
PAILLUSSEAU. Les groupes de sociétés, RTD Corn. 1972, page 813 ; Le droit des groupes de sociétés, ouvrage
collectif sous la direction de J. PAILLUSSEAU, DALLOZ 1991 Spec. - Pages 201 et suivantes.
(2)
Crim, 4 février 1985 • D. 1985 page 478 note OHL. Jep 1986 II n" 20585 note JEANDIDIER ; Addc, Les
opérations financières au sein des groupes de sociétés (étude de deux confirmations récentes) Alain VIANDIER,
Jep 1985 Ed. G. 1 n° 3188.
(3)
Cl. CHAMPAUD, Les méthodes de groupement des sociétés, RTD Corn. 1967· Page 1020 V. n" 18.
237

1. La prévention des abus par l'information des associés
Dans le but de la protection des intérêts minoritaires dans une société isolée, la loi n° 85~40 du 29
juillet 1985 a prévu un certain nombre de dispositions destinées à favoriser l'information en vue
de l'intervention minoritaire dans la vie sociale (1). Mais-dans le cadre d'un groupe de sociétés,
la loi se montre moins prolixe. Quelques mesures ont été prises pour informer les associés sur
les groupes, mais elles restent très insuffisantes. Sur ce point, le droit français est plus en avance
(2).
* Ce sont les articles 1450 et 1451 du COCC qui organisent l'information des associés dans un
groupe de sociétés.
Cette information les renseigne d'abord sur l'existence même du groupe. Ainsi tt lorsqu'une
société a pris, au cours d'un exercice, une participation dans une société ayant son siège social
sur le territoire de la République du Sénégal ou acquis plus de la moitié du capital d'une telle
société, il en est fait mention dans le rapport présenté aux associés sur les opérations de
l'exercice et, le cas échéant, dans le rapport des commissaires aux comptes l, (article 1450
alinéa 1 du COCC). Cette disposition qui vise une certaine transparence du capital peut permettre
aux minoritaires des sociétés ayant acquis ou ayant fait l'objet d'une prise de participation
significative de savoir que leur société est désormais placé dans un ensemble susceptible de
grever leurs droits. Mais cette inforrnation à la charge des dirigeants sociaux n'intervient qu'au
moment de l'assemblée générale annuelle puisque la loi l'exige dans le rapport de gestion. Entre
le moment de la prise de participation et celle de l'assemblée générale, un certain nombre
d'évènements relativement irrémédiables peuvent intervenir et compromettre gravement les
intérêts des minoritaires. Ces derniers n'auront plus qu'à user des voies de recours destinées à
sanctionner les conséquences dommageables de la gestion de leurs dirigeants sociaux.
(1)
Par exemple pour la SA V. Les articles 1317, 1322 et 1323 du COCC qui organisent un système d'information
des actionnaires que les minoritaires peuvent mettre à profit, V. pour le droit français l'analyse de D. SCHMIDT
in Les droits de la minorité dans la société anonyme, Sirey 1970 Spec. pages 91 et suivantes - Addc
M. JEANTIN, Droit des sociétés,Mcntchrcstien pages 102el suivantes.
(2)
V. Spec. Dictionnaire permanent de droit des affaires - Les groupes de sociétës . Feuillets 101 • Rédaction du
7 septembre 1986.
238
----------------------------_..._-,_._-"'"

Plus significatifs et plus caractéristiques de la prise en compte par le législateur sénégalais de
l'existence des groupes sont les articles
1450 alinéa 2, 1451 du COCC qui exigent des
dirigeants de la société dominante d'informer dans leur rapport annuel, l'assemblée générale de
l'activité des filiales par branche d'activité et de faire ressortir les résultats obtenus (article 1450
alinéa 2 du eocC). En outre, ces mêmes dirigeants doivent annexer au bilan) un tableau qui doit
faire apparaître la situation des filiales et des participations (article 1451 du eoce). Il a été
signalé que cette information ne renseigne pas sur la situation du groupe (1). De ce point de vue,
une information véritable exigerait l'établissement d'un bilan consolidé fusionnant les bilans des
différentes sociétés et permettant ainsi de connaître l'actif et le passif du groupe dans son
ensemble (2). La pratique de la consolidation est connue au Sénégal parce que certaines sociétés
de la place" sont consolidées " en tant que filiales de sociétés étrangères. Mais, le législateur
sénégalais n'en fait état que dans le cadre étroit de la loi bancaire de 1990 (sur cette loi V. Supra
première partie de cette thèse).
>I!
Le caractère insuffisant de ces mesures de protection résulte, outre leur périodicité annuelle, du
fait qu'elles ne touchent pas les minoritaires des sociétés dominées alors que ce sont les plus
menacés. En effet, le devoir d'informer sur l'activité du groupe ne pèse que sur les dirigeants
des sociétés dominantes. II aurait été intéressant d'exiger de ces dirigeants qu'ils informent la
société dominée non pas seulement à l'occasion d'une prise de participation, mais au delà, à
l'occasion de toute évolution de leur pourcentage de participation. Quant aux dirigeants de la
société dominée) qui) le plus souvent, siègent dans les instances dirigeantes de la société mère, il
aurait été intéressant d'exiger d'eux. une information détaillée sur les rapports de leur société avec
la société mère (3).
En tour état de cause, l'insuffisance de la protection par I'inforrnation directe explique très
certainement les appels: fréquents aux institutions de contrôle que sont le commissaire aux
comptes et l'expert de minorité qui peuvent jouer un rôle important dans la détection des abus.
(1)
V. à ce propos l'opinion de G.FARJAT émise avant l'adoption de l'exigence des comptes consolidés en Frunce.
DroÎl économique Op. CiL page 203,
(2)
Sm' les groupes et la consolidation des comptes en France V. l'étude G. PETITEAU et P. SEVRAT in Le droit
des groupes de sociétés, ouvrage collectif précité DALLOZ 1992 pages 475 ct suivantes - Adde articles 357-1 ct
suivants, loi française du 24 juillet 1966 ajoutés par la loi du 3 janvier 1985.
(3)
V. Les propositions de l'étude du CREDA destinées à l'amélioration de l'information des associés. La
réglementation des conventions entre des sociétés ayant des dirigeants communs (voir article 1265 du COCC)
n'est pas d'une efficacité sans faille car les autorisations sont de la compétence des organes dirigeants
essentiellement du conseil d'administration dans la société anonyme de type classique par exemple.
239

2. La détection des abus par les institutions de contrôle
Les institutions de contrôle sont le commissaire aux comptes (articles 1355 et suivants du
cacC) et l'expert de minorité (article 1362 du COCe). Bien que différentes, ces deux
institutions ont en commun l'objectif suivant: s'assurer que le pouvoir majoritaire s'exerce bien
dans l'intérêt de la société. Aussi, tout fait, toute combinaison de nature à soumettre l'intérêt
social à l'intérêt d'une autre personne physique ou morale devra figurer dans les rapports du
commissaire aux comptes ou de l'expert de minorité, C'est dire l'importance de telles institutions
pour les intérêts minoritaires dans le cadre d'une société isolée. Dans l'absolu, l'objectif
ci-dessus est en complet porte à faux avec l'idée qui sous-tend l'existence d'un groupe de
sociétés à savoir, la possibilité de gérer une société au détriment de son intérêt propre et au
bénéfice d'une société dominante. Mais en poussant l'analyse, on s'aperçoit que cette forme de
gestion n'est pas forcément interdite. Elle a même été légalisée par le contrat de groupe. En
conséquence, les institutions de contrôle que sont le commissaire aux comptes et l'expert de
minorité entrent en parfaite harmonie avec la l' réglementation" des groupes à condition qu'elles
aient pour but de prévenir les abus et autres risques de lésion des droits d'une catégorie
d'associés.
En raison de la fréquence de dirigeants communs dans les groupes à structure sociétaire la
détection des abus dans le sens de la protection des intérêts minoritaires prend une importance
particulière. Ce qu'il convient de voir en distinguant le rôle du commissaire aux comptes er celui
de l'expert de minorité parce qu'ils n'ont pas les mêmes pouvoirs d'investigation.
a) La mission du commissaire aux comptes est de certifier la régularité et la sincérité des
états financiers et des opérations sociales. Il lui appartient également de veiller au respect de
l'égalité entre actionnaires en révélant toutes fraudes et irrégularités quelconques commises dans
la gestion de la société (article 1364 du eOCe). Dans ce but, la loi lui donne par l'article 1365
du COCC, un pouvoir de contrôle permanent lui permettant à toute époque de l'année d'opérer
toutes vérifications et tous contrôles qu'il juge opportuns. Ses investigations peuvent être faites
tant auprès de la société que des sociétés mères ou filiales au sens de l'article 1455 du COCc.
Cette mission du commissaire aux comptes se relie dans la même perspective à celle qui lui est
confiée par les dispositions relatives aux conventions soumises à autorisation (articles 1263 et
suivants du COCC) et celle qui consiste à relever les irrégularités et à les signaler au procureur
de la République (article 1369 du COCC).
240
---------------------------------".---,."

De ce bref rappel des principales facettes de la mission du commissaire aux comptes, on peut
retenir qu'il lui appartient de veiller au respect de l'égalité entre associés et que dans ce but la loi
lui a octroyé un certain nombre de moyens. La vérification de l'application de ce principe
fondamental du droit des sociétés qu'est l'égalité entre associés présente un intérêt considérable
dans notre perspective. Il s'agit pOUT le commissaire aux: comptes de vérifier que l'associé
majoritaire (c'est-à-dire la société mère dans le cadre d'un groupe) n'a pas fait prévaloir ses
intérêts en bénéficiant d'un avantage injustifié générateur d'une inégalité avec les minoritaires.
Nous voyons qu'un tel contrôle est intéressant pOUT les minoritaires car la constatation de la
rupture d'égalité entre associés peut être le prélude à une action fondée sur l'abus de majorité
(V. ci-dessous).
Mais en limitant les possibilités d'investigation du commissaire aux comptes aux seules sociétés
mères et filiales au sens de l'article 1455 du eoce, la loi restreint considérablement l'intérêt de
l'institution. En effet, dans le groupe, l'effet de domination d'une société sur une autre peut, non
seulement être indirecte mais, également résulter de la détention par la société dominante d'une
fraction de capital inférieure aux
50 % exigés par l'article 1455. Dans le même sens, le
commissaire aux comptes n'ayant ni à apprécier l'opportunité d'acte de gestion ni à apprécier la
gestion de la société, son rôle de vérification ne portera pas sur la confonnité à l'intérêt social
mais sor le strict respect de l'égalité entre associés (1).
De fait, il s'agît là aussi d'une limite aux pouvoirs du commissaire aux comptes qui peut se
contenter d'une simple vérification formelle du respect des prérogatives des associés: accès aux
assemblées, vote, droit aux dividendes sans jamais se préoccuper des 11 irrégularités quelconques
commises dans la gestion de la société Il (article 1364 alinéa 4 du COCC). Il semble que dans la
pratique, les commissaires aux comptes limitent volontairement leurs pouvoirs d'investigation et
de vérification. On ne peut le leur reprocher car ils sont rémunérés par ceux qu'ils ont en charge
de contrôler. Aussi, une évolution des mentalités est-elle souhaitable dans ce cas précis.
(1)
A propos de son homologue français qui a la même mission Ct les mêmes pouvoirs, Mf. PAILLUSSEAU précise
"il ne lui appartient pas de sortir du domaine qui est le sien et pour lequel il a été formé et
a acquis une expérlence professionnelle. Son intervention ne se situe donc pas au niveau de
la gestion mais à celui de la régularité et de la sincérité de la relation de la gestion dans les
livres et documents sociaux". Les groupes de soclëres, analyse du droit positif français et perspectives de
réforme RTD Corn. 1972 - Page 812 - V. ni;> 57 page 833.
241

b) Le commissaire aux comptes n'a pas pour mission de contrôler la gestion sociale. Ce rôle est
dévolu à l'expert de
minorité. L'article 1362 du coce autorise un ou plusieurs
actionnaires, pourvu qu'ils détiennent au moins dix pOUf cent du capital social, à demander en
justice la désignation d'un expert pour examiner certaines opérations de gestion qui leur
paraîtraient critiquables. Cet expert établit un rapport qui doit recevoir une certaine publicité par
communication aux organes d'administration de la société et à l'assemblée générale (1). On
remarquera que le texte de l'article 1362 du COCC qui organise l'expertise de minorité est une
véritable copie de l'ancien article 226 de la loi française du 24 juillet 1966. Aussi. la tentation
est-elle grande de soumettre le texte sénégalais à la même interprétation qu'en avaient faite la
jurisprudence et la doctrine françaises (2). D'après cette interprétation, l'expert de minorité ne
peut être attributaire des pouvoirs d'investigation du commissaire aux comptes. Il ne peut mener
ses enquêtes que sur les opérations de la société dans laquelle se trouvent les minoritaires.
(1)
Article 1362 du coce - Un ou plusieurs actionnaires représentant au moins le dixième du capital social peuvent
demander en justice ta désignation d'un expert chargé de présenter un rapport Sur une Ou plusieures opérations de
gestion.
S'il est fait droit à la demande, la décision de justice détermine l'étendue de la mission et des pouvoirs de l'expert,
dont elle fixe les honoraires ainsi que le montant de la provision dont le ou les demandeurs devront s'acquitter.
Le rapport est adressé au demandeur, ainsi que, selon le cas, au conseil d'administration ou au conseil de gestion.
Ce rapport doit en outre être annexé à celui établi par les commissaires aux comptes en vue de la prochaine
assemblée générale et recevoir la même publicité.
(2)
Sur le texte français et son interprétation V. note CONTIN et HOVASSE, L'expert de minorité dans les sociétés
pm actions, D. 1971, Chr, page 75 ; CHARTIER, L'expertise de l'article 226 de la loi du 24 juillet 1966, Jep
1972, r, 2507 ; J.P. SORTAIS, Rapport sur l'expertise de J'article 266, G.P. 1975,1, Docl.r. page 28 ; L, BOY,
Réflexions sur le sort de l'expertise de minorité, D. 1980, chr. page 79.
242

Il n'a pas à s'occuper des autres sociétés du groupe. On a dit à ce propos que rt l'obstacle le plus
sérieux auquel se heurte la mission de l'expert tient au fait que celle-ci n'est point adaptée aux
groupes de sociétés, alors que ces derniers sont un composant considérable de la vie
économique " (1). Bien qu'en France, une loi du 1er mars 1984 est venue élargir
considérablement le champ d'application de l'article 226 de la loi du 24 juillet 1966 (2),
l'interprétation restrictive demeure: on ne peut, par l'article 226 de la loi du 24 juillet 1966,
obtenir une expertise générale sur la situation de la société (3) et l'expert ne peut exercer un
contrôle de type comptable (4).
Rien dans le texte de l'article 1362 du COCC n'autorise à retenir l'interprétation restrictive du
droit français à propos de l'article 266 de la loi du 24 juillet 1966. La mission de l'expert n'est
pas du tout délimitée dans le texte. Aussi, le juge peur, en toute légalité, lui confier une mission
aussi
inquisitoriale que celle des commissaires
If
aux comptes" (5).
(1)
L. BOY, Réflexions sur le sort de l'expertise de minorité D. 1980 précité n" 52 - Adde J. PAILLUSSEAU, Les
groupes de sociétés. Analyse du droit positif français et perspectives de réformes - RTD Corn. 1972 Spec,
page 836. Dans cet article cet auteur dresse un ensemble de limites qui permettent de douter que l'expertise de
minorité protège efficacement les minoritaires.
(2)
A tel point qu'on ne parle plus d'expert de minorité mais d'expert de gestion. Aujourd'hui, les salariés peuvent
utiliser cette voie de contrôle qui est également ouverte aux minoritaires d'une SARL. V. A. BRUNET et II.
GERMAIN. L'information des actionnaires et du comité d'entreprise dans les sociétés anonymes depuis les lois du
28 octobre 1982, du l er mars 1984 et du 25 janvier 1985, Revue des sociétés, 1985 - Pages 1 et suivantes.
(3)
Casso Corn. 15 juillet 1987, Petites affiches. Il janvier 1988 page 2 - Note Pierre MüRETII (le demandeur doit
indiquer quels actes de gestion sont critiqués).
(4)
Casso Corn. 29 novembre 1983,Revue des sociétés 1984 page 317· Note Y. CHARTIER-
Cass. Corn. 16 juillet 1991, Quotidien juridique du 15 octobre 1991 • Page 2.
(5)
V. D, SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme Op. CiL - Page 101.
243

L'absence totale de décisions de justice sur la question au Sénégal, les critiques d'une partie de
la doctrine française (1), la résistance de certaines juridictions du fond en France (2) et les
récentes précisions apportées par la cour de cassation française (3) sont des indices permettant
une telle conclusion.
En tout état de cause, la plu pan des conventions que les dirigeants
définissent
comme
" courantes et conclues à des conditions normales t1 au sens de l'article 1264 du CQCC pour les
faire échapper aux autorisations préalables et au vote des instances compétentes (articles 1263 ct
1265 du eOCe) entrent dans la mission de l'expert de minorité. On pense précisément aux
multiples contrats de collaboration, subordination ou quasi-intégration, entre entreprises, qui
traduisent toujours une certaine aliénation de l'indépendance économique de la société et qui
cependant ne sont pas portés à la connaissance des actionnaires (4), Ces opérations présentent
un risque considérable pour les minoritaires lorsqu'elles se réalisent, de surcroît, entre sociétés
unies par des liens de capital et ayant les mêmes dirigeants (5).
L'article 1362 du COCC ne comportant aucune sanction qui lui soir propre, il semble que le
législateur en a fait un moyen complémentaire d'information destiné, dans le cas où les
conclusions du rapport leurs sont favorables, à permettre aux minoritaires de s'y fonder pour
invoquer un abus de majorité ou pour demander la nomination d'un administrateur provisoire.
En ce sens l'institution est bien un instrument de détection voire de preuve de l'abus de droit.
Elle ouvre de façon quasi certaine la voie à la sanction des comportements répréhensibles des
dirigeants du groupe vis-à-vis de la minorité.
(1)
Michel JEANTIN, Droit des sociétés. Op. Cit. page 158 ; L. BOY article précité.
(Z)
V. Not. C.A. d'Orléans 22 novembre 1971. Jep 1972. II. 17154 note Y. GUYON qui décide que" la défense par
les actionnaires minoritaires, de leurs intérêts propres et des intérêts sociaux telle qu'elle est instituée par l'article
226, ne peut être efficace que dans la mesure où l'expert aura la possibilité de donner son avis Sur tous les actes de
gestion critiqués dont ni le nombre ni la nature ne sont délimités par la loi ".
(3)
Casso Com. 22 mars 1988 ClIO mai t988. Petites affiches du 23 mai 1988 page 4, Note Pierre MORETTI
(possibilité pour le juge de fixer à l'expert une mission consistant à vérifier les relations que la société du
minoritaire demandeur entretient avec deux autres sociétés dont les gérants détenaient la majorité des acuons de la
société du minoritaire et en assuraient la direction).
(4)
D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme. Op. Cil. page 169.
(5)
D'où l'intérêt des décisions précitées de la Ch. Corn. de la cour de cassation française du 22 mars 1988 Cl du
10 mai 1988.
244

B - Les sanctions des conséquences dommageables de la gestion du groupe
Dans les groupes fondés sur les liens de capital, il n'y a pas une institutionnalisation du droit pour la
société dominante d'imposer sa "politique
à
fi
la filiale. L'autonomie des sociétés fondée sur le principe
de la personnalité morale interdit, contrairement à l'hypothèse du contrat de groupe, que la société mère
Ou le groupe tout entier puisse effectuer à son profit des opérations au détriment de l'intérêt social de la
société contrôlée. Aussi a-t-il été nécessaire d'accorder aux sociétés dominées des armes pour défendre
leurs intérêts. En ce sens, " bien loin d'être un système contraignant, la mise en oeuvre des sanctions
d'une gestion dommageable de la majorité est la contrepartie, toute virtuelle et donc légère, de la liberté
de gestion laissée aux organes sociaux. (1). A cet égard, deux types de protection peuvent jouer au profit
des minoritaires: l'action en nullité des décisions des organes sociaux dictées par les intérêts de la
société dominante (abus de majorité) et l'action en recherche de la responsabilité civile ou pénale des
dirigeants sociaux.
1. L'action en nullité pour abus de majorité
Elle peut permettre à la minorité de remettre en cause les décisions de la majorité contraires à l'intérêt
social (2). La jurisprudence française a depuis longtemps admis cette solution (qui ne figure pas
dans le droit des sociétés) en ces termes: toute décision prise rr contrairement à l'intérêt social et
dans runique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des membres de la
minorité" est annulable (3). En fait, il s'agit comme on l'a déjà souligné, du développement dans
un but moralisateur de la théorie de l'abus de droit née en matière de propriété (4).
(1)
Les groupes de SOCiétés, une politique législative - Op. CiL page 303,
(2)
V. en droit français D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme. Sirey ]969 ; Addc Jcan .
Yves CHOLEY-COMUE note sous Corn. (\\ juin ]990 D. 1992·2· Page 56.
(3)
Casso Corn. 18 avril 1961 lCP 1961·1I" 12164 Note D. B.; Casso Corn, 22 avril 1976 G.P, 1977, 1, page 157
nole M. GERMAIN; V. en dernier lieu Casso Corn. 6 juin 1990 - D. 1992,2, page 56 note CHOLEY"COMBE.
(4)
Les groupes de sociétés .... CREDA Op. Cit. - Page 303.
245

Toutefois, dans ses propositions les plus récentes, la doctrine française tente une différenciation
des notions d'abus de droit et d'abus de majorité. Cette dernière se rattachant à la théorie
générale du pouvoir postule l'analogie avec le concept de détournement de pouvoir lié au droit
administratif (1).
L'utilisation par le juge sénégalais de la notion d'abus de majorité ne devrait poser aucune
problème. L'absence de décisions jurisprudentielles sur la question n'est pas un obstacle
dirimant. Dès l'instant où notre droit des sociétés admet la loi de la majorité comme principe du
fontionnement et de prise de décisions dans les sociétés commerciales, il devient possible par
application de l'article 122 du eocc d'instituer un contrôle judiciaire des décisions de la
majorité qui seraient prises dans l'intention de nuire à la minorité ou contraires à leur destination
(2). Ainsi, toute décision d'un organe social qui serait prise au profit d'une autre société doit
encourir, malgré sa régularité formelle, le reproche d'abus de majorité parce que lésant l'intérêt
de la société. Dans une telle décision, les majoritaires ont utilisé leurs droits de vote non pas
dans le dessein de favoriser la société dans laquelle ils exercent ces droits mais pour favoriser
une autre société à laquelle ils sont personnellement liés. Ainsi, en agissant dans leur seul intérêt
ou dans l'intérêt du groupe, les membres de la majorité méconnaissent le but poursuivi par la
société commerciale: la recherche en commun d'un bénéfice ou d'une économie (3).
Les hypothèses dans lesquelles l'abus de majorité peut être relevé sont nombreuses et variées.
La plus caractéristique est relative à la mise en réserves facultatives des bénéfices de la société.
Dans ce cas l'abus est constitué par la non distribution systématique des bénéfices corrélative à
des avantages excessifs consentis aux dirigeants majoritaires (4) (qui peuvent être des
représentants de la société mère).
(1)
V, Emmanuel GAILLARD, (Le pouvoir en droit privé, Economica 1985. nOs 80 et suivants) qui se fonde sur le
fait que les tribunaux: déclaraient abusives les décisions de la majorité en sc fondant non pas sur l'intention de
nuire à la minorité mais Sur le fait que la décision en cause était contraire à l'intérêt de la société; ce qui éloigne la
notion des principes de la responsabilité civile. Compr. avec l'article 122 du COCC " Commet une faute par
abus de droit, celui qui use de son droit dans la seule intention de nuire à autrui, ou qui en
rait un usage contraire à sa destination".
(2)
V. le texte de l'article 122 du COCç à la note ci-dessus.
(3)
E. GAILLARD, Le pouvoir en droit privé. Op. Cit. - page 60.
(4)
V. Note de CHQLEY . COMBE sous Corn. 6 juin 1990 D 90 . page56.
246

L'abus est également constitué par la décision de vendre un produit on un service à un prix
au-dessous du
marché, assortie la plupart du temps d'une exclusivité au profit de la société
mère; idem pour le fait d'imposer à une société de cesser une production rentable au profit d'use
autre, tout comme le fait de lui faire verser ses liquidités à une autre ayant besoin de crédit (1).
Bien que la loi sénégalaise sur les sociétés commerciales ne prévoie pas l'abus de majorité
comme cas de nullité d'actes ou de délibérations sociales, il est possible par analogie avec les
solutions dégagées par la jurisprudence française, d'admettre l'abus comme cause de nullité
aussi bien des délibérations des assemblées d'associés que des organes d'administration (2). En
tout état de cause, pour son efficacité, la sanction de la nullité de la décision abusive doit être
couplée avec la mise en oeuvre de la responsabilité des dirigeants (représentant la société mère
dans la filiale).
2. Les minoritaires qui prétendent avoir été victimes d'abus peuvent agir contre les associés fautifs
en responsabilite civile et en responsabilité pénale.
* D'après la loi n? 85-40 du 29 juillet 1985, les dirigeants des sociétés commerciales sont
civilement responsables envers la société de toute infraction aux lois et réglernents applicables
aux sociétés, de toute violation des statuts ainsi que de toute faute de gestion (3), La notion de
faute de gestion n'est pas définie dans la loi. On s'accorde généralement à y voir tous les actes
des dirigeants qui sont contraires à l'intérêt social (4),
,--,----~---------------~-------------
(1)
V. les groupes de sociétés
_
CREDA ~ Op. Cit. page 306
(2)
Pour les assemblées extraordinaires V. Com. 7 juillet 1980 BUll Civ.IV nO 287 ; Trib, Corn. Paris 29 juin 1981
Revue des sociétés 1982, page 791 ; Note GUIBERTEAU.
Pour les assemblées ordinaires, il est souvent fait état de la violation de l'affectio societatis. V. Yves G DYON,
Droit des affaires, Op. Cit. page 453.
Pour le conseil d'administration V. Paris 30 mars 1977, Revue des sociétés . Page 470 note J. II.
(3)
Articles 1209 du COCC (SARL) et 1380 du COCC (SA). Bien que non prévue pour les SNe, on estime que le
principe de cette responsabilité s'applique à toutes les formes de sociétés. On peut également tenir pour équivalent
les notions de " fautes commises dans leurs fonctions " et " fautes commises dans leur gestion" que la loi
emploie respectivement dans l'article 1208 et dans l'article 1380 du COCC.
(4)
V. Not. M. JEANTIN, Droit des sociétés, Op. Cit, page 139.

Dès l'instant où une société est la filiale d'une autre et que ses dirigeants, sur les injonctions de
ceux de la société mère. violent l'intéret social. par exemple en procédant à des transferts de
bénéfices, il sera possible sur le fondement des articles précités, de retenir la responsabilité civile
des dirigeants de la filiale. Les minoritaires disposent à cet effet d'une action dite sociale qui se
prescrit par trois ans et qu'un associé seul peut exercer (1). Aucune entrave ne doit pouvoir
contrarier cette action sociale qui est qualifiée d'ordre public par l'article 1382 du coce ; aussi.
les clauses statutaires d'irresponsabilité sont nulles, de même que celles qui soumettent le droit
d'agir à l'autorisation de l'assemblée générale.
'" Au plan pénal, les artices 1491 et 1502 du COCC prévoient des peines de prison ou d'amende
à l'encontre des dirigeants de sociétés qui, de mauvaise foi, auront fait des biens ou du crédit de
la société, ou encore des pouvoirs qu'ils possédaient, un usage qu'ils savaient contraire à
l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans
laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement. Ainsi, outre l'élément moral (la
mauvaise foi) et la violation de l'intérêt social, les textes exigent un acte accompli dans un but
d'intérêt personnel ou dans l'intérêt d'une autre société. En droit français. l'abus de biens
sociaux fait J'objet d'un important contentieux et d'importantes études doctrinales quant à son
application au phénomène des groupes de sociétés (2). Dans son dernier état, la jurisprudence
française fait de l'existence du groupe un moyen de contourner l'incrimination d'abus de biens
sociaux. Pour échapper à cette incrimination, It le concours financier apporté, par les dirigeants
de fait ou de droit d'une société à une entreprise du même groupe dans laquelle ils sont
intéressés directement ou indirectement, doit être dicté par un intérêt économique, social ou
financier, commun, apprécié au regard d'une politique élaborée pour l'ensemble de Ce groupe;
et ne doit ni être dépourvu de contrepartie, ou rompre l'équilibre entre les engagements
respectifs des diverses sociétés concernées, ni excéder les possibilités financières de celle qui
en supporte la charge Il (3).
(1)
C'est l'action sociale exercée ut singuli - V. article 1209 alinéa 3 du COCC et article 1381 du même code.
(2)
V. Not. LEAlITE, La reconnaissance de la notion de groupe en droit pénal, JCP 1973, l, 2551 ; TROCHU,
JEANTIN et LANGE. Des applications particulières du droit pénal des sociétés au phénomène économique des
groupes de sociétés D. 1975, 1, 7 ; BOULOC. Droit pénal et groupe d'entreprises, Revue des sociétés 1988,
page 181 ; G. SOUSI, Intérêt du groupe et intérêt social, JCP 1975 Ed. CI, II n? 11816 ; Casso Crim. 4 février
1985 D. 1985 page 478. note D. OBI.. ; Jep 1986, II, n" 20585 note W. JEANDIDIER ; Casso Crim. 13 février
1989. Revue des sociétés 1989 page 692, note B. BOULOC.
(3)
Cass. Crim. 13 février 1989 qui ne fait que confirmer la jurisprudence ROZENBLUi\\1 de la même formation de la
courde cassation rendue le 4 février 1985, V. noteci-dessus.
248

De fait, cette jurisprudence fait de l'intérêt du groupe un fait justificatif des mouvements de
fonds entre les sociétés d'un même groupe (1). La transposition d'une telle jurisprudence
restrictive des droits des minoritaires ne s'avère pas impossible dans le droit positif sénégalais
qui connaît déjà la notion d'intérêt de groupe consacrée, à propos du contrat de groupe, par
l'article 1443 alinéa 3 du eoce. En définitive, sous réserve de cette limite, les minoritaires
peuvent utiliser les dispositions relatives à l'abus de biens sociaux pour mettre en cause la
responsabilité pénale des dirigeants qui auront sacrifié leur société au profit d'une autre.
*
:1<
:1<
En conclusion de cette étude sur la protection des intérêts minoritaires, nous pouvons retenir que le doit
n'est pas désarmé devant les problèmes juridiques posés par les groupes de sociétés. Il est possible
d'envisager un encadrement juridique du pouvoir économique que confère le groupe sans une remise en
cause fondamentale de ce pouvoir.
Nous savons à présent que le groupe consacre l'existence d'une unité de direction ou de décision qui est
organiquement assurée par la présence dans les organes dirigeants des sociétés dominées d'une majorité
de dirigeants représentant la volonté des contrôlaires du groupe (groupe à structure sociétaire). Cette
unité peut également être assurée par des clauses de dépendance (groupe à structure contractuelle). Cette
volonté des contrôlaires peut s'appliquer contre celle des intérêts minoritaires ou dominés d'où la
réaction de ces derniers dans la recherche de moyens de protection.
Nous avons pu constater tout au long de cette section première qu'autant le droit classique des sociétés
et des contrats que le droit plus moderne inspiré par des préoccupations liées à l'existence des groupes.
offrent des solutions aussi bien préventives que réactives. Cependant, cette protection n'arrive pas à
faire coïncider le pouvoir économique et le pouvoir juridique. De fait, on considère le pouvoir
économique comme une donnée dans les relations juridiques. Seuls sont visés et prohibés, les abus de
ce pouvoir à l'égard des intérêts minoritaires.
Cette remarque vaut certainement pour la protection des créanciers qui sont des tiers à la structure du
groupe.
(1)
Y. Alain Vlk"'mIER, Les opérations financières au sein des groupes de sociétés (Etude de deux confirmations
récentes) lep 1985 Ed. G. r, nO 3188.
249

SECTION 2 : LA PROTECTION DES CREANCIERS SOCIAUX
'f
Là où est le pouvoir notamment financier, doit être la
responsabitlté" (G. FARJAT - Droit économique ~PUF .
Thémis 1982 p. 212).
" Mieux que beaucoup d'autres, le droit des affaires
s'efforce de maintenir l'équilibre entre l'autorité ct la
responsabilité,
pierre
de
touche
juridique
de
la
démocratie. Il (Cl. CHAMPAUD, Le droit des
affaires, PUF, "Que sais-je? n? 1978 p. 70).
Toute personne pouvant prétendre à une prestation de la part de l'une des sociétés du groupe pourrait
être considérée comme créancière de cette dernière. Dans un sens exhaustif, les obligataires, les
fournisseurs et prêteurs, les clients. les salariés voire même l'Etat sont des créanciers. Devant
l'impossibilité de traiter globalement de la situation de tous ces créanciers en puissance et, dans un souci
didactique imprimé par les besoins de la présente thèse, il convient de limiter nos investigations à
l'étude de la protection des créanciers de droit commercial privé. Les question liées à la protection des
intérêts de l'Etat et de ceux des salariés feront l'objet d'une étude spécifique (V. Infra Ch. If).
Les créanciers ainsi circonscrits sont des tiers au groupe de sociétés. N'ayant en principe des rapports
qu'avec une des sociétés du groupe, le principe de l'autonomie patrimoniale et celui de la relativité des
conventions leur interdisent toute visée sur un patrimoine autre que celui de leur débiteur. Ces
constatations compliquent singulièrement la tâche de l'analyste mais aussi, la situation des créanciers
d'une société insérée dans un groupe. Le concept de créancier du groupe devra se frayer un chemin
pour sa consécration en droit positif car la notion de dette du groupe n'est pas encore bien accueillie par
le droit classique...
Pourtant, le déplacement du moteur de l'activité commerciale de la société isolée vers le groupe de
sociétés comporte de graves dangers pour les créanciers. En effet, dans le rapport de domination que
crée le groupe, le pouvoir et la responsabilité ne concordent plus. On oppose aux créanciers un
cloisonnement patrimonial alors que le détenteur du pouvoir (la société dominante du groupe) a la
possibilité d'abuser de la perméabilité du groupe jusqu'à priver le capital et l'actif des sociétés sons
domination de toute réalité (participations croissées et circulaires, prix de cession interne...). Un autre
danger pour les créanciers réside dans la possibilité dont dispose la société dominante de contraindre la
société dominée à conclure des affaires qu'elle n'aurait pas conclues étant indépendante. Si ces affaires
se révèlent désastreuses pour cette dernière, ses créanciers n'ont, en principe, pas le droit de s'en
prendre à la société dominante.
250

Devant ces dangers, l'intérêt des créanciers sera la protection du patrimoine de la société dominée qui ne
doit pas être entamé par la domination. C'est une chose difficile à réaliser au plan juridique. Cependant,
à défaut de permettre aux créanciers d'intervenir directement dans les opérations commerciales voire
dans la gestion d'une société ou du groupe pour protéger leurs intérêts, le législateur et la jurisprudence
leur ont offen un corps de regles destiné à atténuer ou à contourner les dangers ci-dessus. Ces règles
peuvent être étudiées selon le même clivage que celui utilisé pour la protection des intérêts minoritaires
internes au groupe (Y. Section 1 ci-dessus). Après la protection préventive (§.1), nous verrons la
protection réactive (§.2) des créanciers en face d'un groupe de sociétés.
§.1
La prQt~s:ti2n u.rf.v~ntive des créanciers
Il ne s'agit pas d'empêcher ou de dresser un obstacle à la naissance du groupe, mais d'en prendre acte
pour se protéger contre d'éventuels désagréments. C'est, nous y revenons, le sens de la protection
préventive qui se présente ici sous deux aspects complémentaires. Le premier est destiné à renseigner
les tiers sur l'existence d'un groupe et éventuellement sur les risques attachés à cette forme
d'organisation des sociétés. Le second prend en compte cette information pour contourner, par un
système de garantie, les risques d'insolvabilité des sociétés groupées et plus particulièrement des
sociétés sous domination. En principe, les créanciers de ces derniers sont beaucoup plus exposés que
ceux des sociétés dominantes (1). On voit qu'à ce stade, il ne s'agit pas de réparer les conséquences
dommageables du fonctionnement du groupe. On veut juste éviter que ces dommages se réalisent. Pour
y arriver, le système de la protection préventive devra s'attaquer de manière directe aux mécanismes du
groupe dont le fonctionnement abusif peut entrainer des risques de lésion des droits des créanciers. En
conséquence rien ne nous semble plus efficace que de rendre ostensible la naissance du groupe
pour permettre aux créanciers de se prémunir par les mesures de sauvegarde que sont les
garanties. Ainsi, nous étudierons la protection préventive par le biais de l'information des créanciers
(A) et par celui des garanties contre l'insolvabilité des sociétés dominées (B).
(1)
Michael BüLT, La protection des créanciers sociaux contre les conséquences de la domination, Thèse Droit
Université de Lausanne (Suisse) 1988.
251

A - La protection préventive des créanciers par l'information
la publicité légale
Telle que nous l'envisageons ici, l'information préventive a pour objectif d'éviter que les créanciers ne
s'engagent à la légère envers cette débitrice atypique qu'est la société juridiquement indépendante mais
économiquement dépendante. En réalité, cette information n'a pas pour objet immédiat de supprimer les
risques de lésion des intérêts des créanciers mais de les avertir sur l'existence de ces risques.
Cette forme d'information, très prisée en droit commercial dès lors qu'il est question de protéger les
droits des tiers à une situation juridique, est plus connue sous l'appelation de publicité légale (1).
En matière de groupes de sociétés, la publicité peut revêtir deux significations que rien n'empêche de
combiner ici dans la perspective de la création d'un droit des groupes et, surtout pour une protection
plus efficace des créanciers sociaux.
Dans un premier sens très trivial, la publicité peut se limiter à révéler aux tiers l'existence du groupe: on
parlera de publicité du groupe. Mais, la publicité peut aller plus loin en se rapportant à un contenu qui
vise à la fois l'état et les comptes du groupe: on parlera alors de publicité de groupe. C'est le second
sens dans lequel la publicité peut servir à fournir des informations susceptibles d'être utilisées pour
l'établissement des garanties et pour permettre aux créanciers d'exiger plus facilement des
dédommagements pour atteinte à leurs droits.
La législation sénégalaise et sa jurisprudence connaissent mieux la publicité du groupe que les
dispositions légales sur le contrat de groupe organisent parfaitement. En revanche, la publicité des
comptes du groupe est à l'état de balbutiement. Seule la loi bancaire (loi uniforme des pays de l'Union
Monétaire Ouest Africain - UMüA) d'introduction très récente l'envisage expressément (2). Voyons
successivement la publicité du groupe (1) puis la publicité de groupe (2).
(1)
Yves GUYON. Droi! des affaires, Economica 1986 pages: 888 et suivantes.
(2)
L'article 30 de la loi nO 90-06 du 26 juin 1990 portant réglementation bancaire dispose de son alinéa 2 ; "Ils (les
banques et établissements financiers) sont tenus d'établir leurs comptes sous une forme consolidée, conformément
aux dispositions comptables et autres régies arrêtées par la Banque Centrale" - sur cette loi V. JORS n° 5361 du
28 juillet 1990 - page 361.
252

1. La publicité du groupe: l'information des créanciers sur l'existence du groupe
L'existence d'un groupe de sociétés peut être révélée aux tiers par l'intermédiaire de la publicité
commerciale destinée à vanter les mérites d'un produit ou d'une entreprise en vue d'attirer une
clientèle composée de consommateurs de plus en plus exigeants. Au Sénégal malgré (ou à cause
de ?) l'afro-pessimisme, il est devenu banal de voir s'afficher aussi bien dans la presse que sur les
panneaux: publicitaires, des ramifications internationales des sociétés de la place. De fait,
l'appartenance à un groupe international est aujourd'hui présenté comme un label de qualité dans
l'économie sénégalaise (1). Mais de cette forme de publicité, les créanciers ne peuvent tirer des
conséquences juridiques certaines. Ils ne peuvent y voir que des indices et autres présomptions de
l'existence du groupe.
En revanche, la publicité "de jure", celle qui permet d'avancer avec certitude que le groupe existe,
celle-là même qui est un élément fondamental de l'existence d'un droit des groupes et qui doit
commander l'opposabilité aux créanciers de la constitution du groupe, n'est pas encore bien
organisée. Cependant, on ne peut pas nier son existence. La loi l'a officiellement consacrée pour
le contrat de groupe. On peut trouver ses traces dans les groupes contractuels reposant sur une
exclusivité de prestations tout comme dans les groupes sociétaires empruntant la voie des apports
d'acquisition du contrôle. C'est uniquement dans les groupes se constituant par la voie de la
cession de contrôle (cessions de parts ou d'actions) qu'une telle publicité pose problème.
Reprenant un clivage qui nous est familier, nous verrons la publicité du groupe contractuel (a)
puis celle du groupe sociétaire (b),
(1)
Par exemple, dans "Le Soleil" du 23 mars 1992, le groupe français TOTAL s'affiche ouvertement. On y apprend
que ce groupe pétrolier se situant parmi les 5 premiers groupes pétroliers en Europe, est présent dans 35 pays du
Continent Africain. Au Sénégal, le groupe TOTAL contrôle à 90 % SENOAZ spécialisé dans le stockage et la
distribution du gaz.de butane; la "SEIGNEURIE-AFRIQUE" qui fabrique et commercialise des peintures, vernis
et revêtements décoratifs est une filiale à 100 % de TOTAL qui, en outre. détient de nombreuses participations
dans les sociétés suivantes : Compagnie Sénégalaise des Lubrifiants (CSL), Société des Produits Pétroliers (SPP),
Société Africaine de Raffinage (SAR), SMCADY (Stockage de Produits Aviation), Société de Génération des
Huiles (SRH).
253

a) La publicité du groupe à structure contractuelle
Le droit positif sénégalais contient un certain nombre de dispositions qui peuvent conduire
l'analyste à élaborer, sans grandes difficultés, un système efficace de publicité de tous les
contrats établissant une domination d'une société sur une autre. Il suffit pour cc faire, de
s'inspirer du système élaboré aussi bien pour le contrat de groupe (4e partie du COCC) que pour
les contrats d'exclusivité (2e partie du COCC et décret n? 70-1335 du 7 décembre 1970 pris en
application de l'article 275 du eoce) (1).
* A propos du contrat de groupe, une combinaison des articles 1444 al.2 et 1446 al. 5 du
COCC organise cette publicité.
Le premier de ces textes (art. 1444 al. 2) dispose: "Le projet de contrat de groupe est déposé
au siège social de chacune des sociétés intéressées el au greffe du tribunal régional dans le
ressort duquel chaque société a son siège social. Ce projet de contrat fait l'objet d'une
publicité dont les modalités sont fixées par décret". Ce décret n'est toujours pas intervenu.
Toutefois, dans le projet de décret du Ministère de la Justice, un article 200 énonce que le
projet de contrat de groupe prévu par l'article 1444 du eoce est "inséré dans un journal
habilité à recevoir les annonces légales dans le département du siège social de chacune des
sociétés membres du groupe",
Ainsi, le projet de contrat de groupe doit être connu des tiers. Il en est de même du contrat
définitif car, à son propos, l'article 1446 aL5 du coec dispose: "Le jugement définitif
homologuant le contrat de groupe est mentionné au registre du commerce et du crédit mobilier
et inséré par extrait dans un journal d'annonces légales du siège des sociétés concernées par la
constitution du groupe", Ici, il n'est même pas besoin de préciser par décret les modalités de
la publicité, la loi s'en charge directement.
* Les contrats d'exclusivité sont égaiement soumis à publicité dès leur état de projet. C'est
le décret précité du 7 décembre 1970 pris en application de l'article 275 du eoce qui
organise la révélation de tels contrats aux tiers dont les créanciers. Ces conventions
d'exclusivité présentent une telle importance que les pouvoirs publics ont subordonné leur
validité et leur licéité à leur approbation par le Ministre chargé du Commerce. Le décret
ci-dessus visé précise dans son article 6 que dans les 48 heures précédant le dépôt de tout
projet de contrat d'exclusivité au Ministère du Commerce, "une annonce est insérée à la fois
dans unjoumal d'annonces légales et au Bulletin de la Chambre de Commerce de Dakar", En
outre, cette annonce "doit informer les personnes intéressées qu'elles peuvent consulter le
projet de contrat à la Direction du Commerce 'Intérieur et des Prix",
(1)
Le décret n? 70-1335 du 7 décembre 1970 est reproduit dans le lORS du 2 janvier 1971 ct dans le Code des
Obligations Civiles et Commerciales annoté pal" Maître Moustapha NDOYE, EDJA 1991.

Ainsi, bien avant leur entrée en vigueur, autant le contrat de groupe que les contrats
d'exclusivité doivent être révélés aux tiers dont les créanciers.
Il est vrai que la catégorie des contrats établissant une relation de dépendance d'une société à
l'égard d'une autre est plus vaste que les deux types de contrats ci-dessus. Toutefois, il nous
semble que rien ne s'oppose, à priori) à la généralisation de la publicité de ces contrats à tous
les contrats de domination établissant un lien de groupe entre deux. sociétés. Au contraire, la
situation des créanciers des sociétés contractantes, plus précisément ceux des sociétés
dominées, milite en faveur d'une telle extension. D'ailleurs, n'est-ce-pas dans un souci de
protection des tiers que l'article 619 du coce rend obligatoire la publication de tout contrat
de location-gérance d'un fonds de commerce dans un journal d'annonces légales?
b) La publicité du eroupe à structure sociétaire
Le groupe à structure sociétaire est celui qui se constitue selon des modalités empruntées au droit
des sociétés. Le lien de domination n'est pas contractuel mais financier.
Nous avons vu que les modalités d'établissement d'un tel lien sont de deux types. Le premier
repose sur les techniques de l'apport d'acquisition du contrôle, à savoir l'apport à une société
nouvelle (apport simple ou apport partiel d'actif) et l'apport en vue de l'augmentation du capital
de la future filiale. Le second type est la cession de contrôle qui se présente sous la forme de
l'achat de droits sociaux émis par la société ciblée (1).
Bien que toutes ces opérations puissent conduire à un résultat identique, savoir la création d'un
groupe de sociétés. elles n'en sont pas moins soumises à des régimes juridiques différents car
chacune d'elles possède ses propres particularités. Toutefois, représentant des opérations d'une
certaine gravité dans la vie d'une société (elles conduisent presque toutes à des modifications
statutaires). la plupart d'entre elles sont soumises à une certaine publicité destinée à l'information
des associés et des tiers. En conséquence, la tâche de l'analyste peut être grandement facilitée ici
par le traitement légal de ces opérations.
(1)
Sur toutes ces questions V. La première partie de ces travaux. Not. le Titre II relatif aux formes juridiques de la
concentration économique.
255

Il est vrai qu'il ne s'agit pas d'une publicité spécifique destinée à renseigner les créanciers sur
l'existence d'un groupe de sociétés. Mais dès lors que l'opération peut avoir pour résultat la
création d'une telle entité, on peut l'utiliser comme telle. Par ailleurs, il appartiendra à un
législateur soucieux de la réglementation des groupes, de s'appuyer sur cette forme de publicité
pour la systématiser et la généraliser à toutes les opérations établissant des liens financiers de
domination d'une société sur une autre. La publicité des liens financîers, telle qu'instituée par
l'anicle 1450 du eoce à destination des associés, peut être élargie vers les créanciers qui ont
besoin des mêmes égards que les associés (1).
En attendant. il convient de constater que toutes les techniques juridiques de constitution d'un
groupe de sociétés ne sont pas ostensibles aux yeux des créanciers. Il en est ainsi de la plus
usitée d'entre elles, la cession d'actions. En revanche, pour toutes les autres opérations servant
de support juridique à la création d'un groupe. la loi impose une certaine forme de publicité qui
peut servir aux: créanciers. Voyons la publicité dans l'apport d'acquisition du contrôle puis dans
la cession de contrôle.
:+: La publicité dans l'apport d'acquisition du contrôle
L'apport d'acquisition du contrôle est celui qui permet à une société d'obtenir, en contrepartie
de son apport, un nombre, de titres suffisant pour lui assurer le contrôle d'une autre société
bénéficiaire dudit apport. Un tel apport peut être réalisé au profit d'une société nouvelle ou
d'une société préexistante. Dans le premier cas, il y aura application des règles relatives à la
constitution des sociétés commerciales et, dans le second, ce seront les règles de
l'augmentation de capital qui auront vocation à s'appliquer. En tout état de cause, les deux
procédés ont en commun d'être soumis à certaines formalités. dont des règles de publicité.
pour leur opposabilité aux tiers voire même leur validité.
- Lorsque l'apport d'acquisition du contrôle est effectué au profit d'une société nouvelle, la
société apporteuse agira dans le cadre du droit commun de la création d'une société
commerciale. La publicité de l'apport, s'il s'agit d'un bien ou d'un droit soumis à publicité
(article 1084 eocC) celle relative à l'apport partiel d'actif et l'ensemble des formalités
consécutives à la création de la fialiale dont les insertions dans un journal d'annonces
légales, peuvent servir à dévoiler aux yeux des créanciers intéressés les liens financiers de
domination caractéristiques de l'existence d'un groupe de sociétés.
(1)
Article 1450 du eocc "Lorsqu'une société a pris. au cours d'un exercice, une participation dans une société ayant
son siège social sur le territoire de la République du Sénégal 011 acquis plus de la moitié du capital d'une telle
société, il en est fait mention dans le rapport présenté aux associés sur les opérations de l'exercice et, le cas
échéant, dans le rapport des commissaires aux comptes ...".
256

-
Lorsque l'apport est effectué dans le cadre d'une augmentation de capital, il s'agira d'une
modification des statuts. Ainsi, outre la publication de la décision d'augmentation du capital
au greffe du tribunal régional, la publicité consécutive aux modifications statutaires devrait
faire le bonheur des créanciers sociaux. Cette publicité comprend généralement des
insertions dans un journal d'annonces légales, un dépôt au greffe du tribunal régional ct des
inscriptions modificatives au registre du commerce.
* La publicité dans la cession de contrôle
Traditionnellement analysée comme une opération patrimoniale privée, la cession de contrôle
ne se prête pas à la publicité. Mais comme nous l'avons démontré, au-delà de la cession des
droits sociaux, l'opération traduit une prise de contrôle (1). Ainsi, une publicité s'avère
nécessaire à l'image de la cession du fonds de commerce. En effet, aussi bien la cession du
fonds du commerce que celle des droits sociaux répondent à un même objectif: la
transmission du contrôle de l'activité économique, ce qui intéresse les créanciers. Mais pour
l'instant. en l'absence d'un régime juridique spécifique à la cession de contrôle, l'opération
est gouvernée par le régime général de la cession des droits sociaux (parts sociales ou
actions). Or ce régime ne prévoit de publicité que pour la cession des parts sociales.
Toutefois, l'opération de cession de contrôle se traduisant souvent par une modification dans
la composition des organes sociaux, la publicité afférente à ces changements de dirigeants
pourrait servir les créanciers dans leur quête des liens financiers de domination.
-
La cession de parts sociales : Qu'elle entraîne ou non cession du contrôle d'une
société, l'acte de cession de parts sociales, une fois signé par le cédant et le cessionnaire,
enregistré et notifié à la société, doit pour son opposabilité aux tiers. être soumis aux
formalités de la cession de créances et à une publicité au registre du commerce et du crédit
mobilier. En outre, étant un acte modificatif des statuts, elle est nécessairement publiée (2).
~ La cessions d'actions; Contrairement aux parts sociales, les actions sont des valeurs
mobilières. Leur mode de transmission est simplifié. Un simple virement de compte à
compte suffit. Aussi, aucune forme de publicité ne peut être imposée en l'état actuel de la
législation. Pour y pallier, il faudait considérer l'opération de cession de contrôle eu égard à
son résultat: une transmission du pouvoir (3). Seule cette analyse peut justifier une
publicité de l'acte de cession.
(1)
V. la première partie de cette thèse: Adde Jean PAILLUSSEAU. La cession de contrôle et la situation financière
de la société cédée (de la nature juridique du contrôle et de la cession do contrôle) Jep 1992 Ed. G., l, n° 3578.
(2)
V. Supra - Page 8" •
(3)
V. J. PAILLUSSEAU, ibid.
257

En conclusion, nous pouvons retenir que malgré ses imperfections, un sytème de publicité du
groupe est connu de notre droit positif. n est vrai que les dispositions sont éparses mais ceci
tient peut être au fait que le législateur n'est pas très porté vers une réglementation complete en
matière de groupe de sociétés. En tout état de cause et quel que soit son support juridique
(contrat Ou société) la domination peut être révélée aux tiers avant ou concomittamment à son
établissement. Dans la perspective de la protection préventive des créanciers, il est donc
possible de trouver un système unifié mettant à la charge des parties ù une opération juridique
de transmission du pouvoir, l'obligation d'informer les créanciers par une publicité du groupe
préalable à la publicité de groupe que nous allons voir à présent.
2. La publicité de groupe: l'information sur le contenu du groupe
Informer sur le contenu du groupe revient à donner une présentation de données financières
résumée de manière uniforme pour l'ensemble du groupe. Il est en effet difficile, les comptables le
savent bien, d'avoir une connaissance objective des résultats du groupe en ne prenant en
considération que les résultats individuels des sociétés liées et en procédant à un simple total
arithmétique. Pour cette raison, il a été créé un traitement comptable spécifique des sociétés liées:
c'est la consolidation des comptes et des résultats (1).
La consolidation consiste à regrouper les comptes individuels d'entreprises liées économiquement
suivant des règles qui garantissent la cohérence et la fiabilité des informations fournies (2),
* Il n'existe pas à l'heure actuelle, de droit des comptes consolidés au Sénégal (3). En France,
c'est une loi du 3 janvier 1985 qui y a introduit le principe de la consolidation des comptes,
aujourd'hui généralisé à toutes les sociétés qu'elles soient ou non côtées.
(1)
Sur la consolidation des comptes V. not. Le droit des groupes de SOCiétés. Ouvr, Coll. DALLOZ 1991 Spcc, -
Pages 475 et suivantes . Rédigœs par PETITEAU Cl SEVRAT.
(2)
PETITE AU Ct SEVRAT in Le droit des groupes de sociétés" Op. Cit. " Page 476,
(3)
Des experts comptables consultés pour les besoins de la présente thèse nous ont fait comprendre de manière
ironique que les entreprises sénégalaises ne consolident pas leurs comptes mais qu'elles sont plutôt consolidées.
258

Il est vrai que la loi sénégalaise du 26 juin 1990 portant réglementation bancaire impose aux
banques et établissements financiers la tenue de comptes consolidés. n est également vrai que le
projet de decret d'application de la loi n? 85-40 du 29 juillet 1985 ouvre en son article 202 une
faculté de consolidation (1), Mais il faut avouer que la situation n'est pas du tout satisfaisante,
car le projet de décret sus-visé n'est toujours pas adopté et la consolidation bancaire est
confinée à l'usage des autorités monétaires de contrôle de l'activité des banques dans les pays
de l1JMOA (Union Monétaire Ouest Africain).
Or, telle que nous l'envisageons dans cette présente étude, la consolidation des comptes doit
avoir entre autres objectifs, l'information des tiers dont les créanciers sociaux. Aussi, nous
estimons qu'un droit de la consolidation des comptes est à élaborer au Sénégal.
'" En ce sens, les principaux problèmes à résoudre porteront sur le domaine de la consolidation et
sur les formes de la publication des comptes consolidés.
- A propos du domaine de la consolidation, on dit aussi périmètre, il convient de définir un
critère sûr et fiable de soumission. On ne saurait se contenter de critères arbitrairement fixés.
Aussi, le seul critère opérationnel serait celui du pouvoir. En effet, "Le fondement de la
consolidation au sein d'un groupe doit être non l'existence d'une participation, mais l'exercice
du pouvoir qui y est attaché. C'est le pouvoir de décider qui assure la dépendance d'une
société à l'égard d'une autre et la communauté de leurs intérêts. Peu importe que la
participation au capital soit majoritaire ou minoritaire, directe ou indirecte, pourvu qu'elle
accorde un pouvoir de contrôle sur les décisions" (2) et, quel que soit le support juridique de
ce pouvoir (société ou contrat). Le droit français des comptes consolidés a adopté un tel critère
dans l'article 357-1 de la loi du 24 juillet 1966 relative aux sociétés commerciales selon ce
texte, l'obligation de consolider existe dès lors que la société-mère exerce un contrôle
exclusif sur une entreprise. Ce contrôle exclusif résulte non seulement des participations
permettant de détenir la majorité des droits de vote ou de désigner les dirigeants sociaux, mais
aussi, de l'influence dominante exercée par la société-mère en vertu d'un contrat ou de clauses
statutaires (3).
(1)
Texte de l'article 202 du projet de décret d'application: "La société peut annexer à ses états financiers un bilan et
des comptes consolidés tenant compte de la situation active ct passive et des résultats de ses sociétés filiales ct des
sociétés dans lesquelles elle possède directement ou indirectement des participations..'',
(2)
Les groupes de sociétés une politique législative op.cit - page 213.
(3)
V. Miche! STüRCK. Le régime juridique applicable à une personne physique ou morale contrôlant UnD société,
Les Petites Affiches n° 88, 23 juillet 1986, p. 12.
259

- Les formes de la publication des comptes consolidés sont essentielles dans notre perspective
liée à la protection des créanciers. Les fonctions de ces comptes sont doubles. A l'intérieur du
groupe, ils peuvents être un instrument de gestion irremplaçable pour les dirigeants. Ils
peuvent également permettre aux associés d'exercer un contrôle plus efficace sur cette même
gestion, Vis-à-vis de l'extérieur, la consolidation permet de satisfaire les besoins des
créanciers d'être au courant des véritables moyens financiers de l'entreprise, de se ménager
des moyens de preuve et de prendre des suretés à bon escient. Aussi. nous estimons que ces
comptes doivent être soumis à une publicité large permettant à tout intéressé d'en prendre
connaissance.A l'heure actuelle, le meilleur mode de publicité est très certainement le dépôt au
registre du commerce et la publication dans un journal d'annonces légales sanctionnés par la
responsabilité civile et pénale des dirigeants de la société-mère.
B - Les garanties contre l'insolvabilité de la société dominée
Prendre connaissance de l'existence du groupe et de sa consistance grâce aux mesures de publicité ne
suffit pas. En effet, la publicité doit déboucher sur la prise de garanties efficaces pour les créanciers. De
fait, à côté de la publicité, l'autre volet d'un système de protection préventive des créanciers du groupe
de sociétés est constitué des garanties.
-
Ce sont bien évidemment toutes les garanties des créanciers de la troisième partie du COCC qui
sont utilisables ici. Cependant, nous ne mettrons l'accent que sur les garanties personnelles et plus
spécialement sur celles dont le récent développement est lié au phénomène des groupes de
sociétés: nous visons les lettres de confort, déclaration de patronnage et lettres d'intention.
- Par ailleurs. la loi sur les sociétés commerciales prévoit, dans certaines hypothèses relatives aux
sociétés liées, des mesures de préservation des éléments d'actifs voire même du patrimoine entier
de ces sociétés. En outre, dans certains cas, elle établit une solidarité légale d'une société
dominante pour les dettes d'une société dominée.
Ainsi, nous voyons qu'à côté des garanties conventionnelles) il y a des garanties légales. En
conséquence, nous étudierons les modes de garantie des créanciers d'Un groupe de sociétés selon que
ces garanties sont légales (1) ou conventionnelles (2).
1. Les garanties légales
L'exercice de la domination peut imprimer un certain nombre de contraintes et de désagréments à
la société dominée. Du fait de son pouvoir d'injonction légal (hypothèse du contrat de groupe) ou
de fait (dans les autres formes du groupe), la société dominante peut vider de sa substance, les
sociétés dominées. Pour pallier ce risque, le législateur à pris des mesures qui se révèlent être de
véritables moyens de protection des créanciers d'un groupe de société.
260

Ainsi, pom éviter une fictivité totale ou partielle du capital social des sociétés liées, il a été institué
une réglementation des participations réciproques par les articles 1452 ct 1453 du COCc. Le
capital social étant le gage des créanciers, toute disposition tendant à sa préservation, surtout dans
le cadre d'entreprises liées, peut être accueillie comme mode de protection des droits des
créanciers.
Par ailleurs, dans l'hypothèse du contrat de groupe, le législateur a instauré, par l'article 1448 du
COCC, une solidarité de la société dominante aux dettes de la société dominée. Ce qui est un
moyen de préservation des actifs de cette dernière.
Voyons la réglementation des panicîpations réciproques (a) puis la solidarité légale instituée par le
contrat de groupe (b).
a) La réglementation des participations réciproques
Cette réglementation n'est opérationnelle que dans le cadre d'un groupe reposant sur une
structure sociétaire. Elle trouve son siège dans les articles 1452 et 1453 du COCC dont l'objet
direct est de limiter les participations réciproques entre sociétés ct par conséquent, de protéger le
capîtal social des sociétés liées.
Le risque est en effet grand de voir se produire avec ces structures croisées que sont les
participations réciproques, un vérouillage de la direction des sociétés concernées. Dès lors que
chaque société détient la majorité du capital de l'autre, les dirigeants sociaux peuvent devenir
irrévocables en pratique.
Le risque est encore plus grand pour les tiers, dont les créanciers. En effet, les participations
croisées ont pour effet de gonfler artificiellement l'actif apparent des sociétés en cause dans la
mesure où chaque société se trouve indirectement, par l'intermédiaire de l'autre, propriétaire de
ses propres parts ou actions, alors qu'aucun investissement financier n'a été effectué; puisque
ce sont les fonds sociaux qui y ont servi. Ainsi le capital social de chaque société, gage de ses
créanciers, peut devenir partiellement fictif.
* C'est pour éviter cet état de fait que la loi sénégalaise du 29 juillet 1985 relative aux sociétés
commerciales a institué un sytèrne d'informations et d'interdictions à propos des participations
réciproques.

- Ainsi, une société par actions ne peut posséder d'actions d'une autre société si celle-ci
détient déjà une fraction de son capital supérieure à 10 %. Le cas échéant, la société qui
viendrait à détenir une telle fraction doit en aviser l'autre dans les formes et délais
déterminés par décret (1), A défaut d'accord entre les parties pour régulariser la situation,
celle qui détient la fraction la plus faible du capital de l'autre doit aliéner l'excédent de sa
participation. Si les investissements réciproques sont de la même importance, chacune des
sociétés doit réduire le sien de telle sorte qu'il n'excède pas 10 % du capital de l'autre
(article 1452 du COCC).
- Lorsqu'une société autre qu'une société par actions est concernée, les interdictions pésent
sur elles. C'est ce qui ressort de la lecture de l'article 1453 qui dispose:
"Si une société autre qu'une société anonyme compte parmi ses associés
une société
anonyme
détenant une fraction
de son
capital égale ou
inférieure à 10 %, elle ne peut détenir qu'une fraction égale ou inférieur à
10 % des actions émises par cette dernière.
Si elle vient à posséder une fraction plus importante, elle doit aliéner
«rle. ~
l'excédent dans le délai fixé par décret et elle ne peut, du chef/excéûent,
exercer le droit de l'ote.
Si une société autre qu'une société anonyme compte parmi ses associés une
société anonyme détenant une fraction de son capital supérieure à 10 l'1o,
elle ne peut détenir d'actions émises par cette dernière.
Si elle vient à en posséder une fraction plus importante, elle doit aliéner
l'excédent dans le délai fixé par décret et elle ne . peut, du chef de cet
excédent, exercer le droit de vote".
(1)
Dans le projet de décret d'application qui n'est pas encore applicable, l'article 203 dudit projet prévoit que l'avis
doit être envoyé par lettre recommandée avec accusé de réception dans le délai d'un mois à compter de la
survenance de la situation relative aux participations croisées,
262

* La faiblesse de cette réglementation tient au fait que, dans la perspective de la protection des
créanciers d'un groupe de sociétés, son champ d'application relativement restreint ne couvre:
pas toutes les hypothèses de la domination empruntant les mécanismes du droit des sociétés.
- Ainsi, puisqu'elle suppose que l'une au moins des sociétés en cause soit une société par
actions, elles exclut de son domaine une bonne partie des sociétés commerciales dont les
SARL qui occupent une bonne place dans le tissu démographique des sociétés
sénégalaises.
-
Par ailleurs, la réglementation ne vise pas les participations circulaires, c'es-à-dire celles
qui înterca1ent une troisième société. Ce qui a fait dire aux chercheurs du CREDA que cette
"réglementation n'est pas efficace en matière de groupe car il est aisé, par des participations
circulaires, de tourner l'interdiction et d'aboutir à des participations Croisées par filiales
interposées" (1). Pour cette raison, le droit français a réglementé l'autocontrôle en
neutralisant les effets des participations triangulaires et circulaires par une privation totale
du droit de vote pour les actions d'autocontrôle (2),
* En tout état de cause, du fait qu'elle vise à préserver le capital social des sociétés à
participations croisées, la réglementation peut servir de mode de protection des créanciers des
sociétés liées.
b) La solidarité légale
L'indépendance juridique des sociétés membres d'un groupe interdit, en principe, de les
considérer comme codébitrices des engagements de l'une d'elles. Le principe général d'une
responsabilité solidaire des sociétés d'un groupe n'existe pas encore.
* Pourtant, l'article 1448 alinéa l du COCC dispose à propos de la protection des créancîers
d'un contrat de groupe;
"La société dominante répond, à l'égard des créanciers, des pertes résultant
de
l'exécution
du
contrat
au
cours
du
premier
exercice
qui
suit
l'homologation. Les autres dettes de la société membre du groupe donnent
lieu
aux
garanties
que les
créanciers pourraient
obtenir de
la
société
dominante selon le droit commun ".
(1)
Les groupes de sociétés, une politique législative> Op.cit - page 202.
(1)
V. Not. la réglementation de l'autocontrole - G. FLORES et J- 1vIESTRE, Revue des sociétés 1985 - page 77_
Adde l.F.BULLE et M. GERMAIN, Pratique de la société anonyme, DALLOZ 1991, pages 452 et suivantes.
263
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En conséquence, on peut déduire d'une première lecture de ce texte que, dès l'entrée en
vigueur du contrat de domination, la société dominante sera obligatoirement responsable des
dettes de la filiale nées de l'exécution du contrat. Aussi le texte institue-t-il une solidarité
légale même si elle est limitée dans le temps.
Bien que la mise en oeuvre de cette solidarité relève dans l'absolu d'un système de protection
réactif des créanciers. il nous semble préférable de l'étudier dans le cadre de la protection
préventive de ces derniers. Il est vrai que la vocation de la société dominée à faire des
bénéfices va se trouver fortement limitée par le pouvoir d'injonction de la société dominante,
mais l'effet dissuasif de la solidarité légale peut obliger cette dernière à maintenir le crédit de
la société qui dépend d'elle (et qui est à vrai dire son propre crédit puisque le contrat de
groupe est publié). Cet effet dissuasif en fait un élément du système de la protection
préventive des créanciers dans un groupe de société.
Concrètement, la loi institue un cautionnement solidaire de la société dominée par la société
dominante. II n'est même pas nécessaire d'introduire le bénéfice de discussion. Aussi les
créanciers peuvent agir directement contre la société dominante sans se préoccuper de la
société dominée. L'écran de la personnalité morale de cette dernière est effacé par la système
légal de l'article 1448 alinéa 1 du eoce.
* L'efficacité de la protection des créanciers par la solidarité légale du contrat de groupe ne
nous semble pas parfaite. En effet, seules les dettes du premier exercice sont couvertes par la
cautionnement solidaire de la société dominante. Par rapport aux dettes des autres exercices ,
on peut dire qu'elles sont "surprotégées",
Il ne nous semble pas judicieux d'établir une distinction reposant sur la notion comptable
d'exercice annuel. En effet, par un simple jeu d'écritures, il est possible de faire apparaître
des bénéfices dans la société dominée lors du premier exercice ~ puis par le même jeu, faire
afficher à la filiale des pertes pour les exercices suivants.
Si on veut donner une vie, un sens au contrat de groupe, il est nécessaire de mettre en
sécurité les créanciers qui font confiance à l'opération et qui mettent leurs "billes" dans une
société dont ils savent qu'elle reçoit des injonctions d'une autre. Aussi, face à l'insuffisance
du système légal de garantie, il appartient aux créanciers d'exiger systématiquement le
cautionnement solidaire pour toute la durée de l'opération.

On s'est élevé, au nom des principes, contre l'institution d'un cautionnement obligatoire
général (1). Mais nous pensons que la signature d'un comrat de groupe est) en elle-même,
une atteinte aux principes du droit des sociétés. Aussi. ne doit-on pas s'offusquer s'il y a une
modification des solutions traditionnelles, d'autant plus qu'il nous paraît risqué pOUT ces
créanciers d'attendre les solutions tirées du droit de la faillite pour obtenir satisfaction. Ces
derniers préfèrent de loin le maintien de leurs activités plutôt que leur arrêt par une "mise à
mort" planifiée de la société dominée sous les injonctions de la société dominante qui se
parera, à l'occasion, du sceau de l'intérêt du groupe.
En conclusion, on peut retenir que c'est la loi elle-même qui, tirant les conséquences des
liens de domination entre deux sociétés, a institué un système de protection préventive des
créanciers. Le système n'est certes pas parfait, mais il offre des perspectives intéressantes
pour qui veut élaborer une réglementation d'ensemble pour les groupes de sociétés. Ainsi)
outre la protection du capital social grâce à la réglementation des participations réciproques, le
système préventif pourrait être amélioré par la généralisation de la solidarité à toutes les
hypothèses de domination d'une société sur une autre, dans le but de préserver les actifs des
filiales. Ce système aurait un effet induit bénéfique sur la gestion des sociétés commerciales
du Sénégal dom on sait qu'elles sont en grande majorité sous la domination économique de
sociétés étrangères. Mais la tendance des sociétés dominantes à fournir des garanties ne
comportant pas d'obligations juridiques peut laisser perplexe quant à une protection efficace
des créanciers.
2. Les garanties conventionnelles
Les créanciers d'une société dominée peuvent exiger que la société dominante garantisse
conventionnellement les dettes de la première. Cette garantie prend généralement la forme d'une
sûreté personnelle consistant en ce que la société-mère accepte de s'adjoindre à la filiale pour
répondre de la dette de cette dernière envers le créancier. Le meilleur exemple est fourni par le
cautionnement (articles 830 et suivants du eOCC).
Mais devant la rigidité du cautionnement (2), la pratique a imaginé de nouvelles formes de sûretés
personnelles qui répondent parfaitement au crédo des groupes de sociétés: donner une impression
de garantie sans encourir de responsabilités c'est l'objet des lettres de patronnage ou lettres de
confort.
(1)
V. L'étude du CREDA, les groupes de soctetés, Op.cit - page 252.
(2)
Que les dirigeants des groupes de sociétés n'hésitent pas à qualifier de sûreté inadaptée aux groupes notamment
pour leurs opérations internationales. V. Patrick VOISIN, Les lettres de confort. les petites affiches 7 décembre
1987 - page 5.
265

Aussi bien le cautionnement que ces nouvelles [Olmes de garanties répondent au même objectif.
Il s'agit pour une société dominante, de donner confiance aux créanciers de la société dominée. A
cette fin, la société dominante s'engage à remplir un certain nombre d'obligations déterminées
vis-à-vis des créanciers en cas de défaillance de sa filiale. De fait, la société dominante s'engage
également dans les rapports de la société dominée avec les tiers. Pour Cette raison nous estimons
qu'elle sera dissuadée d'attenter aux droits des créanciers. Aussi, ces garanties personnelles
peuvent-elles être étudiées comme modalités de la protection préventive des créanciers face à un
groupe de sociétés. Voyons d'abord la forme traditionnelle de garantie, le cautionnement (a),
avant les formes modernes incarnées par les lettres de confort ou de patronage (b).
a) Le cautionnement
Le cautionnement est l'acte juridique par lequel la société-mère s'engage vis-à-vis d'un
créancier de la filiale à payer en cas de défaillance de cette dernière (1). La caution, ici la
société-mère, est un débiteur accessoire dont l'obligation est plus ou moins étendue selon que
son cautionnement est simple ou solidaire. Puisque nous sommes en matiè-re commerciale, il
s'agira, sauf preuve contraire, d'un cautionnement solidaire (2) qui privera la société - caution
du bénéfice de discussion. Il s'agit par conséquent d'une garantie qui peut se révéler efficace
pour les créanciers. Mais le formalisme étroit dans lequel la loi confine le cautionnement peut
être une source de désagréments pour toutes les parties (3).
(1)
"Par le contrat de cautionnement. la caution s'engage à exécuter une obligation si le débiteur n'y satisfait point
lui-même". Article 830 du coce - v. Isaac YANKHOBA NDIAYE, Le juge, le créancier ct la caution. Revue
EDJA n? 19, 1992, p. 7
(2)
D'ailleurs. la loi répute solidaire le cautionnement. L'article 837 du eoce dispose expressément:
"Le cautionnement est réputé solidaire,
Il est simple lorsqu'il en est ainsidécidépar la loi, le jugement ou la convention des parties".
(3)
En France, Aspects contemporains de cautionnement, Jep cd. E. Supplément 2 - 1992, V. spcc, par pp
BARBIERI, cautionnement et sociétés: dixans dejurisprudence.
266

* Aux termes de l'article 1260 alinéa 2 du COCC les cautions, avals et garanties données par
des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers, font
l'objet d'une autorisation du Conseil d'administration dans les conditions déterminées par
décret. L'article 1293 alinéa 2 du COCC attribue des pouvoirs analogues au conseil de
gestion.
Dans le projet de décret relatif à l'application de la loi sur les sociétés commerciales il est
prévu que: "le conseil d'administration peut, dans la limite d'un montant total qu'il fixe,
autoriser le président à donner des avals, cautions ou garanties au nom de la société. Cette
autorisation peut également fixer, par engagement, un montant au delà duquel la caution,
l'aval ou la garantie de la société ne peut être donnée. Lorsqu'un engagement dépasse l'un ou
l'autre des montants ainsi fixés, l'autorisation du conseil est requise dans chaque cas"
(articles 70 alinéa 1 et 88 du projet de décret d'application de la loi n" 85-40 du 29 juillet
1985 portant 4ème partie du coce et relative aux sociétés commerciales). Le défaut
d'autorisation préalable est généralement sanctionné par l'inopposabilité de l'acte à la société
(1 ).
Cette limitation des pouvoirs des représentants sociaux est une source d'insécurité pour le
créancier qui croit bénéficier d'une garantie, or cette dernière peut se révéler factice.
* Sur le plan comptable, le droit sénégalais des sociétés commerciales exige comme la loi
française du 24 juillet 1966. que le montant des cautions et avals fournis par la société soit
mentionné dans les engagements hors bilan (articles 1099 alinéa 2, 1451 du COCC et article
201 du projet de décret précité). Le respect de cette exigence peut peser d'une façon négative
sur la capacité d'emprunt du groupe.
En définitive, pour les raisons ci-dessus tenant au droit comptable et au droit des sociétés, la
préférence en matière de garanties personnelles dans les groupes de sociétés va vers les
lettres de confort et de patronage qui peuvent échapper, sous certaines conditions, à la rigidité
du cautionnement.
(1)
V. En France, Casso Corn. 11 juillet 1988, Revue des sociétés 1989 - page 53 note P. DIDIER - Sur le débat
relatif à la sanction du défaut d'autorisation V. Aspects contemporains du cautionnement Jep Ed. E. 1992 - 2
Op.cit . Spec. - page 24.
267

b) La lettre de confort
Mécanisme curieux issu de la pratique des affaires, la lettre de confort ou de patronage consiste,
schématiquement et en première approche, en une opération relativement simple: au moment
d'accorder un crédit à une société filiale, le créancier entend légitimement obtenir une garantie.
de la société-mère; mais au lieu d'exiger un cautionnement classique, il peut, en raison de
rapports particuliers ou de circonstances qu'il apprécie, considérer être couvert et suffisamment
garanti Ou "réconforté" par une lettre de la société-mère "patronant" l'engagement de la filiale à
l'égard du creancier (1).
Institution créée dans le but de compenser les réticences des sociétés-mères à accorder des
sûretés traditionnelles réputées plus contraignantes, la lettre de confort est connue de la pratique
sénégalaise des affaires. Il ne pouvait en être autrement car, comme nous l'avons déjà dit, le
tissu économique dit moderne au Sénégal est essentiellement composé de filiales dont les
maisons mères sont situées à l'étranger (2).
Aussi, lorsque ces filiales veulent obtenir du crédit auprès des banques, ces dernières font
signer à la société-mère une lettre de confOlt qui présente l'avantage d'être imprécis quant aux
obligations de son auteur. C'est d'ailleurs cette imprécision qui fait l'intérêt de la lettre et qui, à
l'opposé, entraine énormément de difficultés d'ordre théorique aux juristes et d'ordre pratique
aux créanciers qui ne disposent pas de la même assurance que s'il agissait d'un cautionnement
traditionnel.
(1)
Sur ces lettres V. en France la publication de la FEDUCI sous l'égide de la faculté de droit (le Namur, Les lettres
de
patronage, ouvrage collectif, LODI 1984 ; J. TERRY. la lettre de confort, Banque 1980 - page 329 ; J.?
BERTREL, Les lettres d'intention, Banque 1986 • page 985 M. de VITA, La jurisprudence en matière de lettres
d'intention
G.P.
23· 24 Août 1987, Doctr,
• P. 5; Patrick VOISIN, les lettres de confort, Les petites
affiches, 7 décembre 1987 p. 5 ; Ibrahim NAJJAR, L'autonomie de la lettre de confort, D. 1989 Chr, - page 217.
(2)
V. La première partie de cette présente thèse.
268

"* Du point de vue avantages, il convient de noter que dans la pratique, la formulation de la
lettre de patronage, comme son contenu, sont extrêmement variables. Elle peut être aussi bien
le support de simples déclarations d'intention comparables à un engagement d'honneur (1)
que de véritables engagements juridiques pouvant aller du maintien du niveau de participation
de la société-mère dans la filiale à des obligations ayant les mêmes conséquences qu'un
engagement de caution. Il en résulte une imprécision du statut juridique de la lettre de
confort, Tirant parti de cet état de fait, une société-mère actionnée en vertu d'une telle garantie
peut fort bien refuser de payer la dette de la filiale en arguant du fait qu'elle n'y est pas tenue
conformément aux termes de la lettre qu'elle a signée (2).
En effet, certaines lettres indiquent tout simplement que les engagements de la filiale sont
connus des dirigeants de la société-mère qui ne prennent même pas l'engagement de
maintenir leur niveau de participation dans la filiale, se contentant de S'Obliger à informer le
créancier du changement de cette participation. C'est le cas de la lettre envoyée par la
multinationale Suisse Société Générale de Surveillance Holding S.A. à l'Union Sénégalaise
de Banque à propos des avances de crédit à sa filiale sénégalaise, sas Sénégal S.A. (3)
A la lecture, on se rend compte que cette lettre ne comporte aucun engagement juridique,
(1)
Bumo OPPETlT, L'engagement d'honneur, D. 1979, ChJ.". - page 107.
(2)
V. La classification opérée par Ibrahim NAJJAR, L'autonomie de la lettre de confort (D. 1989 précité) entre:
" tes lettres qui ne contiennent pas d'obligation juridique. mais de simples déclarations constitutives tout au plus
d'un engagement moral ou d'une obligation naturelle;
• les lettres (rares) qui contiennent une obligation (juridique) de faire, d'origine contractuelle, mais ne pouvant
être qualifiée que d'obligation de moyens;
" les lettres qui, sous le couvert des mots, contiennent une véritable obligation de payer au lieu et place du
débiteur principal et sont en réalité des cautionnements déguisés.
(3)
Monsieur,
Nous nous référons aux avances de crédit que votre banque pourra accorder à notre filiale sus-mentionnée el dans cc
contexte, nous vous confirmons volontiers par la présente qu'il est de notre politique de veiller à ce que notre
filiale soit en mesure de remplir ses obligations financières.
En outre, nous vous confirmons que la Société Générale de Surveillance Holding S.A. est l'actionnaire majoritaire
de la société sus-mentionnée. Tout changement éventuel de sa participation VOIlS sera communiqué
immédiatement
En vous remerciant de votre collaboration, nous vous prions d'agréer, Monsieur, l'expression de nos sentiments
les meilleurs.
269

En revanche, d'autres types de lettre peuvent engager juridiquement leurs auteurs qui seront
redevables soit d'une obligation de moyens, soit d'une obligation de résultat, soit enfin
d'une obligation de veiller à ce que les engagements contractés par la filiale soient tenus.
Cette dernière situation résulte d'un arrêt récent de la chambre commerciale de la cour de
cassation française en date du 16 juillet 1991. L'annotateur considère que cet arrêt fait de la
lettre de confort "une obligation de faire, se résolvant en dommages-intérêts équivalents à
l'intégralité de la créance" (1). On arrive ainsi à faire produire à la lettre le même effet qu'un
engagement de caution ce qui ne fait qu'ajouter au flou qui caractérisait déjà l'interprétation
des lettres de patronage.
Toutefois, même si le régime juridique de la lettre de confort peut dans certaines
circonstances s'aligner sur celui du cautionnement, il n'en reste pas moins que cette
technique présente l'intérêt non négligeable de laisser à la société émettrice le choix des
moyens pour parvenir au résultat escompté à la différence du cautionnement qui lui, ne
permet que la substitution pure et simple de la caution au débiteur principal. Ainsi
pouvons-nous lire dans une lettre d'intention type qu'une banque de la place tient à la
disposition de la clientèle, la clause suivante:
" Nous nous engageons également à faire en sorte que la société X (la filiale)
dispose à tout moment des moyens financiers qui lui seront nécessaire pour
faire face à ses obligations. Nous apporterons donc à la société X, sous la
forme
qui
nous
conviendra
le
mieux
(augmentation
de
capital,
prêts,
avances, subventions, etc ... ), toute l'aide financière dont elle pourrait avoir
besoin pour acquitter intégralement et à son échéance toute somme dont elle
vous serait redevable au titre du crédit visé ci-dessus H.
* Au titre des difficultés posées par les lettres de confort, on peut d'abord signaler que les
créanciers qui acceptent en garantie ces lettres sont dans une situation peu confortable car
n'étant pas tout à fait certains d'être désintéressés. En effet, l'important ici, et aux yeux des
créanciers, c'est la signature de l'auteur de la lettre dont on présume qu'il respectera sa
parole.
(1)
Note Ibrahim NAJJA:f{ sous corn. 15 janvier, 19 mars et 16 juillet 1991 - D. 1992 - page 53.
270

Ensuite se pose la question de la compatibilité des lettres de confort avec le droit positif des
affaires. Doivent-elles être soumises à l'autorisation du Conseil d'Administration ?
Doivent-elles être mentionnées dans les engagements hors-bilan? Quid de leur apport à la
réglementation économique des changes et des investissements étrangers ? Autant de
problèmes que le droit français a tenté de résoudre par une célébre distinction. Si les lettres
contiennent une obligation du résultat, leur régime sera calqué sur celui du cautionnement et il
sera donné une réponse positive aux questions ci-dessus. En revanche, s'il s'agit d'un
engagement moral ou d'une obligation de moyens, il n'y a pas lieu de soumettre les lettres au
régime des garanties telles que le cautionnement (1). Enfin, dernière difficulté pour qui veut
pousser l'analyse plus loin, il convient de se demander si les lettres de confort ou de
patronage ne doivent pas être analysées hors du cadre du droit classique des garanties. En
effet, nées dans le milieu des affaires et correspondant à une pratique des groupes de
sociétés, il nous semble plus judicieux d'envisager leur étude dans le cadre plus global du
droit du pouvoir économique. Ainsi, nous pourrons qualifier la lettre d'institution autonome
qui ne peut être réduite à une catégorie connue de notre système juridique. En réalité, il s'agit
d'une notion de droit économique, "une notion en gestation. au profil provisoirement
protéiforme, mais au régime juridique encore - hélas (?) ". plus pragmatique que conceptuel"
(2). Ce qui permet aux sociétés dominantes d'un groupe d'échapper, à moins d'une
rcqualification judiciaire, à la responsabilité des cautions.
En définitive, il y a lieu de se demander si les lettres de patronage sont réellement des
garanties. Ne sont-elles pas plutôt un moyen de favoriser. de soutenir une filiale dans la
conclusion d'un contrat avec un tiers? L'affirmative peut -être défendue car la nature
contractuelle des rapports entre la société-mère et le créancier de la filiale n'est pas aussi
évidente qu'elle ne paraît prima fade (3).
..
*
'" Tout comme nous l'avons relevé pour la protection préventive des intérêts minoritaires dans
un groupe de sociétés, il existe, à l'égard des créanciers, un ensemble de mesures d'origine
essentiellement législative qui peuvent servir à asseoir un système de protection préventive.
Une première série de ces mesures est destinée à informer les créanciers soit sur l'existancc du
groupe, soit sur son contenu.
(1)
V. Ibrahim NA.HAR, L'autonomie de la lettre de confort, D. 1989 • page 217 ; Adde Patrick VOISIN, Les lettres
de confort, Pcütes affiches Op.cit.
(2)
Ibrahim NAJJAR, note précitée sous corn. 15 janvier, 19 mars et 16 juillet 1991, D. 1992 -page 53.
(3)
Cpr. P. VOISIN. article précité n? 6 et suivants.
271

La seconde série vise à octroyer aux. créanciers des garanties contre l'insolvabilité des
sociétés sous domination. De par leur effet dissuasif, ces dernières peuvent se révéler être de
véritables armes préventives aux mains des créanciers.
* Certes l'ensemble de ces éléments de protection préventive des créanciers n'est pas
spécifique aux groupes. Mais la possibilité de leur utilisation dans le sens souhaité dans notre
perspective témoigne de la flexibilité des normes du droit économique; en réponse aux
problèmes soulevés par les groupes de sociétés, le droit adapte certaine de ses regles à défaut
de solutions législatives globales. Ce constat nous semble valable pour la protection réactive
des créanciers.
§.2
La protection réactive des créanciers (1)
Une convention liant une société filiale à un de ses créanciers n'a pas été honorée. Le créancier qui a
subi un préjudice demande réparation à son partenaire contractuel. cene dernière se révéle incapable d'y
satisfaire. Le créancier cherche alors à impliquer la société-mère qui est) de loin, plus solvable que la
filiale.
En principe l'action du créancier a peu de chances d'aboutir car on lui opposera l'indépendance judique
des deux sociétés.
Ainsi) la question de la protection réactive des créanciers dans un groupe de sociétés s'avère délicate
pour le juriste soucieux du respect des principes palée-juridiques que sont la personnalité morale et la
relativité des conventions; ces structures idéales sur lesquelles des générations de juristes ont vécu.
En effet, comment mettre à la charge d'une société dominante les obligations de la société dominée
quand on sait que le principe de l'autonomie patrimoniale conjugué à celui de la relativité des
conventions empêche toute action descréanciers d'une société contre les autres d'un même groupe?
D'un point de vue théorique, cette question se ramène à celle de savoir comment faire correspondre
Pouvoir et Responsabilité dans les groupes de sociétés dès lors que la société dominante exerce le
pouvoir mais arrive à s'exonérer de toute responsabilité en vertu des principes ci-dessus.
(l)
v. J.P. SORTAIS. A propos de certaines questions de responsabilité suscitées par les groupes de sociétés, Revue
de Jurisprudence commerciale 1977 - Pages 85 et 121 ; Dominique SCHMIDT, La responsabilité civile dans les
relations de groupe de sociétés, Revue des sociétés 1981 - Page 725.
272

Le droit n'est pas resté insensible à ces questions. La responsabilité des commettants du fait de leurs
préposés, celle des parents du fait de leurs enfants sont ses réponses aux relations d'autorité dans la
famille et dans l'entreprise (V. articles 142 et suivants du COCC). Même dans les relations, objet de
nOS analyses, on a très tôt tenté de trouver des moyens de protection des creanciers d'une société sous
domination (1) bien qu'on s'évertuait, en même temps, de toujours rappeler qu'il n'existe aucun
principe général obligeant à poursuivre une société pour les dettes d'une autre (2).
De fait, le contrôle ou la domination ne permettent pas d'impliquer la société dominante et l'obliger à
prendre en charge les dettes de la société dominée, on peut, à la limite, les considérer comme des
éléments nécessaires pour la caractérisation d'un groupe de sociétés, mais non suffisants pour
l'obligation aux dettes. En conséquence, il convient de retenir qu'en l'état actuel de notre droit,
l'existence d'un groupe de sociétés n'entraîne pas" ipso facto" l'obligation aux dettes des sociétés
groupées sauf dans l'hypothèse assez particulière du contrat de groupe.
Malgré tout, il faut permettre aux créanciers de se défendre contre la malignité de certains opérateurs
économiques tentés de s'abriter derrière la rigidité des constructions juridiques légales. En ce sens, le
droit français, en l'absence d'un droit légal des groupes, met en oeuvre les techniques classiques de la
responsabilité civile. Quant au droit allemand, qui intègre la notion légale de groupe, il recèle de
techniques spécifiques de protection des créanciers qui se fondent sur la notion de groupe elle-même.
A. • Les techniques classiques de protection réactive des créanciers
Ces techniques ne prennent en considération que les comportements répréhensibles ou fautifs,
notamment ceux de la société dominante, en dehors de toute référence à la domination. Elles sont une
négation de l'idée de groupe (3).
Certaines d'entre elles reposent sur le droit des procédures collectives (2), d'autres sont des applications
pures et simples du droit commun de la responsabilité civile (1).
(1)
V. en droit français BASTIAN note au Jep 1941 n° 1625 qui préconisait d'appliquer la théorie des sociétés de fait
entre la société-mère et la filiale à défaut de pouvoir administrer la preuve de la nullité de l'une d'elles pour fraude,
vice de formeou de fond.
(2)
V. en France, la célébre décision de la cour de cassation, Corn. 24 mai 1982" Revue des sociétés 1983, page 361.
note J. BEGUIN. Addc Corn 4 janvier- 1984, Revue des sociétés 1984, page 95, note J.J. BURST.
(3)
Ce sont des techniques qui refusent de prendre en compte la notion de groupe en tant que telle. Elles ne tirent
aucune conséquence de la domination que la plupart d'entr-e elles occultent tout bonnement en gommant 1:1
personnalité juridique de l'une des sociétés du groupe par application de la théorie des sociétés crées de fait ou des
sociétés fictives. V. ci-dessous - b.
273

1. La responsabilité civile
,
t
Pour mettre en cause la socité dominante vis-à-vis des engagements de la société dominée, Je juge
peut se placer sur le terrain de la responsabilité civile délictuelle, Aussi s'est-on tout naturellement
fondé sur la faute de la société dominante pour l'obliger à supporter les dettes de sa filiale (a).
Mais, dans certains cas, la caractérisation d'une faute de la société dominante n'est pas du tout
aisée, d'où l'appel à la théorie de l'apparence et à celle des sociétés fictives pour sanctionner la
confusion dont sont victimes les tiers et pour pallier un vide qui pourrait s'avérer choquant (b).
a) La faute de la société dominante
Il est un principe universel qui oblige celui dont la faute a causé un dommage à le réparer. Ce
principe trouve à s'appliquer ici. En effet, la théorie de la responsabilité délictuelle fournissant
une base très sûre pour rendre une personne débitrice d'une autre en dehors de tout contrat, les
créanciers d'une filiale peuvent s'y fonder pour mettre à la charge de la société-mère (fautive)
les dettes .de la filiale. Mais, corrune le relève le professeur Jean CALAIS-AULOY, encore
faut-il découvrir la faute qui, commise par la société dominante, est à l'origine du dommage
subi par les créanciers (1).
Devant la rareté des décisions jurisprudentielles sénégalaises sur la question, nous sommes
contraints de nous référer à la jurisprudence française qui fait application de l'article 1382 du
Code Civil et dont la valeur conceptuelle sc retrouve dans l'article 118 de notre Code des
Obligations Civiles et Commerciales (COCC) (2).
Selon cette jurisprudence, une simple faute de la société-mère peut suffire à engager sa
responsabilité à l'égard des créanciers de la filiale, et par conséquent, à l'obliger aux dettes de
celle-ci.
Une décision récente de la chambre commerciale de la cour de cassation française en
fournit une bonne illustration (3).
(1)
Jean CALAIS-AULOY, note sous Aix 18 juin 1975, Revue de jurisprudence commerciale 1976 - Page 95.
(2)
Article 1382 C. Civ. (France) : n Tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage. oblige celui-ci
par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ",
Article 118 du eocc (Sénégal) : " Est responsable celui qui par sa faute cause un dommage à autrui ". Article
119 même Code Il La faute est un manquement à une obligation préexistante de quelque nature qu'elle soit ",
(3)
Com.5 février 1991 D. 1991,2, Page 27, note Yves CHARTIER.
274

Par un apport partiel d'actif soumis au régime des scissions, une société dite CMB se sépara de
sa branche d'activité de mécanique navale au profit d'une nouvelle société créée à cet effet et
dite DMB. Un créancier de CMB l'assigna en réparation des désordres survenus au moteur de
son chalutier. Elle s'oppose à la demande en invoquant l'apport, par voie de scission, de sa
branche mécanique navale à la société DMB. Elle sera malgré tout condamnée à payer des
dommages et intérêts à ce créancier par la cour d'appel qui prit le soin de relever que les deux
sociétés (CMB et DMB) étaient distinctes juridiquement (1). La cour de cassation, estima
qu'en se prononçant ainsi, la cour d'appel a légalement justifié sa décision.
La cour d'appel a dans un premier temps relevé un certain nombre d'éléments caractérisant
J'absence d'autonomie de la filiale et la confusion des deux: sociétés pour ensuite caractériser la
faute de la société-mère dans la réalisation des prestations litigieuses dans la mesure ail elle a
laissé croire qu'elle participait étroitement aux activités de la filiale (2),
En réalité, la faute qui est souvent reprochée à la société dominante est celle caractérisée
ci-dessus. En effet, dès lors que la société dominante crée une apparence trompeuse
vis-à-vis des tiers, sa responsabilité sera engagée pour faute. Ainsi, le fait pour une société
dominante de créer une structure juridique dotée d'une solvabilité apparente mais ne disposant
d'aucun moyen pour assurer son développement ou sa survie est une faute (3).
Deux autres circonstances peuvent entraîner la responsabilité de la société dominante pour
faute : lorsqu'elle s'immisce dans la gestion de la filiale et lorsqu'elle conduit la
filiale à la ruine par une brusque rupture de son soutien financier ou un
prolongement artificiel de ce soutien.
(1)
Or on sait que dans le cas d'apport partiel d'actif soumis au régime des scissions, il s'opère entre les deux sociétés
parties à l'opération, une transmission universelle de tous les biens, droits et obligations par la branche d'activité
faisant l'objet de l'apport. V. Spec, Casso Corn. 5 mars 1991 - D. 1991,2, Page 441, note J. HONORAT.
(2)
" Justifie légalement sa décision la cour d'appel qui, pour condamner une société-mère à réparer le préjudice subi
par les créanciers de la filiale, créée par elle à la suite d'un apport partiel d'actif, et résultant d'une prestation de
services défectueuse, relève qu'il résulte d'un certain nombre d'éléments (lieu d'exploitation, siège social, enseigne,
papier commercial, H') une absence d'autonomie de la filiale, la cour caractérisant ainsi la faute de la société-mère
dans la réalisation des prestations litigieuses dans la mesure où elle a laissé croire qu'elle participait étroitement
aux activités de la filiale" Chapeau de Corn. 5 février 1991 précité.
(3)
C'est l'hypothèse de l'arrêt de la cour d'appel d'AIX·EN·PROVNCE du 18 juin 1975. Revue de jurisprudence
commerciale 1976· Page 95, note CALAIS·AULOY.
275

Une société-mère peut voir sa responsabilité engagée par une décision de sa filiale dans la
mesure Où cette décision même prise régulièrement par les organes légaux compétents, a été
manifestement imposée par la société-mère dans son propre intérêt. Sur cette base, une cour
d'appel a retenu la responsabilité d'une société-mère coupable d'une immixtion directe dans la
décision de sa filiale de rompre un contrat de sous-traitance. La cour, après avoir constaté la
faute commise par la filiale, note que, certes, aucune confusion de patrimoine ne peut être
relevée entre la filiale et la société-mère, que la décision de rupture a été prise par le conseil
d'administration de la société filiale, dominé par la société-mère; mais que si ces éléments sont
en eux-mêmes insuffisants pour caractériser la responsabilité de la société-mère, il y a lieu
d'ajouter que lors d'une réunion de chantier le représentant de la société-mère a indiqué que
cette dernière était décidée à ne plus financer les pertes de la filiale (1).
De fait. est-ce parce que la société-mère exerce une influence prédominante sur l'activité et le
devenir de la filiale qu'on met à sa charge une obligation au paiement des dettes de la filiale? 11
semble que non. L'explication de la décision de la cour d'appel de Versailles doit être cherchée
dans le fait que la société-mère a privilégié son propre avantage au détriment de l'intérêt social
de la filiale. Cette solution n'est point originale dans le cadre du droit des sociétés qui fait la
notion d'intérêt social, la mesure du pouvoir des dirigeants sociaux, La violation de
l'intérêt social est une faute. Tout comme est une faute, la rupture brutale des crédits
accordés à la filiale par la société-mère ou le maintien artificiel de la survie de la filiale par un
crédit abusif de la société-mère (2).
En définitive. on peut retenir que la faute de la société-mère permet d'invoquer contre elle une
obligation qui pèse normalement sur une. filiale seule et. par conséquent, de priver de ses effets
juridiques normaux la personnalité morale de la filiale.
La confusion entre les deux sociétés permet dans certaines circonstances d'arriver au même
résultat. Ce qu'il convient de voir à présent. .
Cl)
Cour d'appel de VERSAILLES, 27 octobre 1988 Jep 1989. Ed. E., Etudes Cl commentaires par A. VIANDlER
el J.J. CAUSSAIN.
(2)
" Cc sont là des ïautes qui sont, de temps à autre, reprochées am, établissements dispensateurs de crédits; Cf', qui
est valable pour les banques devrait l'être également pour une société dominante " D. SCHMIDT, La
responsabilité civile dans les relations de groupe de sociétés, Revue des sociétés 1981. Op. Cil. - Page 728. Une
opinion identique est émise par S. TOUSSAINT, F. DUVAL et P. SIMONS, Les prêts intra-groupc, Les petites
affiches, n" 151. 16 décembre 1988 . Page 18.
276

b) La confusion entre la société dominante et la société dominée
La théorie de l'apparence (1) qui" a tout naturellement colonisé l'ensemble du droit commercial
et plus récemment l'essentiel du droit des sociétés " (2) a été utilisée en faveur des créanciers
face à un groupe de sociétés. C'est plus particulièrement, le professeur CALAIS-AULüY qui,
dans une note sous l'arrêt de la cour d'appel dtAIX du 18 juin 1975, a soutenu l'application de
la théorie aux: groupes de sociétés (3).
Selon lui, " lorsqu'un tiers traite avec une société du groupe en croyant qu'une autre s'engage
envers lui, il deviendra créancier de l'une comme de l'autre. A une condition cependant: que
son erreur soit légitime. Ce caractère implique une confusion apparente entre les deux
sociétés" (4). Le cas échéant, la jurisprudence fait application de la théorie des sociétés créées
de fait pour impliquer la société dominante qui a fait croire (par des manoeuvres ?) qu'il y avait
une seule société là où il y avait deux personnes morales distinctes.
Ce n'est pas la seule application de l'apparence en matière de groupe de société car cette théorie
peut également être invoquée pour sanctionner les manoeuvres tendant à faire croire qu'il y a un
groupe là où il n'y a qu'une seule société, les filiales étant des sociétés fictives. lei sous
l'apparence de personnes morales distinctes, se trouve une confusion réelle par opposition à
la confusion apparente dans l'hypothèse envisagée par le professeur CALAIS~AULOY.
(1)
V. CALAlS-AULOY, Essai sur la notion d'apparence en dtoh commercial, thèse Montpellier, LODI 1959,
préface CABRILLAC ; Adde Laurent LEVENEUR, Situations de fait ct droit privé, Thèse Paris II, LOD] 1990,
préface M. GOBERT Spec, pages 99 ct suivantes,
(2)
Yves REINHARD, Note sous Lyon 8 juin 1990. rer 1991, II n° 21711
(3)
Revue de jurisprudence commerciale 1976, page 95 précitée.
(4)
J. CALAIS-AULOY, Ibid.
277

b.L La confusion apparente ou l'application de la théorie des sociétés créées de fait
* Il est facile, pour mettre à la charge d'une société dominante les obligations de la société
dominée, de déclarer que les deux entités ne forment qu'une seule et même
société. Mais puisque les sociétés doivent, pour leur existence répondre à un certain
nombre de conditions de forme et de fond, la jurisprudence (1) d'abord, puis le
législateur (2) ont imaginé la notion de société créée de fait qui désigne" la situation
dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont componées en fait comme des
associés, sans avoir exprimé la volonté de former une société" (3).
Il s'agit d'une situation de fait dom on déduit des conséquences juridiques (4), Parmi
ces dernières, la possibilité de considérer, si la société a un objet commercial, que
l'ensemble des associés de fait est responsable des engagements souscrits par certains
d'entre eux. Certes la jurisprudence française ne manque pas d'exiger, pour admettre
l'existence d'une société créée de fait, la réunion des éléments caractéristiques du
contrat de société (S), mais elle limite cette exigence aux. rapports entre associés.
(1)
La jurisprudence considérait comme société créée de fait, la société nulle pour absence de publicité, ce qui ne la
distinguait pas de la société de fait. Puis. la distinction apparut peu à peu el les sociétés créées àe fait devinrent
celles qui se sont constituées sans contrat, V. J. HEMARD, Les sociétés de fait en droit français, In Travaux de
J'association Henri CAPITANT, 1957, page 150.
(2)
Le législateur sénégalais de 1985 (anicle 1163 du COCC) a fait de ces sociétés créées de fait, des sociétés
fonctionnant sans avor été immatriculées soumises au même régime que les sociétés en participation et différentes
des sociétés de fait.
(3)
RüBLOT, Traité élémentaire de droit commercial de G. RIPERT, T. 1. LGDJ 1986 na 725.
(4)
M. JEANTIN, Droit des sociétés. Op. Cil. n" 185 - Page 97 ; Adde La thèse de Laurent LEVENEUR, Situations
de fait et droit privé. Op. Cil.
(5)
Casso Corn. 9 et 16 novembre 1981, Revue des sociétés 1983, page 91, note Yves CHARTIER: Casso Cam.
17 mai 1983. D. 1985,2, Page 125. note Yves CHARTIER; Mdc COZlAN et VIANDIER, Droit des sociétés,
UTEe 1988 pages 388 et suivantes,
278

En effet. s'agissant des rapports avec les tiers, la société créée de fait est établie
par l'apparence, laquelle s'apprécie globalement indépendamment de la
révélation des divers éléments constitutifs de la société que sont, les
apports, l'affectio societatis, la participeation aux gains ct aux pertes (1). D'où
l'intérêt de la notion de société créée de fait comme élément d'une protection réactive
des créanciers dans un groupe de sociétés.
* La cour d'appel de Dakar, dans une décision rendue le 11 juillet 1981, a fait une
exacte application des principes ci-dessus pour condamner une société ivoirienne,
au paiement de la dette d'une société mauritanienne, les deux sociétés appartenant à
un important groupe financier dont le siège est en Europe (2). Le fait étant
suffisamment rare au Sénégal, il importe de s'appesentir un peu plus sur cette
décision qui est la seule du genre à notre connaissance.
En octobre 1974. la société TONZINI-AFRIQUE dont le siège est à Abidjan
(Côte-d'Ivoire) avait entamé des pourparlers avec la Société Sénégalaise d'Oxygène
et d'Acétylène (SEGOA) pour la fourniture de matériel de distribution de gaz
destiné à l'hopital de Nouakchott (Mauritanie). Ce marché sera abandonné pour être
repris en 1977 par la Société PROMOTEC-RIM dont le siège est en Mauritanie et
qui
a
la
particularité
de
faire
partie
du
même
groupe
financier
que
TUNZINI-AFRIQUE, ce groupe ayant son siège en Europe. La société sénégalaise, la
SEGOA livrera le matériel en Mauritanie à la suite de la commande de PROMüTEC.
Mais
, si
le bordereau de
commande a été signé par le
Directeur de
PROMOTEC. il a été fait sur cinq (5) feuilles dont seule la première est à en-tete
PROMOTEC, les quatres autres étant à en-tête TUNZINI~AFRIQUE.En outre, les
deux sociétés avaient la même adresse télégraphique (télex) et la première page de la
commande litigieuse à en-tête PROMOTEC comporte la mention" sociétés associés
TUNZINI-AFRIQUE ".
Après de vaines réclamations à la socité mauritanienne PROMOTEC, le fournisseur
(SEGOA) dut assigner la société ivoirienne TUNZINI-AFRIQUE en paiement du
montant de la commande (environ 3.900.000 F.CFA) devant le tribunal de Dakar
qui fit droit à sa demande en se fondant sur la notion de société créée de fait.
(1)
Casso Corn 3 novembre 1988, Le quotidien juridique n? 33 du 18 mars 1989, Page 3; Paris 2 février 1983,Revue
des sociétés 1984 - Page 542, note Catherine PHILIPPE.
(2)
Arrêt reproduitdans la Revue EDJA n" 16,page 18.
279

En cause d'appel, et pour résister à la condamnation, la société TUNZINr~AFRrQUE
expose ft qu'elle est une société anonyme ayant son siège social à Abidjan, alors que
PROMOTEC est une société anonyme ayant son siège social à Nouakchott; qu'il s'agit
de deux sociétés totalement distinctes l'une de l'autre et dont ni l'une ni l'autre n'est filiale
réciproque ft, Ces arguments fondés sur la théorie de la personnalité morale n'emportent
pas la conviction de la cour d'appel de Dakar qui confirme la décision du premier juge en
adoptant les mêmes motifs.
Cet arrêt présente un triple intérêt quant au droit sénégalais des sociétés:
Tout d'abord, la cour d'appel prend bien soin de faire la distinction entre société
de fait et société créée de fait en déclarant sans ambages que: " les rapports entre
PROMOTEC et TUNZINI ne sauraient être regardés comme constitutifs d'une
société de fait, cette solution ne s'appliquant qu'à des sociétés frappées de nullité,
c'est-à-dire des sociétés de droit dégénérées ''.
Ensuite, l'arrêt fait une remarquable application de la théorie de l'apparence en
relevant ses éléments constitutifs et en tirant les conséquences quant au régime
juridique applicable dans un souci de protection des tiers et, par conséquent, des
créanciers. En effet, les indices tirées des éléments de fait permettent de caractériser
avec certitude la confusion dans l'esprit du fournisseur et sa croyance légitime
qu'en contractant avec l'une des sociétés, il contractait avec tout le groupe
TUNZINI-AFRIQUE. La confusion apparente ainsi caractérisée, la cour d'appel de
Dakar. à la suite des premiers juges, fait appel à la notion de solidarité pour mettre
la dette de la société mauritanienne à la charge de la société ivoirienne dans des
termes qu'il ne serait pas superflu de reprendre en entier: "attendu qu'il est de
doctrine comme de jurisprudence que si une société créée de fait a un objet
commercial - comme celle en question - tous les associés répondent solidairement
du passif social ; que cette solution appelle donc l'application, en l'espèce des
dispositions de l'article 234 du Code des Obligations Civiles et Commerciales (1)
relatives aux obligations solidaires, c'est-à-dire la confirmation du jugement
querellé en ce qu'il a fait droit à la demande de la SEGOA en tant que dirigée contre
TUNZINI-AFRIQUE 1'.
(1)
" La solidarité doit êtreclairement exprimée.
Elle est cependant présumée en matière commerciale entre co-débiteurs.
Elle existe de plein droit dans les cas prévus par la loi •. Article 234 du COCC.
280

Enfin. le dernier intérêt, mais pas le moindre, est que cet arrêt de la cour d'appel de
Dakar peut avoir une portée considérable dans la perspective de limitation des effets
néfastes des sociétés multinationales en Afrique.
En effet, il semble qu'il n'y ait aucun lien de domination entre PROMOTEC et
TUNZINI- AFRIQUE. Cependant, on peut supposer que cette dernière joue le rôle
de tête de file pour l'Afrique, d'un groupe multinational basé en Europe et qui est en
même temps, la maison-mère de PROMOTEC. Ainsi, il y aurait une constellation
de filiales de ce groupe multinational en Afrique voire même dans le monde, sans
aucun lien financier entre elles (le seul lien qui existait entre PROMOTEC et
TUNZINI serait un contrat d'assistance et de fourniture). Par le jeu de la personnalité
morale propre de chacune des filiales, il devient impossible de saisir le centre du pouvoir
du groupe tout entier. Ce dernier situé en Europe peut échapper à toute responsabilité du
fait de ses filiales. Peut être, est-ce contre cet état de fait que le juge sénégalais a voulu
lutter en considérant la société TUNZINI-AFRIQCE (plus solvable ?) comme tête de
pont d'un sous-groupe dont le véritable centre de pouvoir est hors du continent africain?
L'affirmative peut être défendue.
* Celà dit, et malgré son mérite et tous ses intérêts, la théorie des sociétés créées de
fait fondée sur l'apparence pour mettre en cause la société-mère à propos des dettes
de sa filiale, comporte des exigences qui peuvent en limiter la portée et qui, en tout
état de cause, ont conduit le professeur Jean Pierre SORTAIS à. émettre de sérieuses
réserves quant à son efficacité (1). Cet auteur estime qu'il n'est pas possible
d'appliquer purement et simplement la théorie de l'apparence carl " pour que la
responsabilité de la société-mère puisse être recherchée, il ne suffît pas que les
créanciers aient pu fonder leur croyance légitime sur une apparence, il faut
encore qu'il s'agisse d'une apparence trompeuse et que cette apparence trompeuse
soit consécutive à une faute de la société-mère" (2). Ce qui ramène le problème à
la responsabilité pour faute et peut rendre plus difficile la mise en cause de la
société-mère (3).
(1)
V, A propos de certaines questions de responsabilité suscitées par les groupes de sociétés. Revue de jurisprudence
commerciale 1977 - Op. Cit, Spcc, • Page 89.
(2)
LP. SORTAIS. Ibidem.
(3)
V, La note de, Yves CHARTIER SOUS Corn. 5 février 1991 D. 1992 - Op. Cil.
281

Ces pertinentes observations du professeur lP. SORTAIS peuvent ne plus tenir
aujourd'hui car une récente thèse vient de démontrer avec beaucoup de brio que si
l'apparence trompeuse peut résulter d'une faute, il arrive qu'elle soit invoquée
contre une personne de manière autonome en l'absence de toute faute qui puisse lui
être reprochée, D'où ridée d'autonomie de la théorie de l'apparence émise par cette
thèse (1) qui admet que" pour accorder aux tiers les mêmes droits que si la réalité
avait été conforme à l'apparence, il faut accepter une dérogation à la stricte logique,
juridique; une personne sera tenue de réparer un dommage sans que les conditions
de la responsabilité civile soient réunies ou bien sera enserrée dans des liens
contractuels auxquels elle était pourtant étrangère" (2).
b.2. La confusion réelle ou l'application de la théorie des sociétés fictives
La théorie de la fictivité permet, comme la théorie des sociétés créées de fait, d'invoquer
contre une société dominante les obligations qui pèsent normalement sur la filiale. Pour y
arriver, il suffit de démontrer qu'entre la société-mère et la filiale, il y a une confusion
réelle qui prive la personnalité morale de la seconde de ses effets juridiques normaux. En
réalité, on ne peut même pas dire qu'il y a deux sociétés qui se sont de fait comportées
comme une seule car l'une de ces deux sociétés n'existe pas: elle est fictive. Le groupe
n'est qu'apparence.
La société fictive, dite aussi société de façade ne répond à aucune réalité, à fortiori à la
définition fondamentale de l'article 1078 du COCC (3). Mais aux yeux des tiers, elle se
présente comme une société réelle parce qu'ayant accomplie toutes les conditions de fond
et de forme exigées par la loi. Ainsi, il y a une dissociation entre l'apparence et la réalité.
Cette dissociation résulte presque toujours d'une simulation qui, dans le cadre d'un
groupe de sociétés, dissimule l'activité de la société dominante (4).
(1)
Laurent LEVENEUR, Situations de fait et droit privé, Thèse Paris II, Op. Cit. Spec, - Pages 159 et suivantes.
(2)
Laurent LEYENEüR, Ibidem- Page 175 n? 156 in fine.
(3)
" Par la constitution d'une société commerciale, deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre en commun
des
apports en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter sauf à contribuer
aux pertes pouvant résulter du fonctionnement de la société ''. Article 1078 du COCC dont on voit qu'il est de la
même teneur que l'article 1832 du COd40 Civil Français.
(4)
La société fictive doit être distinguée de la société interposée. L'interposition de personnes qui n'est pas en soi
illicite, est une simple simulation. V. Anne-Marie ASSI"ESSO.. L'interposition de personnes en droit privé
français et ivoirien, thèse Strasbourg 1987. La société fictive n'est pas non plus la société de fait ni la société
créée de fait car sa validité [l'est pas mise en cause, mais son existence même.
282

En effet, cette dernière peut créer une filiale fictive dans le but, soit de lui faire supporter
son passif, soit de fraude à la loi (fiscale, sociale, ...). Il faut toutefois se garder de
confondre la simulation avec la fraude car, dans certaines hypothèses, le but poursuivi
par la société-mère n'a rien de répréhensible. C'est le cas lorsque la filialisation répond à
des soucis liés à la décentralisation de la gestion ou àtJ)autr~ préoccupatioru de
restructuration interne liée à la croissance de l'entité économique (1).
Pour mettre en cause la société dominante d'une filiale fictive (2), les créanciers peuvent
invoquer la fraude (3), Mais outre le fait que toutes les hypothèses de fictivité ne sont pas
entâchécs de fraude, la preuve de l'intention frauduleuse n'est pas toujours facile. Ils
peuvent également se fonder sur l'apparence, soutenir qu'il existe un groupe et proposer
l'extension de la dette de la filiale à la maison-mère. Mais ici, leur action ne peut prospérer
que s'ils sont de bonne foi et s'ils arrivent à prouver la légitimité de leur erreur (4).
De fait, l'action la plus appropriée ici est celle fondée sur la fictivité elle-même, celle qui
permet d'invoquer la rêatité, c'est-à-dire la confusion réelle entre les deux entités qui
ne sont deux que par apparence. En effet, le prononcé de l'inexistence de la société par
application de la théorie de la fictivité n'entraîne pas la nullité des actes qu'elle a passés,
mais conduit à rattacher les actes à leur véritable auteur, qui devient ainsi
personnellement responsable à la place de la société fictive (5). Mais pour arriver à ce
prononcé, il a fallu opérer une qualification juridique fondée sur un critère permettant de
distinguer une filiale réelle et une filiale fictive. En un mot, il a fallu déceler la fictivité qui
ne saurait résulter du simple fait de l'appartenance à un groupe. ft Ce sont, au contraire,
la réalité et l'indépendance de la filiale qui doivent être présumées. et ceci dans l'intérêt
même des créanciers qui ne connaissent pas nécessairement les liens existant entre
sociétés groupées ft (6).
(1)
Sur les sociétés fictives en général V. Encyclopédie DALLOZ, Droit Commercial MoL Sociétés fictives par Jean
CALAIS-AULOY; Juris. ClasseurSociétés. Fascicule 7 ter, sociétés fictives et frauduleuses par J. STOUFFLET
(2)
Sur l'utilisation de la théorie de la fictivité dans les groupes de sociétés V. note de JaCq\\lCS BEGUIN sous Casso
Com.24 mai 1982,Revue des sociétés 1983 • Page 362.
(3)
V. Cass. 6 février 1962, Bulletin Casso nO 79, page 64.
(4)
C'est la théorie de l'apparence trompeuse dont on a vu le caractère restrictif lié aux. conditions de bonne foi cl
d'erreur légitime V. b.l.) ci-dessus.
(5)
Cass, Com, 9 octobre 1967 D. 1968,2, page 137.
(6)
Michel HARDOUIN, in Le droit des groupes de sociétés, Ouvrage collecrifDALLOZ 1991 nO 12205, page 550.
283

Ainsi pour conclure à la fictivité (1), le juge doit constater '1 un haut degré de confusion"
entre les deux sociétés formant un même groupe aux yeux des tiers. Il faut qu'il y ait
entre les deux personnes morales" une entière communauté d'intérêts tt prouvant" la
complète unité des deux entreprises tt. Ce qui revient à tenir compte des" indices de
fictivité " que sont: la communauté d'implantation géographique, celle d'activité, de
personnel, de dénomination, des adresses postales ou télégraphiques et des numéros de
téléphone. La confusion des organes dirigeants et celle de la comptabilité constituent
également des éléments d'appréciation importants (2).
En un mot, le juge doit arriver au constat de l'absence d'autonomie donc de personnalité
morale de la filiale pOUT conclure à la fictivité. Aussi, aucun des indices ci-dessus n'est à
lui seul suffisant et déterminant, Tout est question pour le juge d'analyse concrète de la
situation concrète. C'est de la casuistique. Pour cette raison, l'utilisation de la théorie de
la fictivité comme mode de protection des créanciers en face d'un groupe de sociétés se
révèle imparfaite voire incertaine comme l'est la théorie de l'apparence trompeuse.
En définitive et pour finir sur la confusion comme procédé de protection des créanciers,
il convient de retenir l'alternative suivante : fi ou bien la société dominée qui existe
réellement, semble se confondre avec la société dominante, et tes tiers invoqueront alors
la théorie de l'apparence; ou bien, la société dominée n'a même pas d'existence réelle, et
les tiers, abandonnant la théorie de l'apparence se prévaudront alors du caractère fictif de
la société débitrice" (3),
(1)
Les développements qUÎ suivent sont empruntés en substance à la note dc J. BEGUIN sous Cass. Corn. 24 mai
1982, Revue des sociétés 1983, page 363.
(Z)
Corn, 9 octobre 1967 D. 1968, page 137 : hypothèse d'cxtcntion de faillite sur la base de la fictlvlté ; Addc Paris
17 décembre 1986 G.P _1968, l, page 256 et les nombreuses décisions citées par J, BEGUIN dans la note précitée
ci-dessus.
(3)
J. CALAI$-AULOY note sous AIX 18 juin 1975, Revue dejurisprudence commerciale 1976, pagc95.
284

Tout au long des développements ci-dessus, nous avons constaté qu'il est possible de
rendre une société domînante responsable de la dette et des obligations de la société
qu'elle domine soit par contrat, soit par des mécanismes de la participation financière.
Mais les solutions que nous avons dégagées, et qui sc fondent sur la faute de la société
dominante ou sur la confusion des deux sociétés, ne sont pas absolues quant à
l'extension des dettes de la société dominée à la société dominante. Rien d'étonnant à
cel à dès lors qu'elles relèvent de ces " cas pathologiques ou anormaux: " qui seules
permettent aux créanciers: d'une filiale d'exercer des poursuites contre la société-mère
(1). En réalité et, en l'état actuel du droit positif, il s'agit de solutions exceptionnelles qui
ne sauraient être érigées au rang de principe. Ce principe demeure que chaque société,
même si elle fait partie d'Un groupe, dispose d'une personnalité morale distincte (2).
Voyons à présent comment le droit des faillites réagit face à ce principe sur lequel repose
le droit des sociétés et qui, il faut l'avouer, a subi un " sérieux" infléchissement dans le
droit positif sénégalais des sociétés commerciales grâce à la notion de contrat de groupe
(3).
(1)
J.P. SORTAIS, A Propos de certaines questions de responsabilité suscitées par les groupes de sociétés, Revue
JlIr~ Corn. 1977, Page 85 - Op. CiL
(2)
V. déjà en 1948 Corn. 13 juillet 1948, Jep 1949, JI, n° 4938, note BASTIAN.
(3)
V. B, ci-dessous.
285

2. Le droit des procédures collectives
Dans certaines hypothèses, la responsabilité patrimoniale d'une des sociétés d'un groupe peut être
engagée par la défaillance d'une autre société du groupe (1). Pour des commodités liées à
l'exposé, nous supposerons que c'est une société dominée qui est en cessation des paiements
déclarés et ses créanciers se demandent s'il est possible de mettre en jeu la responsabilité de la
société dominante.
Dans le sens d'une réponse positive, le droit sénégalais offre deux séries de voies selon le degré
d'autonomie de la société dominée (2),
D'une part, le règlement judiciaire ou la liquidation des biens de la société dominée peut être
étendu à la société dominante dès lors que la première ne dispose d'aucune autonomie. Il s'agît là
d'une extension de procédure fondée, non sur le droit des procédures collectives tel qu'organisé
par la loi n° 76-60 du 12 juin 1976 portant troisième partie du Code des Obligations Civiles et
Commerciales (3), mais sur le droit commun (4).
(1)
V. J.P. SORTAIS, A propos de certains questions de responsabilité suscitëes par les groupes de sociétés (2ème
partie) - Revue de jur. Corn. 1977 ~ Page 121.
..
(2)
Pour une approche similaire en droit français V. l'étude de Michel HARDOUL'f, La faillite du groupe, in Le droit
des groupes de sociétés, Op. Cit. - pages 529 et suivantes.
(3)
Ce sont les articles 827 à 1077 de ce Code dont les articles 927 à 1077 portent" mesures collectives et sanctions
relatives à la défaillance du débiteur ", En clair, çÇS dispositions organisent le réglement judiciaire et la liquidation
des biens. Elles le font dans le même sens que l'ancienne loi française du 13 juillet 1967 qui est aujourd'hui
abrogée et remplacée par une loi du 25 janvier 1985.
(4)
V. Jean Jacques DAIGRE, Le redressement judiciaire des groupes de sociétés, Les Petites Affiches, n" 22 <lu
19 février 1988 Spec, la première partie de cette étude intitulée" Extension de redressement judiciaire fondêc Sur le
droit commun ", Il s'agit d'une étude de droit français dont ..... l'extention au droit sénégalais ne pose aucun
problème parce que mettant en oeuvre les notions quasi universelles de socités fictives et de confusion de
patrimoines.
286

D'autre part, si la société dominée a conservé la quasi totalité des attributs de sa personnalité
morale donc son autonomie juridique, la responsabilité de la société dominante, dans sa "faillite"
(1), pourra être recherchée grâce à deux actions fondées sur le droit des procédures collectives:
l'action en comblement du passif (article 1027 du COCC) et l'action en extention des procédures
collectives (articles 1028 et 1025. du COCC) (2).
Puisque le jugement qui constate la cessation des paiements et prononce le rég1ement judiciaire ou
la liquidation des biens constitue les créanciers en une masse représentée par le syndic, les actions
ci-dessus seront exercées par ce dernier. Il convient de noter toutefois qu'un créancier peut agir
directement contre la société dominante par une action en responsabilité pour faute de celle-ci. S'il
est désintéressé, il doit consentir une subrogation de ses droits contre la filiale en " faillite" au
profit du responsable qui a payé (3).
Mais tout comme l'action de droit commun en responsabilité pour faute de la société dominante,
celles reposant sur le droit spécial des procédures collectives et celles fondées sur l'absence
d'autonomie de la société dominée ne sont spécifiques aux groupes de sociétés (4). D'ailleurs
aucune d'elles ne développe un raisonnement fondé sur la domination. Aussi pourra-t-on constater
que ce n'est pas en raison d'une qualité (celle de société dominante) mais
d'un
comportement
(répréhensible) que la société dominante verra le prononcé à son
endroit d'une extention de faillite ou d'un comblement de passif.
(1)
Par commodité nous emploierons le terme de "faillite" pour éviter les répétitions et pour désigner la société en
règlement judiciaire ou liquidation des biens.
(2)
V. sur cette question en droit français. J.F. ARTZ, I'cxtention du règlement judiciaire Ou de la. liquidation des
biens aux: dirigeants sociaux, R.T.D. Com. 1975, pages 1 ct suivantes: GISSEROT F. • La confusion des
patrimoines est-elle une source autonome d'extension de la faillite, R.T.D. Corn. 1979, pages 49 et suivantes;
BOUREL P. , L'obligation au passif social des dirigeants de sociétés anonymes et de sociétés 11. responsabilité
limitée en cas d'insuffisance d'actif, R.T.D. Corn. 1960, pages 785 ct suivantes; Adde J. BEGUIN, L'extcntion
du passif
commercial, Thèse, Rennes 1965.
(3)
V. AIX 18 juin 1975, Revue )ur. Corn. 1976, page 95· Note CALAIS-AULÜY.
(4)
Pour un exemple d'étude ignorant complètement la notion de groupe V. DAN BALL Y, La Rcsponsabilil6 des
dirigeants envers tes créanciers sociaux en cas de faillite de la société anonyme. Etude de droit français avec
référence au droit suisse. Thësc LAUSANNE, 1982.
287

Cela dit, dans la perspective de. protection des créanciers victimes d'un fait dommageable, les
principes que nous allons maintenant étudier se sont avérés d'un grand secours en l'absence d'un
droit spécifique des groupes de sociétés (1). Voyons ces principes selon le clivage déjà annoncé et
fondé sur le degré d'autonomie de la société dominée : la protection des créanciers ne sera pas
d'une même texture selon que la société dominée était juridiquement autonome (b) ou inexistante
(a).
a) La protection des créanciers en l'absence d'autonomie de la société dominée
L'absence d'autonomie d'une société recoupe la situation dans laquelle c'est son existence
même qui est remise en cause. Comme le fait remarquer un auteur français: " pour qu'une
société commerciale existe en tant que personne morale, il n'est pas suffisant de satisfaire aux
conditions formelles d'octroi de la personnalité, et particulièrement à l'immatriculation au
registre du commerce. Il faut aussi qu'elle ait une activité qui lui soit propre. A défaut, il n'y a
qu'un fantôme juridique (.....), cette société simulée n'est qu'ne simple apparence" (2).
Dans ce cas précis, la démarche du juge sera de ne pas tenir compte du " fantôme juridique l,
(3), mais de rechercher le véritable débiteur. S'il le trouve, il pourra prononcer une extension
fondée d'une part sur la théorie de la fictivité (a.1.), d'autre part sur la confusion
des
patrimoines (a.Z,}. Bien que s'agissant de deux idées assez proches (car si une personne
morale est purement fictive, elle n'a pas de patrimoine distinct de celui qui l'anime), il convient
de distinguer la fictivité de la confusion des patrimoines.
(1)
Cc n'est que tout récemment que le droit français fonde ses extensions de procédure sur la notion de groupe, V.
J.1. DAIGRE, Le redressement judiciaire des groupes de societes, Les Petites Affiches 19 février 1988, Op. Cil. ;
Adde, Le droit des groupes de sociétés. Op. Ch. pages 553 et suivantes par M. HARDOUlN. On a même à un
moment donné nié l'intérêt de faire appel à la notion de groupe dans le droit des faillites. V. OPPETIT el
SAYAG, Méthodologie d'un droit des groupes de sociétés, Revue des soctëtes, 1973, page 577.
(2)
CONTIN, La responsabilité civile des dirigeants en cas de réglcment judiciaire ou de liquidation des biens de la
société, Revue de jurisprudence commerciale 1979 - Page 245.
(3)
Sauf si le créancier, par application de la théorie de la simulation désire faire jouer l'apparence, c'est-à-dire le
groupe (articles 112 et 113 du COCO,
288

En effet, et M. HARDOUIN le souligne fort bien; " dans le cas de fictivité, l'effacement de la
personnalité a été délibérément recherché par la création d'une structure totalement artificielle et
ne correspondant à aucune réalité. Dans l'hypothèse de confusion des patrimoines, on ne
retrouve pas la même fraude initiale. Plusieurs structures réelles et juridiquement autonomes ont
bien été constituées. Mais, dans les faits, on va assister à une imbrication totale de leurs
rapports, notamment financiers, de telle sorte qu'il ne sera plus possible d'identifier et d'isoler
des patrimoines distincs " (1).
Ainsi, l'absence d'autonomie d'une société est, à côté des règles du droit de la ., faillite '', une
source autonome d'extension du réglement judiciaire ou de la liquidation des biens (2). Cette
extension est fondée sur l'inexistence de la société dominée qui est en " faillite" (3). La
jurisprudence sénégalaise n'offrant aucun exemple, nous sommes tenus d'illuster les propos
suivants par des exemples tirés de la jurisprudence française.
(1)
Michel HARDOUIN, In les groupes de sociétés, Op. Cil. page 550.
(2)
Florence GISSEROT, La confusion des patrimoines est-elle une source autonome d'extension de la faillite?
R.T.D. Com. 1979, page 52.
(3)
V. Not. Casso Com. 9 octobre 1957 D. 68, page 167 ou il est expressément affirmé; " après avoir constaté
qu'une société créée par un commerçant n'a en réalité,jamais eu une activité commerciale distincte de celle de Cc
dernier ct que les deux entreprises n'en forment qu'une, les juges du fond peuvent étendre la faillite du commerçant
à ladite société sans avoir à établir la réunion des conditions prévues par l'article 446 C. Corn. (devenu article 101
loi du 13 juillet 1967) qu'ils écartent expressément de façon à joindre les deux faillites et à constituer une seule
masse active et passive".
289

a.I,
L'extension de procédure fondée sur la fictivité de la société dominée
Il ne s'agit pas ici de revenir sur les conditions d'établissement de la fictivité d'une
société (1), mais de montrer que lorsque deux sociétés d'un groupe sont liées de telle
manière que l'une est fictive par rapport à l'autre, une seule procédure de réglement
judiciaire ou de liquidation des biens peut être ouverte à l'encontre des deux. Nous
voyons qu'il ne s'agit pas d'une simple extension de passif ou d'une dette mais d'une
extension de procédure collective (2). Nous rappelons que cette action peut prospérer en
l'absence d'un groupe de sociétés tel que nous l'entendons (lien financier ou lien
contractuel de domination) ; n'empeche que la notion de société fictive a été utilisée, en
jurisprudence, pour étendre la faillite d'une société dominée, lorsqu'elle était fictive, à la
société dominante (3).
A l'analyse des motifs poussant à constituer des sociétés fictives, force est de conclure
au caractère justifié de l'extension de procédure. En effet, le but visé par la société
dominante qui crée une filiale fictive, est de chercher à obtenir un crédit plus facile et de
préserver de la mine la plus grande partie de sa fortune. Ainsi, avec la complicité
d'associés fictifs, dont elle a payé elle-même les parts sociales, la société dominante peut
gérer la pseudo-société comme sa propre affaire et la faire fonctionner pour son compte
personnel. Tant que l'entreprise reste "in bonis", l'apparence ne nuit à personne. Mais
dès que la " faillite " survient, la société dominante s'abritera derrière les statuts et
invoquera sa qualité d'associé pour refuser de payer les dettes sociales au-delà de son
apport (4). Il sortira ainsi d'une mauvaise situation sans grand danger, tout en lésant de
façon considérable les créanciers qui n'ont comme gage que le capital social (5).
(1)
Sur ces conditions V. (b.2.) ci-dessus.
(2)
Ce que les auteurs nomment" cxtention véritable" (J.F. SORT AIS)
(3)
V. en France Cass. Corn. 4 décembre 1979, D. 1980 somm. Page 322.
(4)
Sauf si la société dominée était constituée sous la forme d'une société en nom collectif (SNe). Dans cc cas, c'est
l'application de l'article 1025 du eoce qui entraîne une extension automatique. Ce texte dit en substance : le
jugement qui Constate la cessation des paiements d'une personne morale produit ses effet à l'égard de tous les
associés lorsqu'ils SOnt indéfiniment et solidairement responsables du passif social et prononce contre chacun
d'eux, soit le réglement judiciaire, soit la liquidation des biens".
(5)
Dan BALL Y, La responsabilité des dirigeants envers les créanciers en cas de faillite de la société anonyme, Thèse
LAUSANNE 1982, Op. Cit. pages 51 - 52; Adde, 1. CALAIS-AULOY. Société fictive, Encyclopédie DALLOZ,
Répertoire des sociétés Tome III 1971 nO 9.
290

Pour ces raisons, une cour d'appel, relevant notamment que la gérante d'une société .
disposait de la signature sur le compte d'une seconde société en liquidation des biens
dont elle était associée, qu'elle tenait la comptabilité non produite au syndic de ces deux
sociétés et d'une troisième dont elle était co-gérante, effectuait des achats communs et
des paiements pour l'ensemble des sociétés et que celles-ci n'ont pu fonctionner que
grâce aux fonds provenant de l'exploitation qu'elle assurait directement, et retenant que
ces sociétés " créées de concert par la gérante et un autre associé, sous des
dénominations choisies de façon à susciter la confusion, n'ont été que des sociétés
purement fictives ", a pu étendre à la gérante la liquidation des biens d'une de ces
sociétés (1).
Ce procédé technique d'extension de procédure collective, parce que fondé sur le droit
commun, a pu être utilisé en France bien avant l'introduction des dispositions légales sur
la " faillite" (2). Les auteurs signalent à ce propos un arrêt de la chambre des requêtes de
la .cour de cassation aux termes duquel lorsqu'il est constaté que trois sociétés ont les
mêmes administrateurs, le même personnel, la même comptabilité, sont installées dans
les mêmes locaux. et ont puisé dans la même caisse. c'est à bon droit que les Juges du
fond étendent la faillite de rune des sociétés aux deux autres qui n'ayant jamais eu
d'existence personnelle indépendante, ne sont en réalité que des agences de la première
faussement présentées comme des filiales (3),
(1)
Casso Corn. 4 décembre 1979 D. 80 Som. Page 322 - Observations A. HONORAT.
(2)
La première apparition en France de ces textes date du décret-loi du 8 août 1935 qui ajoutait un alinéa 4 à l'article
437 du Code de Commerce ainsi rédigé: " En cas de faillite d'une société, la faillite pourra être déclarée commune
à toute personne qui SOus le Couvert de la société masquant ses agissements, a fait dans son intérêt personnel des
actes de commerce et disposé en fait des capitaux sociaux comme des biens propres". On voit bien qu'il s'agit là
de l'ancëtre des dispositions actuelles du droit de la faillite sur t'extension de procédure. Sur cette évolution V_
Michel JEANTIN. Instrument de paiement et de crédit - Entreprises en difficulutés, Précis DALLOZ 198&, page
685 n" 856
(3)
Casso Req, 13 mai 1929 D.P. 1930, i, page 12S. note A. C. • v. ·Spec. 1.P. SORTAIS, A Propos de certaines
questions de responsabilité suscitées par les groupes de sociétés, article précité Ile partie page 136-
291

Cette solution a été plusieurs fois réaffirmée et elle continue à l'être même sous l'empire
de la loi du 25 janvier 1985 : " considérant que lorsqu'on est en présence non d'une
société réelle mais d'une société fictive créée par une ou plusieurs personnes physiques
ou morales avec leurs capitaux et le concours de comparses et que le patrimoine social est
la propriété de cette ou de ces personnes qui l'exploitent sous le nom de la société de
façade, il est normal que le redressement ou la liquidation judiciaire soit étendu à cette ou
à ces personnes puisqu'en définitive. elles ne forment qu'une seule et même personne
avec la société fictive n (1).
Cette jurisprudence relative à l'extension de procédure collective fondée sur la fictivité
peut fort bien trouver un écho favorable auprès du juge sénégalais lorsque l'occasion lui
sera donnée de se prononcer. Il en est de même de celle fondée sur la confusion des
patrimoines.
a.z,
L'extension de procédure fondée sur la confusion des patrimoines
Comme la fictivité, la confusion des patrimoines permet d'étendre le réglement judiciaire
ou la liquidation des biens d'une société à une ou plusieurs autres sociétés du même
groupe, dès lors qu'il apparaît qu'elle ne disposait en fait d'aucune autonomie. Comme
la fictivité, elle va se traduire par l'ouverture d'une procédure unique, une procédure
globale, comportant la formation d'une masse unique et active.
Mais contrairement à la fictivité, la confusion des patrimoines suppose une pluralité de
sujets de droits réels, titulaires de patrimoines distincts sans aucune volonté de fraude
initiale mais dont les éléments de ces patrimoines vont se retrouver indistinctement dans
un ou l'autre et réciproquement. Ainsi, lorsque l'actif d'une société déclarée en faillite a
été absorbé par une autre, qu'une partie de son passif a été payée par celle-ci, que la
comptabilité de cette dernière n'a pas été régulièrement tenue, que le passif et l'actif des
deux sociétés s'enchevêtrent, chaque faillite étant créancière de l'autre, les juges du fond
peuvent déclarer ces faillites communes pour qu'il soit procédé à la liquidation d'un seul
et même actif (2),
(1)
Paris 17 décembre 1986, Gaz. Pal. 1987, 1, page 256 - V. avant la loi du 25 janvier 1985 Nirncs 27 octobre 1976
- rc"p" 1977 • Ed. G., IV, 265.
(2)
V. Casso Corn. 7 octobre 1958 Bull Civ. 1958, III, n° 333,P. 279 et 29 octobre 1957 Gaz Pal. 1958, 1, P. ISO.
292

La confusion se déduit de faits précis caractérisés par une imbrication des actifs ct des
passifs des sociétés en cause (1) que les tribunaux décèlent à travers une analyse des
rapports financiers et comptables (2). Aussi, la communauté d'associés ou de dirigeants,
de siège social voire même la centralisation des opérations de gestion ne sont pas des
éléments suffisants pour caracteriser l'imbrication que postule la confusion des
patrimoines.
Il faut qu'à l'analyse, il apparaisse que les deux patrimoines n'en font qu'un. Ceci
nécessite un examen des rapports financiers, des flux enregistrés d'une société à une
autre et inversérnent, Cette exigence rend le prononcé d'une extension de faillite, sur le
fondement de la confusion des patrimoines, relativement difficile. Ce qui explique que
certains arrêts, malgré des liens étroits unissant deux sociétés, refusent d'appliquer la
notion.
Ainsi, on peut citer deux décisions de la cour d'appel de Paris en ce sens. La première
(3) considère qu'il n'y a pas confusion des patrimoines de deux sociétés dès lors que les
transferts de fonds étaient liés à des relations contractuelles limitées et qu'il n'y avait pas,
entre les diverses personnes morales du groupe, d'autres flux financiers que: la
perception de loyers. La seconde (4) juge que si la mise en gérance du fonds d'une
société au profit d'une autre entraînait des liens étroits entre les deux personnes morales,
il n'y avait pas confusion des patrimoines puisque les sociétés étaient dotées d'organes
distincts et les exploitations étaient nettement séparées sur un plan comptable.
En revanche, dès lors qu'il existe entre les diverses personnes morales Il des liens
exorbitants de routes relations commerciales normales révélant entre les diverses
entreprises, une communauté d'intérêts et une confusion de patrimoines rendant
nécessaire que, dans l'intérêt des créanciers, soit levé l'écran de leurs personnalités
morales" (5), le juge est en droit d'ouvrir une procédure unique. Ainsi, jugé pour deux
sociétés ayant le même personnel, le même siège social, les mêmes dirigeants en sus
d'une étroite imbrication de leurs comptabilités et de leurs comptes bancaires (6).
(1)
V. Michel HARDOillN, In Les groupes de sociétés. Op. Cil. page 552.
(2)
Michel HARDüUIN, Ibid.
(3)
Paris 21 décembre 1982, Ga7., Pal. 1983, Somm. 125.
(4)
Patis 24 février 1987, D. 1987. IR" Page 61
(5)
Tribunal de commerce de CORBEIL 29 mai 1986, Gaz. Pal. 1986, 2, page 647
(6)
Casso Corn. 29 novembre 19&2, Revue des sociétés 1983. page 615.
293

Cette jurisprudence s'applique aussi lorsqu'il existe entre deux sociétés des garanties
réciproques d'engagements, outre la communauté de dirigeants et de siège social (1).
En résumé, on peut retenir que si la théorie de la fictivité et celle tirée de la confusion des
patrimoines sont des armes redoutables aux mains des créanciers d'une société insérée
dans un groupe dans la mesure où elles permettent If d'abattre des cloisons juridiques
conçues comme des cloisons étanches" (2), on ne peut pas présumer semblable
confusion ou fictivité, de la simple existence d'un groupe ou d'une domination entre
deux sociétés. " Il est donc des hypothèses dans lesquelles une société-mère ne souffre
pas des conséquences de la " faillite" de sa filiale et vice-versa" (3). D'où la recherche
de nouveaux fondements à l'impératif de protection des créanciers face à un groupe de
sociétés (4). Mais avant de les envisager, il convient d'examiner le dernier procédé
classique de protection réactive des créanciers, Celui-là repose exclusivement sur le droit
des procédures collectives et. comme la précédente. développe une logique de négation
du groupe de sociétés.
b) La protection des créanciers en cas d'autonomie de la société dominée
L'autonomie juridique de la société dominée postule une réelle indépendance: c'est la norme par
rapport aux hypothèses de fictivité et de confusion de patrimoine que nous venons de voir (5).
Même lorsque la quasi-totalité du capital de la société dominée est entre les mains de la société
dominante, rien ne permet d'impliquer, en principe. la seconde dans la faillite de la première. Le
principe de l'autonomie patrimoniale interdit toute mise en cause de la société dominante de
manière systématique.
(1)
Rouen, 6 novembre 1980. Gaz, Pal. 1981,1. page 249 Cl Corn. 19 avril 1983 cité par M. HARDOUIN, Le droit
des groupes de sociétés - Op. Cit. - Page 553
(2)
COZIAN et VIANDIER. Droit des sociétés, LITEC 1988 ~ Page 472 nO 1962
(3)
COZIAN ct VIANDlER, Ibid.
(4)
V. n. Ci-dessous.
(S)
V. 3. ci-dessus.
294

Mais, devant la rigidité de ce princîpe et face aux dangers que font courir les groupes aux
créanciers, on a très tôt (1) appliqué le droit des" faillites" et plus particulièrement, ses
dispositions relatives à la responsabilité patrimoniale des dirigeants d'une société en réglcment
judiciaire ou en liquidation des biens. Ces dispositions permettant de lever, à titre exceptionnel,
le voile de la personnalité morale de la société en l' faillite" pour impliquer le dirigeant qui s'est
comporté en 11 maitre de l'affaire ", peuvent se révéler efficace pour les créanciers face à un
groupe de sociétés. Elles tirent leur source des articles 1027 (action en comblement du passif) et
1028 (action en extension de procédure) du Code des Obligations Civiles et Commerciales (2)
qui disposent respectivement:
" lorsque le réglement judiciaire ou la liquidation des biens d'une personne
morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut décider, à la
requête du syndic, ou même d'office, que les deites sociales seront supportées;
en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigerants sociaux,
de droit ou de fait, apparents ou occultes, rémunérés ou non, ou par certains
d'entre eux.
L'action se prescrit par trois ans à compter de l'arrêté définitif des créances. En
cas de résolution ou d'annulation
du
concordant, la prescription, suspendue
pendant le temps qu'a duré le concordant, recommence à courir. Toutefois. le
syndic dispose à nouveau, pour exercer l'action; d'un délai qui ne peut en
aucun cas DIre inférieur à un an.
Pour dégager
leur responsabilité,
les
dirigeants impliqués
doivent faire
la
preuve
qu'ils ont apporté à la gestion des affaires sociales toute l'activité et la
diligence nécessaires "(article 1027 du CaCe).
(1)
SORTAIS, A Propos de certains questions de responsabilité suscitées par les groupes (le sociétés, Revue lu!'.
Corn. Op. CiL Spec, pages 122 • 123.
(2)
Cesarticlessontd'exactes répliques desarticles 99 et 101 de la loi française du 13 juillet 1967 aujourd'hui abrogée
par la loidu 25 janvier1985 Qui reprend le principe de ces deux actions dans sesarticles 180 et 182.

" En cas de réglement judiciaire ou de liquidation des biens d'une personne
morale, peut être déclaré personnellement en liquidation des biens tout dirigeant
de droit ou de fait, apparent ou occulte, rémunéré ou non qui a :
- exercé une activité commerciale personnelle, soit par personne interposée,
soit sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements;
- ou disposé des biens sociaux comme des biens propres;
- ou
poursuivi abusivement,
dans
son
intérêt
personnel,
une
exploitation
déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la
personne morale.
Le tribunal prononce le régie ment judiciaire ou la liquidation des biens de ceux
des dirigeants à la charge desquels a été mis tout ou partie du passif d'une
personne morale et qui n'acquittent pas cette dette.
En cas
de
réglement judiciaire ou
de
liquidation
des
biens prononcé en
application du présent article, le passif comprend, outre le passif personnel,
celui de la personne morale.
La date de la cessation des paiements est celle fixée par le jugement prononçant
le
régie ment judiciaire ou
la liquidation des
biens de la personne morale
(article 1028 du COCC).
Il ressort des deux textes qu'aussi bien l'action en comblement du passif (article 1027 du
COCC) que l'action en extension de procédure (article 1028 du COCC) nécessitent, pour
prospérer dans le cadre des groupes de sociétés, que la société dominante soit considérée comme
., dirigeant de droit ou de fait If. C'est la condition commune aux deux actions (b.l.). Mais à
côté, chaque action possède une condition qui lui est propre (b.2.) : l'action en comblement du
passif exige une" insuffisance d'actif" du fait du dirigeant et celle relative à J'extension de
procédure, un certain nombre d' "abus If de la part de ces" dirigeants de fait ou de droit ''.
296

b.L La condition commune: la société dominante, dirigeant de droit ou de fait
Les sanctions patrimoniales de comblement du passif (article 1027 du COCC) ou
d'extention de procédure (article 1028 du COCC) sont applicables aux" dirigeants de droit
ou de fait, apparents ou occultes, rémunérés ou non".
Par cette formule très large, toute société dominante qui se voit reconnaître, en droi t ou en
fait, la qualité de dirigeant dl:me société dominée, peut être condamnée à prendre en charge
tout ou partie du passif de la seconde ou être mise en " faillite ,. par extension de la
procédure ouverte contre la société dominée.
Nous voyons qu'il est nécessaire de qualifier d'abord la société dominante de " dirigeant".
Cette qualification est le " sésame" qui ouvre la voie à toute protection des créanciers par le
biais des articles 1027 et 1028 du eoce. Ce n'est donc pas en sa qualité de société
dominante qu'une société peut être retenue comme responsable dans la ., faillite" d'une
autre, mais uniquement" en raison de la façon dont elle a effectivement exercé les pouvoirs
1)
qui étaient les siens soit comme dirigeant de droit, soit comme dirigeant de fait" (
de la
société dominée. Aussi devrons nous 'Voir comment, dans un groupe, la société dominante
peut être considérée comme ,. dirigeant de droit ou de fait".
(1)
J.P. SORTAIS, A propos de certaines questions de responsabilité suscitées par les groupes de sociétés, Revue de
Jur. Corn. Op. Ch. - Page 122.
297

0{<
La société dominante, Il dirigeant de droit"
La notion de Il dirigeant de droit" n'est définie ni dans l'article 1027, ni dans l'article
1028. Il s'ensuit qu'il convient de raisonner par analogie et de rechercher son fondement
dans le droit commun. En ce sens, on peut, à la suite du professeur ROUIN, considérer
comme dirigeant social de droit" toute personne exerçant, à la suite d'une désignation
régulière, les fonctions de gestion, d'administration ou de direction dans la société" (1),
De fait, il s'agit de tous ceux qui sont investis d'un pouvoir légal de gestüm,
d'administration et de direction (2). En droit sénégalais, il s'agit précisément des gérants
(3), des membres du conseil d'administration (4) ou du conseil de gestion (5), des
directeurs généraux (6), Les gérants de la société en nom collectif ne sont pas visés car,
s'ils sont associés, l'article 1025 du eocc permet au jugement déclaratif de leur étendre
automatiquement la procédure du fait de la responsabilité solidaire et indéfinie qui touche
tous les associés.
C'est la loi sur les sociétés commerciales qui prévoit, elle-même, la possibilité pour une
personne morale d'être dirigeant de droit d'une société commerciale (7). Et la loi sur les
procédures collectives étend la responsabilité patrimoniale des dirigeants personnes
physiques aux dirigeants personnes morales et à leurs représentants permanents qui sont
toujours des personnes physiques (8).
(1)
R. RODIN, Faillite, Règlement judiciaire, Liquidation des biens. Encyclopédie DALLOZ, Répertoire des sociétés,
Tome Il, 2e Ed. n° 311,
(2)
Mich(',l JEANTIN, Entreprises en difficultés, DALLOZ 1988, n° 849
(3)
Cc sont le gérants de SARL (articles 1203 et suivants du COCC).
(4)
Articles 1248 Cl suivants du eoce.
(5)
Articles 1283 ct suivants du cace.
(6)
Articles 1277 et suivants du eoce.
(7)
Articles 1251 et J285 du CaCc. Une décision inédite du tribunal régional de Dakar en date du 17 août 1990 .1
retenu ta qualité de dirigeant social à t'cndroit d'une personne morale qui siégeait dans le conseil d'administration
d'une autre société pour la condamner solidairement avec les autres administrateurs personnes physiques à combler
le passif de cette dernière sur le fondement de l'article 1027 du eoce. Se fondant SUT les statuts qui permettaient
au PDG et au DG de déléguer leurs fonctions aux autres administrateurs, te tribunal en a déduit que chaque
administrateur pouvait engager pat sa signature la société et avait par conséquent la qualité de dirigeant social.
Pour une analyse de cette décision V. ci-dessous s.z,
(8)
Article 1025 du cocc.
298

li est fréquent, dans les groupes de sociétés fondés sur la participation financière (groupe
à structure sociétaire), que la société-mère ait la qualité de dirigeant de droit. En effet,
forte de sa participation majoritaire, la société-mère exige souvent de figurer dans les
organes de gestion de la société filiale en siégeant, plus précisément, dans le conseil
d'administration ou de gestion, selon le cas. Mais si la filiale est constituée sous la forme
d'une société à responsabilité limitée, aucune personne morale ne peut avoir la qualité de
dirigeant de droit. L'article 1203 du COCC, en disposant que '. la société à responsabilité
limitée est gérée par une Ouplusieurs personnes physiques ", interdit expressément cette
possibilité. Aussi, seule la qualité de dirigeant de fait peut être retenue à l'endroit d'une
personne morale qui s'est impliquée dans la gestion d'une société à responsabilité
limitée.
Ceci dit, puisque quand une personne morale est administrateur d'une société, elle doit
obligatoirement désigner un représentant personne physique (articles 1251 et 1285 du
COCC), la tentation est grande, en cas de responsabilité et de condamnation, de faire
supporter à cette dernière la charge finale. C'est d'ailleurs la tendance générale de la
jurisprudence française (1). Mais, à notre avis, la solution la plus équitable consisterait à
ne poursuivre le représentant que dans l'éventualité où la personne morale dirigeante
serait incapable de faire face à ses obligations. Une telle éventualité peut survenir dans le
cadre d'une filiale dont la maison-mère est située hors de nos frontières. n ne s'agira pas
exactement d'une incapacité mais d'une impossibilité ou de difficultés d'attraire la société
dominante devant les juridictions sénégalaises. Dans un tel cas, on peut comprendre que
le représentant, qui, très souvent, n'a fait qu'obéir aux ordres de la maison-mère
inaccessible pour les créanciers, soit condamné à prendre en charge la réparation de
l'entier préjudice.
(1)
V. à ce propos, J.P. SORTAIS. A Propos de certains questions de responsabilité suscitées par les groupes de
sociétés. Op. Cit. page 127 in fine et les décisions citées qui se fondent sur l'article 91 de la loi du 24 juillet 1966
qui est l'équivalent des articles 1251 et 1285 du eacc Cl qui disposent cn substance: " une personne morale peut
ëuc nommée administrateur. Lors de sa nomination, elle est tenue de désigner un représentant permanent qui est
soumis aux mêmes conditions et obligations et qui encourt les mêmes responsabilités civiles et pénales que s'il
était administrateur en son nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'il
représente ",

* La société dominante, Il dirigeant de fait Il
Autant la notion de dirigeant de droit est intéressante dans le cadre des groupes fondés
sur la participation au capital, autant celle de " dirigeant de fait" définie par M.
RIVES-LANGES comme" celui qui exerce une activité positive de gestion ct
de direction, en toute souveraineté et indépendance" (1) s'avère d'un secours
indispensable dès lors que la société dominante ne dispose officiellement d'aucun poste
de direction, de gestion ou d'administration dans la société dominée. Nous visons par là,
les hypothèses dans lesquelles, la société dominante n'est pas administrateur de sa filiale
constituée sous forme de société anonyme; celles où la société dominée est une société à
responsabilité; enfin, celles où, les deux sociétés sont liées par un contrat de domination
autre qu'un contrat ayant pour objet la gestion (2) de la société dominée (3),
De la définition ci-dessus, il résulte que la qualification de dirigeant de fait nécessite trois
conditions (4). La première est celui d'un acte positif, ce qui exclut d'emblée les
abstentions, le silence ou les omissions voire même les simples conseils.
La seconde est une activité positive de gestion ou de direction. Ce qui selon M.
RIVES-LANCES nécessite de "démontrer que la personne poursuivie exerçait des
fonctions telles qu'elles la mettaient en mesure de décider du sort commercial et financier
de l'entreprise. Son activité doit ressortir de l'administration et de la direction au sens de
la loi du 24 juillet 1966, ou selon l'expression de certains auteurs, de fonctions de
gouvernement" (5). En un mot, il s'agît, de caractériser "l'emprise" de la société-mère
sur les destinés de la filiale (6).
(1)
RIVES-LANGES, La notion de dirigeant de fait du sens de l'article 99 de la loi du 13 juillet 1%7, D. 1975, l,
page 41 : Adde NOTTE, La notion de dirigeant de fait au regard du droit des procédures collectives, lep 1980 Ed.
CI, t, n" 8560
(2)
Dans Je cas de contrat de gestion, la société dominante prendra alors la qualité de dirigeant de droit en vertu du
contrat. V" MichelJEANTIN. Contrat de gestion, Jurisclasscur commercial, Distribution.
(3)
Sur l'application de la notion de " dirigeant de fait" à la société dominante d'un groupe contractuel, V,
G. VIRASSAMY, Les contrats de dépendances, Op. Cil. pages 190 et suivantes.
(4)
Sur la direction de fait d'une personne morale, V. L. LEVENEUR, Situations de fait ct droit porivé, Op. Cit.
Pages 4S et suivantes.
(5)
RIVES-LANGES, Op. Cit ; page 42.
(6)
F. DERRIDA, Obs, D. 1983, LR. - Page 60 sous AIX - EN· PROVENCE 26 mai 1981.
300

C'est une question de fait soumise à l'appréciation souveraine des juges du fond.
L'emprise ne résulte pas seulement de la faculté d'imposer juridiquement des décisions.
La dépendance économique d'une société par rapport à une autre revêt aussi une grande
importance car "l'asphyxie financière peut briser la velléité d'indépendance" (1). Ainsi,
obliger une société dominée à passer des marchés déficitaires, à acheter du matériel
dispendieux, à souscrire des emprunts à des conditions ruineuses peut entrainer la
qualification de dirigeant de fait car, il s'agit d'actes qui expriment la politique
commerciale et financière de l'entreprise et, ces actes relèvent en principe des seuls
pouvoirs des dirigeants de droit. Or nous avons déjà vu (2) que certains contrats
consacrent une dépendance telle de certaines sociétés vis-à-vis d'autres qu'on y a décelé
la marque d'un groupe. Aussi n'est-il pas étonnant que dans un contrat d'intégration,
une société dominante puisse jouer le rôle d'un dirigeant de fait et voir sa responsabilité
engagée sur le fondement de cette qualification (3).
La troisième condition est que l'auteur de l'acte doit avoir agi en toute liberté Ou
indépendance, et non pas en qualité de subordonné. Cette dernière condition intéresse
beaucoup plus les dirigeants sociaux personnes physiques dans la mesure où elle permet
d'exclure du champ d'application des articles 1027 et 1028 du eoce, les directeurs
techniques et tous autres dirigeants soumis à un lien de subordination juridique.
Aussi, c'est en fonction des deux premières conditions que la notion de dirigeant de fait
peut être cernée dans le cadre d'un groupe de sociétés; il faut des actes positifs de
gestion et de direction.
b.2. Les conditions propres aux extensions
des
articles
1.027
et
1028
du
COCC
Outre la qualité de dirigeant social que doit avoir une société dominante, la loi exige un
certain nombre d'autres conditions pour accueillir les actions en extension des articles 1027
et 1028 du COCc. L'action en comblement du passif de l'article 1027 sanctionne des
fautes de gestion tandis que celle relative à l'extension de procédure collective prévue à
l'article 1028 sanctionne les abus de pouvoir.
(1)
F. DERRIDA, Ibid. ; V. Le droit des groupes de sociétés, Op. Cit., n" 12060.
(2)
V. La première partie de cette thèse. spécialement le chapitre consacré aux contrats de dépendance dans le titre 2e.
(3)
V. G. VIRASSAMY, Ibid.
301

- Les conditions spécifiques
l'action en comblement du passif
à
Cette action appartient exclusivement au syndic et au tribunal (saisine d'office) à
l'exclusion do tout créancier agissant individuellement. Elle s'intégre dans le système
général de la responsabilité civile. Ses conditions d'ouverture tiennent à la situation de la
société en "faillite" qui est dans notre hypothèse, la société dominée, et à la personne des
dirigeants.
* La société dominée doit être en règlement judiciaire ou en liquidation des biens et cette
situation doit faire apparaître une insuffisance d'actif qui soit imputable à la société
dominante. L'insuffisance d'actif est comprise de façon très large. Elle s'apprécie en
tenant compte de la totalité de l'actif et du passif et pas seulement du passif exigible et
de l'actif réalisable ou disponible à court terme (1). C'est ainsi que le tribunal régional
de Dakar dans un jugement inédit en date du 17 août 1990 caractérise l'insuffisance
d'actif en fonction de l'importance du passif apparu après la réalisation de l'actif (2),
'" Le dirigeant social - de fait ou de droit - qu'est la société dominante ici, doit avoir eu
un comportement fautif qui a généré la situation de "faillite" de la société dominée.
Aussi, comme le droit commun de la responsabilité civile, la faute demeure ici, la
condition fondamentale. Mais la loi sur les procédures collectives établit dans le cas de
l'action en comblement du passif une présomption de faute qui pèse sur les dirigeants.
Ainsi, le syndic n'a pas à apporter la preuve de la faute du dirigeant (3). C'est à ce
dernier, s'il veut dégager sa responsabilité, d'apporter la preuve qu'il a apporté à la
gestion sociale toute l'activité et la diligence nécessaires (article 1027 dernier alinéa).
Toutefois, dans la plupart des cas, le syndic apporte la preuve de la faute des
dirigeants pour leur couper toute possibilité de retraite (4),
(1)
Casso Corn. 17 octobre 1964, R.T.D. Corn. 1965 • Page 65. Sur toutes ces questions V. sur le droit français.
Dan BALLY, La responsabilité des dirigeants envers les créanciers sociaux en cas de faillite de la société
anonyme. Thèse, Lausanne Op. Cit.• Pages 22 et suivantes.
(2)
Sur cette décision V. infra.
(3)
li s'agit de fautes de gestion: catégorie que les auteurs critiques considèrent comme "faussement scientifique ct
ouvertement politique" Jaunette PAGES et Michel JEANTIN. in Droit des faillites cl restructuration du capital -
ColL "Critique du droit". PüG - 1982· Page 26.
(4)
A propos de la présomption de faute, le droit français des procédures collectives a opéré un revirement important
sur
la question. Désormais, il appartient au demandeur de prouver que des fautes de gestion ont été commises et
qu'elles ont contribuées à créer ou à aggraver l'insuffisance de l'actif - V, Article 180 loi du 25 janvier 1985.
302

Il en est ainsi dans le jugement précité du 17 août 1990, jugement dans lequel il a été
retenu que la non tenue pendant quatre ans de toute réunion sociale, l'absence de
rapport spécial du commissaire aux comptes sur une convention soumise à
autorisation (régime de l'article 40 de la loi du 26 juillet 1867) et l'importance du
passif après réalisation de l'actif, caractérisaient une certaine négligence des dirigeants
dans la gestion de la société. Sur cette base. le juge a condamné les administrateurs
dont une personne morale qui bénéficiait d'une convention avantageuse, au
comblement du passif de la société en liquidation des biens. Cette décision n'étant pas
publiée, il nous parait intéressant de reprendre ses attendus principaux relatifs à
l'action en comblement du passif.
"
Attendu
que
l'article
1027
du
Code
des
Obligations
Civiles
et
Commerciales institue à l'égard des dirigeants sociaux une présomption
de
faute
lorsque
la
procédure
de
liquidation
fait
apparaître
une
insuffisance d'actif ; que pour détruire cette présomption ils doivent
faire la preuve qu'ils ont apporté à la gestion des affaires sociales toute
l'activité et la diligenc(.: nécessaires.
Attendu qu'il est constant que le procès-verbal des délibérations du
conseil
d'administration
du
7
août
1978
et
le
procès-verbal
des
délibérations dt l'assemblée générale ordinaire du 11 septembre 1978,
constituent les derniers documents relatifs à la vie sociale de la SEG,
que de 1978 à 1982 date du jugement de liquidation, aucune asssemblée
générale, aucune réunion du conseil d'administration ne s'est tenue en
vue d'édifier les actionnaires et les tiers sur la marche de la société
alors que les pertes de l'exercice clos le 31 décembre 1977 s'élevaient
à 14.584.155 F
CFA
;
qu'il n'est point besoin de revenir sur la
Convention d'Assistance
Technique
signée
en 1915
et qui favorisait
avantageusement
la
SA TOM
qui était
en
même
temps
membre
du
conseil d'administration.
Qu'il n'est pas établi conformément aux dispositions de l'article 40 de
la loi du 26 juillet 1867 que les commissaires aux comptes présentaient
annuellement leurs rapports sur ladite convention révisée en 1978.
Que cette situation irrégulière rapprochée de
l'importance du
passif
dénote une certaine négligence des dirigeants dans
la gestion de la
société.
303

Que l'on
ne saurait prétendre qu'ils ont au
sens de
l'article 1027
apporté à la gestion des affaires sociales toute l'activité et la diligence
nécessaires.
Attendu
qu'il convient de dire
et juger que
la
SATOM,
Maurice
FAVAREL,
Pierre LABORIE, Magatte
SOW,
Abdoul Atiz: MBAYE,
Alassane DIOP sont
solidairement tenus au paiement du passif global
de la Société d'Entreprise Générale estimé à 445.749.353 F CFA sous
réserve de l'admission d'une créance contestée d'un
montant de 30
millions de F CFA".
Les
conditions
spécifiques
à
l'action
en
extension
des
procédures
collectives
L'extension de procédures collectives fondée sur la confusion des patrimoines ou sur la
fictivité d'une des sociétés du groupe débouche sur une seule procédure globale,
comportant la formation d'une masse unique, active et passive. Or l'extension de l'article
1028 du COCC conduit à l'ouverture de deux procédures collectives, pour cette raison
on ne peut pas, à proprement parler, estimer qu'il s'agir une véritable extension. Mais la
loi ayant employé le concept, il convient de s'y soumettre.
Cela dit, la mesure prévue par l'article 1028 du eoce sanctionne le détournement de la
personnalité morale à des fins contraires à celles de sa création. Ainsi, peut être déclaré
en liquidation de bieni tout dirigeant qui a :
*- exercé une activité commerciale personnelle, soit par personne interposée, soit sous le
couvert de la personne morale masquant ses agissements;
* ou disposé des biens sociaux comme des siens;
>1<
Ou poursuivi abusivement dans un intérêt personnel une exploitation déficitaire qui ne
pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale.
(1)
Pour une étude exhaustive de ces conditions V. Dan, BALLY. La responsabilité des dirigeants envers les
.r ~~6 )
créanciers sociaux en cas de faillite de la société anonyme, Thèse Lausanne, Op. Cil - Pages 59 ct suivantes,
\\
(2)
SORTAIS, A
\\
propos de certaines questions de responsabilité _._ Op- Cit • Page 131 . Nole nO 74. Certains auteurs
'
-,
estiment que le recours à ta notion de groupe est inutile pour résoudre les problèmes posés par la protection des
créanciers. V. L'étude du CREDA. Op. Cit. Pages 225.226.
304

Ces conditions émunérées par l'article 1028 du caee sont alternatives et non
cumulatives (1). Elles visent des hypothèses qui peuvent être fréquentes dans le cadre
des groupes de sociétés bien que ces derniers n'en aient pas l'exclusivité. En effet,
l'usage frauduleux du mécanisme de la personnalité peut se rencontrer en dehors de toute
situation de groupe. On signale à ce propos, l'exemple du vendeur de fonds de
commerce qui contrevient à son obligation de garantie en faisant concurrence à
l'acquéreur par personne morale interposée (2).
En tout état de cause, l'action tendant à la satisfaction des droits des créanciers dès lors
qu'est constaté un abus de pouvoir par le détournement de la personnalité juridique, il y a
lieu de la retenir conune mode juridique de protection réactive des créanciers face à un
groupe de sociétés. En effet, l'extension de procédure touche toute personne qui s'est
componée en maître de l'affairejet dans les groupes, la société dominante, du fait de sa
position, prend de fait ou de droit, la direction des filiales. Le législateur sénégalais de
1985 ne s'y est pas trompé. Il a expressément prévu l'application des articles 1028 et
1027 au groupe de droit qu'est le contrat de groupe (article 1448 alinéa 2 du cacC).
Une particularité du droit sénégalais par rapport au droit français mérite cependant d'être
signalée. En droit sénégalais, seule la procédure de liquidation des biens peur être
ouverte à l'encontre du dirigeant sur le fondement de l'article 1028 du eacc. Si cette
solution peur se justifier pour les personnes physiques "dirigeants de droit ou de fait"
(1), elle nous semble sévère dans le cadre des groupes de sociétés. Il aurait fallu prévoir
la possibilité pour le juge de choisir entre le réglement judiciaire ct la liquidation des
biens. En effet, si le dirigeant - personne morale qu'est la société dominante ~ est en
mesure de proposer un concordat sérieux, il n'y a aucune raison de prononcer sa
liquidation des biens. Comme on l'a déjà relevé, à propos de l'article 101 de la loi du
13 juillet 1967 en France, l'action est fondée, "non sur le prononcé d'une sanction à
l'égard du dirigeant social mis en cause, mais sur l'application de la procédure collective
tendant à la satisfaction des droits des créanciers" (2). En conséquence si ces derniers
peuvent être désintéressés hors de toute procédure de liquidation des biens, se sera tant
mieux pour les autres partenaires du groupe (salariés, Etat, fournisseurs, associés) ....).
Cette solution est d'autant plus justifiée que l'article 1028 permet au tribunal de
"prononcer le réglement judiciaire !ll!. la liquidation des biens de ceux des
dirigeants à la charge desquels a été mis tout Ou partie du passif d'une personne morale et
qui n'acquittent pas cette dette" (article 1028 alinéa 2 du COCC).
(1)
Les trois cas d'ouverture de l'action en extension prévue par l'article 1028 correspondent aux cas de faillite
personnelle obligatoire de l'article 1032 du COCC et cette sanction est incompatible avec Je règlement judiciaire.
(2)
Casso Corn. 16 janvier 1974, Rev. Soc. 1974 - Page 308 - Note A. HONORAT.
305

En clair, le dirigeant condamné à la suite d'une action en comblement du passif et qui ne
paie pas, peut être mis en réglement judiciaire ou en liquidation des biens. Il s'agit ici
d'une combinaison heureuse des articles 1027 et 1028 du COCC que les syndics
n'hésitent pas à mettre en oeuvre pour multiplier leurs chances de succès.
Mais dans la seule décision sénégalaise que nous ayons pu obtenir (1), le juge du
tribunal régional de Dakar (2) a refusé d'appliquer l'article 1028 alinéa 2 pour des motifs
tirés de l'absence de condamnation des dirigeants au comblement du passif ct de celle de
constat de défaut de paiement par ces mêmes dirigeants du passif mis à leur charge. A
nouveau, nous préférons reproduire certaines parties de cette décision inédite, II s'agit
des attendus relatifs à l'extension de la procédure de liquidation des biens aux dirigeants.
" Attendu qu'en fondant sa demande sur les dispositions de t'article 1028
du
Code
des
Obligations
Civiles
et
Commerciales,
le
syndic
entend
démontrer que les dirigeants sociaux de la SEG ont exercé une activité
commerciale
personnelle
soit
par personne
interposée,
soit
sous
le
couvert de la personne morale masquant leurs agissements, ou disposé
des biens sociaux comme des leurs, QU poursuivi abusivement dans lm
intérêt
personnel une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire
qu'à la cessation des paiements de la SEG.
Que pour ce faire, le syndic fait état de la violation des articles 37 et 27
de la loi du 24 juillet 1867 qui mettaient à la charge des dirigeants
sociaux l'obligation de tenir des assemblées générales pour décider de la
continuation ou non de la SEG
qui avait perdu depuis fort longtemps son
capital social; qu'ils étaient en outre tenus (article 927) de faire constater
la cessation des paiement pour bénéficier éventuellement d'un concordat
sérieux au lieu de continuer une apparence d'exploitation à leur seul
profit et au détriment des tiers.
(1)
C'est le lieu de remercier le cabinet d'avocat de Me Doudou NDOYE qui a grâcieusemcnt mis à noue disposition
quelques fonds de dossiers intéressant cette présente thèse.
(2)
Tribunal régional de Dakar 17 août 1990 inédit. V. Ci-dessus pour la partie de celte décision relative à J'action en
comblement du passif.
306

Qu'il conlut enfin que si les défendeurs estiment que l'article 1028 du
Code des Obligations Civiles et Commerciales ne leur est pas applicable
puisqu'ils n'ont pas exercé une activité personnelle ou disposé des biens
sociaux ...,
il n'en reste pas moins que le deuxième alinéa s'applique car
le tribunal prononce le réglement judiciaire ou la liquidation des biens de
ceux des dirigeants à la charge desquels a été mis tout ou partie du passif
d'une personne morale et qui n'acquittent pas cette dette.
Attendu ensuite que le syndic n'apporte pas la preuve des faits spécifiés à
l'alinéa premier de l'article 1028 du Code des Obligations Civiles et
Commerciales
,
que
la
production
aux
débats
de
la
Convention
d'Assistance Technique signée le 26 décembre 1975
entre la SEO et la
SATOM prouve simplement l'existence d'une erreur de gestion donc au
maintien du
déséquilibre des prestations né de la convention, que le
réexamen tardif par le conseil d'administration en 1978, des termes de la
convention ne saurait être analysé comme une poursuite abusive, dans un
intërët
personnel d'une
exploitation
déficitaire
qui a
conduit
à
une
cessation des paiements ; que la mauvaise foi des dirigeants sociaux fait
défaut.
Attendu enfin qu'il convient de relever à la suite des défendeurs que
l'application des dispositions de l'article 1028, alinéa deuxième suppose
d'abord la
condamnation par
la
tribunal
des
dirigeants
sociaux au
paiement de tout ou partie du passif et ensuite le constat du défaut de
paiement par ces mêmes dirigeants du passif mis à leur charge.
Attendu qu'en l'espèce, le tribunal a été simultanément saisi des actions
en comblement du passif et en extension de la procédure collective contre
les dirigeants ; qu'il ne saurait en tout logique étendre la liquidation des
biens aux dirigeants sociaux de la SEO sur la base des dispositions de
l'article 1028 alinéa deuxième".

En conclusion sur les techniques classiques de la protection réactive des créanciers dans un
groupe de sociétés, il convient de remarquer que les divers fondements utilisés dans le but
d'étendre les dettes d'une société dominée à la société dominante, ne rendent pas compte de
la spécificité des groupes, de la spécificité de la domination et, partant du pouvoir, comme
mode d'organisation des relations économiques inter-entreprises. Ce sont des techniques
que tout créancier, pas seulement ceux d'un groupe peut utiliser dès lors que leurs
conditions d'application sont réunies. Forte de ces remarques, une doctrine française très
autorisée a conclu, il y a quelques annees, à l'inutilité d'un recours aux concepts de
domination et de groupe en législation (1).
Aujourd'hui, la tendance semble s'être renversée, même en France où, avec des appels de
sirène répétés de la doctrine, la jurisprudence commence à intégrer la notion de groupe et
celle de domination comme fondement de certaines solutions. Au Sénégal, c'est la loi
elle-même qui a consacré la notion de domination. Bien que d'un champ d'application
circonscrit au contrat de groupe, n'y-a-t-il pas possibilité d'en faire un concept englobant
toutes les hypothèses de domination? Une réponse aïïirmanve ne serait pas hérétique au vu
des techniques juridiques de protection des créanciers fondées sur la notion de groupe.
B -
Les techniques de protection réactive des créanciers fondées sur la notion de
groupe
Il Y a des hypothèses dans lesquelles aucune faute ne peut être reprochée à la société dominante. On ne
décèle aucune confusion de patrimoines entre sociétés groupées. Enfin. la qualification de dirigeant de
fait ou de droit ne peut être retenue contre une des sociétés d'un groupe pour lui étendre soit le passif
soit la Il faillite Il d'une autre société du même groupe.
Pourtant, la crise économique aidant, les créanciers se trouvent de plus en plus devant des filiales
incapables d'honorer leurs engagements. L'impératif de protection des Créanciers demeure encore.
vivace ici, plus qu'ailleurs.
(1)
V. L'étude précitée du Centre de Recherche sur le Droit des Affaires (CREDA) de la Chambre de Commerce et
d'Industrie de Paris, les groupes de sociétés, une politique législative, LITEC 1975.
308

Le droit, comme la nature, semble avoir horreur du vide. Aussi, a-t-on proposé, voire même trouvé des
solutions fondées sur la notion de groupe elle-même. Solutions certes osées (1), mais reposant sur
l'idée que le droit n'est en dernière instance, qu'un moyen au service d'un certain but qui lui même
évolue. Aussi, devant la nécessité d'une protection des créanciers en face d'un groupe de sociétés et, en
dehors: des" cas pathologiques Il ou " anormaux ft visés par le professeur J.P. SORTAIS (2), il a été
imaginé de considérer le groupe de sociétés comme une unité économique, une entreprise unique (1).
Au-delà ~ la question se pose de savoir si le pouvoir de décision de la société dominante ne peut pas
fonder uné obligation de garantie à l'endroit des dettes de la société dominée comme l'institue avec
timidité le contrat de groupe (2).
1. Entreprise unique et solidarité des sociétés du groupe
Utiliser la notion d'entreprise pour l'appliquer à des entités économiques qui groupent plusieurs
sujets de droit, est un exercice difficile à réaliser dans notre système juridique qui ne donne la
personnalité morale ni à l'entreprise, ni au groupe de sociétés (3). Il est pourtant arrivé que, dans
certaines hypothèses. les notions de groupe et d'entreprise se recoupent (4), L'analyse juridique
ne permettant pas de rendre parfaitement compte de ce recoupement, elle est supplée par une
analyse économique mettant en évidence l'étroite dépendance des sociétés membres du groupe
constituant une entreprise unique (a). De cette analyse économique, il est tirée une conséquence
juridique logique: la solidarité des sujets de droit groupés, formant une seule et unique entreprise
(b).
(1)
Parce que contribuant il malmener les principes d'unité du patrimoine, de relativité des conventions voire la théorie
de la personnalité morale.
(:2)
A propos de certains questions de responsabilité suscitées par les groupes de sociétés, Rcv. Jur, Corn. : 1977 -
Op- CiL
(3)
M. DES PAX, L'Entreprise ct le droit, LGDJ 1956 " Cet ouvrage est un important plaidoyer en faveur de la
reconnaissance de l'entreprise par le droit
(4)
Alain SUPlüT, Groupes de sociétés et paradigme de l'entreprise, R.T.D, Civ. 1985 • Pages 624 et suivantes:
J. SA VATIER, Les groupes de sociétés et la notion d'entreprise en droit du travail, in Etudes offertes à A. BRUN",
1974 - Pages 529 et suivantes.
309

a) L'analyse économique: le groupe de sociétés comme entreprise unique
Généralement définie comme une unité économique de production ou de distribution de biens Ou
de services (1), l'entreprise se caractérise par une indépendance économique qui peut sc trouver
aussi bien chez un sujet de droit (une société commerciale) que chez une entité économique
privée de personnalité juridique comme le groupe de sociétés, En conséquence, le groupe peut
bien être tenu comme une entreprise unique.
L'absence de personnalité juridique traditionnelle appartenant en propre à l'entreprise ne doit pas
être un obstacle insurmontable. Il Sinon, cela signifierait que le droit, figé dans des notions du
passé, n'est plus apte à remplir l'une de ses tâches essentielles, celle de réglementer avec
efficacité, soit
avec
prise sur la réalité économique, la vie et les relations des grandes
entreprises" (2).
En effet, si le droit commercial possède des notions tels que "fonds de commerce" ou l'société"
qui permettent de rendre compte des seuls éléments de l'entreprise qui l'intéresse (3),
aujourd'hui la notion de société ne suffit plus à rendre compte de la réalité des grands
ensembles économiques que sont les groupes de sociétés. La société qui juridiquement incarne
l'entreprise se trouve rattachée par des liens de subordination économique à d'autres sociétés. Le
tout dépourvu de personnalité juridique à un point tel qu'on ne peut y voir un Il sujet de droit"
susceptible de prendre en charge les droits des créanciers de tout le groupe. Il faut pour cela,
dépasser le cadre de l'analyse juridique formelle qui met l'accent sur les découpages en
personnalités morales distinctes, et prendre en compte la complémentarité et l'interdépendance
dans les activités des sociétés groupées (4), En un mot, il faut que l'ensemble forme une, entité
économique, un groupe économique.
(1)
Connaissance politique n? 1, février 1983 consacré à l'Entreprise, DALLOZ Eel. ; Adde Nicole CATALA,
L'Entreprise, DALLOZ Ed, ; V. egalement le pénétrant article de J. PAILLUSSEAU, Qu'est-cc que l'entreprise?
In L'Entreprise nouveaux apports, Economica 1987, pages Il et suivantes.
(2)
Olivier MACH, L'Entreprise et les groupes de sociétés en droit européen de la concurrence, Georg - Genève 1974 -
page 181.
(3)
On veut parler des éléments patrimoniaux de l'entreprise.
(4)
Pour une telle analyse, V. FARJAT, Droit économique, Op. Cil.
310

C'est sur cette notion que se fonde la jurisprudence rendue en droit du travail et qui atteste que
des sociétés juridiquement distinctes peuvent constituer, un ensemble économique et social
homogène (1).
Ce raisonnement propre au droit du travail, est de plus en plus transféré en droit commercial (2).
Ainsi, les tribunaux français en font une application systématique qui montre enfin la
transparence des personnalités et l'opacité des responsabilités (3).
Le droit commercial retient comme critère du groupe économique l'imbrication du capital, l'unité
de la direction, l'identité ou la complémentarité de l'objet social des sociétés groupées; en un
mot, la communauté d'intérêts. Comme le dit J.J. DAIGRE. la notion de groupe économique
suppose que " les sociétés membres du groupe soient en étroite dépendance les unes par
rapport aux autres. Elles ne sont pas fictives, leurs patrimoines ne sont pas confondus, mais
elles sont liées par un réseau dense de relations financières. commerciales, personnelles, qui les
rendent économiquement solidaires" (4). C'est cette solidarité économique que le droit traduit
en solidarité juridique permettant de mettre à la charge de l'une des sociétés, les dettes de l'autre.
b) La conséquence juridique: solidarité des sociétés du' groupe
La solidarité se présumant entre débiteurs commerçants, il y a lieu, dès lors que les sociétés
groupées ont un objet unique. ou que leurs activités sont complémentaires ou connexes, de
considérer qu'elles sont solidaires au regard des droits des créanciers.
Sur cette base, des décisions de justice rendues en France, ont tiré de la notion de groupe
économique, des conséquences concrètes et positives. EUes posent comme principe, en matière
de procédures collectives, l'existence d'une solidarité des sociétés groupées de telle sorte que la
procédure en cause concernera non seulement la société en " faillite ", mais l'ensemble des
sociétés du groupe dont le sort est intimement lié (5).
(1)
v. N. CATALA, L'Entreprise, Op. Cit. - page 893: En droit sénégalais, V. Joseph ISSA-SAYEGH, Le droit du
travail sénégalais, LGDJ - NEA, n(> 75&.
(2)
V. J J. DAIGRE, Le redressement judiciaire des groupes de sociétés, Les Petites Affiches, n" 22 du 19 février
1988 ~ Page 18.
(3)
ARMAND et VIANDIER, Réflexions Sur l'exercice de l'action sociale dans le groupe de sociétcs : transparence
des personnalités et opacité des responsabüués ? Revee des sociétés 1986 - Page 558.
(4)
J.J. DAIGRE, Ibid.• Page 19.
(5)
V, déjà T. Corn. Lille, 20 mars 1970, JCP 1970 Ed. C.I. nO 88630 ; Addc T. Corn. Marscillcs, 6 septembre
1977, Revue des sociétés - Page 318 "Note B. OPPETIT.
311

Ce sont des considérations économiques et non plus juridiques qui fondent cette jurisprudence.
Ainsi, pour la cour d'appel de Paris, Il en présence d'une véritable entité économique, constituée
par plusieurs sociétés. le sort de l'une d'elles ne peut être séparé de celui des autres sociétés du
groupe" (1).
De fait, sans avoir besoin de caractériser la fictivité ou la confusion des patrimoines, les
créanciers
d'une société dominée peuvent mettre en cause la société dominante en même temps
que leur débitrice directe, Ainsi, le réglement judiciaire de deux socités anonymes a pu être
étendu à cinq filiales par le tribunal de commerce de Paris dans la célèbre affaire AMREP (2).
Même sous l'empire de la nouvelle loi française du 25 janvier 1985, cette jurisprudence
continue. Ainsi, une procédure unique de redressement judiciaire a été ouverte à l'encontre de
trois sociétés qui constituent une Il entité unique Il (3). De même, douze sociétés qui étaient en
outre membres d'un groupement d'intérêt économique, ont été soumises à une même procédure
de redressement judiciaire (4),
Il s'agit d'une solution théoriquement séduisante mais dont certaines conséquences pratiques
peuvent se révéler inadaptées à l'objectif de protection des créanciers. En effet, l'ouverture d'une
procédure unique peut bouleverser les droits des créanciers car, '1 les situations financières
peuvent être plus ou moins obérées. Or l'unicité de la procédure va entraîner que l'actif du
groupe répondra de son entier passif. Mais il peut y avoir plus grave encore. C'est qu'une
procédure soit déclenchée à rencontre d'une société du groupe qui n'a pas cessé ses paiements"
(5).
(1)
Paris 12 mai 1987, D. 1989, Som. page 5, observations DERRIDA qui note que la solution dégagée" suppose
une personnification implicite du groupe" .
(2)
T. Corn. Paris, 4 juin 19&4, lCP 1984, II,, nQ 20273.
(3)
T. Corn. Paris, 13 février 1986, Gaz Pal. 1986, 1, page 220, obs. MARCHI.
(4)
Versailles, 16 décembre 1987, D. 1988, Som. page 383, obs, DERRIDA.
(S)
Michel HARDOUIN, in Le droit des groupes de sociétés, Op. CiL - Page 555.
312

En conséquence, il y a lieu de voir dans l'appel à la notion de groupe économique, la recherche
des solutions les mieux adaptées au redressement des groupes en difficulté: " s'agit-il d'inclure
toutes les sociétés dans le redressement judiciaire pour tenter le redressement de l'ensemble, on
utilisera la notion de groupe. (...) S'agit-il au contraire de liquider les branches mortes et de
protéger les activités saines, la procédure sera limitée à une ou plusieurs sociétés membres du
groupe" (1). D'ailleurs, la plupart des décisions rendues sur ce fondement sont intervenues en
matière de rr faillite Il (2). Il n'empêche que la notion de groupe économique constituant une
seule entité générant la solidarité des sociétés membres, peut fort bien être utilisée pour rendre
une société dominante débitrice des engagements de sa société dominée. Le cas échéant, la
notion de
domination devient indifférente.
Or, la perspective dans laquelle nous plaçons cette présente thèse consiste à dégager les bases
d'un droit du pouvoir économique. Aussi, bien que la solution présentement examinée soit
intéressante pour les créanciers) il convient d'aller au-delà et de voir dans quelle mesure le
pouvoir de domination peut mettre à la charge de son détenteur une responsabilité du fait des
sociétés dominées.
2. L'obligation de garantie fondée sur le pouvoir de domination
" Tout pouvoir doit nécessairement entraîner une responsabilité, et lorsque ce pouvoir s'exerce sur
une entreprise totalement intégrée, la société dominante doit répondre des résultats de sa gestion"
(3). Ainsi, il n'est point hérétique aujourd'hui, d'envisager la notion de pouvoir comme
fondement de la responsabilité civile (4). D'ailleurs, la question peut être posée de savoir si cette
notion n'est pas le seul fondement de la responsabilité civile. Longtemps banni de leur objet
d'analyse et d'investigation par les juristes de droit privé (5), le pouvoir peut aujourd'hui
apparaître comme la pierre angulaire de cette nouvelle branche du droit qu'est le droit économique
considéré comme le droit commun des sociétés néo-libérales: " si l'on admet cette hypothèse, le
principe directeur de ce nouveau droit ne serait plus l'autonomie de la volonté mais l'existence de
pouvoirs économiques, qu'ils soient privés ou publics. Au droit des obligations fondé sur
l'autonomie de la volonté. se serait substitué le droit économique fondé sur l'existence des
pouvoirs économiques Il (6).
(1)
].J. DAIGRE, Le redrcssernent judicialre des groupes de sociétés, Les Petites Affiches, n? 22 du 19 février 1988,
Op. Cit, • Pages 19 - 20.
(2)
V. obs. DERRIDA, D. 1989, Som. page 5; obs. A. HONORAT, D. 1987, Som. page 237;].J. DAIGRE, ibid.
(3)
D. SCHMIDT, La responsabilité civile dans les relations de groupe de sociétés, Revue des sociétés 1981, page
736.
(4)
Mireille DEMAS-MARTY,Le droit pénal, l'individu et l'entreprise: culpabilité "du fait d'autrui" ou du "décideur" ?
Jep 1985, Ed. G.!. nO 3218.
(5)
V. cependant E. GAILLARD, Le pouvoir en droit privé, Economîca 1985.
(6)
Laurence BOY, Le cadre civil des affaires, Op. Cit. page 23.
313

Qu'elle soit du fait personnel, du fait d'autrui ou du fait des choses, la responsabilité peut toujours
être fondée sur la notion de pouvoir: le pouvoir sur les personnes dont on doit répondre (article
142 du COCC), sur les choses qu'on a sous sa garde ou dont a la maîtrise (article 137 du COCC),
les notions d'autorité et de garde ou de maîtrise ne sont en réalité que des succédanés voire des
avatars de la notion de pouvoir. Pour cette raison, il nous semble nécessaire, pour résoudre les
problèmes de responsabilités dans les groupes de sociétés, de recourir à cette nouvelle catégorie
substantielle qu'est le pouvoir (1). Partiellement reconnu par le droit positif sénégalais à travers
les dispositions légales sur le contrat de groupe, il ne serait pas superflu de proposer l'extension
du pouvoir comme fondement de la responsabilité civile de la société dominante à l'égard des
créanciers dans les autres hypothèses de groupe de sociétés.
'" Dans l'hypothèse d'un contrat de groupe, on sait que la société dominée est soumise à la
direction d'une autre entreprise qui doit exercer son pouvoir de domination dans l'intérêt du
groupe (artiele 1443 alinéa 3 du COCC), Mais en ce qui concerne la responsabilité de la société
dominante, l'article 1448 du eocc nous apprend que cette dernière est tenue des dettes nées
" de l'exécution du contrat au cours du premier exercice qui suit l'homologation" du contrat,
les autres dettes étant couvertes selon le droit commun. On peut, en conséquence, estimer qu'il
y a deux régimes de responsabilité de la société dominante dans un contrat de groupe:
- une responsabilité de plein droit, pour les dettes apparues au cours de la première année
d'application du contrat;
- une responsabilité de droit commun supposant une violation préjudiciable de l'intérêt du
groupe qui est la mesure légale du pouvoir de la société dominante.
Seul le premier régime de responsabilité peut être fondé sur le pouvoir de la société dominante,
Le second, bien que partie intégrante d'un droit des groupes, est plutôt fondé sur la faute. En
outre, il rend plus difficile l'établissement de la responsabilité du titulaire du pouvoir dans la
mesure où l'intérêt du groupe peut justifier certains actes qui, dans le contexte d'une société
isolée, seraient considérés comme délictueux au sens du droit de la responsabilité civile (2).
(1)
Le pouvoir est ici envisagé non pas comme une conséquence de la maîtrise de droits subjectifs, mais comme une
prérogative autonome existant à côté des prérogatives subjcctivcs traditionnelles tel les que la propriété. V, pour de.
plus amples précisions Sur cette notion, le Titre II ci-dessous.
(2)
V. en France la légitimation de l'atteinte à l'intérêt social d'une société membre d'un groupe grâce à l'introduction
de la notion d'intérêt du groupe dans Je droit pénal des sociétés; Spec. Crim. 4 février 1985, Rozenblurn, D.
1985, page 478, Nole D. OHL : Jep 86, II, n? 20585 note JEANDIDIER ; Adde A. VIANDIER, Les opérations
financières au sein des groupes de sociétés, Jep 1985, Ed, G, n° 3188.
314

Les limites du système légal de la responsabilité de la société dominante fondée sur son pouvoir
de domination ont été montrés ailleurs (1). Aussi, nous mettrons l'accent ici sur ce qui nous
parait essentiel dans la perspective de la protection des créanciers: l'esprit du texte qui établit
une sorte de présomption irréfragable de la responsabilité de la société dominante quant aux
dettes du premier exercice. Cette prise de position qui va franchement à l'encontre du principe
d'autonomie de la personne morale et de son patrimoine rejoint les préoccupations du
professeur Dominique SCHMIDT qui se posait la question de savoir s'il faut" maintenir un tel
principe, lorsque, dans les faits, il se n'ouve contredit".
En répondant par l'affirmative, le législateur sénégalais nous montre que la personnalité morale
et l'autonomie patrimoniale peuvent être de mauvais prétextes pour éluder une responsabilité
normale. Par la même occasion, de la situation de domination formalisée ici par un contrat, il
tire une conséquence juridique fondamentale: l'obligation de la société dominante aux dettes de
la société dominée en l'absence de toute faute de la première. En ce sens, il s'agit d'une
véritable obligation de garantie du passif de la société dominée.
Cette garantie est certes limitée dans le temps, mais puisqu'elle se fonde sur l'exercice des
attributs du pouvoir de la société dominante, rien n'empêche d'en étendre l'application à toutes
les hypothèses de domination d'une société sur une autre et d'en faire un principe directeur d'un
futur droit des groupes.
;1<
La justification d'une telle extension se trouve dans l'univocité de la notion de pouvoir. En
effet, du pouvoir de fait peuvent en réalité résulter des atteintes aussi profondes au patrimoine
de la société dominée et aux droits des créanciers que du pouvoir attribué par la loi dans le cadre
du contrat de groupe. Que la domination résulte d'un contrat ou des mécanismes du droit des
sociétés n'en change pas fondamentalement la nature. Il s'agit d'une domination révélatrice
d'un lien de groupe. C'est-à-dire de la possibilité pour le pôle dominant de déterminer la
politique de production, de chiffre d'affaires et d'investissement de l'entreprise dominée. En
conséquence, cette possibilité doit avoir pour corollaire l'obligation de supporter les pertes nées
chez la société dominée pendant la durée de la domination et de l'intégration (2).
(2)
Cour de cassation allemande BGH, 5 février 1979, cité pa. D. SCHMIDT, La responsabilité civile dans les
relations de groupe de sociétés, Revue dessociétés, Op. CiL - Page 737.
315

En vue de donner une pleine efficacité à cette mesure de protection des créanciers dont nous
proposons présentement la généralisation à toutes les hypothèses de groupe de sociétés, il
convient de préciser qu'aucune charge de preuve d'une faute quelconque n'est à imposer aux
créanciers. Il doit appartenir à la société dominante qui veut dégager sa responsabilité d'apporter
la preuve que le dommage subi par le créancier ne lui est pas imputable, qu'elle a apporté à son
activité toute la diligence habituelle. En ce sens, on évite d'instituer au sein des groupes de
sociétés, " un principe nouveau postulant la garantie systématique de la société dominante aux
dettes des sociétés dominées '1 (1).
En définitive, nous pouvons constater que la notion de groupe peut fonder une responsabilité
des sociétés en cause. Plus, et c'est l'essentiel, le pouvoir de domination est à lui seul suffisant
comme source d'obligations. Le titulaire de ce pouvoir peut être déclaré responsable de l'activité
de ses" subordonnés" sur cette seule base. Point n'est besoin de chercher à octroyer la
personnalité juridique au groupe lui-même ou à élever l'entreprise au rang de sujet de droit. Il
suffit tout juste d'estimer que la notion de contrôle et au-delà, celle de pouvoir ne sont plus de
simples notions de fait mais des notions de droit (2). En conséquence. il devient possible de
déternriner les droits et les obligations de la personne exerçant un contrôle sur une société.
Les deux séries de techniques sur lesquelles repose la protection réactive des créanciers face à
un groupe de sociétés ne sont pas d'une importance égale quant à la recherche sur la notion de
pouvoir. Les techniques classiques continuent à nier la pertinence de cette notion or, une
réglementation cohérente des groupes repose sur un préalable: l'introduction dans le droit privé
d'une conception unifiée d~ pouvoir. L'obfervation de la pratique juridique des groupes montre
qu'il s'agit d'une tâche difficile parce que les techniques classiques de protection sont, par
endroits, d'une efficacité remarquable. Mais elles sont malgré tout limitées par leur incapacité à
englober tous les cas de figure imposés par l'existence d'une domination entre deux sociétés.
*
*
*
(1)
D. SCH1v'IIDT, Ibid.
(2)
V. Titre II ci-dessous.
316

En conclusion de ce chapitre premier consacré à la protection des intérêts capitalistes privés devant un
groupe de sociétés, l'observation qui vient tout de suite à l'esprit est celle-ci; au-delà de la parcellisation
des réponses données par le droit aux difficultés posées par les groupes de sociétés, il semble qu'il y ait
une profonde cohérence qu'une simple analyse superficielle ne peut déceler.
En effet, aussi bien dans l'étude des moyens de protection des minoritaires que des créanciers, nous
avons pu observer des mesures préventives et des mesures réactives destinées à " contenir" le pouvoir
de domination. Au résultat, il apparaît que l'ensemble de ces mesures peut être considéré come élément
d'un régime juridique applicable à une personne morale qui en contrôle une autre.
Ainsi, celui qui est titulaire du contrôle est débiteur d'une obligation d'information envers les créanciers
et les minoritaires et, dès lors qu'un dommage intervient, il doit être tenu de le réparer à ce titre, sauf à
prouver qu'il n'est pas tenu. Ainsi résumée, la réaction du droit devant les intérêts capitalistes privés,
peut faire l'objet d'un droit spécifique; un droit de protection dont l'objet est la protection contre les
remises en cause de ces intérêts, les sujets de ce droit étant le titulaire du pouvoir et les créanciers ou les
minoritaires"
Voyons à présent si les salariés et l'Etat peuvent être insérés dans la dynamique de ce droit du pouvoir
économique qui s'est avéré opérationnel face au test de la protection des intérêts capitalistes privés.
,
*
*
317

CHAPITRE Il: LA PROTECTION DES INTERETS PUBLICS ET DES
SALARIRS FACE AU GROUPE DE SOCIETES
Les rapports entre les entreprises et l'Etat peuvent être profondément modifiés par la concentration
capitaliste (1). De même cette concentration peur conduire au bouleversement des règles du droit du
travail dans leurs aspects protecteurs des salariés (2),
Mais, tout comme nous avons pu relever des éléments d'un droit protecteur des intérêts capitalistes
privés face à ce succédané de la concentration capitaliste qu'est le gl'Oupe de sociétés, il convient à
présent d'étudier les réactions et autres tentatives juridiques de juguler le pouvoir économique du
groupe face aux intérêts publics et aux intérêts des salariés du groupe.
Du résultat de cette étude dépendra la vérification dans un sens positif de notre postulat de base quant à
l'émergence, voire même l'existence d'un droit des groupes. Par la même occasion sera achevée
l'oeuvre de construction d'un droit du pouvoir économique d'un point de vue pratique.
Il ne restera alors que les interrogations liées à la possibilité d'une conceptualisation juridique de la
notion de pouvoir pour en faire une catégorie du droit susceptible d'une intégration dans
l'ordonnancement juridique sénégalais grâce à une intervention législative ou au mécanisme
jurisprudentiel de création de règles de droit (3).
Cela dit, le regroupement dans un même chapitre d'une étude consacrée à l'Etat et aux salariés peut
surprendre; mais elle tient au fait que la protection de ces deux intérêts catégoriels face aux groupes
présente un même visage. En effet, si face aux intérêts capitalistes privés, le principe d'une protection
efficiente ne soulève pas de grosses difficultés, devant les intérêts de l'Etat et de ceux des salariés, il y a
un obstacle de taille à une telle protection: le faible pouvoir de négociation de l'Etat dans un pays sous
développé lié à la nécessité de satisfaire ses objectifs de politique économique conduisent à la création
d'un environnement juridique nécessairement favorable à l'investissement étranger et défavorable au
droit du travail. Nous n'en voulons pour preuve que les dispositions du droit de sociétés relatives au
contrat de groupe ne comportent rien sur les salariés. C'est peut être ici que se situe le véritable obstacle
à la création d'un droit des groupes.
(1)
V. Gérard FARJAT, Droit économique. PUF 1Thémis. Ze cd. Spec. p. 468 ct suivantes - Adde Bernard BONNIN,
L'Entreprise multinationale et l'Etat. Editions Vivantes - Tendances actuelles, Montréal 1983.
(2)
V. Gérard Lyon - Caen, La concentration du capital ct le droit du travail, Droit social, 1983, p. 287 : Alain
SUPIOT, Groupes de sociétés et paradigme de l'entreprise. R.T.D. Civ., 1985, p. 622
(3)
Sur ce point, V. Titre II ci-dessous.
318

Il existe malgré tout dans l'arsenal juridique sénégalais des dispositions qui ne sont pas sans rapport
avec la concentration à l'égard des intérêts publics et de ceux des salariés, Il convient de les étudier en
distinguant la protection des intérêts publics (section 1) de celle des intérêts des salariés (section 2). Au
résultat) on s'apercevra que l'obstacle n'est pas aussi dirimant qu'il apparaît. Seulement, il s'agit d'une
solution non pas juridique mais économique et politique en ce sens qu'elle est fondamentalement liée
aux objectifs de politique économique des pouvoirs publics.
SECTION 1 : LA PROT.ECTION DES INTERETS PUBLICS FACE.AU GROUPE
L'Etat, dans tous les pays du monde, est supposé être le garant de l'intérêt général, le gardien des
valeurs fondamentales sur lesquelles repose la vie en société. En conséquence, c'est l'Etat qui assume le
respect des principes assurant l'égalité entre les citoyens (personnes physiques ou morales) et qui, en
même temps, veille au maintien de la souveraineté nationale. En un mot, l'Etat joue le rôle des" Pater
familias Il dans nos sociétés contemporaines.
Pour toutes ces raisons, l'Etat n'a pratiquement jamais laissé en " jachère" le domaine économique.
L'expression consacrée dt "intervention de l'Etat Il manifeste que l'Etat, qui jadis n'intervenait dans: la
vie économique que par le prélèvement de l'impôt, la " dirige" aujourd'hui d'une façon généralisée:
directement dans certains secteurs Il socialisés ", mais le plus souvent, indirectement, par la pression
fiscale et la redistribution des revenus, par sa politique monétaire, par sa politique du crédit, par les
investissements qu'il décide ou encourage et par l'orientation générale que sa planification donne à toute
léconomie (1). Les actuelles politiques de" désengagement" de l'Etat ne sont pas des remises en cause
de l'intervention mais traduisent plutôt un changement dans les méthodes de gestion de la chose
publique. Ces dernières se rapprochent de plus en plus des méthodes employées dans le privé (2).
Ainsi, l'Etat garant de l'intérêt général ne devrait pas souffrir la présence d'un pouvoir concurrent du
sien. Or, les structures économiques issues de la concentration capitaliste atteignent souvent un pouvoir
économique comparable à celui de l'Etat. Ce que traduit fort bien Gérard FARJAT lorsqu'il explique
que l'Etat dispose aujourd'hui des moyens d'assurer une influence dominante en matière de décision
économique mais qu'en raison de la présence des pouvoirs économiques privés, on ne peut en conclure
que l'Etat dirige l'économie (3).
(1)
Sur l'intervention de l'Etat, nous renvoyons aux pénétrantes analyses de G. FARJAT, Droit économique. Op. Cit.
pages 398 et suivantes; Adde, pour une analyse, dans les pays d'Afrique, Encyclopédie Juridique de l'Afrique,
Tome 7, 2~ partie intitulée Les entreprises publiques; V. également, C. HABERLI, Les investissements
étrangers en Afrique, LOD] INEA 1979.
(2)
En réalité, c'est le domaine de l'économie publique non marchande qui cède progressivement la place à l'économie
publique marchande,
(3)
Gérard FARJAT, Droit économique, Op. Cit, page 441.
319

Ces considérations mettent en évidence un risque de conflit entre les pouvoirs économiques privés
incarnés par les groupes de sociétés et la puissance publique qui entend préserver l'indépendance
nationale et un état de concurrence sauvegardant les intérêts de tous par le contrôle de la libre-
concurrence.
L'Etat d'un pays sous développé comme le Sénégal est-il en mesure de désamorcer de tels conflits dans
un sens qui lui est favorable? C'est à cette question que nous allons tenter de répondre en examinant le
contrôle de la croissance des entreprises à travers les règles visant les implantations d'investissements
étrangers au Sénégal (§ 1) et le contrôle de la libre concurrence (§ 2). A l'observtion, il s'avère que les
premières règles sont relatives à un contrôle préventif et les secondes visent un contrôle réactif. NOU3
retrouvons ainsi le clivage qui nous sen de fil conducteur dans cette recherche de la création d'un droit
des groupes destiné à trouver un régime juridique univoque au pouvoir.
s.i, La protectiQn préventiye J'es intérHa publics ; le cQntrÔle des inyestiss~m~nts
étran~ers parl'informatÎon préalable des DQUvoirs JUlillics
L'investissement est une notion économique qui exprime la dépense effectuée par un entrepreneur pour
renouveler ou pour développer son appareil de production. C'est le passage du capital-argent au capital
productif. Dans le cadre de ce travail, l'investissement peut être considéré comme un accroissement du
patrimoine matériel du pays d'accueil. Il se manifeste alors en prise de contrôle sur les entreprises du
pays d'accueil ou tout simplement en création d'une entreprise nouvelle dans le pays d'accueil par
l'investisseur étranger.
Pour l'investisseur, il est évident que l'opération doit être rentable. Or l'Etat d'accueil tient aussi à ce
que cet investissement produise des effets bénéfiques. Le conflit potentiel des intérêts en cause est
évident.
Depuis la seconde guerre mondiale, les pays d'accueil des: grandes fîrmes multinationales, croyant
constater une limitation de leurs marges de manoeuvres à cause de la présence sur le territoire national
d'une présence étrangère, cherchent alors à contrôler l'entrée de l'investissement étranger. Certains
optent pour une politique restrictive, d'autres cherchent à accroitre leur pouvoir de négociation face à la
multinationale.
Les pays sous développés tels que le Sénégal se trouvent dans une position de faiblesse telle que,
malgré leur bonne volonté, les Gouvernements ont beaucoup de difficultés à élaborer une politique
cohérente, réfléchie et efficace de contrôle des investissements étrangers. Ceci résulte certainement de la
précellence des pouvoirs économiques privés Sur les pouvoirs publics de ces pays.
320

En tout état de cause, le Sénégal, en adoptant le système juridique de l'ancien colonisateur, dispose
d'un ensemble de nonnes législatives et réglementaires ayant pour objet l'information et le contrôle
préalables des pouvoirs publics à l'occasion d'un investissement étranger. Mais ces normes, bien que
de droit positif, voient leur efficacité neutralisée par les contraintes liées aux nécessités du
développement économique et social. Voyons le principe de l'information préalable dans cette
réglementation des investissements étrangers (A) puis ses limites (E).
A ~ Le principe d'une information préalable dans le contrôle des investissements
étrangers
Le dispositif juridique de contrôle des investissements étrangers tire son origine de l'idée ou plus
exactement de " la crainte que peut faire courir à l'économie nationale une trop grande proportion
d'entreprises contrôlées par des étrangers Il (1). A cet égard, notre pays, a dès 1967, pris un texte
législatif soumettant au contrôle des pouvoirs publics, Il la constitution et la liquidation des
investissements étrangers au Sénégal" (2). Ainsi était jetéela base d'une doctrine de " tamisage"
consistant à ne pas avoir de préjugés négatifs face à l'investissement étranger. Mais l'approbation de
celui-ci n'est pas pour autant automatique, il n'est accepté que s'il répond à des critères de sélection
définis par les autorités du pays.
Mais à la fin des années soixante dix, la doctrine de l'administration sénégalaise en matière
d'investissements étrangers change radicalement d'orientation. Elle devient franchement incitative avec
l'adoption d'un code des investissements qui ne tient plus compte de la nationalité de l'investisseur, de
sa qualité ou non de l, résident ",
(1)
Claude CHAIvlPAUD, Les méthodes de groupementde sociétés, article précité, RTD Corn. 1967, page 1025.
(2)
Loi n? 67-33 du 10 juin 1967 relative aux relations financières avec l'étranger, JORS ter juillet 1967 page 976.
Ce texte et les décrets d'application qui l'ont suivi est fortement inspiré de la réglementation française des changes
qui a été réformée dans un sens libéral cn conformité avec la directive communautaire du 24 juillet J988 CV. Les
lois 29 décembre 1989 et du 12 juillet 1990 respectivement au Jep 90, III nOs 63414 et 63804 ct au lep 90, 1II
nOs 64045 et 64274).
321

En conséquence, le droit positif sénégalais des investissements étrangers présente un double visage:
d'une part, des normes restrictives dont le champ d'application est relativement large puisque le contrôle
de l'administration s'effectue pour la quasi totalité des techniques d'acquisition du contrôle d'une
société sénégalaise par une société étrangère; d'autre part, des nonnes incitatives dont le siège est
essentiellement le code des investissements. Bien que dans le contexte économique actuel, ces dernières
soient plus usitées. rien n'empêche. l'Etat sénégalais, le jour où il en aura besoin de brandir les nonnes
de tamisage qui. n'ont jamais été abrogées (1) et qui sont les seules réglés de protection préventive des
intérêts nationaux face aux pouvoirs économiques privés multinationaux. En ce sens, ces règles relèvent
d'un droit des groupes tel que nous l'envisageons dans cette présente thèse. Aussi convient-il d'en
cerner le domaine (1) puis les sanctions (2).
1. Le domaine de l'information préalable des pouvoirs publics
Dès l'instant où un investisseur étranger désire prendre le contrôle d'une société sise sur le territoire
sénégalais. les autorités publiques doivent être informées en vue de donner leur approbation ou non.
L'inobservtion de la formalité ci-dessus est susceptible d'entraîner l'anéantissement de
l'investissement. Tel est. brièvement présenté. le mécanisme du contrôle qui touche aussi bien les
investissements empruntant les techniques juridiques sociétaires (a) que ceux se présentant sous la
forme d'un contrat (b).
a}Vinformation préalable dans le contrôle des investissements étrangers empruntant les
techniques du droit des sociétés
Nous avons vu que l'acquisition du contrôle d'une société peut sc réaliser par la voie
juridique des techniques de l'apport en société ou de la cession de contrôle (2). Ces deux
techniques sont également utilisées par l'entreprise multinationale pour son implantation dans
les pays d'accueil (3). Ainsi la prise de contrôle d'une société sénégalaise par une société
étrangère peut effectivement se couler dans le moule juridique de ces deux techniques qui
sont tt saisies" par la réglementation sénégalaise sur le contrôle des investissements étrangers
à travers la loi sur les relations financières avec l'étranger et les dispositions du droit des
sociétés relatives à la nationalité des sociétés commerciales (4),
(1)
La mise en tt veilleuse" de ces normes correspond parfaitementà l'un des traits caractéristiques du droit économique:
la mobilité destinée à permettre une modification constante des orientations. V. G. FARJAT, Droit économique,
Op. Cil. Pages 758 - 759.
(2)
V. Première partie de cette thèse spec. le Titre II.
(3)
V. Antoine Lyon- Caen in L'Entreprise multinationale face au droit, Op. Cil. pages 84 et suivantes.
(4)
Pour une première approche de ces questions V. La première partie de celte thèse pages 120 et suivantes à propos
de l'agrément des pouvoirs publics 11 la cessionde contrôle.
322

* Par application de la loi n? 67-33 du 30 juin 1967 et du décret n° 69-1133 du 21 octobre
1969, tout Il investissement direct réalisé par un étranger au Sénégal" nécessite une
déclaration préalable auprès du Ministre des Finances.
Entrent dans cette catégorie des investissements directs" toutes opérations lorsque, isolées
ou multiples. concomitantes ou successives, elles ont pour effet de permettre à une ou
plusieurs personnes de prendre ou d'accroître le contrôle d'une société exerçant
une activité industrielle. agricole, commerciale, financière ou immobilière, quelle qu'en soit
la forme, ou d'assurer l'extension d'une telle société déjà sous leur contrôle" (1). La seule
participation, lorsqu'elle n'excède pas 20 % du capital d'une société dont les titres sont côtés,
n'est pas considérée comme investissement direct
Dès lors qu'une acquisition du contrôle répond à ces critères. elle doit être soumise à une
déclaration préalable auprès du Ministre des Finances par un intermédiaire agréé. Le Ministre
des Finances peut, dans les deux mois suivant la réception de la déclaration, demander
l'ajournement de l'opération. Il peut même avant l'expiration de ce délai, renoncer à ce droit.
Ainsi. lorsque l'investissement est réalisé par la voie de cession d'une participation dans le
capital d'une société de droit sénégalais au profit d'un acquéreur ayant son siège social à
l'étranger ou lorsqu'elle est contrôlée par des étrangers, la réglementation aura vocation à
s'appliquer. Il en est ainsi pour toutes les autres opérations de prise de contrôle se réalisant
par les techniques du droit des sociétés (appon partiel d'actifs, augmentation de capital...).
L'intérêt de la réglementation des investissements étrangers dans notre problématique réside
en ce que l'établissement du pouvoir d'une société étrangère sur une société sénégalaise: est
soumis
à un contrôle des autorités publiques. Il s'agit d'un contrôle préalable sc
matérialisant par une obligation d'information qui pèse sur les parties à l'opération. En
conséquence, de la même manière que nous avons pû relever que l'information préalable est
une pièce essentielle de la protection des intérêts de minoritaires et des créanciers face: au
groupe de sociétés. nous pouvons compléter le tableau à l'endroit des intérêts publics dès
lors que le droit sénégalais de la nationalité des sociétés commerciales joue exactement le
même rôle en instituant la même obligation d'information préalable.
'" Tout acte ayantpour effet de changer la nationalité sénégalaise d'une société commerciale doit
être porté à la connaissance des pouvoirs publics (article 1166 du eocC). Cette obligation
d'informer incombe au cédant de toute part ou action, lorsque la cession doit avoir pour effet
de modifier la nationalité de la société (article 1167 du COCC).
(1)
Article 7~b du décretdu 21 octobre 1969 - JORS n° 4068 - Novembre 1969• Page 1354.
323

Le droit de la nationalité des sociétés commerciales est limpide ; il crée une obligation
d'informer préalablement à tout acte ayant pour résultat soit le transfert à l'étranger du siège
social de la société, soit le changement de la nationalité des détenteurs de plus de la moitié des
droits sociaux émis par une société sise au Sénégal. Il faut en effet savoir que la nationalité
sénégalaise d'une société commerciale suppose l'application cumulative des deux critères
suivants: le siège social et le contrôle. Le contrôle étant établi dès lors que plus de la moitié
des droits sociaux émis par la société appartient à des personnes de nationalité sénégalaise,
on doit en déduire que si la nationalité de ces personnes change, la société perd sa qualité
sénégalaise (article 1165 du COCC) (1).
Parmi les actes susceptibles d'entraîner le changement de cette qualité, on trouve la cession
de contrôle - expressément visée par l'article 1167 du COCC - et tous les actes constitutifs
d'un groupe dès lors qu'ils portent sur des transmissions de plus de la moitié des droits
sociaux.
En conséquence, tout comme dans la réglementation des changes, l'établissement du contrôle
étranger sur une société sénégalaise doit être porté à la connaissance des pouvoirs publics,
plus précisément du Ministre de l'Economie et des Finances.
Pour revenir à notre perspective de création d'un droit des groupes. nous pouvons à présent
conclure à l'existence, dans l'ordre juridique interne sénégalais. de dispositions relativesà
une protection préventive des intérêts publics face à l'établissement d'un pouvoir économique
privé étranger selon des modalités tirées du droit des sociétés (cession de contrôle,
augmentation de capital, apport partiel d'actifs ... ). Ces dispositions consacrent
essentiellement un droit à l'information préventive des autorités publique. Existent-elles
lorsque la relation de domination s'établit par le truchement du droit des contrats? C'est la
question qu'il convient de résoudre à présent.
(1)
V. la première partie de cette thèse - Pages
et suivantes.
324

b)
L'information
préalable
dans
le
contrôle
des
investissements
étrangers
empruntant les techniques du droit des contrats
Il n'y a pas que les techniques du droit des sociétés comme modalité de création d'une
relation de pouvoir entre deux sociétés. L'occasion nous a été donnée de montrer que Je
contrat est aussi un véhicule structurant des groupes de sociétés (1). Comme les techniques
sociétaires, la technique contractuelle est également utilisée comme support juridique du
contrôle multinational (2).
Cette forme d'établissement de la relation de pouvoir n'est pas inconnue de notre droit
positif. Il existe, dans le prolongement de la réglementation spéciale des changes, des
dispositions autonomes, destinées à contrôler l'implantation étrangère sur le sol national par
le biais des contrats de transfert de propriété industrielle et des contrats d'exclusivité.
Pour rester dans le cadre de notre problématique, il convient de relever que ces dispositions,
à l'image de la réglementation des changes, établissent un système d'autorisation préalable à
l'investissement étranger. cequi signifie, de fait, que l'administration doit être préalablement
informée de tout contrat de transfert de propriété industrielle et de tout contrat d'exclusivité.
b.l. L'information
préalable
des
pouvoirs
publics
dans
les
contrats
de
transfert de propriété industrielle
* C'esr d'abord dans le droit africain qu'on peut trouver la source de cette information
préalable.
Aux termes des articles 31 de l'annexe I. 25 de l'annxe II et 30 de l'annexe III de
l'accord relatif à la création d'une Organisation Africaine de la Propriété
Intellectuelle (OAPI) - accord constituant révision de celui relatif à la création d'un
Office Africain et Malgache de la Propriété Industrielle (OAMPI) ., signé à Bangui
le 2 mars 1977 et entré en vigueur le 8 février 1982, les contrats de licence, les
cessions et transmissions de brevets, de modèles d'utilité publique et de propriétés
de marques ainsi que leurs modifications ou leurs renouvellements doivent être,
sous peine de nullité, soumis: au contrôle et à l'approbation préalables de l'autorité
nationale compétente aux deux conditions suivantes:
- s'ils comportent des paiements à l'étranger;
- s'ils sont consentis par des personnes physiques ou morales qui ne sont pas des
nationaux ou qui ne sont pas installés sur le territoire national de l'un des Etats
Membres de l'OAPI.
(1)
V. la première partie de cette thèse
'2)
Ibid. ; Adde A. Lyon - Caen, in l'Entreprise multinationale face au droit, Op, Cil. Pages 107 et suivantes.
325

Le contrôle de l'administration consiste à vérifier que les contrats de transfert de
droits de propriété industrielle, leurs cessions, modifications ou renouvellements ne
contiennent pas de clauses imposant au cessionnaire (généralement une entreprise
africaine) de la licence des limitations ne résultant pas des droits conférés par le titre
de propriété industrielle ou, non nécessaires pour le maintien de ces droits (1).
* Cet accord de Bangui de 1977 a été ratifié par le Sénégal en 1979 (2). Puis,
toujours dans le cadre du droit national, les autorités sénégalaises prendront le
17 octobre 1989, un décret destiné à fixer les modalités du contrôle ct de
l'approbation préalables des contrats de transfert de propriété industrielle (3).
A la lecture de ce texte de droit sénégalais, on est un peu plus fixé sur le type de
contrôle et sur les obligations respectives des parties.
La demande d'approbation, donc l'obligation d'informer les autorités publiques,
incombe à la partie installée au Sénégal et si plusieurs parties sont dans ce cas, elles
sont tenues solidairement du dépôt de la demande dont le texte précise qu'elle peut
être conjointe en cas de pluralité de déposants.
Le dépôt de la demande doit être effectué auprès du Ministre chargé de la propriété
industrielle dans les douze (12) mois qui suivent la conclusion du contrat ou de
toute autre opération intéressant la propriété industrielle et visée dans le texte du
décret.
Le contrôle consiste à vérifier que les entreprises sénégalaises ou de droit
sénégalais, ne sont pas soumis à des clauses consacrant leur totale dépendance
vis-à-vis des titulaires de ces droits de propriété industrielle.
Dans les trois (3) mois qui suivent l'enregistrement du dossier, le Ministre chargé
de la propriété industrielle doit, après avoir requis l'avis du Ministre des Finances et
de tout autre Ministre intéressé, notifier sa décision aux parties, si le contrat est
approuvé, il est transmis à l'ûAPI pour inscription.
(1)
Sur la convention de Bangui, V. Ibrahima CAMARA. Les droits de la propriété industrielle en Afrique Noire
Francophone avant et après les indépendances, Revue EDJA nO 1 • page 2· 1987.
(2)
Par une loi de ratification n? 79·36 du 11 avri11979.
(3)
Décret publié au JORS du 2 décembre 1989 - Page 464.
326

;1<
Cela dit et après ce bref descriptif, deux points essentiels de la réglementation Sur
les contrats de transfert de propriété industrielle méritent de retenir l'attention dans
notre perspective de quête d'un droit des groupes et, plus précisément, de moyens
de protection préventive des intérêts publics nationaux face aux pouvoirs
économiques privés multinationaux.
- Le premier point de cette réglementation n'est pas spécifique aux groupes de
sociétés. Mais le contrôle d'une société sur une autre pouvant s'établir par des
contrats portant sur les droits de propriété industrielle, l'obligation de déclaration
entre en parfaite harmonie avec un droit des groupes dans la mesure où elle peut
servir d'élément d'une protection préventive des intérêts de l'Etat. D'ailleurs, le
fait que le Ministre de l'Economie et des Finances doit être obligatoirement
consulté par le Ministre chargé de la Propriété Industrielle prouve, s'il en est
encore besoin. que ces contrats sont susceptibles de porter atteinte à l'économie
nationale. En outre, l'examen du domaine du contrôle de l'administration tel que
visé de façon non limitative dans le décret (article 6) recoupe un contrôle des
Il
clauses abusives Il restreignant les capacités concurrentielles des entreprises
sénégalaises et par conséquent de l'économie nationale (1).
- En ce qui concerne le second point) il s'agit d'une mise en garde contre une
lecture exégétique de l'article 3 alinéa 1 du décret qui dispose: Il la demande
d'approbation doit faire l'objet d'un dépôt auprès du Ministre chargé de la
Propriété Industrielle dans les douze (12) mois qui suivent la conclusion (2)du
contrat ".
(1)
Il s'agit des clauses suivantes qui sont énumérées de manière non limitative par l'article 6 du décret n" 89·1265 du
17 octobre 1989 :
obligeant le cessionnnaire ou le concessionnaire de la licence à payer des redevances pour une invention, un
modèle d'utilité, une marque non exploitée ou non utilisée, ou à payer une grande proportion des redevances
avant d'en commencer l'exploitation ou l'utilisation;
-
obligeant le cessionnnaire Ou Ou le concessionnaire de la licence à acquérir des matières premières, des
biens intermédiaires ou des équipements fournis par le cédant ou le concédant de la licence, sauf s'il est
impossible d'assurer autrement la fabrication ou la qualité des biens à produire;
-
dont l'effet est d'empêcher l'exportation des produits fabriqués selon le brevet, le modèle d'utilité ou de
produits fabriqués sous la marque VI",fS certains ou tous les Etats Membres de l'OAP!, ou qui n'autorisent
une telle exportation que moyennant des redevances supplémentaires, ou qui limitent les possibilités
concurrentielles du cessionnaire ou du concessionnaire de la licence sur les marchés de CeS Etats".
(2)
Souligné par nous,
327

On ne peut pas tirer de ce texte la conclusion qu'il ne peut s'agir d'un contrôle
préalable. Tout au contraire, la conclusion d'un contrat ne signifie pas son
application immédiate. Dans le cas présent, la décision de l'autorité publique est une
partie intégrante des conditions de validité du contrat dont on peut dire qu'il est
conclu sous la condition suspensive de la décision administrative (1).
Nous voyons qu'en définitive, le principe d'une information préalable des pouvoirs
publics est à retenir dans le cadre des contrats de transfert de droits de propriété
industrielle. li en est de même dans les contrats d'exclusivité.
b.l.
L'information
préalable
des
pouvoirs
publics
dans
les
contrats
d'exclusivité
Parce qu'elle peut avoir des effets anti-concurrentiels considérables et qu'elle peut
conduire à 1'" enchaînement" des entreprises sénégalaises pardes entreprises étrangères,
principalement multinationales, la clause d'exclusivité dans les contrats commerciaux
s'est vue imposer une réglementation drastique par les pouvoirs publics sénégalais.
Nous avons déjà vu que la clause d'exclusivité est la marque par excellence de
l'intégration contractuelle (2) qui est abondamment utilisée comme nouvelle forme de
l'investissement étranger (3). En réalité, la principale caractéristique de cette clause est
qu'elle traduit une obligation de fidélité dont le but est de réserver le potentiel
économique du débiteur de l'exclusivité au créancier de celle-ci. De la sorte, ce dernier se
trouve à l'abri de la concurrence alors que le premier est complètement isolé. Il se trouve
coupé du reste du marché car n'ayant plus aucune autre possibilité de s'épanouir en
dehors de son contractant privilégié (4).
Pour ces raisons, le Gouvernement de la République du Sénégal a décidé de
subordonner la validité de la clause d'exclusivité à des conditions de durée et surtout,
pour ce qui nous intéresse plus particulièrement ici, à l'approbation du Ministre du
Commerce (article 275 du eOCe). On en déduit qu'en conséquence, l'administration
doit être préalablement informée,
(1)
P. DURAND, Le rôle des agents de l'autorité publique dans la formation du contrat. RTD, Civ, 1948, 164_
(2)
V. pages 161 à 163 de la présente thèse.
(3)
V. page 42 de la présente thèse, Adde A. Lyon - Caen, in L'Entreprise multinatinale face au droit, Op. Cil. Spcc,
pages 110 et suivantes.
(4)
G. VIRASSAMY, Les contratsde dépendance, Op. Cit. .page 147.
328

* Les modalités de la décision ministérielle et de l'information préalable sont
réglementées par le décret n" 70-1335 du 7 décembre 1970 (1).
Le projet de contrat rédigé par les parties doit d'abord faire l'objet d'une publicité
légale. Puis dans les 48 heures qui suivent cette publicité, il est déposé à la Direction
du Commerce Intérieur. Les tiers am un délai de 30 jours après la publication pour
faire opposition. Dans les 45 jours qui suivent le dépôt, le Ministre doit notifier sa
décision aux parties. Le silence gardé au-delà de ce délai vaut approbation. Toutefois,
même s'il a donné son approbation (explicite ou implicite), le Ministre peut toujours
revenir sur cette décision dès lors que l'exécution du contrat se fait en violation des
conditions posées par le décret et notamment de celles relatives à une concurrence
loyale (article 7, alinéa 2 du décret).
* Mais, au-delà des questions de procédure, ce qUI importe le plus pour notre
démonstration, c'est l'existence d'une obligation d'informer les pouvoirs publics sur
des contrats susceptibles de remettre en cause la concurrence entre les entreprises ou
de favoriser les entreprises étrangères. Cette obligation consacre ainsi un contrôle
préventif des pouvoirs publics sur ces contrats dont on a déjà dit qu'ils sont la marque
de la dépendance.
Le domaine de l'information préalable des pouvoirs publics en tant que modalité du
contrôle des investissements étrangers étant ainsi cerné, il reste à voir les sanctions qui
s'y attachent.
2. Les sanctions de la violation de l'information préalable des pouvoirs publics
Le principe d'une information préalable des pouvoirs publics à l'occasion de certaines opérations
constitutives d'un groupe de sociétés n'étant plus discuté, il convient de jauger de l'efficacité du
principe à travers les sanctions accompagnant son inobservation.
Ces sanctions sont civiles (a) et / ou pénales (b).
a) Les sanctions civiles
En règle générale, toute opération efectuée en violation des intérêts généraux, des intérêts
publics, est sanctionnée par la nullité en application de l'article 42 du COCC qui prohibe
toute atteinte à l'ordre public et de l'article 85 du même code qui prévoit la nullité absolue en
cas d'inobservation d'une règle édictée dans l'intérêt général.
(1)
JORS du 2 janvier 1971 ct coee édité par EDlA, Ièrc Ed. Page 128.
329

De la manière dont nous venons de la présenter, il nous semble que l'obligation d'informer
les pouvoirs publics, préalablement à toute opération d'investissement étranger sur le sol
national, relève de la catégorie des règles d'ordre public de direction dont l'objet est de "
réagir contre l'ordre privé économique qui tend à substituer aux lois du marche les directives
d'entreprises ou de groupements qui occupent une position dominante " (1).
Aussi, est-il concevable d'estmer que tout acte ayant pour effet un manquement à l'obligation
d'information préalable des pouvoirs publics doit être sanctionné par la nullité absolue
conformément à l'article 85 du COCc.
C'est en ce sens que se prononce expressément le décret réglementant les conventions
d'exclusivité de vente ou d'achat (décret n? 70-1335 du 7 décembre 1970) et celui fixant les
modalités de contrôle et d'approbation préalable des contrats de transfert de droits de
propriété industrielle (décret n? 89-1265 du 17 octobre 1989). Il s'agit en fait des deux textes
qui consacrent l'information préalable des pouvoirs publics dans le contrôle des
investissements étrangers empruntant les techniques du droit des contrats.
L'article
8 du décret du 7 décembre 1970 relatif aux contrats d'exclusivité dispose que
"tout contrat d'exclusivité doit être passé par écrit et approuvé par le Ministre chargé du
Commerce, à peine de nullité absolue". L'alinéa premier de
l'article 2 du décret du
17 octobre 1989 relatif au transfert de droits de propriété industrielle est tout aussi
catégorique lorsqu'il affirme que : 11 les contrats de licence, les cessions et transmissions de
brevets, de modèles d'utilité et de propriété de marque ainsi que leurs modifications ou leurs
renouvellements doivent être, sous peine de nullité, soumis au contrôle et il l'approbation
préalables du Ministre chargé de la Propriété Industrielle",
Nous remarquons ainsi que les choses sont claires pour ce qui concerne la sanction civile de
l'information préalable à l'occasion des techniques contractuelles d'implantation étrangère au
Sénégal.
Il semble qu'il n'en soit pas de même pour les techniques empruntant le droit des sociétés.
En effet, autant la réglementation de la nationalité des sociétés commerciales que celle relative
aux relations financières avec l'étranger (réglementation des changes) ne contiennent de
formule telle que: "... doit être autorisé par le Ministre des Finances à peine de nullité". Ne
pourrait-on pas en déduire, en vertu de ce principe qui veut qu'il n'y ait pas de nullité sans
texte, que la réglementation des changes et le droit de la nationalité des sociétés sont sans
effet sur les rapports de droit privé? Ce serait une conclusion hative et prématurée.
(1)
J. GHESTlN, Le contrat, LGDJ 1980, page 83 sur la notion d'ordre public économique, V. G. FARJAT, Droit
économique, Op. Cit Pages 49 et suivantes.
330

En effet, la législation sur les changes et sur la nationalité des sociétés commerciales
poursuivent un but identique aux décrets sur les clauses d'exclusivité et sur le transfert de
droits de propriété industrielle: protéger l'économie nationale en évitant les prises de contrôle
"sauvages" de nos entreprises stratégiques par des sociétés étrangères. En ce sens, ce sont
des règles relevant de l'ordre public de direction de l'économie auxquelles on ne peut déroger
par des conventions particulières.
Par ailleurs, rien n'empêche, il propos de la nationalité, de considérer les articles 1164 à 1167
du COCC comme des dispositions impératives au sens de l'article 1113 alinéa 2 du CO CC
qui cn prévoit la nullité. En effet, les pouvoirs publics sénégalais ont attaché une grande
importance aux articles 1164 à 1167 du COCC en imposant leur application immédiate dès la
publication du texte de loi qui les portait. Or, la quasi totalité des autres dispositions ont vu
leur entrée en vigueur différée" au premier jour du septième mois" après la publication au
journal officiel (article 1561 du COCC). Il semble qu'on soit en face d'une loi de police.
Dans: le même registre, et en ce qui concerne la législation sur les changes, des auteurs
français qui ont étudié la jurisprudence rendue à ce propos ont eu ces mots heureux: " on est
en droit de conclure de cette jurisprudence que les accords de droit privé conclus en infraction
à la réglementation des changes portent atteinte à l'ordre public et sont, en conséquence,
frappés d'une nullité absolue qui ne leur permet de produire aucun effet de droit (1).
En conclusion, il peut être tenu pour établi que toute violation de l'obligation d'information
préalable de l'administration peut être sanctionnée par la nullité. Mais, une telle sanction peut
sc révéler inadéquate.
L'administration elle-même le sait qui procède souvent par transactions et qui délivre ainsi
des autorisations a posteriori dès lors que l'investissement se révèle bénéfique pour les
intérêts publics par la suite.
(1)
V. Dictionnaire Permanent de Droit des Affaires - Contrôle des changes- Rédaction 1978 (15 juillet). P. 908.
331

b)
Les sanctions pénales
Complément naturel et indispensable des sanctions civiles à la violation des dispositions
d'ordre public, les sanctions pénales sont très présentes dans le dispositif de contrôle des
investissements étrangers.
Certains textes renvoient à la loi n? 65-25 du 4 mars 1965 sur les prix et les infractions à la
législation économique qui a vocation à s'appliquer dans les cas objets de nos analyses
d'autres prévoient leurs propres sanctions pénales.
La réglementation des changes prévoit" une emprisonnement de un (1) à trois (3) mois " et
des amendes (article 3 - loi n? 67-33 du 30 juin 1967 - JORS du 1er juillet 1967). Le droit de
la nationalité prévoit également des peines d'amende et d'emprisonnement allant de trois (3)
mois à un (1) an (article 1546 du COCC) et la réglementation des conventions d'exclusivité
renvoie à la loi n? 65-25 sur les infractions à la législation économique. Bien qu'elle soit
muette sur la question, la réglementation sur la propriété industrielle peut faire l'objet
d'infractions à la loi n? 65-25.
Nous pouvons retenir dès à présent que le principe d'une information préalable des pouvoirs
publics en vue de la préservation des intérêts publics existe dans le droit positif sénégalais.
En conséquence, une protection préventive des intérêts publics face au groupe de sociétés n'y
est pas hérétique.
Mais, l'état de sous-développement de notre pays rend cette existence précaire. Ce qu'il
convient de montrer.
B - Les limites de l'information préalable des pouvoirs publics comme modalité de
contrôle préventif des intérêts publics
Vouloir n'est pas pouvoir. Il ne suffit pas d'avoir des dispositions protectrices pour assurer l'efficience
de la protection. 11 faut que ces dispositions soient en mesure d'être appliquées. Or, à l'observation, on
s'aperçoit que les mesures de protection préventive des pouvoirs publics n'ont presque jamais servi.
L'administration n'en use presque pas. Une enquête informelle au Ministère des finances et auprès de
certains juges nous a édifié Sur la question. Nos interlocuteurs s'étonnaient que dans le contexte
économique actuel, on leur rappelle des textes d'une "autre époque". N'empêche que ces textes sont
toujours de droit positif au Sénégal. Ils n'ont jamais été abrogés.
332

Toutefois, les remarques de nos interlocuteurs du Ministère des finances sont d'une grande pertinence.
Elles dénotent les limites qui s'attachent à un contrôle préventif de l'investissement étranger dans un
pays sous-développé. Ces limites sont essentiellement dues à la faiblesse du pouvoir économique de
l'Etat (1) qui, par réalisme, est obligé d'adopter une politique économique caractérisée par une large
ouverture aux capitaux étrangers. Ce qui explique le foisonnement des réglementations dérogatoires à la
politique "nationaliste" de contrôle des investissements étrangers qui caractérise le Sénégal depuis le
milieu des années quatre vingt (2).
1. La faiblesse du pouvoir économique de l'Etat du Sénégal
Avec l'accession à l'indépendance politique en 1960, les gouvernants sénégalais ont tout de suite
mis l'accent sur le renforcement du pouvoir économique du nouvel Etat, dans l'espoir de très
vite arriver à l'indépendance économique et d'atteindre le niveau de développement de l'ancien
colonisateur. En conséquence, on estimait que "l'Etat nouvellement indépendant, constitué dans
le contexte de la domination économique coloniale, est susceptible d'infléchir le processus
d'accumulation en fonction d'objectifs nationaux ou bien en prenant le contrôle, partiellement ou
totalement, des centres institutionnels de décision dirigés par des agents économiques étrangers,
ou bien en se substituant à eux dans l'accomplissement de rune ou de l'autre de leurs fonctions"
(1). Dans la lignée de cette pensée, l'Etat du Sénégal s'appropria une partie de l'appareil de
production. Ce qui explique aujourd'hui, le très fort taux de présence du secteur public dans
l'économie nationale: taux de présence très génant pour les pouvoirs publics des années 90 qui
ont entamé la politique dite du "désengagement de l'Etat" consistant à restituer au capital privé,
les entreprises que l'Etat a dû prendre en charge.
En réalité, la détention par l'Etat de biens de production n'est pas neutre, elle constitue un de ses
moyens d'action, le substrat qui lui assure un pouvoir économique à côté de ses prérogatives de
souverain (2).
Mais ce pouvoir économique de l'Etat du Sénégal, comme de la plupart des pays du tiers monde
ne sera pas très efficient à cause d'une combinaison de facteurs aussi bien internes qu'externes.
(1)
Guy ROCHETEAU, Pouvoir financier Cl indépendance économique en Afrique: le cas du Sénégal, üRSTOM !
KARTHALA 1982 - Page 21 in fine.
(2)
Sur ces questions et spécialement sur le pouvoir économique de l'Etat moderne V. G. PARJAT. Droit
économique, Op. Cit, pages 415 et suivantes.
333

Des conditions climatiques défavorables, la détérioration des termes de l'échange, la mauvaise
gestion du secteur public, la promotion rapide d'un personnel inexprimenté et la politisation
croissante de l'appareil administratif ont entraîné une perte d'efficacité limitant les velléités
d'indépendance économique. Combinés à la baisse du taux des investissements dûe à la baisse
de leur rentabilité, on comprend aisément pourquoi, les pouvoirs publics sénégalais ont, dès le
début des années 70, commencé à créer les conditions d'un environnement propice à
l'investissement étranger qui répondait de plus en plus aux chants de sirène des pays asiatiques
(1).
2. La politique libérale des incitations à l'investissement étranger
Elle a pour fondement, la rapide prise de conscience de la faiblesse de notre épargne interne.
Alors pour aller vers le développement, il fallait nécessairement faire appel aux capitaux
extérieurs, gage de l'accélération du taux de croissance de l'économie et de l'amélioration du
niveau de l'emploi. En ce sens, on assiste depuis une dizaine d'années, 'à un aménagement
progressif du droit commun de la fiscalité, du droit social et du droit commercîal vers plus de
souplesse à l'endroit de l'investissement étranger.
Ces derniers sont, soit traités sur un même pied d'égalité que l'investissement national, soit
bénéficiaires d'avantages particuliers composés essentiellement d'exonérations à la législation
fiscale et au droit du travail.
Mais, ce qui importe le plus dans la perspective de cette étude est lié à la politique libérale dans
l'implantation étrangère sur le sol sénégalais. Cela se traduit juridiquement dans ces véritables
instruments de politique économique que sont le Code
des
Investissements et les
dispositions sur la Zone Franche Industrielle et les Points Francs.
La Zone Franche Industrielle de Dakar (ZFID) a été créée en 1974 (1oi n? 74-06 du 22 avril
1974) comme pôle d'auraction des investisseurs étrangers pour les inciter à y implanter des
entreprises industrielles tournées vers l'exportation et grande utilisatrice de main d'oeuvre. Ces
entreprises bénéficient d'une exemption fiscale totale. Il est remarquable de noter que les
conditions d'admission à la ZFID se limitent à la nature industrielle de l'activité et au fait que
l'entreprise doit être tournée vers l'exportation (2).
(1)
V. Guy ROCHETEAU, Op. Cil. pages 215 et suivantes; on lira avec intérêt le document publié par la Banque
Mondiale ct intitulé "l'Afrique Subsaharienne, de la crise à une croissance durable" (Washington octobre 1989) ;
Adde le Pamphlet
sans
appel de la sociologue africaine Axelle KABOU, "Et si l'Afrique refusait le
développement?".
(2)
Pour une étudeglobale V. GABOLDE, REYSS et BARDIN, la Zone Franche Industrielle de Dakar, Dakar 1976.
334

Aucun seuil d'investissement ni d'emploi n'est plus exigé. Quinze ans après la création de la
Z.F.LD., le Gouvernement a décidé d'étendre à des " Points francs " le bénéfice des
dispositions applicables à la Z.F.I.D. ou plus libéral encore, à faire bénéficier à une entreprise
hors Z.FJ.D. et hors" Point franc" de ces dispositions (1).
Par ailleurs. un nouveau Code des Investissements a été promulgué en 1987 (loi n" 87-25 du
18 août 1987) puis plusieurs fois modifié dans un sens toujours libéral. Ce code accorde des
avantages et facilités aux entrepreneurs locaux ou étrangers qui investissent dans des secteurs
jugés importants pour le développement du pays - (agriculture, pêche, tourisme, industrie,
santé.... ). Il est notable de relever que le Code des Investissements se fonde sur une égalité de
traitement entre nationaux et étrangers (2).
Allant encore plus loin dans le sens de la libéralisation du contrôle des investissements, une loi
du 13 avril 1991(3) est venue faciliter les démarches administratives des investisseurs en
écourtant les délais accordés à l'administration pour donner suite aux demandes d'autorisations
préalables et autres agréments. A l'issue de ce texte, le silence observé par l'administration
au-delà de dix (10) jours, à compter de la date de dépôt d'une demande d'agrément au Code des
Investissements. vaut acceptation de cette demande. Ce délai est porté à trente (30) jours lorsque
la demande exige la délivrance par d'autres services d'une ou plusieurs autorisations préalables
Ou d'autres documents administratifs. Le silence observé par l'administration pendant plus de
vingt (20) jours à compter de la date de dépôt de la demande au Guichet Unique vaut délivrance
de ces autorisations ou documents administratifs (article premier). Toute décision de rejet doit
être motivée sous peine de nullité (article 2). Et en cas de recours hiérarchique, le silence observé
au-delà de trente (30) jours par l'autorité compétente vaut acceptation de la demande initialement
présentée (article 3).
(1)
Loi n° 91-30 du 13 avril 1991 portant statut des points francs - JORS du 20 avril 1991 - Page 179.
(Z)
Ce texte n'a pas, à notre connaissance, fait l'objet d'un commentaire mais on consultera avec intérêt, les travaux de
Guy ROCHETEAU sur la philosophie de la politique des incitations fiscales à l'investissement par les pouvoirs
publics sénégalais. V. Spec, pages 215 et suivantes de l'ouvrage précité, " Pouvoir financier et indépendance
économique en Afrique".
(3)
Loi n° 91-28 du 13 avril 1991 tendant à faciliter les démarches administratives des invcstisseurs » In Revue EDlA
n° 20 - Page 24.
335

Pour conclure sur les modalités de la protection préventive des intérêts publics, il convient de
retenir que cette protection existe par le biais de l'information préalable des pouvoirs publics à
tout investissement étranger quelle que soit sa forme juridique (contrat ou scciété). Mais, ce
domaine du contrôle des investissements étrangers étant une question clef des relations
économiques internationales, il n'est pas étonnant qu'il soit le siège d'un conflit latent entre les
pouvoirs privés économiques internationaux - matérialisés par le groupe mu] tinational - et les
pouvoirs publics. Ces derniers sont tenus, pOUT faire face à la concurrence entre les nations sous
développées à propos de l'appel aux capitaux des pays développés, de renoncer à la politique
restrictive du contrôle telle que prévue par les textes instituant l'information préalable.
Aujourd'hui, les investisseurs étrangers sont traités sur le même pied d'égalité que leurs
homologues sénégalais. A ce titre, ils sont soumis aux règles relatives au respect de la
concurrence entre les entreprises déjà établies. Ces règles peuvent être étudiées, en l'absence de
dispositions spécifiques au contrôle des concentr-ations au Sénégal, comme les règles de
protection réactive des intérêts publics face au groupe de sociétés-
§.2. La protection réactive des intérêts publics: la prohibition des ententes
i1nti-cQncurrentielles
Dans tous les Etats du monde, il existe un certain nombre de règles et de principes destinés à agorrcor et
réguler la vie économique. L'ensemble de ces règles est aujourd'hui saisi sous le vocable évocateur
d'ordre public économique. Il n'est donné à aucun agent économique, la possibilité de transgresser ce
corps de règles qui représente le fondement ou la base de la vie en société dans une formation
économique et sociale donnée.
Le Sénégal a très tôt fait siennes les principes économiques de la libre concurrence qui postulent
l'égalité et l'équilibre entre les agents économiques, Aussi n'est-il pas étonnant que dès 1965, on Rit
promulgué la loi n? 65-25 du 4 mars 1965 sur les prix et les infractions à la législation économique (1).
Ce texte est le siège de la protection réactive des intérêts publics face aux: groupes de sociétés. En
prohibant" toutes les actions concertées, conventions, ententes expresses, tacites ou coalitions
sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, ayant pour objet ou pouvant avoir pour
effet d'entraver le plein exercice de la concurrence en faisant Obstacle à l'abaissement des prix de
revient ou de vente, ou en favorisant une hausse artificielle des prix ", l'article 23 de la loi n? 65·25
vise certainement les groupes de sociétés.
(1)
Loi n? 65·25 du 4 mars 1965, JORS du 3 avril 1965 "ci-après désignée loi n° 65-25.
336

C'est, à notre connaissance, la seule disposition de droit positif sénégalais susceptible de servir de
fondement à un contrôle a posteriori à l'action des groupes de sociétés à l'égard des intérêts de l'Etat.
En conséquence, on peut retenir que, contrairement aux législations des pays développés, le droit
sénégalais ne connait que le contrôle des ententes et ne se préoccupe ni des abus de position
dominante, ni du contrôle des concentrations proprement dit. Cet état de fait va fortement influer
sur l'efficacité de la protection réactive des intérêts publics face aux pouvoirs économiques privés (8).
Il convient de voir' auparavant comment le droit des ententes peut être utilisé comme moyen de cette
protection (A).
A • Le droit des ententes, élement de la protection réactive des intérêts publics
La notion d'entente ne fait l'objet d'aucune définition légale générale et abstraite. Toutefois, on
s'accorde pour considérer qu'en fait. l'entente Il correspond à toute coordination volontaire du
comportement de deux ou plusieurs entreprises ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de
restreindre la concurrence économique" (1). La forme juridique utilisée par les entreprises pour se
concerter est sans influence sur la définition de l'entente. Ainsi, une entente peut reposer sur un accord
écrit ou verbal (même tacite), sur un engagement d'honneur. sur une société, une association ou un
groupement d'intérêt économique (2),
Ainsi définie, une entente est prohibée en droit sénégalais dès lors qu'elle porte sur les prix. L'article
23 de la loi n? 65-25 vise les actions pouvant faire Il obstacle à l'abaissement des prix de revient ou de
vente tt ou tt favorisant une hausse artificielle des prix ''. En conséquence, on peut estimer que l'entrave
à la concurrence pour Il mériter " ce qualificatif doit avoir une incidence négative sur les prix. Seules les
ententes sur les prix sont visées par le texte de l'article 23 de la loi n? 65-25. II s'agit là d'une limitation
considérable du champ d'appliction du droit des ententes car, même si les ententes en matière de prix
sont nombreuses, elles ne sont pas les seules susceptibles d'entraver le libre jeu de la concurrence. En
effet, les ententes destinées à ne pas utiliser une technique nouvelle (entrave au progrès technique) ou le
Il
boycottage Il systématique et la mise à l'index (limitation de la libre concurrence par d'autres
entreprises) sont des pratiques aussi nocives pour la concurrence que le sont les ententes sur les prix.
(1)
Dictionnaire permanent de droit des affaires, Ententes et abus de position, Feuillet 103, 1er février 1987,
(2)
En conséquence, toutes les structures juridiques du groupe de sociétés - aussi bien celles reposant sur le contrat que
celles se fondant sur les techniques sociétaires - peuvent être constitutives d'une entente prohibée.
337

Cela dit, dès lors que l'acquisition du contrôle d'une société en vue de la constitution d'un groupe peut
avoir pour effet" d'entraver le plein exercice de la concurrence en faisant obstacle à l'abaissement des
prix de revient Ou de vente. Ou en favorisant une hausse artificielle des prix Il, elle tombe sous le coup
des dispositions de la loi n" 65-25. A ce titre. elle est frappée d'une nullité de plein droit (1), outre les
sanctions pénales contre les dirigeants des sociétés en cause prévues par les articles 47 et suivants de la
loi n? 65-25 du 4 mars 1965. TI est est vrai que le groupe constituant, du point de vue économique, une
entité unique, on peut hésiter à y voir une entente car cette dernière suppose une pluralité departenaires.
Mais, juridiquement, l'analyse ne tient pas en droit positif. En vue de la protection des intérêts publics,
il convient de retenir le plein effet de la théorie de la personnalité morale.
En définitive, le droit des ententes tel que nous venons de l'esquisser se révèle comme la seule
possibilité d'un contrôle réactif des actions des groupes de sociétés à l'égard des intérêts publics. 11 faut
avouer qu'il s'agit d'un maigre secours eu égard à l'arsenal législatif de régulation du pouvoir
économique du groupe dans les pays développés (2).
B - L'ineffectivité de la réglementation des ententes comme mode de protection des
intérêts publics face au groupe de sociétés
Bien que la nécessité d'un contrôle paraisse admise dans les milieux gouvernementaux (3), la tâche
s'avère délicate dans le Sénégal d'aujourd'hui. D'ailleurs, à notre connaissance, la loi réprimant les
ententes illicites est restée lettre morte. Cela tient peut être à la question de savoir si une économie sous
développée a réellement besoin de règles de protection ou de contrôle de la croissance des entreprises
telles qu'élaborées dans les pays développés. Il semble que non. Nous en voulons pour preuve, la
remise aux calendes grecques d'un projet de la loi relative à la concurrence et à la protection des
consommateurs.
--------------------_._-----~---_
..,--_._----
(1)
Article 24 de la loi n° 65-25 : Tout engagement ou convention se rapportant à une pratique prohibée par l'artlcle
précédent est nul de plein droit (alinéa 1). Cette nullité peut être invoquée par les parties et par les tiers, elle ne
peut être opposée par les parties aux tiers, elle est éventuellement constatée par les tribunaux de droit commun, à
qui l'avis de la commission prévue à l'article 26, s'il en est intervenu un, doit être communiqué (alinéa 2).
(2)
V_En France, J_ B. BLAISE. Ententes et concentrations économiques, Sirey 1983 ; Pour l'Europe
communautaire, THIESING, SCHROLTER ct HOCHBAUM, Les ententes ct les positions dominantes dam; le
droit de la C.E.E., Ed. TUPITER ; Emmanuel GAILLARD, Le contrôle des concentrations d'entreprise dans la
Communauté Economique Européenne, Gazette du Palais, 21 - 22 février 1990, Doctrine, page 2.
(3)
L'existence d'une loi de protection de la libre concurrence en est ta preuve éclatante au Sénégal (loi n? 65-25 du
4 mars 1965).
338

Dans ce projet datant de 1987 (en pleine euphorie libérale), il était question de réprimer, outre les
ententes illicites, les abus de position dominante (1) et surtout, d'instaurer un contrôle de la
concentration économique des entreprises (2).
L'adoption de ce projet aurait donné une portée plus grande aux règles du droit de la concurrence en
instituant un contrôle des structures beaucoup plus large que le contrôle des comportements prévu par le
droit des ententes.
Ce droit ne se préoccupe que du comportement des entreprises. Ce comportement ne doit pas avoir une
incidence SUl" les prix. De fait. les pouvoirs publics ne récusent que la direction des prix par les
pouvoirs privés. Ces derniers peuvent se regrouper comme elles l'entendent. elles ne risquent aucune
incrimination dès lors que leur regroupement ne vise pas à une fixation privée des prix.
Par ailleurs, certaines ententes qui tombent normalement sous le coup de la prohibition peuvent être"
rachetées" (3) en fonction de leur contribution au progrès économique ou de l'application d'un texte
législatif ou réglementaire. Ceci résulte de l'article 25 de la loi nO 65·25 qui contribue à limiter
considérablement le champ d'application de ladite loi.
Au delà de ces limites intrinsèques à la loi nO 65-25, d'autres considérations plus générales peuvent être
retenues comme cause de l'inefficience de la protection des intérêts publics par le biais de la
réglementation de la concurrence. Elles tiennent surtout à la définition de la politique économique des
pouvoirs publics dans un contexte international caractérisé par des politiques libérales destinées, surtout
dans les pays sous développés, à la création d'un environnement propice et sécurisant pour les
investisseurs. En conséquence, le Sénégal ne serait pas très inspiré en adoptant tout seul des mesures
drastiques de contrôle de l'activité économique interne dans une période d'appel généralisé à la
"déréglementation" et au If désengagement de l'Etat".
(1)
L'abus de position dominante était définie dans le projet comme" les activités d'une entreprise ou d'un groupe
d'entreprises occupant Sur le marché intérieur Ou une partie substanccnc de celui-ci une position dominante
caractérisée par une sltuation de monopole ou une concentration manifeste de la puissance telle que définie à
l'article 8, lorsque ces activités Ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'entraver le fonctionner du marché"
(article 6).
(2)
La concentration" résulte de tout acte ou opération juridique, quelle que soit la forme adoptée, emportant transfert
de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d'une entreprise ou ayant pou, objet
Ou pour effet de permettre à une entreprise ou à un groupe d'entreprises d'exercer directement Ou indirectement sur
un ou plusieurs autres entreprises une influence de nature à diriger ou même à orienter la gestion ou le
fonctionnement deces dernières ,. (article 8 du projet).
(3)
Pour employer l'expression de V. SELINSKY, Dix ans de contrôle des ententes économiques en droit français, in
dix ans de droits del'entreprise.
339

Pour conclure sur la protection des intérêts publics face au groupe de sociétés, il convient de retenir
deux données essentielles que nous avons pu constater.
Dans un premier temps, il nous a été possible de dégager des règles pouvant servir de fondement à un
contrôle aussi bien préventif que réactif des groupes de sociétés à l'égard des intérêts publics. Les
règles relatives au contrôle des investissements étrangers tout comme celles destinées à la protection de
la libre concurrence peuvent servir comme éléments de la " mise aux fers" des groupes de sociétés. En
conséquence, nous retenons que les intérêts publics, au même titre que les intérêts capitalistes privés
(minoritaires et créanciers), sont susceptibles d'une protection juridique devant le groupe de sociétés.
Mais, et c'est la seconde donnée, cette protection est toute relative à cause de facteurs externes au droit.
Il faut en effet reconnaître que les tentatives de limitation du pouvoir privé des grandes entreprises par
l'Etat, bien qu'elles ne soient pas toutes récentes, se sont heurtées à des difficultés, de sorte qu'elles
sont généralement restées plutôt timides voire même inexistantes. Le développement d'un pays passant
nécessairement par la croissance et la compétitivité interne et internationale de ses agents économiques,
il n'y a pas lieu de freiner cette croissance. Aussi, on comprend mieux pourquoi le Sénégal n'a toujours
pas adopté une législation" anti-trust ".
Ceci dît, la véritable raison de l'ineffectivité des dispositions protectrices des intérêts publics face au
groupe de sociétés apparaît comme une question politique (1). Ce qui n'a pas échappé à Gérard
FARJAT qui note de façon fort pertinente que: " comme de nombreuses structures juridiques, le droit
de la concurrence fournit une image fausse de la réalité sociale: celle d'un antagonisme, d'une lutte
d'influence entre pouvoirs publics et pouvoirs privés économiques. En réalité, il n'y a pas, dans les
sociétés libérales contemporaines, sauf périodes de crise ou phases politiques éphémères,
d'antagonismes entre les pouvoirs publics et les pouvoirs privés économiques. Il y a convergence des
vues sur l'ordre social et économique entre les hommes relativement interchangeables qui assument
directement ou par personnes interposées, et indifféremment dans les deux secteurs, les responsabilités
du pouvoir social" (2). Cette convergence de vues entre les pouvoirs économiques et les pouvoirs
publics rend quasiment impossible une protection efficace des salariés devant les groupes de sociétés.
(1)
V. Christian BOLZE, Le naufrage du droit antitrust français, Etudes Roblot, LGDJ 1984, page 181.
(2)
Droit économique. Op. Cil, page 469.
340

SECTION 2 : LA PROTECTION DES SALARIES FACE AU GROUPE DE SOCIETES
" Non seulement le groupe ne peut pas être pensé
comme une institution réunissant le travail et le
capital, mais au contraire il dissoud juridiquement
ces deux termes. Au face à face entre le patron ct
ses
salariés,
se
substituent
la
dispersion
des
travailleurs,
et
l 'Insaisissa biIité
du
centre
de
pouvoir et de décision " (Alain SUPIOT, Groupes
de sociétés ct paradigme de l'entreprise, RTD Clv,
1985).
L'existence des groupes de sociétés met en cause le droit du travail en plusieurs de ses éléments. Cette
mise en cause est rendue possible par le fait que le groupe se constitue et fonctionne selon des modalités
empruntées au droit des contrats commerciaux. Or dans notre système juridique, le droit commercial et
le droit du travail s'ignorent superbement. Bien que ces deux droits s'appliquent dans l'entreprise. le
droit commercial est conçu pour régir l'activité des apporteurs de capitaux et le droit du travail n'a
comme préoccupation que le sort des salariés. Pour cette raison, un juriste averti apostrophait que :
" Le personnel de l'entreprise, n'a aucun droit à surveiller le fonctionnement de la société. Il n'a
pas à s'occuper de l'organisation du capital" (1).
(1)
Georges RIPERT, Les aspects juridiques du capitalisme moderne 1951, cité par Antoine LYON-CAEl\\. Le
comité d'entreprise et la restructuration de l'entrepose, Droit Social 1979 - Page 23.
341

Malgré le fait que le groupe repose sur une utilisation du droit des sociétés, il n'en réalise pas moins une
négation du principe fondamental de ce droit qu'est la personnalité morale. Pour cette raison, le groupe
mine certains droits des travailleurs (1) en remettant en cause la fonction protectrice du droit du travail
d'une manière si accentuée qu'on a pu récemment parler de "crise" voire d"'effondrement du droit du
travail" (2). Il est vrai que le groupe n'est pas seul en cause dans cette crise du droit du travail (3) mais,
en tant que principal instrument juridique de la concentration, il y joue un rôle non négligeable.
Toutefois, le législateur et le juge du travail n'ignorent pas le phénomène des groupes. Ils Ont été très
vite amenés à poser les jalons d'une protection des intérêts des salariés face à un groupe de sociétés.
Puis, au fil des ans, on a pu constater des tentatives de recentrage des rapports de travail dans le
groupe. Mais ce recentrage semble assez vain pour les salariés du fait de la "souveraineté" du pouvoir
patronal qui est la traduction juridique, au plan de la relation de travail, du pouvoir économique des
apporteurs de capitaux. Nous allons voir le droit de la protection des salariés tel qu'il résulte de cc
recentrage (sous-section l),'puis les limites voire l'impossibilité d'un système efficace de protection de
ces mêmes salariés (sous-section 2).
SOUf,i-section 1 : Le. droit ~ç If.! protection des salariés face au croupe de sociétés
Il s'agit de recenser l'essentiel des dispositions juridiques de protection des salariés devant le groupe.
Mais avant d'aborder cette question qui relève du contenu de la protection (§.2), il ne serait pas vain de
tracer les grandes lignes de la manière dont le groupe institue une remise en cause des droits des
travailleurs; c'est l'objet de la protection (§.l).
(1)
V. Bernard RETTENBACH. Droit du travail et restruturation des entreprises, Doc. française 1978; spcc, - pages
135 et suivantes.
(2)
M. VOISSET, Droit du travail cl crise. Droit social 1980 - page 284 ; Gérard LYON-CAEN, La crise actuelle du
droit du travail in le droit capitaliste du travail P.U.G. 1980· Pages 263 ct suivantes; L'effondrement du droit du
travail. Le Monde 31 octobre 1978 : Isaac Yankhoba NDIAYE. Ajustement Structurel ct neutralisation du droit du
travail, CODESRIA -PAGD, à paraître.
(3)
D'autres facteurs tels que la politique économique des pouvoirs publics contribuent grandement à la remise en
cause des droits des travailleurs. V. Isaac Yankhoba NDIA'lE, Ajustement Structurel ......, ibid.
342

§.l. L.:Q.bjç:I. dll droit. de lurotect:ion des SfjIVriés
Lorsqu'une; entreprise prend le contrôle d'une autre, il est évident qu'elle cherchera à exploiter son
nouveau domaine de la manière la plus rationnelle possible. Elle éliminera les doubles emplois et se
débarassera des activités qu'elle juge les moîns rentables. D'où les licenciements qui, souvent, frappent
le personnel d'encadrement en premier. Les causes de cette remise en cause des droits des travailleurs
sont "saisies" par les juristes sous le nom de "restructurations d'entreprises" en cc sens qu'elles
affectent profondément les structures juridiques des entreprises (1). Cc n'est pas la seule conséquence
des "restructurations" ; on est, en effet, obligé de constater qu'elles entrainent également des
modifications dans la situation juridique des salariés tant sur le plan de leurs droits individuels que
collectifs.
La seule originalité, et elle est de taille, tient au fait que les textes de droit du travail ne sont pas
modifiés, Ils sont toujours en vigueur, mais ne servent à rien (2), "Le droit du travail est un droit d'une
société immobile. L'employeur, le salarié, le syndicat, le contrat de travail, la convention collective,
sont les entités d'un droit qui a dominé largement jusqu'au milieu du 20è siècle. Il n'est pas fait pour
l'extraordinaire mobilité du capital que nous connaissons aujourd'hui, ni a foniori, pour une période de
crise structurelle profonde" (3).
En conséquence, un droit de la protection des salariés aura nécessairement pour objet, la neutralisation
des conséquences négatives des restructurations sur les droits individuels et collectifs des travailleurs.
Ces conséquences négatives peuvent être appréhendées à travers l'indétermination de l'employeur (A)
et l'éclatement de la collectivité du travail (B) que rend possible l'organisation des sociétés en groupe.
(1)
En France, l'avenant du 21 novembre 1974 à l'accord interprofessionnel du Hl fé~rier 1960 sur la sécurité de
remploi recourt à ce terme dans son article 10, après l'avoir évoqué dans son préambule.
(2)
V. 1. de MAILLARD Cl autres, L'éclatement de la collectivité du travail : observations sur les phénomènes
d' "extériorisation" de l'emploi. Droit social, 1979 - page 323.
(3)
G. LYON-CAEN, Rapport introductif aux journées du SYNCOD, Montpellier 1978, in Actualités de droit de
l'entreprise n" 10 - page 77, Lil.CC ed,
343

A - L'indétermination de l'employeur
" r!employeur est dans le contrat de travail, la partie liée au salarié et débitrice de toutes les obligations
qui pèsent sur ce partenaire d'après le contrat de travail individuel" (1). C'est la personne physique ou
morale qui embauche, paye, donne des ordres et, éventuellement. Iicencie,
Les notions d'employeur et de chef d'entreprise se confondent généralement dans les petites unités
économiques de forme individuelle. Mais lorsque l'entreprise prend la forme d'une personne morale,
c'est cette dernière qui sera qualifiée d'employeur, le chef d'entreprise étant la personne physique
assumant les fonctions de représentation de la personne morale.
Le droit du travail s'est construit sur ces deux notions de base. Les salariés, quelle que soit la forme
juridique de l'entreprise, savaient à qui s'adresser pour faire valoir les droits octroyés par la
réglementation du travail. En un mot, le débiteur des droits des salariés pouvaît être facilement identifié
tant que l'organisation juridique des cellules économiques se limitait à des structures unitaires. mais
avec l'apparition de ces entités économiques regroupant plusieurs personnes morales - sous la coupe de
l'une d'elles - que sont les groupes, la détermination de l'employeur devient un exercice ardu. " La
personnalité juridique distincte des sociétés du groupe gêne le juriste qui sent intuitivement que sa
propre technique l'empêche ici d'appréhender la réalité économique véritable Il (2).
Or l'application du droit du travail nécessite un employeur, certes créancier d'une prestation de travail,
mais débiteur des droits des salariés. En un mot, sans employeur, le droit du travail n'a pas de raison
d'être. Et c'est justement l'identification de l'employeur que rend difficile l'apparition des groupes de
sociétés pour deux principales raisons (3).
1. La première raison tient au fait que le salarié peut se trouver simultanément en relation avec
plusieurs sociétés parfois de nationalités différentes mais relevant d'un même groupe. De la
sorte, il ne sera pas aisé de savoir qui a autorité sur lui, qui le rémunère, qui est responsable en
cas d'infraction à la législation du travail. Lorsqu'il s'agit d'une multinationale, diverses autres
questions liées à l'extranéité surgissent; quelle est la loi applicable au contrat? Selon quelle loi
sera déterminée l'employeur?
(1)
Joseph Issa SAYEGH.Le droit du travail sén6galais, op.cit, nO 754· page 354.
(2)
Gérard LYON-CAEN, préface à l'ouvrage de Isabelle VACARIE, l'Employeur Siney 1979.
(3)
V. IsabelleVACARIE, l'Employeur. îbid. pages 13 et suivantes,
344

C'est le cas de tous les salariés qui, rattachés à une des sociétés du groupe, ne travaillent pas
exclusivement pour son compte. Le contrat d'embauche est signé par une société mais la
prestation de travail s'effectue dans une autre société du même groupe. En conséquence, le
travailleur se trouve en présence de deux employeurs. Un employeur de droit, signataire du
contrat de travail et un employeur de fait, bénéficiare de la prestation de travail et dont les
1
pouvoirs ne sont pas contrebalancés par certains droits des travailleurs (1).
Théoriquement, cette situation est envisagée comme une dissociation de la fonction d'employeur
car elle introduit une séparation entre l'employeur, partie au contrat de travail et l'employeur
(chef d'entreprise ?) détenteur du pouvoir économique (2),
D'un point de vue pratique, puisque le phénomène des groupes peut aboutir à dissocier
l'employeur officiel de l'utilisateur de la force de travail, il devient évident que le rapport de
travail va s'en trouver modifié. Par exemple, en matière de licenciement, on sait que c'est
l'employeur qui prend la décision. Or ici, ce sera plutôt l'utilisateur qui créera le motif qui peut
atteindre l'emploi du salarié, soit en remettant le salarié à la disposition de l'employeur officiel,
soit en mettant fin au rapport commercial qui le lie à ce dernier.
2. La seconde raison des difficultés de détermination de l'employeur dans un groupe de sociétés
tient au fait que le salarié peut être lié successivement à différentes sociétés par exemple en
passant d'une filiale à une autre. Ici le problème est moins dans l'identification de l'employeur
que dans les conséquences de la succession d'employeurs sur le statut du salarié. Question
relativement mieux connue que la précédente, la succession d'employeurs est envisagée dans le
Code du Travail Sénégalais en son article 54 qui assure dans son alinéa premier un maintien des
contrats de travail en cours en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur (3).
L'alinéa second de l'article 54 du Code du Travail est expressément consacré à la situation du
groupe de sociétés: lorsqu'un salarié est muté d'une société du groupe à une autre et inversérnent,
il conserve le bénéfice de l'ancienneté et les avantages acquis au service du premier employeur.
(1)
V. "L'entreprise éclatée" n° spécial de la revue Droit ouvrier, Mars-avril 1981 • Spcc. l'article de Jacques
FREYSSINET, la dimension éconirnique du problème, pages 116 et suivantes.
(2)
L'exemple type de ce type de rapports triangulaires de travail est consacré dans la structure juridique du travail
intérimaire qui s'installe progressivement au Sénégal. V. Isaac Y. NDIA YE, Ajustement structurel et
neutralisation du Droit du travail op.cit,
(3)
Isacc Yankhoba NDIAYE, Les vicissitudes de l'entreprise et le sort de l'emploi, Thèse, Dakar 1989.
345

Nous reviendrons sur ce texte fondamental dans la perspective de protection des droits des
salariés face à un groupe de sociétés. Notons simplement que le législateur sénégalais a pris en
compte le groupe ou plus exactement les conséquences de l'existence du groupe sur certains
droits des salariés. C'est en conséquence une preuve que les changements d'employeurs, opérés
par les salariés à l'occasion des divers déplacements dont ils peuvent être l'objet dans un groupe,
ne sont pas neutres eu égard aux droits des travailleurs, Un certain nombre de ces droits peuvent
être remis en cause par ces changements.
L'indétermination de l'employeur n'est pas seul en cause. Le groupe conduit aussi à l'éclatement
de la collectivité de travail qui joue également un rôle considérable dans la remise en cause des
droits des travailleurs dans un groupe.
B - L'éclatement de la collectivité de travail (1)
Cet éclatement désigne la situation dans laquelle plusieurs salariés travaillant pour un même centre de
décision, parfois dans un même lieu. sont soumis à des statuts juridiques différents. On a pu croire à un
moment donné de l'histoire des relations de travail, surtout dans les années du " well fare state Il
qu'une telle situation était inimaginable. Mais avec la crise économique du début des années soixante
dix on assista à une diversification du statut des travailleurs par le développement du recours aux
formes précaires et extériorisées d'emploi, caractéristiques d'un" droit du travail de la crise" (2). En
effet. jusqu'aux années soixante. l'organisation juridique de l'emploi avait été conçu en fonction de
l'hypothèse de l'emploi permanent dans une entreprise unique.
Mais, sous le poids de la crise économique. les entreprises ont cherché à réduire les charges de
personnel et d'une manière générale, les" contraintes" du droit du travail: d'où le développement du
travail temporaire, des contrats à durée déterminée, de la sous-traitance de certaines activités et des
entreprises de services qui ont joué un rôle essentiel dans l'extériorisation de l'emploi (3).
(1)
1. MAGAUD, L'éclatementjuridique de la collectivité de travail, Droit social, 1975, page 525.
1. DEMAILLARD.P.MANDROYAN.J.P.PLATIIER.T.PRIES1LEY. L'éclatement de la collectivité de
travail; Observations sur les phénomènes d' "extériorisation" de l'emploi. Droit social, 1979, page 325 ;
L'Entrepriseéclatée, Droit Ouvrier, mars / avril 1981.
(2)
Droit du travail et crise, Michèle VOrSSET, Droit social 1980. page 287.
(3)
Sur la précarisation de l'emploi du fait des contraintes économiques ct plus spécialement sur l'intérim et les
contrats à durée déterminée au Sénégal. V. Ajustement structurel ct neutralisation du droit du travail par Isacc Y.
NDIAYE,Op. CiL; En France, V. Bernard GRELON, les entreprises de services.économîca.1978.
346

Certes, le groupe n'est pas seul en cause dans l'apparition de l'éclatement de la collectivité de travail,
mais il facilite en le portant en son sein, la dispersion juridique des salariés. En effet, dans la mesure où
chaque personne morale du groupe possède ses propres salariés soumis à un statut identique, il devient
évident qu'il risque d'y avoir au sein du groupe tout entier, une remarquable mosaïque de personnel
auquel s'applique autant de statuts qu'il y a de sociétés dans le groupe et cela, malgré (souvent),
l'identité des conditions de travail, voire des qualifications professionnelles en tout cas, de l'unicité du
pouvoir de décision réel (1).
En conséquence, il peut arriver qu'on trouve dans certains groupes, surtout ceux reposant sur une
structure contractuelle, deux grandes catégories de salariés.
Dans la première catégorie constituée du noyau dur et stable, on trouve les salariés permanents
disposant d'un contrat de travail à durée indéterminée. Pour ceux-ci, l'application de la loi, du
réglernent ou de la convention collective ne pose aucun problème.
La seconde catégorie est constituée du personnel à statut précaire; c'est le Il personnel périphérique"
qui a tendance à s'accroître avec la crise économique. On y trouve généralement le personnel
d'exécution dont on ne veut pas trop longtemps s'attacher les services ou qu'on doit pouvoir libérer
(licencier ?) dès qu'on en aura plus besoin. Cette catégorie de personnel est très souvent considérée
comme ne faisant pas partie de l'effectif normal parce que relevant d'un employeur différent de celui du
noyau stable.
De l'éclatement de la collectivité de travail et de l'indétermination de l'employeur du fait de l'apparition
des groupes de sociétés, on peut tirer la conclusion que les salariés et la collectivité de travail ne sont
plus articulés sur le centre de pouvoir qui s'éloigne en instituant des écrans de personnes morales
elles-mêmes sous domination.
Nous voyons ainsi que le droit de la protection des salariés face au groupe de sociétés dispose d'un
objet ambitieux: éviter et réparer les atteintes portées par le groupe. Tâche difficile et à la réalisation de
laquelle on ne peut être édifié. Il faut au préalable voir le contenu concret d'un tel droit. Il semble qu'il
ne soit pas très riche au Sénégal.
§. 2. !.!U;Qntenu du droit de la urotection des salariés
Nous avons pu remarquer que face au groupe, les intérêts catégoriels autres que ceux des salariés
disposaient d'un certains nombre de règles qui. regroupées, pouvaient former une partie de la substance
d'un droit des groupes. Dans ses aspects protecteurs, un tel droit repose sur des éléments préventifs et
des éléments réactifs. Il s'agit id de voir si une telle structure est possible par l'utilisation des données
du droit du travail sénégalais.
(1)
Participation des travailleurs et entreprises multinationales, Droit Ouvrier, octobre 1983 Spec. Les articles de Guy
CAIRE et WOLFGANG DAUBLER qui montrent que cette diversification joue aussi à l'échelle internationale.
347

Au Sénégal, le droit du travail n'offre pas de solutions globales de protection des salariés face au
groupe. Ce n'est pas original car le droit français du travail n'a connu le grQupe d'un point de vue légal
qu'en 1982. Il ne faut pas en conclure que notre droit ignore le groupe. Loin de là ! L'article 54 du
Code du Travail, dans son alinéa 2 vise expressément la situation d'une société-mère et de sa filiale (1).
Dans le même ordre d'idées, la COUT suprême du Sénégal a pu décider que fi deux sociétés ayant des
sièges sociaux respectivement à Dakar et à Paris forment une seule et même entreprise relevant d'une
seule autorité dès l'instant que l'une est la filiale de l'autre" (2).
Ainsi. le législateur et le juge du travail connaissent le groupe de sociétés. Il convient de voir si cette
connaissance produit suffisamment d'éléments pour constituer nn droit de la protection aussi bien
preventive (A) que réactive (8) des salariés face au groupe.
A ~ La protection préventive des salariés
Comme tous les autres intérêts catégoriels susceptibles d'être affectés par la création d'un groupe de
sociétés, les salariés ont besoin d'être informé préalablement à cette création. Aussi. le droit à une
information complète et préalable doit être le premier volet d'un droit de la protection du personnel (1).
Dans un second temps, considérant la concentration comme un processus, la réglementation relative au
transfert d'entreprise telle que prévue par l'article 54 du Code du Travail se révélera comme une pièce
essentielle du dispositif de protection des salariés pendant la période constitutive du groupe (2).
1. L'information préalable des salariés
La collectivité du personnel est une pièce maîtresse dans l'entreprise. Bien que non détentrice du
pouvoir économique, elle a un rôle important à jouer dans la réussite de l'entreprise. Pour cette
raison, le minimum de loyauté à son endroit est qu'elle soit avertie à temps des modifications de
structures susceptibles de répercussions négatives sur elle. C'est pourquoi " l'orientation
majeure du droit français contemporain est d'imposer une information complète du personnel sur
toutes les mesures de remodelage du capital: prise de contrôle, fusion, apport partiel" (3).
L'objet d'une telle information est, entre autres, de permettre aux salariés de préparer leur
défense soit par le droit, soit par des actions extra-judiciaires telle que l'ouverture de
négociations en vue d'éviter les conflits ouverts (grève, occupation, ....).
(1)
,. Lorsque le travailleur est muté d'une entreprise à une filiale ou inversement, il conserve le bénéfice de
l'ancienneté et les avantages déjà acquis au service du premier employeur" (article 54 alinéa 2 'du Code du Travail).
(2)
C.S. 2C Sect. lcr avril 1987 Colas c/JAMOIS. inédit. V. cependant note sous l'article 2 du Code du Travail EDJA
1989, 1èreéd.
(3)
Gérard LYON-CAEN, La concentration du capital et le droit du travail, Droit social 1983, page 298.
348

Dans le droit positif sénégalais, il n'existe pas une seule disposition qui oblige un chef
d'entreprise à informer ses salariés sur une mesure de restructuration affectant son entreprise. En
conséquence, l'information du personnel préalablement à la constitution d'un groupe n'existe
pas. Une intervention législative ne serait pas superflue sur ce point précis.
L'absence d'un droit à l'information du personnel préalablement aux restructurations des
entreprises correspond très certainement à l'état de développement des relations de travail dans
notre pays. Il s'agît d'un problème complexe qui ne tient pas à un supposé" machiavélisme des
patrons" mettant leurs salariés devant un fait accompli dans une volonté manifeste de nuire,
commandée par la " lutte des classes ''. En effet, certaines de nos entreprises du secteur dît
moderne ne sont que des démembrements dont les maisons mères sont à l'extérieur. Ainsi,
même nos" patrons locaux" ne sont pas au courant de certaines restructurations qui se décident
ailleurs que sur le territoire sénégalais. Ainsi assiste-t-on, surtout dans cette période, à des
changements de dénomination de sociétés de la place dont le principal motif tient à une prise de
contrôle qui a eu lieu en Europe. C'est le cas de l'entreprise DELMAS-VIELJEUX dont toutes
les filiales sont passées en 1992 entre les mains du groupe BûLLORE.
Il existe d'autres obstacles au droit à l'information du personnel qui tiennent au fait d'une
stratégie syndicale de " participation responsable tt face au pouvoir politique dont les objectifs ne
sont pas fondamentalement en rupture avec les desseins des pouvoirs privés économiques, d'où
la sclérose du mouvement revendicatif dont on sait qu'il joue un rôle considérable dans les
progrès du droit du travail (1).
On comprend, à la suite de ce qui précède, que le droit sénégalais de la représentation du
personnel dans l'entreprise ne connaisse que le délégué du personnel dont le rôle dans la
participation à la gestion de l'entreprise est très réduit, ne donnant que des avis consultatifs à
l'occasion de l'élaboration du réglement intérieur ou des licenciements économiques (2). Cc
n'est toutefois pas une raison pour ne pas légiférer sur la question de l'information des salariés à
l'image de ce qui se pratique en Europe (3) et particulièremenr en France (4).
(1)
Le droit capitaliste du travail, Ouvrage collectif P.U.G. Coll. critique du droit 5, 1980.
(2)
Sur le droit du travail au Sénégal. V. Joseph issa SAYEGH, Droit du travail sénégalais, LGDJ 1NEA 1987.
(3)
L'information et la consultation des travailleurs dans les entreprises multinationales, VANDAMME ct Alii
PUF ! IRM - 1984.
(4)
Les attributions économiques du comité d'entreprise par Raymonde VATINET. Sirey 1982.
349

En attendant cette intervention législative, les travailleurs des entreprises sénégalaises et leurs
délégués devront compter sur les circuits informels ou le Il bon vouloir ft de "interlocuteur
patronal.
En conclusion, le constat est amer, l'information préalable des salariés n'est pas une obligation
juridique au Sénégal. Seule la ri force 1t des syndicats pourrait en faire une obligation
conventionnelle à l'occasion de la négociation des accords collectifs. Ce n'est pas à exclure car,
bien souvent, dans les relations de travail, la pratique précède la loi.
2. La réglementation des transferts d'entreprise
La concentration des entreprises et plus particulièrement les prises de contrôle sont susceptibles
d'altérer les rapports individuels de travail et les relations professionnelles organisées au sein des
entreprises concernées. Aussi, la loi a-t-elle pris en compte, dans le sens de sa réglementation,
toute modification dans la situation
juridique de l'employeur. Ainsi lorsqu'une entreprise
indépendante passe sous le contrôle d'une autre soit par contrat, soit par les techniques du droit
des sociétés, la situation de ses salariés ne devrait pas subir les contrecoups de cette
modification.
C'est l'article 54
alinéa I, du Code du Travail qui prévoit cette solution en disposant
expressément que" s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur ,
notamment par succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les
contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le
personnel de l'entreprise Il (1).
Par ce texte, le législateur " veut que subsiste le lien juridique entre le personnel et l'entreprise,
quelles que soient les modifications juridiques qui affectent la situation de l'employeur et que le
nouvel employeur soit lié par des contrats qu'il n'a pas conclu personnellement" (2). En fait, la
situation de l'employeur est indifférente à la continuité de l'activité et des emplois.
A partir de l'article 54 du Code du Travail, on a voulu assurer aux salariés une certaine stabilité
de l'emploi à travers tous les remodelages du capital. Ainsi, peu importe qu'il y ait transfert
partiel d'entreprise, qu'il n'y ait aucun lien de droit entre deux exploitants successifs ou que
l'entreprise soit en réglement judiciaire, l'article 54 demeure applicable. Seul importe le maintien
de possibilités d'emplois pour le nouvel employeur et que l'entreprise soit poursuivie dans des
conditions économiques semblables.
(1)
Sur ce texte, V. Isaac Yankhouba NDIAYE, Les vicissitudes de l'entreprise et le sort de l'emploi, Thèse Dakar
1988.
(2)
Joseph Issa SAYEGH, Le droit du travail sénégalais, Op. Cil. page 469.
350

Cet article 54 du Code du Travail assure en principe le maintien non seulement des contrats de
travail en cours. mais aussi des avantages individuellement acquis notamment l'ancienneté qui
sert à calculer la durée des congés payés, des indemnités de départ à la retraite et de licenciement
Cependant, une incertitude demeure en droit sénégalais quant à la permanence du droit collectif.
Le sort des accords et conventions collectifs demeure controversé en partie (1). Si l'entreprise
poursuit la même activité après la modification juridique ou si le nouvel employeur est adhérant
ou signataire de l'accord qui régissait les salariés de l'ancien employeur, il n'y a aucun obstacle
au maintien des conventions collectives (2). En dehors de ces hypothèses, l'unanimité ne s'est
pas faite. Monsieur Issa SA YEGH se fondant sur le lien d'entreprise, estime que l'accord
collectif doit être maintenu parce que" conclu dans le cadre de l'entreprise ou de l'établissement
par, d'une part, l'employeur en qualité de représentant de l'entreprise et, d'autre part, les
représentants des syndicats les plus représentatifs du personnel de l'entreprise ou de
l'établissement Il (3). A l'opposé Monsieur Isaac Y. NDIAYE, dénie à la convention collective
toute permanence dans l'hypothèse visée; selon lui, " la convention collective à laquelle est
soumise l'entreprise cédée n'est pas transmise à l'acquéreur" parce que" l'entreprise ne peut
avoir ni des droits, ni des obligations, faute d'être un sujet de droit tt (4).
Il faut peut être une intervention législative pour résoudre cette question comme cela s'est fait en
France en 1982 avec l'article L. 132 du Code du Travail qui prévoit la survie provisoire (pour un
an uniquement) de l'ancienne convention collective.
(1)
Isaac Yankhouoa NDIAYE, US vicissitudes de l'entreprise et le sort de l'emploi, Op. Cil. pages 62 ct suivantes.
(2)
V. J. Issa SAYEGH, Le droit du travail sénégalais, Op. Cil. pages 473 et 474.
«3)
J. Issa SAYEGH, ibid.
(4)
Isaac Y. NDIAYE, ibid page 66.
351

Mais l'article 54 du Code du Travail, tout comme l'article L
122 - 12 du Code du Travail
Français, présente le caractère ambivalent de la majorité des dispositions protectrices du droit du
travail. D'une portée limitée (1), le texte n'assure qu'imparfaitement la stabilité de l'emploi. En
effet, le nouvel employeur conserve la faculté de licencier immédiatement les salariés auxquels il
se trouve lié de plein droit par l'effet du texte légaL Plus encore, il interdit aux salariés (en cUS de
cession) de se considérer comme libérés à l'égard du nouvel employeur, à moins qu'ils ne
prennent le risque de démissionner. Pour ces raisons, on a pu voir dans la réglementation du
transfert d'entreprise Il un facteur de réussite d'opérations de concentrations ou restructurations
réalisant le transfert de la main-d'oeuvre nécessaire au fonctionnement de l'entreprise absorbante
ou remodelée " (2). En revanche, Bernard TEYSSIE auquel cet aspect n'a pas échappé
considère que c'est pour" assurer la stabilité de l'entreprise, sa continuité (
) sans que
certains salariés puissent en tirer prétexte pour se retirer alors que leur présence est nécessaire au
développement de la fume ., (3).
En {ml! état de cause, retenons dans la perspective de notre problématique que l'article 54 du
Code du Travail fournit une réponse aux modifications juridiques de l'entreprise commandées
par les impératifs de la concentration économique. En conséquence, dès lors que la constitution
d'un groupe de sociétés est susceptible d'entraîner un transfert d'employeurs, le texte aura
vocation à s'appliquer. On peut en tirer la leçon que le changement de centre du pouvoir est
indifférent aux salariés.
Il est loisible, à la suite de ce bref examen, de la protection préventive des salariés face an
groupe, de se rendre compte qu'il n'est pas du tout aisé de bâtir cette protection. Peut être qu'il
ne s'agit pas d'une question strictement juridique comme celle relative à la. protection des intérêts
publics. En tout cas, l'information préventive des salariés n'est pas assurée et le texte de l'article
54 du Code du Travail n'est pas très efficace.
Voyons à présent, si le droit positif sénégalais assure la protection réactive des salariés face au
groupe.
(1)
Isaac y _NDIAYE, ibid pages 67 c~ suivantes.
(2)
O